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南小更一
臺南簡易庭

給付買賣價金

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南小更一字第1號 原 告 台越國際有限公司 法定代理人 阮海清 被 告 JUAREZ JAYSON MIMAY(米奈) 上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國113年11月28 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣31,528元。 訴訟費用新臺幣1,000元，及自本判決確定日之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，由被告負擔。 本判決得假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法 院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或 概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（ 即準據法），有最高法院98年度台上字第2259號判決意旨可 資參照。經查，被告國籍為菲律賓籍，有被告之中華民國居 留證在卷可查，是本件屬涉外民事事件，又原告請求給付買 賣價金事件，乃因法律行為發生債之關係，且觀諸兩造簽訂 之買賣契約約定由臺灣和菲律賓管轄，是我國法院本院自有 管轄權。 二、法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定 其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所 定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生 之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人 行為時之住所地法，推定為關係最切之法律，涉外民事法律 適用法第20條第1項、第2項、第3項本文亦有明定。本件原 告主張依兩造間買賣契約關係，請求被告給付積欠之部分價 金，為基於買賣契約所生之涉外民事事件，而兩造並未約定 準據法。又買賣契約由買受人負擔買賣價金給付之義務，買 受人即被告之住所地在我國，推定我國法為關係最切之法律 ，是本件之準據法即為我國法。 三、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造於民國112年12月7日簽立手機買賣分期合約 （下稱系爭契約），購買UMEI：000000000000000手機乙支 ，總價新臺幣（下同）46,800元，首付16,380元，分期金總 額44,292元，分12期每期3,691元，詎被告僅支付4期，即未 再給付，依系爭契約約定應視為全部到期，爰依系爭契約法 律關係請求本金29,528元及違約金2,000元共計31,528元等 語。並聲明：如主文第1項。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。 三、原告主張之事實，業據提出與所述相符之系爭契約、被告居 留證及健保卡、被告受領手機之照片等為證。而被告經合法 通知既未到場，未提出任何有利於己之證據供本院參酌。本 院審閱卷內相關事證，足認原告主張之事實為真實。從而， 原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付為如主文第1項 所示之金額，為有理由，應予准許。 四、依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第91條第3項、第436 條之19第1項規定確定訴訟費用額為1,000元，並諭知由敗訴 之被告負擔前揭訴訟費用額，及自本判決確定日之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。併依同法第436 條之20之規定，依職權宣告假執行。 五、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　26 　日 　　　　　　　　　臺南簡易庭　法 官　施介元 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令之理由，不 得為之。且上訴狀內應記載表明（一）原判決所違背之法令及其 具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　曾怡嘉

2024-12-26

TNEV-113-南小更一-1-20241226-1

重訴
臺灣新北地方法院

返還價金等

臺灣新北地方法院民事判決 109年度重訴字第403號 原 告 百聯彩色印刷有限公司 法定代理人 葉臻評 訴訟代理人 廖志堯律師 被 告 鎵榮實業有限公司 法定代理人 張家榮 訴訟代理人 陳仲豪律師 複 代理人 呂浥頡律師 被 告 鎵群實業有限公司 法定代理人 張雁翔 上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國113年10月17日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 　　按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通 知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴 訟法第385條第1項定有明文。查本件被告鎵群實業有限公司 經合法通知未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，准予 一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、原告主張：原告於民國106年12月12日與被告鎵榮實業有限 公司（下稱鎵榮公司）簽訂買賣合約書（下稱系爭契約）， 約定由原告以總價新臺幣（下同）1,680萬元，向鎵榮公司 購買其負責經銷之日本網屏SCREEN公司數位印刷機1臺（下 稱系爭印刷機），原告並已依約將價金以開立數張支票之方 式、分次給付予鎵榮公司指定之受款人即被告鎵群實業有限 公司（下稱鎵群公司，與鎵榮公司合稱為被告）完畢，惟系 爭印刷機自107年4月間裝機時起至同年7月間形式上驗機完 畢後，持續出現橘色墨水噴頭偏針、刷線之瑕疵情況，且經 原告通知鎵榮公司維修後，鎵榮公司迄今仍無法修補、解決 ，該瑕疵已嚴重影響系爭印刷機應具備之通常價值及效用， 應認已達於解除契約之程度，原告乃依民法第354條第1項前 段、第359條前段規定向鎵榮公司解除系爭契約，並依民法 第259條第2款規定請求被告返還買賣價金；另鎵榮公司交付 系爭印刷機予原告，由於具備上開瑕疵情況，足見鎵榮公司 所為之給付不符合債之本旨，已構成不完全給付，且鎵榮公 司顯未能改善該情形，原告自得依民法第227條第1項、第22 6條第1項、第256條規定解除契約，並請求被告返還買賣價 金。爰依物之瑕疵擔保請求權、不完全給付之法律關係提起 本件訴訟，請求法院擇一為有利之判決等語，並聲明：㈠被 告應給付原告1,680萬元；及其中480萬元自106年12月22日 起、180萬元自107年4月4日起、625萬元自107年7月12日起 、80萬元自107年7月12日起，均自清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠鎵榮公司部分：鎵榮公司與原告間確曾簽立系爭契約，而因 鎵榮公司與鎵群公司存有內部合作關係，故指定原告將買賣 價金給付予鎵群公司，系爭印刷機實際上由日本網屏SCREEN 公司所生產、製造，鎵榮公司僅為系爭印刷機之代理商，依 鎵榮公司之理解，當墨水噴頭UV長期未使用或低使用量時， 將肇致墨水固化進而阻塞噴頭，且此節應為業界所共知，系 爭印刷機之橘色墨水噴頭偏針、刷線情況，實係因原告操作 機器、自行保養不當、橘色顏料用量過低所致，故原告所指 之情形並非其正常使用下所發生之故障，且橘色噴頭亦屬耗 材，原告自不得請求被告盡修繕義務，亦不得主張解除契約 ；又自鎵榮公司於107年4月間將系爭印刷機交付予原告後， 原告至今仍持續使用系爭印刷機輸出文件可知，系爭印刷機 除橘色噴頭外，其餘墨水均可正常使用，要無重大瑕疵可言 ，是即便經鑑定後系爭印刷機確有瑕疵，原告主張該瑕疵已 無從修復、改善且嚴重影響買賣標的物應具備之通常價值及 效用，而請求解除契約，要屬無據，其應僅得請求減少買賣 價金等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均 駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 　㈡鎵群公司部分：其未於言詞辯論期日到場，亦未以準備書狀 為任何聲明或陳述。 三、經查，原告依系爭契約之約定於106年12月12日簽約之同時 交付面額480萬元之支票1張作為訂金；並於107年4月間交付 第2期款即總價之30％、面額480萬元之支票1張；復於107年7 月12日交付面額625萬元及80萬元之支票各1張，作為給付總 價40％之尾款及營業稅金，而系爭印刷機於107年7月交機， 於同年11月中旬起，即持續出現橘色墨水噴頭偏針、刷線等 情，有買賣合約書、支票、通訊軟體LINE對話紀錄、橘色墨 水印刷照片、系爭鑑定報告在卷可參（見本院卷一第17至33 頁、本院卷二第46至195頁），且為鎵榮公司所不爭執，而 鎵群公司已於相當之期日受合法通知，而未於言詞辯論期日 到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第 280條第3項之規定視同自認，自堪信為真實。 四、本院之認定： 　㈠經查，兩造就系爭契約實際簽立者為原告與鎵榮公司、買賣 價金係由原告以開立數張支票之方式分次給付鎵群公司，且 系爭印刷機於107年4月間裝機完畢、同年7月間形式驗收完 畢，原告後續維修聯繫對象均為鎵榮公司等節未有爭執（見 本院卷二第262頁），並有系爭契約影本1份、支票影本4張 、兩造來往之通訊軟體LINE對話記錄1份、送貨單等附卷可 參（見本院卷一第17至19頁、第21至22頁、第23至27頁、第 213至215頁），足見本件原告確曾向鎵榮公司購買系爭印刷 機且業經鎵榮公司交付完畢，則本件爭點厥為，原告主張鎵 榮公司交付之系爭印刷機存有上開橘色墨水噴頭偏針、刷線 之情況，而有瑕疵給付、不完全給付之情形，從而請求解除 契約暨返還買賣價金，是否有理。 　㈡針對系爭印刷機存有上開橘色墨水噴頭偏針、刷線之情況， 及該等情況出現之原因究係為何，業經本院送請財團法人臺 灣經濟科技發展研究會（下稱鑑定機關）進行鑑定，經鑑定 機關進行現場勘查、印刷測試，實地鑑測之過程概為：於11 0年2月25日至現場先針對系爭印刷機進行清潔後進行列印， 發現橘色噴頭部分確實存有偏針（刷線）現象，且更換橘色 油墨後亦同（見本院卷二第70至106頁，下稱第1次印刷結果 ），嗣於111年8月17日以兩種不同清潔方式進行清潔後再次 印刷（下稱第2次印刷結果），橘色油墨印刷結果仍出現刷 線情況，且與第1次印刷結果進行比對，第2次印刷結果之橘 色刷線情況更為嚴重（見本院卷二第107至137頁）。 　㈢經鑑定機關分析後，因系爭印刷機係於啟動運轉後約3個月始 出現橘色油墨印刷問題，故可排出初始設置不當之因素所造 成，且若為噴頭刮傷損壞所致，可能之原因為列印載體擺放 問題或清潔問題，惟若擺放不當原則上所有機台噴頭皆應一 併受有刮傷，然本件其他顏色噴頭並無此現象，故可排除列 印載體擺放問題之可能性，又清潔問題部分，由於系爭印刷 機中各色噴頭所執行之內建清潔作業基本上應屬相同，卻僅 有橘色墨水有刷線問題，故應為人工清潔造成之噴頭刮傷、 或噴嘴堵塞所致，而人工清潔造成之噴頭刮傷肇因於墨水過 於黏稠或固化導致清潔不易而須施以較重力度或重複擦拭造 成刮痕、亦可能色墨硬化之殘留物導致噴頭表面有硬物而於 擦拭時刮傷噴頭，噴嘴堵塞則係因墨水過於黏稠或固化導致 之內部管路噴嘴堵塞、或墨水殘留物導致之外部堵塞，故依 據上述分析說明，不論刷線之形成原因係「噴頭刮傷壞損」 或「噴嘴堵塞」，所造成之原因均與橘色墨水黏稠、固化有 關（見本院卷二第138至140頁）。鑑定機關另針對噴嘴進行 表面觀察未見有表面刮傷，且利用溶劑對橘色油墨管路進行 清潔工作後，刷線情況較人工清潔或機台內建清潔功能後之 刷線略為不明顯，故推斷本案為「噴嘴堵塞」所致（見本院 卷二第143頁）。 　㈣至橘色墨水黏稠、固化之可能原因，鑑定機關依照現場勘查 結果，由於系爭印刷機擺放空間之溫度約為27度而略高於墨 水存放規範溫度3度，濕度約為60至70％且無法確認該環境為 恆溫恆濕之條件，於此情形下可能降低墨水之流動性（即黏 度上升），且根據採購記錄顯示因橘色墨水採購間距最長為 近半年的時間、使用度明顯較低，若加上環境無法符合要求 時，固化可能性將會提高，又因橘色墨水內含之聚合物比例 導致其固化速度較其他顏色墨水快；且針對第1次、第2次印 刷結果之觀察，可發現噴嘴堵塞應為慢慢累積形成，而累積 即為橘色墨水在管線或噴頭中殘留，依本件之儲存環境觀察 ，周邊環境並未依說明書規定維持恆溫恆濕狀態，且依照現 場之溫濕度情況，其濕度已靠近範圍上限、溫度已然超過範 圍，在溫濕度同時偏高之情況下，確實構成油墨容易形成不 穩定、乾涸現象，佐以橘色墨水使用量較少，長期暴露於上 開環境條件下，受影響之程度將加大（見本院卷二第140至1 44頁）。是以，鑑定機關認為，系爭印刷機橘色噴頭部分確 實存有偏針（刷線）之情形，產生之原因為墨水固化阻塞噴 頭所致，而墨水固化之原因應係因橘色墨水成分相較於其他 色墨具有較易黏稠固化之條件，需置放於恆溫恆濕環境中保 存，但原告之保存環境不佳，再加上使用量過少，導致該情 況產生等語（見本院卷二第146頁、第150頁）。 　㈤綜觀上開鑑定結果可知，系爭印刷機存有上開橘色墨水噴頭 偏針、刷線情形，應為原告之墨水保存環境不佳、加以橘色 墨水使用量過少所致，參以系爭印刷機之機台操作手冊中確 實記載「在下列條件儲存墨水。在非適當條件下使用儲存的 墨水會損壞設備。溫度：5～25度，濕度80％或更低」（見本 院卷二第282頁），益徵鑑定機關認定原告保存環境不佳乙 節，要非無稽。是原告主張係鎵榮公司交付具有上開瑕疵之 印刷機云云，難認與實情相符。本件原告既未能舉證被告有 給付瑕疵或可歸責之不完全給付情事，則其依瑕疵給付、不 完全給付之規定解除契約，難認適法，亦無從依前開規定請 求被告返還買賣價金。　 　㈥至原告以系爭印刷機交付後即發生與電壓瑕疵有關之問題， 鑑定機關於鑑定過程中從未詢問兩造有無發生過該等情事等 詞為由，質疑上開鑑定報告之內容正確性，惟原告自始未能 說明其所稱電壓瑕疵相關問題具體情況暨證據為何，亦未說 明該電壓瑕疵情況與本件橘色墨水噴頭偏針、刷線情形之關 連性為何，自無從單憑原告該部分之片面主張，遽認鑑定報 告不可採信；又原告主張鑑定機關曾於清潔後以被告另行提 供、更換之新橘色油墨進行列印，橘色部分仍有刷線情況， 由於該用以測試之新橘色油墨要無保存環境不佳以致於黏稠 、固化之可能，而據此質疑鑑定機關認為橘色刷線係墨水固 化阻塞噴頭所致之正確性，然細譯該鑑定報告之內容可知， 鑑定機關所稱之「橘色噴頭阻塞為墨水固化所致」，係指因 原告「過去使用」之橘色墨水保存環境不佳加上使用量過少 以致該橘色噴頭「已經形成」噴頭阻塞現象，並非指測試列 印當下使用之橘色油墨保存環境不佳而立即造成橘色噴頭阻 塞，是原告此部分主張，容有誤會，附此敘明。 五、綜上所述，原告依物之瑕疵擔保請求權、不完全給付之法律 關係，請求被告給付1,680萬元；及其中480萬元自106年12 月22日起、180萬元自107年4月4日起、625萬元自107年7月1 2日起、80萬元自107年7月12日起，均自清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。至 原告聲請鑑定機關派員到庭說明與鑑定報告有關之疑義，因 上開鑑定報告之鑑定方法、經過與結果均已於於報告中詳述 明確，本院認無調查之必要，此部分證據調查之聲請，礙難 准許。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　法　官　 趙悅伶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審 裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　 　　書記官　尤秋菊

2024-12-26

PCDV-109-重訴-403-20241226-1

消債全
臺灣橋頭地方法院

保全處分

臺灣橋頭地方法院民事裁定 113年度消債全字第96號 聲 請 人 即 債務人 林美琪 上列聲請人因聲請更生事件，聲請保全處分，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按法院就更生或清算之聲請為裁定前，得因利害關係人之聲 請或依職權，以裁定為停止對於債務人財產強制執行程序之 保全處分，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第19條第 1項第3款定有明文。又依消債條例第48條第2項及第69條後 段規定，法院裁定開始更生程序後，除有擔保或有優先權之 債權外，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序； 更生程序終結時，不得繼續之強制執行程序，視為終結。是 於法院裁定開始更生程序前，除別有緊急或必要情形致更生 目的無法達成外，債權人依法得訴訟及強制執行之權利均應 不受影響。再參以消債條例第19條第1項所定保全處分目的 ，係為防杜債務人之財產減少，維持債權人間之公平受償， 及使債務人有重建更生之機會，尚非作為債務人延期償付債 務之手段，或有礙於法院裁准更生或清算後相關法定程序之 進行，因此法院是否為消債條例第19條第1項之保全處分， 自應參酌立法目的及相關規定審慎為之。 二、本件聲請意旨略以：聲請人已依消費者債務清理條例向本院 聲請清算程序，惟其共有之高雄市路○區○○段000○000○0○000 ○0地號土地，現遭本院以113年度司執字第10787號事件強制 執行中（下稱系爭強制執行事件），故為確保清算財團，避 免上開不動產遭拍賣，維持債權人間公平清償，爰依消費者 債務清理條例第19條聲請裁定命停止上開強制執行事件之執 行程序，並將拍賣所得提存分配等語。 三、查聲請人聲請停止執行之本院113年度司執字第10787號執行 事件事由係「分割共有物」，執行名義為變價分割之確定判 決，此經調取本院113年度司執字第10787號卷宗核閱屬實。 惟變價分割共有物之執行，非屬金錢債權之執行程序，故一 般金錢債權人不得聲明參與分配，僅得於債務人分得變價分 割之價金，就其價金聲請強制執行。債務人於變價分割共有 物事件中，既享有一價金分配請求權，於系爭共有物變價分 割後，可請求應分配於其之價金。因該價金給付請求權亦為 一財產權，是債權人自得據終局執行名義聲請對該請求權為 強制執行。惟因該請求權之內容及可請求之數額係以系爭共 有物經變價分割為條件，是此時執行法院僅能先核發附條件 之扣押命令，待變價完畢後，再視情形續行相關執行程序（ 臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民執類提案第18 號研討結果參照）。查系爭強制執行事件中，未有任何債權 人對聲請人對分割價金之價金給付請求權聲請扣押，顯未經 債權人聲請強制執行，有本院前案索引卡查詢紀錄表可稽， 故無使聲請人財產減少並使債權人無法公平受償之可能而有 保全之必要，另法院依強制執行程序進行變價分割共有物， 目的在處分債務人之財產，此與清算之目的相同，尚無限制 之必要，況如聲請人分得共有物拍賣後之價金，經本院裁定 開始清算程序後，亦得自行提出為清算財產分配予各債權人 ，難認有先予提存必要，且聲請人並未釋明於本院裁定開始 清算程序前，有何保全之緊急或必要情形，顯然欠缺以保全 處分停止上開程序之緊急或必要性，故聲請人所為保全處分 之聲請並無理由，自應予駁回，爰裁定如主文。 四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 民事庭　法　官　郭育秀 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告 ，並繳納抗告費新臺幣1千元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　 書記官　郭南宏

2024-12-26

CTDV-113-消債全-96-20241226-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決　 113年度上訴字第1989號 上 訴 人 即 被 告 李佳霖 選任辯護人 江政俊律師 陳俊隆律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院112年度訴字第307號，中華民國113年2月27日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第38670號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、李佳霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品之犯意，以其所有之iPhone手機連接網際網路，透過通 訊軟體LINE暱稱「0000 0000」，於民國111年8月30日凌晨 零時許起，與鄭少伯聯繫，約定以新臺幣(下同)1,000元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命20毫升，價金支付方式 為現金500元、刷卡500元。復於同日凌晨1時28分許，李佳 霖前往鄭少伯所在之臺北市○○區○○街○段00號11樓慶爾喜旅 館1101號房間內，以針筒裝填第二級毒品甲基安非他命20毫 升交付之，鄭少伯當場支付現金100元，再以LINE PAY轉帳2 00元予李佳霖，賒欠700元部分，因當日下午李佳霖有訂房 需求，遂由鄭少伯提供信用卡資料支付該房價698元抵償， 李佳霖實際收取價金998元。嗣於111年11月17日12時36分許 ，為警持法院核發之搜索票前往李佳霖之住處執行搜索，當 場扣得注射針筒1支、甲基安非他命殘渣袋2包、iPhone手機 1支，始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)， 業經檢察官、上訴人即被告李佳霖(下稱被告)及辯護人於本 院審理時，均同意有證據能力(本院卷第140至141頁)，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固承認於上開時間、地點與鄭少伯見面，鄭少伯有 匯款200元、給付現金100元之事實，惟矢口否認有何販賣第 二級毒品犯行，辯稱：當天我去旅館是因為鄭少伯約炮玩3P ，對話紀錄中「水果」是指威爾鋼，匯款200元是買威爾鋼 的錢，我去交付威爾鋼，跟鄭少伯拿針筒，我沒有交付毒品 云云，辯護人則以從對話內容難以看出是毒品或威爾鋼交易 ，且鄭少伯於警詢及原審審理時對於毒品買賣價金之證述不 一，查獲鄭少伯之現場亦未發現針筒，認鄭少伯之證述不可 採等語，為被告置辯。經查： 　㈠被告確有透過LINE暱稱「0000 0000」，於111年8月30日凌晨 零時許起，與鄭少伯聯繫，並於同日凌晨1時28分許，前往 鄭少伯所在之臺北市○○區○○街○段00號11樓慶爾喜旅館1101 號房間內，鄭少伯當場支付現金100元，再以LINE PAY轉帳2 00元予被告等情，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱( 原審卷㈠第98頁，本院卷第75頁)，核與證人鄭少伯於警詢及 原審審理時之證述大致相符(偵卷第11至15頁，原審卷㈡第80 至89頁)，並有被告與鄭少伯間之LINE對話紀錄(偵卷第65至 67、70頁，原審卷㈡第107至151頁)、慶爾喜旅館監視器畫面 翻拍照片(偵卷第67至69頁)、現場照片(偵卷第69至70頁)、 一卡通轉帳畫面及交易紀錄(偵卷第71至72頁)、中國信託商 業銀行股份有限公司111年11月29日中信銀字第11122483940 2260號函暨被告帳戶資料及111年8月30日交易明細(偵卷第1 69至173頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。 　㈡證人鄭少伯於警詢時證稱：我向暱稱「2776」購買甲基安非 他命20毫升，以針筒刻度作為計算，價金1,000元，因為他 通常將甲基安非他命裝在針筒內帶過來賣給我。對話內容中 「水果」係指第二級毒品甲基安非他命。暱稱「2776」問我 有辦法現金500元、刷卡500元，於111年8月30日凌晨1時28 分許，我以LINE PAY轉帳200元後，他回復訊息「還差200」 ，是因為他進房間我先給現金100元，再轉帳200元，所以還 差200元。當初說好的交易金額1,000元，現場我只付300元 ，剩下的700元我忘記怎麼給了等語(偵卷第11至15頁)。復 於原審審理時證稱：被告LINE暱稱是「2776」，111年8月30 日凌晨我有跟被告說「所以我等等可以拿2嗎？」是指可以 拿甲基安非他命，裝在針筒的話是20毫升。被告說500元現 金，500元刷卡。後來我跟被告說房號是1101，被告就過來 找我，拿裝好甲基安非他命的針筒給我。對話紀錄「拿筆才 重點」，應該是被告給東西才是重要的，「水果」是指甲基 安非他命，當天是被告拿針筒給我，不是被告來找我拿針筒 ，我沒有跟被告合買威爾鋼。被告交給我的針筒我有施用， 是甲基安非他命。我當時先給現金100元、LINE PAY 200元 ，被告回覆「還差200」，因為當初約定先給現金500元。刷 卡部分是要幫被告買東西，同日下午我有提供信用卡資料給 被告刷卡訂房間，刷了698元。警詢時沒有講到訂房間，說 我忘記700元怎麼給，是因為後來沒有給700元等語(原審卷㈡ 第80至89頁)。依上，證人鄭少伯迭於警詢及原審審理中證 述向被告購毒之情節，以及關於其與被告交易毒品之時間、 地點、數量、價金給付方式等細節性事項，均前後一致而無 扞格之處，且合於毒品交易習慣，足見其證述之可信度極高 。 　㈢復觀諸被告與鄭少伯間之LINE對話紀錄(偵卷第65至67、70頁 ，原審卷㈡第107至113、145至151頁)，於111年8月30日凌晨 零時許，鄭少伯：「所以我等等可以拿2ㄇ」，被告：「目前 不夠」；於同日凌晨0時59分許，被告：「我在樓下。我拿↓ 來了」，鄭少伯：「我這邊的樓下？」，被告：「我這」、 「有辦法500現金500刷卡嗎？」，鄭少伯：「我看看」；於 同日凌晨1時15分許，被告：「你那有人？」，鄭少伯：「 有一個人」，被告：「難怪」，鄭少伯：「可以來看看」， 被告：「照」，鄭少伯：「來了就知道啦」，被告：「拿筆 才重點」、「如果有1000現金最好，等等我可以在去拿水果 」，鄭少伯：「沒那麼多現金」；於同日凌晨1時26分許， 被告：「門口」，2人進行語音通話(通話時間5秒)；於同日 凌晨1時28分許，鄭少伯LINE PAY轉帳200元給被告；於同日 凌晨1時36分許，被告：「還差200」、「你房的是帥哥」、 「我都想留了。哈」；於同日16時1分許，被告傳送洛碁大 飯店中華館網站連結，鄭少伯：「我給你卡號好了」，被告 ：「698沒了…」，鄭少伯：「你要不要先來我這」，被告： 「有了」、「有搶到」、「到期日」、「簡訊」，並傳送付 款方式、房型價格網頁截圖、交易驗證截圖，鄭少伯遂提供 信用卡資料及交易驗證簡訊給被告。可見鄭少伯於111年8月 30日凌晨零時許，先傳送訊息詢問被告有無毒品，被告先告 知不夠，隨後以「我拿↓來了」向鄭少伯表示已取得毒品， 且「↓(箭號向下)」形似針筒，並告以支付價金方式為「500 現金500刷卡」，在被告到達鄭少伯所在旅館房間後，鄭少 伯即以LINE PAY轉帳200元，被告則表示還差200元，而同日 下午4時許，被告確有訂房，並要求鄭少伯提供信用卡資料 ，支付房價698元等情，核與證人鄭少伯上開證述內容相符 。 　㈣且由上開訊息內容觀之，被告知悉鄭少伯欲購買甲基安非他 命，始表示「我拿↓來了」，並前往鄭少伯所在之處，然因 鄭少伯房間內尚有其他人，被告欲索取該人照片查看，鄭少 伯遂表示「來了就知道啦」，被告則回應「拿筆才重點」， 顯示被告當時所關心之重點是毒品交易，而非查看鄭少伯房 間內之人，嗣被告離開鄭少伯房間，旋傳送訊息表示「你房 的是帥哥」、「我都想留了。哈」等語，益證被告將裝填甲 基安非他命之針筒交付鄭少伯後，即離開該房間，並未留下 來與鄭少伯玩3P。是被告辯稱係向鄭少伯拿針筒、鄭少伯約 我玩3P才前往旅館房間云云，顯與上開對話內容不符，礙難 採信。 　㈤被告於警詢時供稱：鄭少伯傳訊息「所以我等等可以拿2ㄇ」 係指要拿2份威爾鋼(每份3顆)，我傳訊息「有辦法500現金5 00刷卡嗎？」係指鄭少伯之前欠我錢，要他還錢方式，「如 果有1000現金最好，等等我可以在去拿水果」中「水果」是 指威爾鋼等語(偵卷第33頁)，於偵查中供稱：我有收到200 元，是鄭少伯之前欠我的錢，鄭少伯跟我買威爾鋼，「水果 」就是威爾鋼等語(偵卷第120頁)，於原審審理時改稱：鄭 少伯找我過去約炮，我身上有威爾鋼但不夠，當時我去只是 拿針筒，因為我有使用安非他命，「水果」則是威爾鋼的意 思等語(原審卷㈠第97頁)，於本院審理時再改稱：當天我去 旅館是因為鄭少伯約炮玩3P，對話紀錄中「水果」是指威爾 鋼，鄭少伯匯款200元是買威爾鋼的錢，威爾鋼1顆350元、3 顆500元，我與鄭少伯團購，鄭少伯要買1顆等語(本院卷第7 5頁)。依上，被告就鄭少伯當日交付200元究係清償之前欠 款或購買威爾鋼之價金、鄭少伯購買威爾鋼數量究係2份6顆 或1顆、被告前往究係交付威爾鋼或向鄭少伯拿針筒等節， 前後供述不一，實屬有疑。遑論，威爾鋼並非違禁品，被告 大可不必以如此隱諱方式進行磋商、交易。又威爾鋼乃吞服 之藥錠，然依上開對話內容，被告卻以狀似針筒之「我拿↓ 來了」，告知鄭少伯已取得，顯見上開描述與威爾鋼無涉。 　㈥辯護人辯稱：證人鄭少伯就毒品買賣價金多少之證述不一，且查獲鄭少伯之現場並未發現針筒，認證人鄭少伯之證述不實等語。查，證人鄭少伯於警詢時固證稱：剩下700元怎麼給的，我忘記了等語（偵卷第14頁），然其於原審審理時證稱：因為後來也沒有給700元等語(原審卷㈡第87頁)。而被告與鄭少伯原約定價金支付方式為現金500元、刷卡500元，惟鄭少伯當場僅支付現金100元、LINE PAY轉帳200元予被告，嗣因被告當日下午有訂房需求，遂由鄭少伯提供信用卡資料支付該房價698元抵償，業經本院認定如前，是證人鄭少伯確實未支付700元給被告。再者，鄭少伯之刑事案件報告書並未記載扣得「針筒」乙節(偵卷第7至8頁)，惟「針筒」乃體積不大之物，且證人鄭少伯與被告交易之時間為凌晨1時許，當時旅館房間內另有他人，有上開對話紀錄可佐，自無法排除由他人將之攜出丟棄之可能。是辯護人所辯，礙難憑採。 　㈦按關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣毒 品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為以 獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要； 而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬取 得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係 賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分 己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量 差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等 ，均屬營利(最高法院111年度台上字第4586號判決意旨參照 )。查被告於案發時41歲、具有高職畢業之智識程度(本院卷 第146頁)，乃智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警 機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中 賺取差價，衡情被告應不至於耗費交通、時間、勞力成本， 並甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販賣毒品予鄭少伯之理 ，且由被告在對話紀錄中確認價金支付之方式，堪認被告確 有營利之意圖。 　㈧綜上所述，被告及辯護人所辯，乃事後卸責之詞，不足採信 。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法 論科。 二、論罪科刑 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。 　㈡刑之加重、減輕 　⒈檢察官雖主張被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第2611號判決判處有期徒刑6月確定，並於110年10月29日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可證，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應加重其刑等語。惟按，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第2611號判決判處有期徒刑6月確定，並於110年10月29日易科罰金執行完畢，形式上構成累犯，固有本院被告前案紀錄表存卷可考，惟本院審酌被告所犯本案為販賣第二級毒品罪，與前案施用第二級毒品罪，犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度迥異，因認檢察官就「被告應加重其刑之事項」部分舉證尚非充足，依前揭說明，爰不依累犯規定加重其刑，惟仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人品行」之量刑審酌事項。 　⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第二級毒品之對象僅有1人，次數僅1次，數量甚微，金額亦低，獲取利潤有限，其惡性與犯罪情節與大量走私進口或大盤、中盤毒販有別，亦與專業盤商、毒梟販毒規模有異，情節尚非重大，依其犯情，科處最低本刑猶嫌過重，有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 三、駁回上訴之理由 　㈠原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告為施用毒品者，明知 毒品殘害國人身心健康，並造成社會治安之潛在危害，仍圖 一己之私，販賣甲基安非他命，且否認販毒之犯後態度，然 衡量被告之犯案情節係販賣少量毒品予友人1人，賺取微薄 小利，販賣對象單一，危害程度較輕，兼衡被告之前科素行 ，參以被告於原審審理時自述高職畢業之智識程度、案發時 從事網頁設計、月收入約1至2萬元、未婚、須扶養父母、身 體無重大疾病之家庭經濟及生活狀況(原審卷㈡第96頁)等一 切情狀，量處有期徒刑5年10月。復說明扣案之注射針筒1支 、殘渣袋2個，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，有 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑(偵卷 第181頁)，自應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案之iPhone手機係被告與證 人鄭少伯聯繫所用(原審卷㈡第93頁)，核屬供犯罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；被 告販賣第二級毒品實際獲得價金為998元(計算式：100元+20 0元+698元)，業如前述，核屬其犯罪所得，然因未據扣案， 應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判 決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比 例原則，原判決應予維持。 　㈡被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，並 非可採，被告上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉心汝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄本案所犯法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

2024-12-26

TPHM-113-上訴-1989-20241226-1

嘉原簡
臺灣嘉義地方法院

行使偽造文書等

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 113年度嘉原簡字第22號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 乙○○ 指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶 上列被告因行使偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（112年度 偵字第12713號），因被告於準備程序自白犯罪，本院認為宜以 簡易判決處刑，爰不經通常程序審理（113年度原訴字第9號）， 逕以簡易判決處刑如下： 　　主　文 乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒佰陸拾陸元，沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之消費簽 單持卡人欄內偽造之「甲○○」署押壹枚，沒收之。 　　事實及證據 一、本件犯罪事實： 　㈠乙○○是甲○○之外甥女，其於民國112年8月17日下午1時54分許 ，在嘉義市○區○○○村000號3樓之2居所內，利用甲○○在廚房 忙於清理未及注意之機會，先開啟甲○○下載於行動電話之國 泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）APP， 隨即點選行動支付申請介面，將甲○○向該行申請使用之卡號 0000000000000000信用卡以「APPLE PAY」模式綁定於其持 用之行動電話門號0000000000號，得逞後即將甲○○之行動電 話放回原處。乙○○隨即基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯 意，於翌（18）日下午4時53分許，在嘉義市○區○○路000號 張○○所經營之「○○銀樓」內，偽以甲○○名義向張○○購買價值 新臺幣（下同）20,766元之黃金小套鍊1條，並出示其使用 之行動電話，以「APPLE PAY」行動支付線上刷卡方式支付 價金，經在消費簽單上偽簽「甲○○」署名後，將該偽造之簽 單交付予張○○而行使之，足生損害於甲○○及國泰世華銀行管 理信用消費之正確性，並因而致張○○陷於錯誤，將黃金小套 鍊1條交付予乙○○收受。乙○○隨即持該詐得之黃金小套鍊前 往嘉義市○○路000號「○○珠寶」店內，以16,801元之價金轉 售予不知情之丙○○（起訴書誤載為6,830元）。其後國泰世 華銀行承辦人亦誤認甲○○於上揭時、地持上揭信用卡刷卡消 費，因而將20,766元支付予「○○銀樓」，並以簡訊通知甲○○ 該筆消費及入帳等相關訊息，甲○○接獲該簡訊通知後甚感莫 名，經向國泰世華銀行澄清未曾為該筆消費後，始揭上情， 甲○○得悉上情後即報警處理。 　㈡案經甲○○訴請嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方 檢察署檢察官偵查後起訴。 二、證據： 　㈠被告乙○○於警詢時之自白及於本院準備程序時之自白（見警 卷第3至9頁，本院原訴卷第39至43頁）。 　㈡證人即告訴人甲○○、證人張○○、丙○○於警詢、偵查中之證述 、證人即國泰世華銀行代理人吳○○於偵查中之證述（見警卷 第17至21、25至29、33至35頁，偵卷第19至21、53至55頁） 。 　㈢被害報告單、信用卡簽單、APPLE PAY綁定紀錄、國泰世華銀 行信用卡正反面影本、交易明細表各1份、監視器錄影畫面 擷取照片、行動支付消費明細單截圖、金飾來源證明書照片 、○○珠寶金飾買入登記簿翻拍照片共7張（見警卷第41至49 頁，他卷第7、33頁）。 三、論罪科刑： 　㈠按持信用卡交易，基本上於信用卡中心不依契約給付持卡人 所消費之帳款予特約廠商時，持卡人對於特約廠商仍直接負 有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣並無差異 ，僅在價金給付後由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，而 發卡銀行經由信用卡中心給付特約廠商價金時，則就事後之 權利關係發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價 金債務而已。是持卡人與特約廠商間之交易，乃係以信任關 係為基礎之授信契約，倘持卡人並無支付價金之意思與能力 ，而向特約廠商提示信用卡消費，係屬對特約廠商人員施行 詐術。再者，簽帳單係具有持卡人與特約廠商之交易契約書 ，及持卡人請求發卡銀行撥款之請求書或指示文件之性質， 持卡人向特約廠商消費後簽名於1式2聯（第一聯為客戶存查 聯，第二聯為特約商店存根聯）之簽帳單商店存根聯上，再 由特約廠商交付其中第一聯客戶存查聯予持卡人收執，該第 二聯由持卡人簽名意指持卡人同意依據信用卡持卡人合約條 件，一經使用、訂購商品或接受服務，均應按簽帳單之全部 金額付款予發卡銀行，故持卡人於該簽帳單簽名其用意係對 所簽之金額負責之意，該簽帳單之性質為私文書甚明。 　㈡核被告上開犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私 文書、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又，被告於消費簽 單持卡人簽名欄內偽造告訴人甲○○之署押1枚，係偽造信用 卡簽帳單私文書之部分行為，應為偽造私文書之全部行為所 吸收；又被告於偽造該私文書後，復持以行使之，其偽造私 文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再 被告所為，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財 罪，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重行使偽 造私文書罪論處。 　㈢科刑：爰審酌被告不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需 財物，竟為一己私利，而為偽造私文書及詐欺犯行，堪認其 自我檢束能力之低弱，且造成告訴人財產上之損害，所為實 屬不該，應予非難，惟念被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼 衡被告犯罪動機、目的、手段，暨其自述高中肄業之智識程 度，目前待業中，離婚有1名未成年子女，由被告扶養，目 前獨居，小孩由父母照顧，經濟狀況勉持，有積欠車貸等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。 四、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告 犯行所取得之價值20,766元黃金小套鍊1條，被告持以變賣 取得對價16,801元（警卷第7頁，原訴卷第42頁），是被告 變賣所得價金明顯少於所得財物本身之價值。而刑法第38條 之1第4項雖規定犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，惟沒收所得之立法意旨，係在禁止行 為人因犯罪行為獲有利得及取得該利得所生之利得（即該利 得之孳息），是如被告將違法行為所得之物變價為其他財物 之案型，最終應沒收之所得，應不少於被告因違法行為取得 之原利得，亦即，在被告就原利得為變價之情形下，如變價 所得超過原利得，則逾原利得之變價額部分，自屬變得之財 物，而屬應沒收之所得範圍；如變價所得低於原利得（即如 賤價出售），行為人其因犯罪而獲有原利得之既存利益，並 不因其就已取得之原利得為低價變價之自損行為而受有影響 ，仍應以原利得為其應沒收之不法利得，如不依此解釋適用 ，行為人無異可利用原利得低價轉售行為，而規避沒收所得 之規定，保有該部分差價之不法利益。從而，被告此部分之 不法利得即其詐欺取得之黃金小套鍊1條，因被告陳述之變 價價格較低，是就其犯罪所得部分，自難逕以該變價所得16 ,801元為依據，而應以上開所得財物本身之價值20,766元為 其不法所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡未扣案之消費簽單持卡人簽名欄內偽造之「甲○○」署押簽名1 枚（見警卷第46頁），不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條予以沒收。至偽造署押簽名所屬之該偽造私文書，既已交 付特約廠商，即非被告所有，自不得就此併予宣告沒收，附 此敘明。 五、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項 ，逕以簡易判決處刑如主文。 六、如不服本判決，得自判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官吳咨泓到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　嘉義簡易庭　　　法　官　　　王榮賓 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附 繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求 檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期 為準。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　　吳明蓉 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。

2024-12-25

CYDM-113-嘉原簡-22-20241225-1

建
臺灣臺中地方法院

給付工程款

臺灣臺中地方法院民事判決 108年度建字第89號 原 告 巨蛋展覽股份有限公司 法定代理人 陳清江 訴訟代理人 李宗哲律師 施淑惠 被 告 瑞助營造股份有限公司 法定代理人 邵明斌 訴訟代理人 陳錦芳律師 複代理人 劉時宇律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年8月12日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 一、被告應給付原告新台幣壹仟壹佰捌拾陸萬肆仟零肆拾壹元， 及其中新台幣玖佰伍拾貳萬陸仟伍佰肆拾壹元自民國一０六 八月十日起，另新台幣貳佰參拾參萬柒仟伍佰元自民國一０ 七年十一月七日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算 之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之二六．七，餘由 原告負擔。 四、本判決第一項於原告以新台幣參佰玖拾伍萬伍仟元供擔保後 ，得假執行。但被告如於假執行程序之執行標的物拍定、變 賣或物之交付前，以新台幣壹仟壹佰捌拾陸萬肆仟零肆拾壹 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。而 該條項第2款所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即 屬之(參見最高法院民國100年度台抗字第716號民事裁判意 旨)。本件原告起訴時原請求權基礎為民法第490條、第491 條及第179條等規定，並聲明請求：「一、被告應給付原告 新台幣(下同)6016萬4936元，暨其中4493萬9936元自民國( 下同)106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，及其中1522萬5000元自107年11月7日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。」等 情。嗣於108年7月24日具狀追加民法第227條之2第1項為請 求權基礎，並更正聲明第1項請求為「被告應給付原告4444 萬336元，暨其中4210萬2836元自106年8月10日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息，及其中233萬7500元自107年1 1月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」其餘不變 等情，有該日民事變更聲明狀可憑(參見本院卷第1宗第160 、161頁)。本院審酌：(一)原告上開追加請求權基礎部分， 原訴與追加新訴主張之原因事實均屬因兩造間工程契約之履 行而衍生，且係原告認為被告於工程契約履行過程，陸續要 求施作原工程契約範圍額外之其他工程，已為被告所否認， 是原訴與追加新訴之主要爭點具有共同性(即原告主張之額 外工程是否在兩造間工程契約範圍內)，各請求利益主張在 社會生活上可認為關連，且就原訴之訴訟及證據資料於審理 過程具有一體性，得期待於追加新訴之審理相互援用，俾先 後2請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，故應認原 訴及追加新訴之請求基礎事實同一。(二)又原告上開更正請 求金額部分，其訴訟標的法律關係及主張之原因事實均未變 更，僅減少請求金額而已，核屬減縮應受判決事項之聲明。 是依首揭法條規定，原告所為均非訴之變更或追加，毋庸徵 得被告同意，均應准許，合先敘明。 二、又「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」，「第168條至第172條及前條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事 人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第170條及第175條 分別設有規定。原告起訴時原列被告法定代理人為張正岳， 嗣張正岳於110年9月30日解任，改由劉偉龍接任，又劉偉龍 於112年4月24日解任，改由邵明斌接任，被告分別於110年1 0月25日及112年4月28日具狀聲明承受訴訟乙節，有該2份 民事聲明承受訴訟狀，並提出經濟部110年9月30日、112年4 月24日函文及被告公司變更登記表各2紙為證(參見本院卷第 6宗第297～310頁、第7宗第201～217頁)。是本院審酌被告先 後2次承受訴訟之聲明，核與民事訴訟法第175條規定相符， 均應准許。 貳、實體部分：　 一、原告方面： 　(一)原告起訴主張：　 　 1、被告為完成其與業主即訴外人台北市政府間世大運選手村 新建統包工程，於105年12月1日與原告簽訂「林口國宅暨 2017世界大學運動會選手村新建統包工程第2標(下稱選手 村餐廳工程)」工料合約(租賃合約書，下稱系爭合約)， 依系爭合約前言約定：「茲因甲方(即被告，下同)向乙方 　　　(即原告，下同)承租如附件1明細表所示之餐廳及廚房(下 稱「租賃標的物」)作為展覽活動之用」；第4條約定：「 租金價格：1億500萬元整(含稅)。(明細如附件1)」，約 定原告應依契約附件1「租賃價格明細表」，提供及施作 如該表所載工程名稱、數量及單價之租賃標的物予被告， 並於契約所定期限屆滿前將施作之標的拆除及恢復現地原 貌；被告則需給付對應該「租賃價格明細表」工項之租金 ，共計1億500萬元，付款條件依系爭合約第5條辦理，共 分6期撥付，於完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無待 解決事項後，被告應給付第6期剩餘尾款。 　 2、嗣於履約期間，被告陸續指示原告取消或變更部分「租賃 價格明細表」所列工程施作，並要求原告額外提供及施作 「租賃價格明細表」所無之多項工程。原告曾不斷表明額 外追加工程不在系爭合約租賃標的範圍內，若要施作則應 追加費用，被告則回覆稱因應台北市政府就世大運選手村 啟用時程需求，請原告先行施作，費用部分後續再議等語 。原告本於履約誠信及礙於系爭合約所定履約期限，如不 配合施作，各期租金恐遭被告扣留等壓力，遂同意先行配 合施作合約所無之額外工程。 　 3、原告為確保自身權益，隨即以106年4月25日蛋106運字第0 5號函除申報餐廳主用餐區搭設工程竣工外，並表明因被 告數次變更修改規劃設計，致本案有工作項目及數量增加 等情形，目前增加工程費用至少5145萬157元，請被告辦 理追加新增工程款(參見原證2)。詎遭被告以106年5月8日 (106)瑞字第0478號函拒絕(參見原證3)。原告再以106年5 月18日蛋106運字第07號函表明請求追加新增工程款係屬 新增工項及數量部分，非原設計圖說範疇，亦非在原詳細 價目表中，依民法第491條規定，原告得請求新增工程項 目之工程款(參見原證4)，仍未獲被告回應。原告又以106 年6月13日蛋106運字第10號函表明本件餐廳工程(含搭設 工程)已於106年6月13日完成驗收程序，新增工程項目及 範圍均已確定，且已移交予被告保管，請被告於10日內辦 理工程相關結算作業及付款事宜(參見原證5)，未獲被告 回應。原告復以原證6即106年8月9日蛋106運字第16號函 、原證7即106年8月17日蛋106運字第17號函表明已於106 年6月20日配合被告與接管單位完成移交予台北市聯合醫 院接管使用，並依台北市議會106年7月3日議秘服字第106 19186980號函及台北市政府工務局新建工程處(下稱台北 市新工處)106年7月10日北市工新工字第10636095400號函 ，經細算實際施作項目及協調辦理追加款項，將相關追加 明細及證明文件提送被告查核，重新核算追加費用為4493 萬9936元，請被告於函到即追辦新增工程結算及付款。 　 4、被告就原告前開提送工項之數量、單價及施作完成等事實 均未爭執，更以106年8月28日(106)瑞字第1030號函向台 北市政府請求系爭選手村餐廳工程之追加工程款(參見原 證8)，隨後再以原證9即106年10月17日(106)瑞字第1248 號函、原證10即106年10月31日(106)瑞字第1310號函通知 原告，就被告向台北市政府請求追加工程事宜要求原告重 新提送相關追加資料，因原告於前開函文已完整檢送相關 資料，遂以原證11即106年11月13日蛋106運字第26號函回 覆被告，維持追加工程款之請求。是依被告向台北市政府 請求追加之事實，可證被告已承認該等追加工程費用存在 ，僅是追加明細之相關資料尚需確認而已。詎被告以原證 12即106年12月5日(106)瑞字第1455號函拒絕原告前開請 求追加費用4493萬餘元。然據原告查悉被告就其與台北市 政府間追加工程款部分(含本件原告部分請求)曾向行政院 公共工程委員會提出調解，且經調解成立，台北市政府已 撥付追加費用予被告，再次證明被告明知本件有追加工項 ，應給付卻不給付追加費用之情事。 　 5、系爭合約第3階段拆除及回復原狀工作，經台北市新工處 於107年5月2日以北市工新工字第10733399600號函同意核 定竣工，並於107年4月20日完成驗收。原告就系爭合約已 全部履行完畢，被告依約應給付第6期之剩餘尾款1522萬5 000元，原告曾以原證13即107年11月5日蛋107運字第05號 函請求被告給付尾款，亦未獲被告置理。從而，原告曾委 請律師於108年5月27日函請被告給付追加費用4493萬9936 元、尾款1522萬5000元，及相應之遲延利息。嗣被告於10 8年7月19日與原告協商及交付1000萬元支票以為清償(參 見原證15)，尾款部分應先扣除1000萬元，另原租賃價格 明細表中項次陸、9「廢棄物清運(拆除R.C.PC)」，因兩 造合意原告無須提供，此部分款項288萬7500元亦予扣除 ，前開款項扣除後，被告應給付尾款為233萬7500元。就 追加費用部分，完整文件如原證6-1，後附追加詳細價目 表為原告起訴請求追加費用之計算結果，其中項次陸、9 「廢棄物清運(拆除R.C.PC)」，因兩造合意無須提供，故 此部分數量「2702」亦無追加，故扣除283萬7100元，扣 除後被告應給付追加費用為4210萬2836元。合計被告應給 付尾款及追加費用共4444萬336元，暨相應之遲延利息等 情。 　 6、系爭合約所列第3階段工程已於107年4月20日完成驗收， 依據系爭合約第5條第1項第6款約定，被告應給付尾款233 萬7500元，及自107年11月7日(參見原證13送達回執)起至 清償日止按年息百分之5計算之利息。又原證6之1、7後附 追加詳細明細表所列工項、數量，乃被告指示原告於系爭 合約範圍額外施作之工項及數量，若不受報酬，原告絕無 可能願意施作，且此項追加工程費用，顯非原告於締約當 時所得預料，若被告仍依原合約價金給付，顯失公平，則 依民法第227條之2第1項、第490條、第491條規定，被告 自應給付該等工程追加費用4210萬2836元，及自106年8月 10日(參見原證6送達回執)起至清償日止按年息百分之5計 算之利息予原告，作為原告之承攬報酬。倘鈞院認為兩造 間就該等追加工程及數量部分並未成立承攬契約，被告就 原告施作該追加工程之事實顯然受有利益，而使原告受有 費用支出未獲填補之損害，原告亦得依民法第179條規定 請求被告返還如上開金額之不當得利，並請鈞院就原告請 求追加工程款部分擇一為原告有利之判決。 　 7、並聲明：(1)被告應給付原告4444萬336元，暨其中4210萬 2836元自106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息，及其中233萬7500元自107年11月7日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執 行。 　(二)對被告抗辯之陳述： 　 1、被告雖以系爭合約第2條第2項第1款：「細部設計須配合 甲方及設計單位要求」、第6條第4項：「乙方主體結構( 構件)須符合甲方、設計單位結構計算設計，不得要求加 價。」、第6條第5項：「乙方須配合甲方細部設計，細設 部分均不得要求加價。」，及詳細價目表中所列細部設計 不得要求加價」等條款，拒絕原告請求追加工程款云云。 然系爭合約前言及第1條已約定係由被告給付1億500萬元 租金，作為原告提供如「租賃價格明細表」所列工程名稱 、數量及單價之工項為對價，超過該範圍之工項或設備即 不在兩造約定給付範圍內，被告如指示原告提供或施作， 即應給付相應之(參見民法第490條、第491條承攬報酬請 求權或民法第179條不當得利等規定)。是被告抗辯稱應配 合細部設計部分，乃係指被告之設計單位在「租賃價格明 細表」所列工程、數量範圍內進行細部設計時，原告不得 拒絕施作，亦不得另行加價，例如租賃價格明細表項次壹 、一、「帳篷主體」，數量7500、單價4725、總金額3543 萬7500元，在依本項「工程名稱」及「數量」施作情況， 就該項工程單價或總金額，原告不得拒絕施作或再要求加 價，並非指被告就系爭合約進行細部設計過程，額外指示 原告施作任何「租賃價格明細表」所無之工項，或超出該 「租賃價格明細表」範圍外工程數量，原告均不得請求任 何對價，否則本件價金共1億500萬元，追加費用高達4493 萬9936元，已超出原合約價金將近一半之情況，豈有任何 廠商願意施作？縱在承攬契約架構(假設語，系爭合約兼 具承攬及租賃契約混合性質)，所謂總價承攬不得加價之 理由，乃指廠商請求追加工項包含在原合約範圍內，因廠 商在投標時應發現數量或單價上漏列或錯誤卻未發現，應 由廠商自行承擔該等數量或單價漏列之風險，因此不得加 價。然原告請求加價之數量及工項多不在系爭合約範圍內 ，僅有2項為系爭合約工項所定數量外，被告額外指示工 作因而增加數量(參見原證6追加詳細價目表，僅有混凝土 、廢棄物清運為系爭合約原定工程辦理數量追加，其餘68 項工程均為系爭合約所無，被告額外指示施作之工項)， 且雙方訂約時列為契約履行唯一依據，乃該「租賃價格明 細表」所列工程名稱、數量及單價，此為原告依約應施作 範圍，亦為雙方訂約時計價唯一基準，並無任何數量或單 價漏列之情形，原告自無庸承擔任何工項或數量漏列之風 險。是該追加工項及數量所造成之費用支出，自無從以總 價承攬拒絕給付。况被告既已向台北市政府就系爭選手村 餐廳工程請求追加工程費用，且已獲得給付追加費用，益 證被告確認本件追加工項不在系爭合約範圍內，被告迄今 拒絕給付追加費用及扣留原告應受領之尾款，實有違誠信 。 　2、原告依原證6-1追加明細為基礎，提出系爭工程兩造間確 有變更追加事實之資料如原證16及原證16之附件，再補充 補充說明如下： 　 (1)原證16係以原證6-1追加明細為基礎，參酌兩造於108年7 月19日會議後，被告提出意見如「瑞助回覆追加項目意見 」欄位，及原告於「2019.08.20」欄位「爭議說明」及其 「附件」，其中各項次「爭議說明」僅為摘要，各項次詳 細變更或追加經過、證據及照片，係另整理如「世大運選 手村餐廳工程提報追加：爭議事項一覽表」，並分為變更 追加項目「壹」、「柒」、「捌」三個大表如原證16-1、 16-2、16-3(參見本院卷第2宗第23～140頁)，此乃重點在 於項目「柒」、「捌」大項變更追加請求，因被告於「瑞 助回覆追加項目意見」要求其中幾個細項應補充說明，否 則應減帳，故於原證16、16-1就原項目「壹」部分有補充 說明並提供附件資料，即就爭議細項逐項區分「原合約」 規範及「爭議項目暨追加項目」規範，及變更追加前、後 相關照片，證實本件確有被告要求變更追加，與兩造原合 約附件1約定項目及數量不同之情形。 　 (2)原告係於兩造105年12月1日正式簽約前，即應被告要求協 助其與台北市政府進行系爭選手村餐廳工程相關規劃設計 及圖說送審作業，當時因選手村餐廳工程採帳篷方式搭設 ，被告欠缺相關經驗，故要求原告協助繪製相關設計圖說 及辦理相關(帳篷)結構計算作業。原告委由設計人員繪製 圖說、製作簡報，並辦理相關結構計算事宜，據以核算所 需施作工項、尺寸及數量(參見原證17、18)，並辦理相關 圖說送審(參見原證19)。嗣兩造亦以原告繪製原版圖說、 結構計算資料，估算系爭選手村餐廳工程所需施作之工項 、數量及單價，進而作成系爭合約附件1「租賃價格明細 表」，作為雙方租賃標的範圍。系爭合約原稿及附件1(參 見原證20)亦係由原告製作及提供，被告當時慮及原告事 後恐不願依明細表所定單價施作，可能要求調整，故於契 約中加註不得加價條款，原告同意在雙方所議定的工項及 數量範圍內不會加價，兩造遂簽訂系爭合約。是系爭選手 村餐廳工程約定之原設計及計價基礎實為原告應被告要求 製作，並提送台北市政府審核通過之相關圖說資料，亦即 原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「原合約」 欄位臚列之初步規劃圖面、結構計算書，及系爭合約附件 1租賃價格明細表等資料，超過該等圖說及明細表範圍外 之工項及數量，即不在雙方議價範圍內，自無從要求原告 無償負擔。又原證16-1、16-2、16-3「爭議事項一覽表」 中「爭議項目暨追加項目」欄位，主要係以系爭選手村餐 廳工程細部設計核定版圖說(建築、結構)、(機電)及現場 施工照片，作為被告確有要求變更追加，嗣後完成之工項 及數量確與原合約附件1明細表不同之證明，完整之核定 版細部設計圖說如原證21、22供參(參見本院卷第2宗第17 9～341頁)。 　 (3)原告以原證16標有「瑞助回覆追加項目意見」之追加詳細 價目表為基礎，再提出原證23表格，並加註「2019.11.04 爭議項目補充說明」及「附件」(參見本院卷第4宗第21～7 0頁)，被告抗辯稱依系爭合約第6條第4款、第5款及附件1 備註第1、3、4點約定，系爭合約屬總價承攬契約，縱因 細部設計有調整，亦不得請求加價云云。惟原告主張系爭 合約雙方已就工作(租賃)範圍清楚限縮於附件1「租賃價 格明細表」中，當初所謂配合細部設計部分，乃係指在「 租賃價格明細表」所列工程、數量範圍內進行細部設計時 ，原告不得拒絕施作，亦不得另行加價，並非指超出該「 租賃價格明細表」之所有新增的設計內容，原告均應施作 而不得加價，已如前述。但被告關於「總價承攬」之抗辯 ，乃基於一般公共工程採購之立論，即在政府工程採購案 件因業主已提供設計圖及價目表等供廠商審核，廠商可自 行評估風險是否投標，並無陷於錯誤情形。但兩造於簽訂 系爭合約時，係以原告提供原證17、18圖說為基礎，進而 發展並計算出系爭合約「租賃價格明細表」中應施作的全 部工程項目及金額，被告所謂應配合細部設計不得加價， 係因當時尚未進行細部設計，被告擔心日後原告可能不願 依該單價施作，故有該條應配合施作不得要求加價之的約 定，此與一般公共工程業主已完成圖說、價目表予廠商評 估之情形截然不同。若允許被告可在確認附件1「租賃價 格明細表」工程項目及金額後，再以配合設計為由，無限 制追加工程項目，豈非事理之平？ 　 (4)又被告抗辯稱原告未為舉證部分，即係出於前開兩造間就 契約解釋之最大差異，若依被告抗辯在細部設計範圍內的 工項均不得加價，在細部設計範圍內即屬合約範圍內，原 告須舉證主張追加工程不在細部設計後之範圍內，無異要 求原告須舉證有交付未按圖施作之工項，此舉證範圍殊難 想像？故原告主張超出原證17、18圖說及租賃價格明細表 之內容，即不在兩造合意之合約範圍內，即原告於原證16 、16-1、16-2、16-3、23及相對應附件中提出之工項， 均係原合約範圍內所無，被告嗣後要求增加之工程或設備 ，原告已盡舉證責任。 　 3、原告對於台北市新工處109年3月31日北市工新工字第1093 030730號函(下稱109年3月31日函)及檢附資料，表示意見 如下： 　 (1)依被告與台北市新工處間另案履約爭議調解申請書第6頁 記載：「一、申請人得依系爭契約第21條第1項第1、3款 、民法第491條第1項等規定，請求他造當事人給付『因使 用單位及餐飲供應廠商之需求他造當事人指示變更項目』 金額548萬6663元。(一)承前述，系爭工程第2次變更設計 新增選手村餐廳統包工程(屬第二階段工作項目)，兩造業 於105年11月21日完成契約變更書之簽訂，惟因使用單位 直至106年03月17日始與餐飲供應廠商完成簽約，較原定 時程推遲，使用單位及餐飲供應廠商無法於設計階段完整 提出需求，導致使用單位及餐飲供應廠商於施工中乃至第 一、二階段於106年06月09日竣工後仍一再新增需求，他 造當事人遂指示申請人先行施作諸多新增工項，卻尚未辦 理契約變更。(二)系爭工程之專案管理暨監造單位亞新工 程顧問股份有限公司(下稱亞新公司)以107年1月19日亞新 (工管一)字第1070000518號函表示共有「PVC地坪(通道區 )」等12項工作屬使用單位及餐飲供應廠商新增需求而施 作，應增加給付申請人406萬8149元」(參見鈞院卷第4宗 第138至139頁)；第8頁記載：「(四)請求金額說明(附表0 2)：1.依照亞新公司107年1月19日亞新(工管一)字第1070 000518號函附件『世大運選手村餐廳帳篷4個月＋鋼構廚房5 個月設計變更追加明細表(PCM檢視)』所示，兩造對於下列 工項屬他造當事人指示申請人先行施作之新增工項及其數 量並無爭執，僅對於單價有爭議： 　　①項次9─PVC地坪(通道區)： 　　　數量為252M2，申請人主張單價為421元/M2，複價為10609 2元；惟亞新公司認為單價為300元/M2，複價為75600元。 　　②項次16─配合聯醫進場動線需拆除、運送、重工： 　　　數量為6M2，申請人主張單價為3000元/M2，複價為1800　 0元，兩造對此項數量及單價均不爭執。 　　③ 項次19─靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架　 及南方松樓梯)： 　　　數量為90M，申請人主張單價為20030元/M，複價為180萬2 700元；惟亞新公司認為單價為16000元/M，複價為144萬 元。 　　④項次28─F TYPE明溝(3/15改RC溝)： 　　　數量為125M，申請人主張單價為2561元/M，複價為320125 元；惟亞新公司認為單價為1195元/M，複價為149375元。 　　⑤項次29─G TYPE明溝(3/15改RC溝)： 　　　數量為97M，申請人主張單價為4108元/M，複價為398476 元；惟亞新公司認為單價為779元/M，複價為75174元。 　　⑥項次37─廚房區新增水溝(含外增管)： 　　　數量為210M，申請人主張單價為7007元/M，複價為147萬1 470元；惟亞新公司認為單價為4500元/M，複價為945000 元。 　　⑦項次41─靠棒球場(C型鋼樓梯座架及南方松景觀欄杆及牆面 )： 　　　數量為160M2，申請人主張單價為5530元/M2，複價為8848 00元；惟亞新公司認為單價為5500元/M，複價為880000元 。 　　⑧ 項次43─配合用餐區聯醫牆面水電管線開口： 　　　數量為26處，申請人主張單價為1000元/處，複價為26000 元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。 　　⑨項次44─配合廚房區聯醫牆面風管開口： 　　　數量為11處，申請人主張單價為3000元/處，複價為33000 元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。 　　⑩ 項次45─配合廚房區聯醫牆面瓦斯管開口： 　　　數量為1處，申請人主張單價為1000元/處，複價為1000元 ，兩造對於此項數量、單價均不爭執。 　　⑪項次49─空氣門-用餐區17樘雙開門： 　　　數量為34套，申請人主張單價為8000元/套，複價為27200 0元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。 　　⑫項次50─空氣門安裝費用及配電施工： 　　　數量為34套，申請人主張之單價為4500元/套，複價為153 000元，兩造對於此項數量、單價均不爭執。 　　是申請人得依系爭契約第21條第1項第1、3款、民法第491條 第1項等規定，請求他造當事人給付『因使用單位及餐飲供應 廠商之需求他造當事人指示變更項目』金額計548萬6663元。 」(參見鈞院卷第4宗第140至142頁)。 (2)依前開被告另案書狀可知，被告係主張選手村餐廳工程於10 6年6月間竣工後，台北市新工處仍有指示變更項目，故可請 求新增工項之費用，而被告所指新增12項之數量、單價、複 價及總金額等，均可對應原證6追加詳細表，如下表所示： 名稱 數量 金額 另案項次 本案項次 PVC地坪(通道區) 252M 106092元 9 柒、4 配合聯醫進場動線需拆除、運送、重工 6M 18000元 16 柒、12 靠棒球場，含樹木固定及支架 90M 180萬2700元 19 柒、15 F TYPE明溝（3/15改RC溝） 125M 320125元 28 柒、22 G TYPE明溝（3/15改RC溝） 97M 398476元 29 柒、23 廚房區新增水溝（含外增管） 210M 147萬1470元 37 柒、41 靠棒球場（C型鋼樓梯座架及南方松景觀欄杆及牆面） 160M 884800元 41 捌、2 配合用餐區聯醫牆面水電管線開口 26處 26000元 43 捌、4 配合廚房區聯醫牆面風管開口 11處 33000元 44 捌、5 配合廚房區聯醫牆面瓦斯管開口 1處 1000元 45 捌、6 空氣門-用餐區17樘雙開門 34套 272000元 49 捌、10 空氣門安裝費用及配電施工 34套 153000元 50 捌、11 (3)被告於另案已自承就世大運選手村餐廳工程，至少有前開12 項工項係於竣工後因台北市新工處指示變更而新增，該12項 工項係台北市新工處指示新增後由原告施作，即該12項部分 自屬追加，被告應給付追加工程款予原告。又就請求金額部 分，應以被告於該案主張支出金額為主。至於最終調解金額 乃被告於該案所為退讓，並非其支出金額，故原告請求被告 給付追加工程款至少為548萬6663元。 (4)鈞院向台北市新工處函調資料中，就「選手村餐廳」工程結 算明細表部分，台北市新工處係提供該「選手村」工程之結 算總表，而該結算總表無法顯示選手村餐廳工程竣工結算之 細項。因該選手村餐廳工程結算工項及數量，攸關原告為被 告實際施作之工項及數量，為證明原告確有施作如原告起訴 主張之工項及數量及節省調卷時程，懇請鈞院命持有該結算 明細表之被告提出。况依另案履約爭議調解申請書第4頁記載 (參見鈞院卷第4宗第136頁)，被告與業主協議選手村餐廳工 程價金為1億5310萬1218元，但兩造簽訂原證1選手村餐廳工 程工料合約(租賃合約書)價金僅1億500萬元，可知原告施作 前開12項以外其他工程，業主本可能已給付價金予被告，被 告始未再向業主為請求(因被告僅向業主請求12項工項，應係 就原告主張已施作完畢之其他工項(12項以外)部分，被告已 依其與業主1億5310萬1218元協議受領價金，而被告以原告施 作成果向業主請領該部分價金後，再於本件抗辯原告全部不 得請求、縱使要舉證亦僅得舉證該額外之12項工項云云，無 非是要取得該部分利益，顯不合理)，倘被告不願提出與業主 間結算明細表，致原告無法舉證，依民事訴訟法第345條第1 項規定，請鈞院認定原告此部分主張為真實。 4、原告施作之工項及範圍是否如被告抗辯屬依原證1合約約定需 配合細部設計不得向被告請求，應屬解釋契約、適用法律之 法院職權判斷範圍，並非被告一經抗辯，原告即不得主張或 舉證，否則豈非被告代替法院而為判斷？况原告聲請囑託鑑 定事項，乃為證明該等工項不在兩造簽訂原證1合約附件1租 賃價格明細表範圍內，而屬該表漏列之項目？原告施作該等 工項之施作的數量及合理單價各為多少？倘原告經由鑑定結 果確認該等工項不在明細表範圍內，而原告確有施作該等工 項及數量，單價亦為合理等情。但鈞院審理後認為原告依原 證1合約書約定須配合細部設計，無論增加多少該明細表所無 之工項均不得請求工程款，並判決原告敗訴，亦屬原告需負 擔鑑定費用問題，不會因原告聲請囑託鑑定內容而改變契約 解釋或法律適用。况被告在民事答辯二狀抗辯稱：「原告主 張各項事實及各項請求之單價、數量等，均應依法負舉證之 責任」等語，原告聲請囑託鑑定即為舉證方法之一，被告卻 抗辯稱無鑑定必要，等於拒絕原告舉證，實無理由。 5、關於 「系爭工料合約之租賃價格明細表中各工程數量(如用 餐區之帳篷主體、價高地板、基樁等)及價格之編列原則。」 ，補充說明如次： (1)原告係於105年8月18日以email提供報價予被告之業務處專案 經理劉泰昇，當時因原告本身為會展租賃業，以過往承作租 賃經驗，按選手村餐廳配置及面積搭配下包廠商報價，計算 所需項目、數量及單價，而當時尚未確定餐廳及廚房各自所 需租期，原告遂提供不同租期之報價予被告。嗣被告決定租 期為餐廳4個月、廚房5個月，原告乃配合被告要求調整內容 ，陸續再於105年8月31日、105年9月20日、105年9月22日以e mail修正報價內容予劉泰昇，最終版報價為含稅價1億1317萬 1602元。事後被告要求原告改與被告公司採發處陳靜娟聯繫 後續採購及議價事宜，原告遂提供前開報價予陳靜娟，並配 合被告將前開報價格式調整呈現方式，經雙方議價後同意以 含稅價1億500萬元施作，故兩造合意作為合約租賃價格明細 表中各工程數量及價格。 (2)被告於履約期間從未提供申請建造核准圖及施工圖等圖說予 原告，此因兩造間契約具有租賃契約性質，故不適用一般公 共工程契約施工廠商應繪製施工圖之規定，原告亦無施工圖 。若被告有施工圖，應為其自行繪製後提報予業主台北市新 工處之版本，該等圖說並未提供予原告。 6、鈞院囑託鑑定單位財團法人臺灣營建研究院(下稱鑑定單位) 作成111年11月10日營建鑑字第1110002723號函檢附鑑定報告書(下稱鑑定報告)，原告就兩造分別聲請鑑定項目，依原告主張追加項目次序合併製作對應表格如111年12月9日書狀附表1所示(參見本院卷第7宗第55～61頁)，其中包含原告主張、鑑定結果、原告對於鑑定結果逐項表示之意見，除聲請補充鑑定及調查證據外，另就原告聲請鑑定項目第1點用餐區第1層混凝土施作數量786.4M3，原告無意見；就被告聲請鑑定項目第1項「項次9 PVC地坪(通道區)」，此部分不在原告起訴請求項目中，原告無意見。 7、被告111年12月13日民事陳述意見狀抗辯稱如原告請求追加工 程款為有理由，應依實作實算精神，且原告應返還共8項原合 約項目之工程款，並為抵銷云云。惟查： (1)原告自始不爭執系爭工程為總價承包或主張應採實作實算， 但所謂總價承包，是指在原契約範圍內如契約已有記載工項 或數量，則不能再主張漏項或漏數量而言。然原告主張漏項 應追加工程款部分，均為被告於契約訂定後，在提出細部設 計圖另外追加項目或數量，並非原告於訂約時所能預見，顯 屬追加工項。另在總價承包合約，此應以契約變更方式辦理 追加(參照行政院公共工程委員會頒訂採購契約範本，採總包 價法計價、結算合約，亦均有契約變更之規定可稽)。被告徒 以本案屬總價承包，如原告可以請求追加，被告得改以實作 實算，對於數量不符部分為扣減云云，乃任意曲解，要無可 採。况兩造對於系爭契約簽訂時原約定之工項(非原告請求追 加工項部分)，原告均已施作完成，如有部分數量增減差異， 亦為配合被告提出需求變更、材質變更所為之調整，但因原 契約範圍已有工項及單價，故兩造未另約定契約變更、重新 議價，均同意直接沿用原契約工項、複價進行結算付款，此 參系爭契約價金1億500萬元，被告僅餘233萬7500元尾款未付 可知。倘被告抗辯抵銷之8個工項金額應扣減，被告早於原告 起訴前即不可能給付該等工項費用(依被告書狀第2頁第3、4 、5、8項扣減金額高達797萬6562元)，亦不應於原告108年6 月起訴後近3年半才提出扣減金額，足見兩造同意部分工項如 有變更，仍可依原工項及複價結算。 (2)倘依被告抗辯得改採實作實算，扣減總價承包契約中與「原 契約」數量不符項目，即如前開書狀第2頁第3、4、5、8項金 額，則原告亦可比照被告計價方式，將所有超過「原契約」 數量之工項，按契約單價另行請求追加費用。若是，原告請 求金額將遠高於起訴請求金額，然此係被告任意解釋契約、 追加應訴迄今從未提出之抵銷金額所致。 (3)原告就被告前開書狀第2頁表格提出第2項「壹-4空調(餐廳區 )」、第3項「壹-6空調(廚房區)」、第4項「貳-肆防滑地板 」、第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」、第8項「伍- 1館內照明設備」等5項，分別說明如下： ①第2項「壹-4空調(餐廳區)」、第3項「壹-6空調(廚房區)」： ❶該2項依原證1契約所附明細表所示，數量分別為1500噸、1200 噸，合計2700噸，提供空調機型為「水冷式箱型機台／20RT、 30RT機型搭配使用」，單價分別為每噸4750元、4960元。嗣 於簽約後經被告指示因應現場空間環境要求，需減少落地箱 型空調機台，故將機型改為冰水主機式，冰水主機冷房能力 較強，所需噸數較小，但價格較高，且衍生製作懸吊式風管 等訂製設備及施工時間、成本，原告遂請下包空調廠商配合 被告需求調整施作。因被告知悉雖然總噸數減少，但因單價 較高，總價未必減少，故同意仍依原契約單價計價，不另為 契約變更，增減差額由原告吸收，縱有增加亦不請求。此由 被告接受原告變更施作後之成果，而未曾要求原告配合辦理 契約變更、議價，直接給付工程款可證。 ❷被告在訴訟中既抗辯要求扣減差異數量云云，則被告如有權扣 減及按實作實算精神，空調機型既已變更，原告應得按變更 後實際施作空調機型請求付款，為證明變更後空調實際施作 數量(被告稱餐廳區與廚房區合計1520噸、原告主張合計1800 噸)，及合理單價(原告主張將高於原契約單價)，乃聲請補充 鑑定，如鑑定金額高於原契約單價、總價，即無被告抗辯扣 減金額問題，而係被告應增加給付。 ②第4項「貳-肆防滑地板」： 　 依原證1契約所附明細表、原證16-1第6頁所示，簽約時就防滑地板設計包括六分合板、PVC底料、塗膠、防滑地磚(最下層架高地板為其他計價項目)，數量為2125M2，單價為500元。惟嗣後配合業主對於廚房區功能性需求，場地需要沖水容易清潔，被告提出以混凝土加金鋼砂施作方式，除滿足業主需求外，並達到止滑效果，故將前開防滑地板設計改為Ø=0.4cm點焊鋼絲網15CMx15CM、RC15cm(管線)、金鋼砂施作方式、數量與原契約相同，僅是施作材料不同。又因被告原同意變更後直接以原契約單價數量計價，如今反悔，原告應得按變更後實際施作之防滑地板價值請求付款。為證明變更後防滑地板之合理價格，併聲請補充鑑定。 ③第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」： 　 原告主張此項工程有施作圍籬在竣工圖上應有位置(參見原證 16-1第7頁)，被告即應依約付款。至於被告有無將原告施作 之圍籬供作垃圾暫存區使用，或另設置其他垃圾暫存區，與 原告無涉。被告究係抗辯稱原告未施作圍籬工項，或原告施 作之圍籬非供垃圾暫存及瓦斯廚房區使用，被告應予指明。 ④第8項「伍-1館內照明設備」： 　 依原證1契約所附明細表所示，數量為1式，燈具材質為水銀 燈-500W／220V，燈具共有548盞。惟嗣後配合業主有作業空間 及外部照度需求，被告要求改為高天井燈400W HQIx1、燈柱 投射燈400W HQIx2，數量分別為311盞及39盞，合計350盞。 因被告原同意變更後直接以原契約單價數量計價，現又反悔 ，原告應得按變更後實際施作之照明設備請求付款。為證明 變更後照明設備實際數量及合理價格，併聲請補充鑑定。 (4)至於被告前開書狀附表2對於鑑定結果表示不合理部分，被告 係空言指摘，應不足採。 8、原告請求被告給付之工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233 萬7500元及追加工程款4210萬2836元，合計4444萬336元，其 中就追加工程款部分以原證16為基礎，再補充說明如下： (1)原契約工項中因被告(及業主台北市新工處)要求變更施作方 式或無須施作，下列工項應減帳，包括：項次「壹、2、架高 地板」960萬元、「壹、3、基樁(餐廳區)」386萬7150元、「 參、1、帳棚主體」321300元、「陸、8臨時排水工程」147萬 元，合計應減帳1525萬8450元。 (2)原契約工項項次「陸、混凝土」原契約數量為2500M3，因被 告要求變更施作方式而增加數量1965M3，就增加數量部分經 原告110年2月25日民事鑑定陳報狀確認無誤，且鑑定報告第2 3頁亦記載：「(1)原告於109年11月13日以民事陳報狀提供附 件進行說明，其中……附件9為混凝土計算表。……。(3)被告業 於110年2月25日以民事陳報狀提出意見，表示關於……附件9所 列之混凝土數量及對應圖說，經被告核對無誤。」，是原告 得請求就混凝土增加數量1965M3，按原契約單價2500 M3，請 求增加工程款491萬2500元。 (3)原告主張「漏項」追加工程款即原證16明細表項次「柒、追 加1」及項次「捌、追加2」各工項數量及合理單價，經鈞院 分別囑託鑑定單位鑑定及補充鑑定，並函詢台北市新工處、 尚羿工程有限公司(下稱尚羿公司)，此部分鑑定報告認屬漏 項工項之合理單價加總金額為2600萬9488元，原告主張至少 應再加計126萬8074元(但就項次「捌、3、車道口鋪柏油」部 分，尚羿公司尚未回覆)，合計2727萬7562元。 (4) 準此，倘完全採納鑑定報告之鑑定結果，原告得請求追加工 程款總計1566萬3538元(計算式：2600萬9488元+491萬2500元 -1525萬8450元＝1566萬3538元)；倘原告主張鑑定報告認定金 額部分短少，應再加計126萬8074元為可採，則原告得請求追 加工程款至少為1693萬1612元(未加計前述尚羿公司部分)。 另加計被告尚未給付工程尾款233萬7500元，合計1926萬9112 元。　 二、被告方面： 　(一)被告係向台北市新工處承攬系爭選手村餐廳工程，兩造間 於105年12月1日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工 程，屬於統包之承攬與租賃混合契約，系爭合約總價為1 億500萬元。　　 　(二)系爭合約第5條第1項第6款約定：「第6期款：完成本案第 3階段工程竣工驗收通過且無待解決事項後，支付剩餘尾 款。」，即必待原告完成約定期程之工程、驗收合格且無 待解決事項後，始得依系爭合約約定比例額度向被告請求 給付工程款。然因兩造間尚有因台北市政府要求選手村餐 廳地坪維持現狀不予拆除，尚需辦理系爭合約附件1所列 項次陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目減帳共288萬7 500元，及被告因原告送審資料遲延等事由遭台北市政府 罰款共100萬8000元等事件需釐清相關責任及金額，而兩 造間就前述事件尚未達成共識，系爭工程雖已竣工，惟系 爭契約既已載明付款條件為「完成本案第3階段工程竣工 驗收通過且無待解決事項」，則兩造目前既有爭議尚待解 決，即難認定「且無待解決事項」之條件已成就，原告自 不得依前開規定向被告請求給付剩餘工程款。 　(三)系爭工程屬總價承攬契約，原告不得請求追加款項，茲說 明如次： 　 1、依系爭合約第6條第4、5項約定：「乙方主體結構(構件) 須符合甲方、設計單位結構計算設計，不得要求加價。」 、「乙方須配合甲方細部設計，細設部分均不得要求加價 。」，因兩造合意由原告總價承包系爭工程，並於系爭合 約附件1載明巨蛋同意議價條件：「乙方同意以1億 500萬 元(含稅)總價承包，責任施工。」，可見原告係以總價承 攬系爭工程，且系爭合約已明確約定原告施作必須配合被 告之細部設計，細部設計如有調整部分原告不得再行要求 加價，是依工程慣例應有部分及其餘為完成系爭工程所必 需者，被告均需照作，不得再行要求加價。再所謂總價承 包之承攬契約，係由承包商計算出相關成本與利潤後向業 主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。是 依工程實務，總價承攬之概念係業主以一定之價金請承包 商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足部 分，承包商於投標時即可審閱施工圖、價目表、清單等， 決定是否增列項目，或將缺漏項目成本由其他項目分攤。 倘若承包商嗣後以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風 險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此為先低價搶標後 ，再巧立名目增加工程款，自與總價承攬契約之精神有悖 。被告既然於報價時評估得以1億500萬元價格施作完成， 自不得再行主張系爭工程價金過低云云，故本件既屬總價 承攬契約，原告自不得再行主張加價，自屬當然。 　　　至於原告主張系爭合約有變更、追加工程範圍之情形存在 ，則其就該等變更、追加數量及項目非屬於施工所必需或 依據工程慣例所應有乙節，應由原告先為舉證證明，方得 請求被告給付報酬。 　 2、原告主張被告已有向台北市政府請求追加工程款乙事，被 告既於原證11說明四表明被告與台北市政府間是否有追加 工程，與兩造間就系爭工程是否有追加非有必然關係，就 系爭工程是否有構成追加情事仍應就系爭合約內容具體檢 視，自不得因被告向台北市政府請求追加費用，即主張兩 造間契約有追加工程。 　 3、又原證7所附「世大運選手村餐廳帳篷4個月＋鋼構廚房5個 月設計變更追加明細表」所列諸多項目顯不合理，經被告 初步清查即發現項目10「點焊鋼絲網」應屬附件1項次陸 、6混凝土項目，而原告主張所謂材料耗損均已包含在附 件1所列價格中，且系爭工程係由原告施作，其中材料耗 損應由原告自行負擔。 　 4、原告提出原證16各項請求，其中「壹」、「貳」、「參」 、「肆」、「伍」及「陸」請求均已於系爭契約附件1明 確標列，此部分項目自始即屬契約內項目，原告不得再行 主張加價。另項目「柒」、「捌」請求部分，第1項「基 礎基座變更」及第27項「無收縮水泥工程(含組模)」：均 屬主結構體部分，此部分縱使因細部結構設計有所調整， 原告亦應配合辦理，不得另行加價；第2至6項為原契約項 次「陸」已有編列項目，此部分縱使因細部設計有所調整 ，原告亦應配合辦理，不得另行加價；且「點焊鋼絲網」 工料均已編列至原契約項次陸第6項混凝土項目中，其施 工損耗本即係施工廠商得自行控制，故損耗部分應由原告 自行吸收。項次柒第7至11項、第13至26項、第35至40項 、第52項及項次捌第1項、第10至11項均屬細部設計調整 部分，原告既承諾將配合細部設計部分，此部分調整自不 得再行主張加價。項次柒第26、31、33、34項及項次捌第 12項均係原告為履行本契約應負擔之成本及費用，原告自 無請求被告負擔之理。項次柒第30項「安全護欄」及第32 項「警衛(保全)」部分，依系爭契約第6條第11款(原契約 誤繕為第4款)約定，原告於系爭工程搭設期間應自行保全 搭設材料、物品，原告在評估承攬系爭工程時即應估算在 內，此部分應係原告取得工程款報酬所應負擔之成本，不 得再要求被告支付保管費用。項次柒第42至49項部分，依 系爭契約附件1項次伍第5項備註說明：「外電供應後(錶 後)分區含照明，插座，冷氣，動力電源等幹線及開關箱 配置，含廚房區設備電源等幹線及開關箱配置，不含後端 設備接電施工」等，可知變電站等開關箱配置應屬原告依 約應施作項目，原告自不得就已編列項目重複向被告請求 工程款。項次柒第50、51項屬於原告自行增設項目，其應 自行吸收此部分費用。項次柒第53、54項屬系爭工程完工 認定要件，此部分費用已包含在原契約編列項目中，自無 就此部分再請求被告負擔之理。項次捌第7至9項屬於配件 工程，係為滿足原告工程中需調節水量之需求，屬於原告 履行本契約應負擔之成本及費用，此部分之請求自屬無據 。 　 5、本件爭議應為原告主張追加是否有理由，即「原告施作工 程是否逾越兩造間簽訂之系爭契約涵蓋範圍」，而依系爭 契約約定，原告承攬部分僅有餐廳及廚房部分工程，且契 約範圍包含「細部設計全部」，故原告應舉證「被告確有 指示原告施作細部設計圖以外之工程項目」，縱使原告確 有施作如原證16之工項及數量(假設語)，倘該工項及數量 仍係細部設計涵蓋範圍內，依約仍屬原告應施作範圍，自 不生追加之情事。是原告聲請調取被告之履約資料及與業 主台北市政府間調解資料(調解案號：「調107067號」)等 ，其主張待證事實與本件爭點欠缺關聯性，顯無調查之必 要。 　 6、原告於民事準備二狀自承兩造簽訂「不得加價」契約條款 之緣由為：「被告當初所謂應配合細部設計不得加價，係 因當時被告尚未進行細部設計，被告擔心日後原告可能不 願依該單價施作，故有該條應配合施作不得要求加價的約 定，此與一般公共工程業主已完成圖說、價目表予廠商評 估的情形截然不同。」等情，顯見原告身為專業廠商，於 報價時即係知悉系爭工程細部設計尚未完成之情況，依其 專業能力評估其自身履約能力，並清楚被告訂約原意後， 再依其自由意志簽立系爭契約，倘若允許原告在確認系爭 契約附件1「租賃價格明細表」工程項目、金額及備註各 項條款後，再任意推翻兩造合意之契約條款內容，無限制 追加工程款，豈非視兩造契約之約定為虛設？倘原告自始 認為其施工均屬按圖施作，代表系爭工程施作均未逾越細 部設計範疇，系爭工程自無追加之可能，其請求追加工程 款即無理由。 　(四)倘系爭契約之履行確進行鑑定必要，則被告認為「鑑定範 圍」應限縮在台北市政府採購申訴審議委員會「調107067 號」案件審酌之工項範圍內，因系爭工程經業主及台北市 採購申訴審議委員會認定僅有其中12工項屬於因業主指示 之新增工項，且數量均已經業主與被告確認無誤。是原告 主張鑑定部分倘已逾越前開12工項以外部分，即屬於系爭 契約原設計部分圖面範圍內，自無再行鑑定之必要。又前 開12工項範圍包括： 項次 工項 1 項次9 PVC地坪（通道區） 2 項次16 配合聯醫進場動線需拆除、運送、重工 3 項次19 靠棒球場，含樹木固定及支架（C型鋼樓梯座架及南方松樓梯） 4 項次28 F TYPE明溝（3/15改RC溝） 5 項次29 G TYPE明溝（3/15改RC溝） 6 項次37 廚房區新增水溝（含外增管） 7 項次41 靠棒球場（C型鋼及南方松景觀欄杆及牆面） 8 項次43 配合用餐區聯醫牆面水電管線開口 9 項次44 配合廚房區聯醫牆面風管開口 10 項次45 配合廚房區聯醫牆面瓦斯管開口 11 項次49 空氣門-用餐區17樘雙開門 12 項次50 空氣門安裝費用及配電施工 　　 倘鈞院認為原告主張全數工項均應辦理鑑定(假設語，被告 否認)，則辦理鑑定事項應為：原告所列各工項是否有逾越 系爭工程細部設計圖範圍？如有，原告施作數量為何？各 工項合理單價為何？ (五) 原告承攬系爭工程係「總價承攬」，就系爭契約縱有漏項 或數量不符之處，應自行吸收，爰補充說明如次： 　1、依系爭契約詳細價目表記載「巨蛋同意議價條件」第1.點 ：「乙方同意以105,000,000元(含稅)總價承包，責任施工 。」，可知原告承攬系爭工程係屬總價承攬。而「總價承 攬契約之特性為工程價目表所列之項目、數量僅供承包商 參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認 有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整 ，間接反映於總價中。」(參見臺灣高等法院98年度建上字 第84號民事裁判意旨)。是系爭工程縱使有漏項，原告於報 價時即須詳實計算估價，並將漏項及數量不符部分一併考 慮後反應總價中，故原告請求追加工程款部分與系爭契約 條款不符。 　2、倘鈞院認為系爭工程有漏項且應追加工程款(假設語，被告 否認)，則依實作實算精神，被告亦主張原告應返還或追減 下列項目工程款共2216萬12元，並以此與原告請求金額抵 銷： 項次 項目 說明 原告執行金額 應扣金額 壹-3 基樁(餐廳區） 參照鑑定單位鑑定項目1，此部分屬重複計價，應予以扣除。 － 3,867,150 壹-2 架高地版(餐廳區） 參鑑定單位鑑定項目2、3、4，此部分屬重複計價，應予以扣除。 － 9,600,000 壹-4 空調(餐廳區） 竣工圖(M-02)標註空調(餐廳區)為1040噸，未施作數量應扣除460T(1500T-1040T) 4,940,000 2,185,000 (460×4750) 壹-6 空調(廚房區） 竣工圖(M-02)標註空調(廚房區)480噸，未施作數量應扣除720T（1200T-480T） 2,380,800 3,571,200 (720×4960) 貳-4 防滑地板 原告原提出施作防滑地磚(原證2剖面圖)，現場為混凝灌漿完成面，並未施作防滑地磚。 － 1,062,500 參-1 帳篷主體 參鑑定單位鑑定項目7，此部分屬重複計價，應予以扣除。 321,300 參-4 垃圾暫存及瓦斯儲放區圍籬 此圍籬工項為被告自行施作 － 395,000 伍-1 館內照明設備 竣工圖(E4-01)燈具數量311盞，契約數量548盞(420＋128盞)，未施作之237盞應扣除。 1,519,388 1,157,862 (237/548× 2,677,250） 小計 22,160,012 　(六)就鑑定單位原鑑定報告之意見，參見被告111年12月13日民事陳述意見二狀內容及附表2所示。 　(七)就鑑定單位112年12月25日補充鑑定報告及附件一、二內 容表示意見如下： 　1、補充鑑定報告部分：項次「壹.5.空調(餐廳區)」與「壹. 6.空調(廚房區)」及「伍.1.館內照明設備」之合理單價 ，是否可直接以原告支付下包商之發票明細作為合理價格 之「唯一」依據，實非無疑。 　2、附件一部分：「臨時排水工程」、「項次柒-29：臨時水 電(原業主提供)）4/24前」、「項次捌-12：臨時水電(原 業主提供)4/25後」、「項次柒-31：水車」、「項次柒-5 1：自設變電站B圍籬，基礎座」、「項次柒-53：消防檢 查簽證費用」、「項次柒-33：臨時土方堆置覆蓋」等項 目均非屬漏項。 　3、附件二部分： 　(1)基礎基座部分： 　　　鑑定單位就各項單價雖主張參考第122期營建物價，惟以 鋼筋材料加工為例，依行政院公共工程委員會之公共工程 經費電腦估價系統(PCCES)中價格資料庫顯示，106年間鋼 筋(SD280)北部地區價格約為14191元，鑑定單位估算金額 顯不符合施作公共工程金額。另有「開挖機，履帶式」、 「傾卸貨車，總重21t)等項目單價，均顯高於公共工程經 費電腦估價系統(PCCES)中價格資料庫金額。 　(2)組模標高(用餐區第2層)、混凝土(用餐區第2層)、pvc地 坪(用餐區第2層)部分： 　　　鑑定單位依據第122期營建物價並未有「標高器」之參考 價格，可證標高器應屬原告依工程慣例應施作項目，而無 另行計價之必要及依據。 　(3)鑑定單位就「廚房區內部防火隔間(防火60分)」、「壓　 花地坪」、「拉毛地坪」、「靠棒球場(C型鋼及南方松景 觀欄杆及牆面)」及「10座(兩人份)洗手台管線重配施工 費」等項目單價，仍未能具體說明其判斷依據為何，亦未 能說明加計行政、稅賦與管理費用之依據為何，其鑑定結 果顯屬無據。 　(4)無收縮水泥工程(含組模)部分，鑑定單位既已認定依圖說 屬廠商施作範圍，原告不應另行請求額外費用。 　(5)北向靠民視新增冷氣機座部分，原鑑定報告第30頁所附第 122期營建物價內容，可知一般工程慣例混凝土項目之單 價已包括搗築及澆置費用，此部分應無另行編列之理。 　(八)被告就台北市新工處112年3月27日函及亞新工程顧問股份 有限公司(下稱亞新公司)112年3月16日函等內容表示意見 如次： 　　 　1、依亞新公司112年3月16日函意旨，可知鈞院函詢項目「廚 房內部防火隔間牆面刷漆」、「廚房後方新增2個斜車道 」、「西南角現場改雙強大水溝方式(含水溝框)」及「文 化舞台新增牆」等項目均非新增項目，且屬依細部設計應 施作項目，依照系爭契約第6條第4、5點約定，原告應按 圖施作而不得要求加價。退步言，縱認原告得向被告請求 前揭項目款項(假設語，被告否認)，亦不得逕自以被告與 業主台中市政府間約定單價作為兩造間各工項單價之認定 依據。 　2、又依亞新公司上開函覆資料，可知鑑定單位於鑑定報告認 定合理單價部分有過高情事，此從： 　(1)項目(一)基礎基座 　　　參考亞新公司提供資料及行政院公共工程委員會之公共工 程經費電腦估價系統(PCCES)價格資料庫內容，鑑定單位 所編列單價【鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價 】有諸多不合理之處，其中①基礎放樣合理單價不應超過5 0元/M2；②挖土合理單價不應超過36.997元/M3，換算開挖 機具及人工費之複價不應超過25104元(計算式：36.997×6 78.53M3)，其中數量678.53M3為鑑定報告第30頁(a)基礎 基座變更鑑定單價所導築工程所列數量。③餘方處理合理 單價不應超過463.963元/M3，換算卡車載運之複價不應超 過222020元(計算式：463.963×678.53M3)，其中數量678. 53M3亦為鑑定報告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價中所 導築工程所列數量。 　 (2)項目(二)組模標高施工(用餐區第2層) 　　　此項目價格分析內有「第1層用餐1、2、3區組外模」、「 第2層用餐1、2、3區組外模」及「第1層柱模組模」等非 標高器施作項目(鑑定報告第33頁圖3.3-7組模標高器施工 合理價格)，且鑑定單位於認定系爭工程由基樁變更為基 座時，於項目(一)內已有編列「模板組立」項目【鑑定報 告第30頁(a)基礎基座變更鑑定單價】，故此項目金額應 扣除前揭三項目。 　(3)項目(三)混凝土(用餐區第2層) 　　　參考亞新公司提供資料，用餐區混凝土(210kg/cm2)之合 理單價不應超過1870元/M3，鑑定單位所編列單價顯然不 合理。 　(4)項目(七)連通道4區(含防火屋頂及外牆)、項目(八)連通 道金屬防火牆(靠用餐區面) 　　　參考亞新公司提供資料，連通道設備工程之屋頂、內牆及 外牆之合理單價不應超過4150元/M2(計算式：2100＋950＋5 00＋600)，鑑定單位於項目(七)、(八)編列單價共6449元/ M2(鑑定報告第40、41頁，計算式：4750＋1699)，顯然不 合理。 　(5)項目(九)金屬防火門 　　　參考亞新公司提供資料，防火門合理單價不應超過43130 元/，鑑定單位編列單價50000元/樘(鑑定報告第42頁)顯 然不合理。 　(6)項目(十)廚房區內部防火隔間(防火60分)、項目(十一)廚 房區內部防火隔間牆面刷漆 　　　參考亞新公司提供資料，廚房區內部防火隔間與牆面刷漆 之合理單價不應超過1440元/M2，但鑑定單位單就項目(十 )編列單價即高達1500元/M2(鑑定報告第43頁)，其單價認 定顯不合理。 　(7)項目(十二)壓花地坪 　　　參考亞新公司提供資料，壓花地坪工程合理單價不應超過 315.72元/M2，鑑定單位編列單價450元/M2(鑑定報告第46 頁)，其單價認定顯不合理。 　 (九)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受 不利判決，願供擔保請免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 　(一)被告係向台北市政府承攬系爭選手村餐廳工程，兩造間於 105年12月1日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工程 ，屬於統包之承攬與租賃混合契約，系爭合約總價為1億5 00萬元。　 　(二)兩造於簽訂系爭合約時，僅有附件1「租賃價格明細表」 ，被告當時尚未進行細部設計，故無相關細部設計圖說提 供原告參考。　　　　　 　(三)被告曾於107年間曾向業主台北市政府就系爭工程請求給 付追加工程款等費用合計900萬9051元，嗣經台北市政府 採購申訴審議委員會調解後，兩造同意就後列12個工項部 分【包括「項次9 PVC地坪(通道區)」、「項次16配合聯 醫進場動線須拆除、運送、重工」、「項次19靠棒球場， 含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架及南方松樓梯)」、「 項次28F TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次29G TYPE明 溝(03/15改RC溝)」、「項次37廚房區新增水溝 」、「項 次41靠棒球場(C型鋼及南方松樓梯景觀欄杆及牆面)」、 「項次43配合用餐區聯醫牆面水電管線開口」、「項次44 配合用餐區聯醫牆面風管開口 」、「項次45配合用餐區 聯醫牆面瓦斯管開口」、「項次49空氣門-用餐區17樘雙 開門」、「項次50空氣門安裝費用及配電施工」】達成調 解，調解成立內容為業主台北市新工處同意給付被告730 萬3057元，被告則捨棄利息及該標案其餘之請求，並經台 北市政府採購申訴審議委員會於107年11月14日製作「調1 07167號」調解成立書在案。 四、兩造爭執事項： 　(一)系爭合約為總價承攬契約，承攬人即原告就契約之履行過 程即不得以任何理由請求定作人即被告給付追加工程款？ 　(二)原告主張請求追加工程款係指當初估價時之漏項，及被告 要求施作超過細部設計圖範圍以外之工項，是否可採？ 　 　(三)原告請求被告給付工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233 萬7500元及追加工程款4210萬2836元，合計4444萬336元 ，是否有理由？ 　　　　 　(四)被告於111年12月13日書狀就8個工項所為抵銷抗辯是否可 採？　　 五、法院之判斷：　　 　(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責　 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係 　由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求(參見最高法院72年度台上字第4225號民事 裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為 限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係 上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理 之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為 臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院93 年度台上字第2058號民事裁判意旨)。再負舉證責任之當 事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待 證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷 ，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原 已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待 證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事 實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 (參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。又 民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。」，民法第505條亦規定：「報酬應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之(第1項)。 工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分 交付時，給付該部分之報酬(第2項)。是除當事人間另有 特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬 之義務(參見最高法院84年度台上字第2227號民事裁判意 旨)。據此可知，原告依民法承攬規定請求被告給付系爭 工程尾款及追加工程款乙節，被告則抗辯稱兩尚有其他爭 議事項待解決，無法給付工程尾款，及系爭工程 為總價 承攬，原告施作系爭工程各工項並非漏項，亦未逾越細部 設計圖說範圍，不得再請求加價等情，原告即應就其主張 系爭工程已經完工，及其請求追加工程款確屬漏項，或已 逾越細部設計圖說範圍等有利於己事實先負舉證責任，必 俟原告盡其舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證責任 ，倘其中一造當事人無法舉證或舉證不足，法院即無從為 有利於該造當事人之認定。 　(二)又民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實， 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法 官前自認者，無庸舉證。」，而當事人或其訴訟代理人於 訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事 人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁 判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為 與自認之事實相反之認定(參見最高法院101年度台上字第 1029號民事裁判意旨)。原告主張被告就系爭工程新增施 作項目曾於107年間向業主台北市政府請求給付追加工程 款等費用，嗣經台北市政府採購申訴審議委員會調解後， 兩造同意就其中12個工項部分【包括「項次9 PVC地坪(通 道區)」、「項次16配合聯醫進場動線須拆除、運送、重 工」、「項次19靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯 座架及南方松樓梯)」、「項次28F TYPE明溝(03/15改RC 溝)」、「項次29G TYPE明溝(03/15改RC溝)」、「項次37 廚房區新增水溝 」、「項次41靠棒球場(C型鋼及南方松 樓梯景觀欄杆及牆面)」、「項次43配合用餐區聯醫牆面 水電管線開口」、「項次44配合用餐區聯醫牆面風管開口 」、「項次45配合用餐區聯醫牆面瓦斯管開口」、「項 次49空氣門-用餐區17樘雙開門」、「項次50空氣門安裝 費用及配電施工」】達成調解，調解成立內容為業主台北 市新工處同意給付被告730萬3057元，被告則捨棄利息及 該標案其餘之請求，並經台北市政府採購申訴審議委員會 於107年11月14日製作「調107167號」調解成立書等事實 ，已據本院向台北市新工處調取上開調解事件相關資料在 卷可憑(參見本院卷第4宗第93～273頁)，而被告就上揭12 個工項部分與業主台北市新工處達成調解部分亦不爭執， 且於109年4月27日言詞辯論期日陳明在卷(參見本院卷第5 宗 　　　第44頁)，則依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高 法院101年度台上字第1029號民事裁判意旨，應發生被告 自認之效力，而此項自認具有拘束兩造當事人及法院之效 力，法院應認被告自認之事實為真正，並據為裁判之基礎 ，在未經被告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認事實 相反之認定。 　(三)系爭合約雖為總價承攬契約，但承攬人即原告就系爭合約 之漏項及逾越細部設計圖說範圍之工項等，仍得請求定作 人即被告給付追加工程款： 　 1、依工程實務，總價承攬之概念係業主以一定之價金請承包 商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足部 分，承包商於投標時即可審閱施工圖、價目表、清單等， 決定是否增列項目，或將缺漏項目成本由其他項目分攤。 倘若承包商嗣後以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風 險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此為先低價搶標後 ，再巧立名目增加工程款，自與總價承攬契約之精神有悖 。是系爭合約原為被告向業主台北市新工處承攬系爭選手 村餐廳工程，被告轉包予原告施作，兩造間於105年12月1 日簽訂系爭合約，原告負責中餐廳及廚房工程，屬於統包 (即總價承攬)之承攬與租賃混合契約，合約總價為1億500 萬元。又兩造簽訂系爭合約之原委，係原告於簽約前應被 告要求協助其與台北市政府進行系爭選手村餐廳工程相關 規劃設計及圖說送審作業，當時因系爭選手村餐廳工程採 帳篷方式搭設，被告欠缺相關經驗，故要求原告協助繪製 相關設計圖說及辦理相關(帳篷)結構計算作業。原告委由 設計人員繪製圖說、製作簡報，並辦理相關結構計算事宜 ，據以核算所需施作工項、尺寸及數量(參見原證17、18) ，並辦理相關圖說送審(參見原證19)。嗣兩造亦以原告繪 製原版圖說、結構計算資料，估算系爭選手村餐廳工程所 需施作之工項、數量及單價，進而作成系爭合約附件1「 租賃價格明細表」，作為雙方租賃標的範圍。系爭合約原 稿及附件1(參見原證20)亦係由原告製作及提供，被告當 時慮及原告事後恐不願依明細表所定單價施作，可能要求 調整，故於契約中加註不得加價條款，原告同意在雙方所 議定工項及數量範圍內不會加價，兩造遂簽訂系爭合約等 事實各節，亦為兩造一致不爭執，則系爭選手村餐廳工程 約定之原設計及計價基礎實既為原告應被告要求製作，並 提送台北市政府審核通過之相關圖說資料，亦即原證16-1 、16-2、16-3「爭議事項一覽表」中「原合約」欄位臚列 之初步規劃圖面、結構計算書，及系爭合約附件1租賃價 格明細表等資料，可知系爭合約係兩造以議價方式協商後 簽訂，被告於契約簽訂前尚未繪製系爭工程之細部設計圖 說，自無從提供設計圖、施工圖、價目表及清單等相關資 料予原告參考，此與一般公共工程係採公開招標方式顯然 不同，則兩造於議價當時既無細部設計圖說可供原告參考 ，讓原告考慮是否同意依系爭合約所定條件承攬施作，則 原告就議價時之漏項及逾越細部設計圖說及明細表範圍外 之工項及數量，即不在兩造當時議價範圍內，自無從要求 原告必須無償負擔，否則有失公平。况依原證16-1、16-2 、16-3「爭議事項一覽表」中「爭議項目暨追加項目」欄 位等記載，主要係以系爭選手村餐廳工程細部設計核定版 圖說(建築、結構)、(機電)及現場施工照片，作為被告確 有要求變更追加，嗣後完成之工項及數量確與原合約附件 1明細表不同之證明，而完整之核定版細部設計圖說如原 證21、22記載(參見本院卷第2宗第179～341頁)。 　2、至被告固以總價承攬之契約性質抗辯稱原告請求追加工程 款之工項均未逾越細部設計圖說範圍，屬於依系爭合約應 施作項目，不得要求加價云云。惟依前述，系爭合約既屬 兩造經議價而簽訂成立，兩造就應施作工項範圍即限縮於 附件1「租賃價格明細表」記載，而當時所謂配合細部設 計部分，應係指在「租賃價格明細表」所列工程、數量範 圍內進行細部設計時，原告不得拒絕施作，亦不得另行加 價，並非指超出該「租賃價格明細表」之所有新增的設計 內容，原告均應施作而不得加價。是被告關於「總價承攬 」抗辯，固基於一般公共工程採購而為立論，即在政府工 程採購案件因業主已提供設計圖及價目表等供廠商審核， 廠商可自行評估風險是否投標，並無陷於錯誤之情形，但 兩造於簽訂系爭合約時，係以原告提供原證17、18圖說為 基礎，進而發展及計算系爭合約「租賃價格明細表」中應 施作之全部工程項目及金額，均如前述，則被告所謂應配 合細部設計不得加價，係因當時尚未進行細部設計，被告 恐原告日後可能不願依該單價施作，故有該條應配合施作 不得要求加價之約定，此與一般公共工程公開招標時業主 已完成圖說、價目表予廠商評估之情形截然不同，2者不 得相提並論。是被告應不得在確認附件1「租賃價格明細 表」工程項目及金額後，再以配合細部設計為由，增加逾 越細部設計圖說所無之工項及數量，而以「總價承攬」為 由抗辯稱原告不得主張加價，被告卻向業主台北市政府請 求追加工程款，並經調解成立及獲得給付，豈為事理之平 ？ 　(四)原告請求被告給付工程款包括系爭工程尾款(第6期款)233 萬7500元及追加工程款4210萬2836元部分，為一部有理由 、一部無理由： 　　　 　 1、請求系爭工程尾款部分：　　　 　　　原告主張系爭合約工程已全部完工，並經被告之業主即台 北市新工處驗收完畢，而依系爭合約第5條第1項第6款約 定請求被告給付系爭工程尾款(第6期款)233萬7500元乙節 ，被告雖不爭執系爭合約工程已完工及經業主驗收完 畢 之事實，惟以上情抗辯。然系爭合約第5條第1項第6款約 定：「第6期款：完成本案第3階段工程竣工驗收通過且無 待解決事項後，支付剩餘尾款。」，即原告完成約定期程 之工程、驗收合格且無待解決事項後，即得依系爭合約約 定比例額度向被告請求給付工程尾款。本院認為： 　 (1)依系爭合約第3階段拆除及回復原狀工作，前經業主台北 市新工處於107年5月2日以北市工新工字第10733399600號 函同意核定竣工，並於107年4月20日完成驗收，則原告就 系爭合約已全部履行完畢，被告依約應給付第6期剩餘工 程尾款1522萬5000元，原告曾以原證13即107年11月5日蛋 107運字第05號函請求被告給付工程尾款，未獲被告置理 。嗣因兩造於108年7月19日協商後，先由被告交付1000萬 元支票作為一部清償(參見原證15)，工程尾款部分應先扣 除1000萬元，另原租賃價格明細表中項次陸、9「廢棄物 清運(拆除R.C.PC)」，因兩造合意原告無須提供，此部分 款項288萬7500元亦應扣除，前開2筆款項經扣除後，被告 應給付工程尾款減為233萬7500元。 　 (2)被告固抗辯稱兩造間尚有因台北市政府要求選手村餐廳地 坪維持現狀不予拆除，尚需辦理系爭合約附件1所列項次 陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目減帳共288萬7500 元，及被告因原告送審資料遲延等事由遭台北市政府罰款 共100萬8000元等事件需釐清相關責任及金額，而兩造間 就前述事件尚未達成共識，難認「且無待解決事項」之條 件已成就云云。惟依前述，原告既已將系爭合約附件1所 列項次陸、9「廢棄物清運(拆除RC.PC)」項目列為減帳項 目而未請求，且台北市政府是否要求選手村餐廳地坪維持 現狀不予拆除乙事，乃台北市政府與被告間之契約履行問 題，與原告無涉，至於被告遭台北市政府罰款之送審資料 是否延遲？是否可歸責於原告之事由？應依系爭合約之約 定內容判斷，並非可任意轉嫁予原告負擔，縱令係可歸責 於原告之事由所致，被告若受有損害，亦可循其他管道求 償或解決，此應非兩造間就系爭合約履行之爭議事項，故 被告抗辯稱系爭合約第5條第1項第6款約定「且無待解決 事項」之條件尚未成就云云，尚無可採。據此，原告得請 求之工程尾款為233萬7500元。 　 2、請求追加工程款部分：　　 　　　原告請求被告給付系爭合約外之追加工程款部分，固為被 告所否認，並以上情抗辯。惟查： 　 (1)本院前依兩造聲請囑託鑑定機關為下列各工項之鑑定： 　　①原告聲請鑑定項目及結論： 　　❶依據系爭選手村餐廳工程之用餐區第1層「混凝土」施作數 量為786.4m³ 　　❷下列項目是否為系爭選手村餐廳工程工料合約(租賃合約書 )附件1租賃價格明細表漏列項目？若屬漏列項目，實際施 作數量為何？合理單價為何？ 　 (1)基礎基座變更：本項次屬漏項，實際施作數量為172座， 　並依系爭工料合約採一式計價，合理單價為795萬6992 　元。 　 (2)組模標高施工(用餐區第2層)：本項次屬漏項，實際施作 數量為1式，合理單價649862元。 　 (3)混凝土(用餐區第2層)：本項屬漏項，實際施作數量為l17 6m³，合理單價2500元/m³，總價為294萬元。 　 (4)PVC地坪(用餐區第2層)：本項次屬漏項，實際施作數量為 7863.76㎡，合理單價350元/㎡，總價為275萬2316元。 　 (5)點焊鋼絲網(用餐區第2層)：本項次工程非屬漏項項目。 　 (6)點焊鋼絲網：本項次工程非屬漏項項目。 　 (7)連通道4區(含防火屋頂及外牆)：本項次工程屬漏項項目 ，實際施作數量為252㎡，合理單價為4750元/㎡，總價為11 9萬7000元。 　 (8)連通道金屬防火牆(靠用餐區面)：本項次工程屬漏項項目 ，實際施作數量為450㎡，合理單價為1699元/㎡，總價為76 4550元。 　 (9)金屬防火門：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為20 樘，合理單價為50000元/樘，總價為100萬元。 　(10)廚房區内部防火隔間(防火60分)：本項次工程屬漏項項目 ，實際施作數量為115.67㎡，合理單價為1500元/㎡，總價 為173505元。 　(11)廚房區内部防火隔間牆面刷漆：本項次工程屬漏項項目， 無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單 價。 　(12)壓花地坪：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為3633 ㎡，合理單價為450元/㎡，總價為163萬4850元。 　(13)拉毛地坪：本項次工程屬漏項項目，實際施作數量為l771 .65㎡，合理單價為150元/㎡，總價為265748元。 　(14)A TYPE場鑄溝(側排120cm)(含水溝框)與新亞基地交接： 　　　本項次工程非屬漏項項目。 　(15)B TYPE 300MM 涵管：本項次工程非屬漏項項目。 　(16)C TYPE 500MM 涵管：本項次工程非屬漏項項目。 　(17)D TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項 目。 　(18)E TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項 目。 　(19)J TYPE 30*60預鑄溝(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項 目。 　(20)F TYPE 80CM明溝：本項次工程非屬漏項項目。 　(21)G TYPE50CM明溝：本項次工程非屬漏項項目。 　(22)A1匯流井(含水溝框)與新亞基地交接：本項次工程非屬漏 項項目。 　(23)A2匯流井(含水溝框)與新亞基地交接：本項次工程非屬漏 項項目。 　(24)E1匯流井(含水溝框)：本項次工程非屬漏項項目。 　(25)無收縮水泥工程(含組模)：本項次工程屬漏項項目，實際 施作數量為18孔，單價為3327元/孔，總價為59886元。 　(26)剩餘土方搬運運至主體工程：本項次工程非屬漏項項目。 　(27)臨時水電(04/24以前)：本項次工程非屬漏項項目。 　(28)安全護欄：本項次工程非屬漏項項目。 　(29)水車：本項次工程非屬漏項項目。 　(30)警衛(保全)：本項次工程非屬漏項項目。 　(31)臨時土方堆置覆蓋：本項次工程非屬漏項項目。 　(32)配合趕工挖土機：本項次工程非屬漏項項目。 　(33)廚房後方新增2個斜車道(3/20新增)：本項次工程屬漏項 項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告施作 合理單價。 　(34)北向靠民視新增冷氣基座：本項次工程屬漏項項目，實際 施作數量為892㎡，合理單價為502/㎡，總價為447484元。 　(35)西南角現場改雙牆大水溝方式(含水溝框)：本項次工程屬 漏項項目，無法鑑定原告實際施作數量，亦無法鑑定原告 施作合理單價。 　(36)文化舞台新增牆：本項次工程屬漏項項目，無法鑑定原告 實際施作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價。 　(37)自設變電站 A(MPA,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。 　(38)自設變電站 A(MPASC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目 。 　(39)自設變電站A低壓接地工程(含接地箱)：本項次工程非屬 漏項項目。 　(40)自設變電站 B(MPB,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。 　(41)自設變電站 B(MPBSC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目 。 　(42)自設變電站 B(MPC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目。 　(43)自設變電站 B(MPCSC,PANEL)：本項次工程非屬漏項項目 。 　(44)自設變電站B低壓接地工程(含接地箱)：本項次工程非屬 　　漏項項目。 　(45)自設變電站B高壓配管配線：本項次工程非屬漏項項目。 　(46)自設變電站B圍籬、基礎座：本項次工程非屬漏項項目。 　(47)容留系統軟硬體設備：本項次工程屬漏項項目，實際施作 數量為一式，合理單價為225萬6450元。 　(48)消防檢查簽證費用：本項次工程非屬漏項項目。 　(49)汙水竣工查驗：本項次工程非屬漏項項目。 　(50)系統式室内景觀花架(不含植物花卉)：本項次工程屬漏項 項目，實際施作數量為10座，合理單價為1710元/座總價 為17100元。 　(51)靠棒球場(C型鋼及南方松景觀欄杆及牆面)：本項次工程 屬漏項項目，實際施作數量為114.35㎡，合理單價為5530 元/㎡，總價為632356元。 　(52)車道口鋪柏油：本項次工程非屬漏項項目。 　(53)空調進出水流量平衡閥：本項次工程非屬漏項項目。 　(54)空調進出水流量平衡閥施工費：本項次工程非屬漏項項　 　目。 　(55)空調進出水流量平衡閥人員電腦校正：本項次工程非屬　 　漏項項目。 　(56)臨時水電(4/24以後)：本項次工程非屬漏項項目。 　(57)配合聯醫重新送10座(2人份)洗手台(含車資及人工搬運費 用)：本項次屬漏項項目，實際施作數量為10座，採一式 計價，一式合理單價為7150元。 　(58)10座(2人份)洗手台管線重配施工費：本項次工程屬漏項 項目，實際施作數量為10座，合理單價為1200元/座，總 價為12000元。 　　②被告聲請鑑定項目及結論： 　　　即被告主張應鑑定12工項是否逾越系爭工程細部設計圖範 圍？如有，原告實際施作施作數量為何？各工項之單價及 總價各為何？ 　　❶項次9 PVC地坪(通道區)：本項次工程已逾越細部設計圖範 圍，但無法鑑定原告實際施作通道區採PVC地坪，單價為3 50元/㎡，因無法確認原告實際施施作通道區採PVC地坪， 故無法鑑定本項總價。 　　❷項次16配合聯醫進場動線須拆除、運送、重工：本項次逾 越工程細部設計圖範圍，實際施作數量為6㎡，單價為3000 元/㎡，總價為18000元。 　　❸項次19靠棒球場，含樹木固定及支架(C型鋼樓梯座架及南 方松樓梯)：本項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施 作數量為90m，合理單價為15493元/m，總價為139萬4370 元。 　　❹項次28F TYPE明溝(03/15改RC溝)：本項次工程已逾越細部 設計圖範圍，實際施作數量為125m，無法鑑定原告施作合 理單價與總價。 　 ❺項次29G TYPE明溝(03/15改RC溝)：本項次工程已逾越細部 設計圖範圍，實際施作數量為97m，無法鑑定原告施作合 理單價與總價。 　　❻項次37廚房區新增水溝：本項次工程已逾越細部設計圖， 實際施作數量為210m，單價為7007元/m，總價為147萬147 0元。 　　❼項次41靠棒球場(C型鋼及南方松樓梯景觀欄杆及牆面)：本 項次工程已逾越細部設計圖範圍，實際施作數量為114.35 ㎡，單價為5530元/㎡，總價為632356元。 　　❽項次43配合用餐區聯醫牆面水電管線開口：本項次工程已 逾越細部設計圖，實際施作數量為26處，單價為1000元/ 處，總價為26000元。 　　❾項次44配合用餐區聯醫牆面風管開口：本項次工程已逾越 細部設計圖，實際施作數量為11處，單價為3000元/處， 總價為33000元。 　　❿項次45配合用餐區聯醫牆面瓦斯管開口：本項次工程已逾 越細部設計圖，實際施作數量為1處，單價為1000元/處， 總價為1000元。 　　⓫項次49空氣門-用餐區17樘雙開門：本項次工程已逾越細部 設計圖，實際施作數量為34套，單價為8000元/套，總價 為272000元。 　　⓬項次50空氣門安裝費用及配電施工：本項次工程已逾越細 部設計圖，實際施作數量為34套，單價為4500元/套，總 價為153000元。 　　 ③原告聲請補充鑑定項目及結論： 　　❶依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖 說，用餐區及廚房區内之空調(含空調箱及風管配置，可 參考圖號M-02)，實際施作數量為何？合理價格為何？ 　 ⓵實際施作數量：依竣工圖與台北市臺北市新工處查驗點交清 冊，實際施作數量為項次「壹.5.空調(餐廳區)」1,340噸 、項次「壹.6.空調(廚房區)」480噸。 　 ⓶合理價格： 　　 原告主張在不另為契約變更，同意仍依原契約單價計價； 鑑定單位經訪價後認為原告實際給付下包商工程費用1500 萬元尚屬合理(含契約租賃明細表項次「壹.5.空調（餐廳 區)」與「壹.6.空調（廚房區)」)。 　 ❷依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖說 ，施作廚房區地坪(可參考圖號A4-01)之Ø=0.4cm點焊鋼絲 網15cm*15cm、RC15cm(管線)、金鋼砂，合理單價為何？ 　　 RC15cm(管線)合理單價為481元/㎡(此單價包含管線及Ø=0.4 cm點焊鋼絲網 15cm*15cm含工料)，金鋼砂地坪合理單價為 158元/㎡。 　❸依據110年2月25日被告民事陳報狀所附系爭工程核定版圖說 ，照明設備(可參考圖號M-02)，實際施作數量為何？合理 單價為何？ 　 ⓵實際施作數量： 　　 本鑑定事項於工料合約租賃價格明細表項次「伍.1.館内照 明設備」，實際施作數量為311盞(含連通道)。 　 ⓶合理價格： 　　 合理單價為4725元/盞。 　(2)又依前揭鑑定報告記載，其中(11)廚房區内部防火隔間牆 面刷漆、(33)廚房後方新增2個斜車道(3/20新增)、(35)西 南角現場改雙牆大水溝方式(含水溝框)、(36)文化舞台新 增牆等工項部分，均屬於漏項項目，無法鑑定原告實際施 作數量，亦無法鑑定原告施作合理單價為何各情，本院認 為上揭工項既屬於逾越系爭合約之細部設計範圍而為施作 ，即屬追加工項，其施作費用自應列入追加工程款計算， 方為合理。是本院參酌原告提供各工項之報價資料， 其中 (11)廚房區内部防火隔間牆面刷漆99783元、(33)廚房後方 新增2個斜車道為103061元、(35)西南角現場改雙牆大水溝 方式為184690元、(36)文化舞台新增牆為160208元(參見本 院卷第7宗第55～61頁)，合計547742元，上開各工項之報價 尚無偏高或不合理之處，堪以採信，且被告僅抗辯稱上開 各工項均在系爭合約應施作範圍，並非追加工程項目云云 ，要為本院所不採。 　(3)另被告聲請囑託鑑定之12工項部分，均經鑑定單位認為已 逾系爭合約之細部設計圖範圍，而屬於追加工程項目，已 如前述，且因該12工項之工程款均包括在原告請求之追加 工程款範圍內，縱令鑑定單位在系爭鑑定報告認定之工程 單價或總價數額與業主即台北市新工處經調解後給付被告 之追加工程款數額不盡相同，但本院認為原告得請求之追 加工程款仍以系爭鑑定報告記載為準，俾使認定基準一致 ，避免因認定基準不同而徒生爭議。 　(4)又原告主張「項次捌、3、車道口鋪柏油」工項，追加工程 款193050元部分，並聲請函詢尚羿公司究係原告或被告告 發包施作？本院認為依系爭鑑定報告認定此項工程係被告 委託尚羿公司施作之範圍，並非原告施作，且非屬漏項部 分(參見系爭鑑定報告第87頁)，已如前述，而尚羿公司對 本院上揭函詢事項亦遲未答覆，致本院無從判斷原告此部 分主張是否與事實相符，又原告於113年4月22日言詞辯論 期日當庭以言詞撤回此項調查證據之聲請，亦經記明筆錄 在卷(參見本院卷第7宗第375頁)，再原告復未提出積極證 據證明此項工程確係原告發包予尚羿公司施作及已支付工 程完畢，原告請求此部分工程款即嫌無憑，不應准許。　 　(5)小計：原告就漏項工程及逾越系爭合約細部設計圖說範圍 得請求之追加工程款，合計為2331萬4991元。 　3、依前述，原告得依系爭合約請求被告給付工程尾款為233萬 7500元，加計上揭追加工程款2331萬4991元，共計2565萬2 491元。 (五)被告於111年12月13日書狀所為抵銷數額2216萬12元抗辯部 分，亦為一部有理由，一部無理由： 　　 　1、依民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不 得抵銷者，不在此限。」，而被告對於原告起訴主張之請 求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件 之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生 效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為 已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335 條規定自明(參見最高法院100年度台上字第2011號民事裁 判意旨)。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故當事人間 對於債權之成立或範圍雖有爭執，或就其爭議事項訂有仲 裁契約，均不影響當事人抵銷權之行使，法院應就其抵銷 主張之是否正當，予以審究(參見最高法院87年度台上字第 1859號民事裁判意旨)。 　2、被告雖抗辯稱若本院認為系爭工程確有漏項且應追加工程 款，則依實作實算精神，原告亦應返還或追減如後述附表 所示工程項目之工程款共2216萬12元，並與原告在本件訴 訟請求給付金額抵銷：　 項次 項目 說明 原告執行金額 應扣金額 壹-3 基樁(餐廳區） 依系爭鑑定報告項目1，此屬重複計價，應予扣除。 － 3,867,150 壹-2 架高地版(餐廳區） 依系爭鑑定報告項目2、3、4，此屬重複計價，應予扣除。 － 9,600,000 壹-4 空調(餐廳區） 依竣工圖(M-02)標註空調(餐廳區)為1040噸，未施作數量應扣除460噸(0000-0000＝460) 4,940,000 2,185,000 (460×4750) 壹-6 空調(廚房區） 依竣工圖(M-02)標註空調(廚房區)480噸，未施作數量應扣除720噸(0000-000＝720） 2,380,800 3,571,200 (720×4960) 貳-4 防滑地板 原告原提出施作防滑地磚(原證2剖面圖)，現場為混凝灌漿完成面，並未施作防滑地磚。 － 1,062,500 參-1 帳篷主體 依系爭鑑定報告項目7，此屬重複計價，應予扣除。 321,300 參-4 垃圾暫存及瓦斯儲放區圍籬 此圍籬工項為被告自行施作 － 395,000 伍-1 館內照明設備 依竣工圖(E4-01)燈具數量311盞，契約數量548盞(420＋128＝548)，未施作數量237盞，應予扣除。 1,519,388 1,157,862 (237/548× 2,677,250） 小計 22,160,012 　　 原告則於112年1月9日提出書狀就被告所為上揭抵銷抗辯表 示意見(參見本院卷第7宗第114～117頁)。本院認為系爭工 程既屬總價承包，而依前述，原告主張漏項應追加工程款 部分，均為被告於契約訂定後，在提出細部設計圖另外追 加項目或數量，並非原告於訂約時所能預見，而屬於追加 工項，故在一般總價承包之工程合約，即應以契約變更方 式辦理追加。况兩造對於系爭合約簽訂時原約定之工項， 原告均已依約施作完成，如有部分數量增減差異，亦為配 合被告提出需求變更、材質變更所為之調整(被告是否配合 業主台北市新工處之要求，乃另一問題，不在本院審酌範 圍)，但因原契約範圍已有工項及單價，兩造當時未另約定 契約變更及重新議價，均同意直接沿用原契約工項、複價 進行結算付款，可見兩造應有系爭合約履行過程如有部分 工項變更，仍可依原工項及複價結算之合意存在，否則被 告怎可能會給付上開工程款予原告，事後臨訟再要求扣減 或抵銷？是被告所為抵銷抗辯之項目及數額如與「總價承 包」之精神不符者，要屬前揭民法第334條第1項但書規定 「當事人之特約」不符，自不得主張抵銷甚明。 　3、被告主張抵銷抗辯之8個項目部分是否可採，茲說明如次： 　 　(1)第1項「壹-3基椿(餐廳區)」、第2項「壹-2架高地板(餐廳 區)」、第6項「帳蓬主體」部分，被告主張依系爭鑑定報 告項目1、2、3、4、7記載，皆屬重複計價，應予扣除各節 ，已為原告不爭執(參見本院卷第7宗第378頁)，而上開工 項既經兩造合意變更施作方式或毋庸再行施作，依序減帳 金額為386萬7150元、960萬元及321300元，合計1378萬845 0元，是被告此部分抵銷抗辯為有理由，應准許之。 　(2)第3項「壹-4空調(餐廳區)」、第4項「壹-6空調(廚房區) 」部分，此部分依系爭合約附件明細表所示，數量分別為1 500噸、1200噸，合計2700噸，提供空調機型為「水冷式箱 型機台／20RT、30RT機型搭配使用」，單價分別為每噸4750 元、4960元。嗣於簽約後因應現場空間環境要求，需減少 落地箱型空調機台，故將機型改為冰水主機式各情，已為 兩造不爭執，而此部分經鑑定單位認定實際施作噸數依序 為1340噸(餐廳區)、480噸(廚房區)，原告實際支付下包商 施工費用為1500萬元尚屬合理，且原告實際支付工程費用 高於系爭合約價格等情，亦有系爭補充鑑定報告可憑(參見 系爭補充鑑定報告第9～11頁)。據此可知，此2部分工項既 經兩造合意變更空調機型種類，且因「冰水主機」冷房能 力高於「水冷式箱型機台」，所需噸數較小，而價格較高 ，且施工過程衍生製作懸吊式風管等訂製設備及施工時間 、成本等，原告請下包空調廠商配合被告需求調整施作之 成果，復為被告接受，且未要求原告配合辦理契約變更及 議價，被告自應受總價承包精神之拘束，要無事後改依噸 數實作實算價之理，故被告此部分抵銷抗辯為無理由，不 應准許。 　(3)第5項「貳-肆、防滑地板」部分，此工項依系爭合約附件 明細表及原證16-1第6頁所示，簽約時就防滑地板設計包括 六分合板、PVC底料、塗膠、防滑地磚(最下層架高地板為 其他計價項目)，數量為2125㎡，單價為每㎡500元。嗣因配 合業主對於廚房區功能性需求，場地需要沖水容易清潔， 被告提出以混凝土加金鋼砂施作方式，除滿足業主需求外 ，並達到止滑效果，故將前開防滑地板設計改為Ø=0.4cm點 焊鋼絲網15CMx15CM、RC15cm(管線)、金鋼砂施作方式各情 ，已為兩造不爭執，而此部分經鑑定單位認定實際施作數 量並未變更，而RC15cm(管線)合理單價為481元/㎡(此單價 包含管線及Ø=0.4cm點焊鋼絲網15cm*15cm含工料)，金鋼砂 地坪合理單價為158元/㎡，合計639元/㎡等情，亦有系爭補 充鑑定報告可憑(參見系爭補充鑑定報告第11～12頁)。據此 可知，此部分工項亦經兩造合意變更施作方式，且施作材 料亦與原系爭合約不同，被告原同意變更後以原契約單價 數量計價，事後亦未要求原告配合辦理契約變更及議價， 况原告施作此部分工程費用之單價亦高於原系爭合約價格 ，被告自應受總價承包精神之拘束，要無事後改稱未施作 防滑地磚為由要求扣除之理，故被告此部分抵銷抗辯亦無 理由，不應准許。 　(4)第7項「參-4垃圾暫存及瓦斯廚房區圍籬」部分，被告主張 此工項為其自行施作，故應減帳395000元乙節，原告則以 此項工程確有施作圍籬在竣工圖上應有位置，被告即應依 約付款。至於被告有無將原告施作之圍籬供作垃圾暫存區 使用，或另設置其他垃圾暫存區，與原告無涉等語。本院 認為此工項既為被告發包予原告施作，且為原告依系爭合 約應施作之工項，何以原告未施作，而由被告自行施作， 即應由被告就此項有利於己事實負舉證責任，但被告迄至 本件言詞辯論終結時並未提出積極證據證明，此部分主張 即難遽信為真實。從而，被告此部分抵銷抗辯，亦無理由 ，不應准許。 　(5)第8項「伍-1館內照明設備」部分，被告主張依竣工圖所示 ，燈具數量僅311盞，與契約數量548盞不符，未施作之237 盞應扣除云云。然此部分工程依系爭合約附件明細表所示 ，數量為1式，燈具材質為水銀燈-500W／220V，燈具共有54 8盞，嗣後配合業主台北市新工處有作業空間及外部照度需 求，被告要求改為高天井燈400W HQIx1、燈柱投射燈400W HQIx2，數量分別為311盞(館內照明)及39盞(戶外照明)， 合計350盞等情，亦為兩造一致不爭執，而此部分經鑑定單 位認定竣工圖與系爭合約記載之燈具型式、數量均有不符 ，且依業主台北市新工處查驗點交清冊記載之館內照明設 備(含連通道)確為高天井燈400W共311盞，戶外照明為燈柱 投射燈400W共39座，合理單價為4725元/盞，亦有系爭補充 鑑定報告可憑(參見系爭補充鑑定報告第12～14頁)。據此可 知，此部分工項亦經兩造合意變更施作方式，且施作材料 亦與原系爭合約不同，被告原同意變更後以原契約單價數 量計價，事後亦未要求原告配合辦理契約變更及議價，被 告仍應受總價承包精神之拘束，要無事後改稱燈具施作數 量不足為由要求扣除減帳之理，故被告此部分抵銷抗辯亦 無理由，不應准許。 　(6)依前述，被告得主張抵銷金額應為1378萬8450元，逾此數 額所為抵銷抗辯即無可採。　 六、綜上所述，原告得依系爭合約及民法承攬關係請求被告給付 工程尾款(第6期款)233萬7500元及追加工程款2331萬4991元 ，合計2565萬2491元，扣除被告得主張抵銷數額1378萬8450 元，餘額為1186萬4041元，逾此數額之請求，為無理由，應 予駁回。又原告就上開准許部分，其中952萬6541元部分請 求自106年8月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 ，另其中233萬7500元部分請求自107年11月7日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息，均無不合，併准許之。 七、又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依據 ，併駁回之。 八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一述， 併此敘明。 參、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　25　 日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　林金灶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　25　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張哲豪

2024-12-25

TCDV-108-建-89-20241225-2

建上
臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度建上字第27號 上訴人即附 空軍第六混合聯隊 帶被上訴人 法定代理人 楊炳申 訴訟代理人 謝彥安律師 被上訴人即 喬鋒機電股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人 張志鑫 訴訟代理人 謝佳伯律師 林旭真 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年5 月31日臺灣屏東地方法院108年度建字第30號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國113年10 月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣643萬5444元本息，及該 　　部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 　　廢棄。 二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 　　回。 三、其餘上訴駁回。 四、附帶上訴及其餘追加之訴均駁回。 五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分 　　，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上 　　訴及追加之訴部分，由附帶上訴人（即被上訴人）負擔。 　　事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代理人原為林 　　照川，後變更為楊炳申，有國防部令在卷可憑（本院卷三第 　　89至93頁），業據具狀聲明承受訴訟（本院卷三第87頁）， 　　核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第 　　1項定有明文。又依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，訴 　　狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎 　　事實同一者，不在此限。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上 　　訴人）原以附表「原審請求權基礎」欄所載為請求，嗣於本 　　院審理時，以附表「本院請求權基礎」欄所示請求權基礎為 　　請求，並就其中附表項次㈠、㈡、㈢主張依系爭契約（如下述 ）第3條第2項、第4條第3項約定為請求，被上訴人上開追加 ，均源自本件同一契約而生，屬同一基礎事實，所為追加即 與前揭規定相符，自應准許。 乙、實體方面：　　 一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人晉欣營造股份有限公司（ 下稱晉欣公司) 為上訴人「神鷗基地新建工程－第一期工程 」之共同投標廠商，並於民國103年9月25日與上訴人簽訂空 軍第四三九混合聯隊工程採購合約（即系爭契約)，約定晉 欣公司為第1成員，任代表廠商，負責施作土木、建築工項 ，被上訴人為第2成員，負責施作水管、電氣工項（下稱系 爭工程）。系爭工程於103年11月20日開工，嗣於106年6月2 9日竣工，報請上訴人驗收完成，然該工程如附表所示各該 請求項目（下稱系爭項次），有原契約漏項(漏未約定)、漏 量(實際施作數量逾契約約定數量)，或經上訴人指示而新增 原契約範圍外施作工項等情事，致原契約約定報酬金額有隨 之調增必要，上訴人卻拒絕付款，爰依契約第3條第1、2項 、第4條第3項及第20條第1項約定，提起本件訴訟。聲明求 為判決：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1999萬698 4元，及自申請調解狀送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程並無被上訴人所指契約漏項、漏量或 經上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項等情事。縱認被 上訴人主張有理由，被上訴人僅得請求材料及工資之直接費 用，並以監造單位即喻台生建築師事務所訪價金額為準；另 　　就「勞工安全衛生費」、「工程品管組織費」及「承商利潤 　　、管理及工程保險費」等間接費用部分，既以一式於原契約 　　詳細價目表列明，被上訴人需證明有因新增而額外支付。況 　　依據行政院公共工程委員會(下稱工程會)履約調解建議書及 　　台灣省土木技師公會鑑定報告，均認上訴人就該間接費用並 　　無給付義務，被上訴人復未舉證證明已支出營業稅5%，亦不 　　得請求等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，判命上訴人應給付1062萬2116元（詳如附表 「原審判決金額」欄及附註㈠所示），及自107年6月23日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件准、免 假執行宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上 訴人就敗訴部分，提起上訴（如附表附註㈠、㈡所示）。另被 上訴人就部分敗訴（如附表附註㈢所示），提起附帶上訴， 並為訴之追加。上訴人上訴及附帶上訴答辯聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。㈣願供擔保 ，請准宣告免為假執行。被上訴人附帶上訴及答辯聲明：㈠ 原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，上訴人應再給付被上訴人902萬9298元，及自107年 6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔 保，請准予宣告假執行。㈣上訴駁回。 四、兩造所不爭執之事項： 　㈠本件基礎事實之不爭執事項： 　⒈神鷗基地新建工程－第一期工程，就土木、建築及水管、電氣 等工項合併招標，採取公開招標，並以最低標決標。 　⒉被上訴人與晉欣公司於103年9月間，共同投標業主即上訴人 定作之「神鷗基地新建工程－第一期工程」，於103年9月25 日簽訂契約，約定晉欣公司為第1成員，任代表廠商，負責 施作土木、建築工項，被上訴人為第2成員，負責施作系爭 工程。 　⒊系爭工程於103年11月20日開工，於106年10月27日竣工，並 　　於106年11月10日驗收合格，被上訴人已完成工項施作。 　⒋系爭契約第3條第2項約定工程價金給付為：「依契約總價給 付，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部 分予以加減價計算。…」。 　⒌系爭工程之設計單位為中興工程顧問股份有限公司（下稱中 興公司），負責工程設計圖說、預算書及詳細價目表編列規 　　劃。 　⒍系爭工程之監造單位為喻台生建築師事務所，另亞新工程顧 問股份有限公司（下稱亞新公司）管控工程進度。 　⒎系爭工程之契約金額原為2億2542萬4640元，第一次追加3486 萬元、第二次追加5846萬4000元、第三次追加3107萬6400元 ，合計3億4982萬5040元。 　⒏兩造就系爭項次未依契約第3條第2項，以契約變更增減契約 　　價金、以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金、以契 　　約變更合理調整施作數量部分之契約單價及計算契約價金。 　㈡項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項之不爭執事項： 　⒈本項次屬原契約詳細價目表項次壹.三.2.1.17「挖土方、埋 　　管、回填」所載。 　⒉本項次計價單位以「M」計價。 　⒊該項次詳細價目表所載「數量」、「單價」、「複價」為業 　　主即上訴人所填寫。 　⒋本項次無單價分析表，係依據上訴人所提供原證7（原審卷一 第125頁）工程示意圖，該示意圖於招標時列入招標文件。 　⒌原證8（原審卷一第127頁）單價分析表，乃兩造就本項次發 　　生爭議，由設計單位中興公司事後製作所提出。 　⒍被上訴人以「鋼筋、混凝土及砂」回填施作本項次。 　⒎中興公司提出單價分析表（含鋼筋、混凝土及砂回填）為每 　　公尺1319.5元，此金額再將決標比76.6%納入計算後，即為1 　　011元(計算式：1319.5×76.6％=1011，小數點後四捨五入， 　　下同)，故1011元單價係已包含挖土方、埋管、回填以及混 　　凝土澆置、鋼筋綁紮等工項。 　⒏本項次之施作數量結算總計5422M。 　㈢項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項之不爭執 事項： 　⒈本項次為原契約詳細價目表項次壹.三.5.1至壹.三.5.4「鍍 鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」（原審卷一第137至143頁以螢光筆標 示部分），該項次屬壹.三.5消防系統工程，是地下管線之 埋設。 　⒉該項次未載於單價分析表內，該項次計價方式以M為單位計價 ，無施工圖說。 　⒊依施工規範第13911章3.3.3⑹規定地下金屬管需防蝕處理。上 訴人於施工中要求被上訴人應以包覆防蝕膠帶為防蝕處理。 　⒋被上訴人於投標時知悉上開規範，但未向設計單位中興公司 　　為釋疑。 　⒌依被證9至12、23（原審卷一第281至294頁，原審卷二第155 至156頁）所載，喻台生建築師事務所及中興公司均對被上 訴人釋疑表示本工項應施作防蝕包覆。 　⒍被上訴人於105年5月16日自行檢送「消防管及自來水管防蝕 　　處理施工圖」，明確標示鍍鋅鋼管須防蝕帶包覆施工。 　⒎工程會履約調解建議及台灣省土木技師公會就本項次鑑定意 　　見均認確係漏項，建議上訴人核實給付被上訴人。 　⒏如認被上訴人請求有理由，上訴人對於原審判決附表3(原審 判決第45至46頁)所載金額無意見，但認應扣除陸「承商利 潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目 ，及應以決標比76.69%計算。 　㈣項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 之不爭執事項： 　⒈本項次為原契約詳細價目表第壹.三.5.1至壹.三.5.4「鍍鋅 鋼管、不鏽鋼鋼管」所載，該項次未載於單價分析表。該項 次與項次㈡均屬「壹三.5消防系統工程」之地下管線之埋設 。 　⒉本項次計價方式如詳細價目表所載以「M」計價，未約定施工 方法。 　⒊依施工規範第13911章「消防管材及施工方法」中第2.3.1載 明鋼管：除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍 鋅鋼管、壓力配管採CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管，鍍鋅鋼管外 部按CNS13273環氧樹脂粉體塗裝加工，塗膜厚度需達80M以 上。 　⒋被上訴人投標時知悉上開施工規範，但未向設計單位釋疑。 　⒌工程會就本工項調解建議認：「查設計圖雖未標示消防管材 須採用環氧樹脂粉體塗裝鋼管，但依據施工規範第13911章 消防管材及施工方法2.3.1.環氧樹脂粉體塗裝鋼管『鋼管： 除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍鋅鋼管... 塗膜厚度須達80m以上。』規定，消防管材仍須採用環氧樹脂 粉體塗裝鋼管，被上訴人依上訴人要求依施工規範施作，符 合契約約定，但詳細價目表僅編列CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管 單價，並無含環氧樹脂粉體樹脂塗裝，建議上訴人給付被上 訴人該項差額。」等語(原審卷一第244頁)。 　⒍台灣省土木技師公會鑑定報告就本項次之鑑定意見：「承上㈠ 說明中，工程裡之工項是否漏項？數量是否不足？多以契約 書裡之設計書圖、規範及詳細價目表為依據。『高發泡工程 消防高發泡管材改為粉體鋼管』部分，確實有超出原契約約 定之施作方式及範圍之事實。」等語（鑑定報告第8頁)。 　⒎如認被上訴人就本項次請求有理由，上訴人對於原審判決附 表4(原審判決第47至49頁)所載數額無意見，但認附表4陸、 「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅 」等項目，及附表4所載金額應以決標比76.69%計算。 　⒏兩造就本項次未為契約變更追加。 　㈤項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項之不爭執事項： 　⒈被上訴人於系爭工程A 棟、B1棟、B2棟及B3棟，分別施作4" 　　、6"及8"「昇桿式閘閥」共34只。 　⒉契約詳細價目表就此工項係以「只」為計價單位。 　⒊上訴人計價時認依設計圖，應以「組」(2只為1組) ，而非「 只」為單位計算實際施作閘閥數量。 　㈥項次㈤ 「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項之不爭執事 項： 　⒈本項次原編定於建築工項下，應由晉欣公司負責施作屬「土 　　建項目」性質。 　⒉本項次為原契約詳細價目表項次壹.二、項次壹.二.1.5.39、 項次壹.二.2.5.39、項次壹.二.3.5.40、項次壹.二.4.5.11 、項次壹.二.5.5.16。 　⒊本項次原由晉欣公司負責施作並請款，詎晉欣公司因故拒絕 　　辦理。嗣兩造及晉欣公司於105年8月17日工項相關爭議澄清 　　會議（下稱105年8月17日會議）中議決，本工項改編列於機 　　電工程項下，由被上訴人負責施作。 　⒋依照105年8月7日會議紀錄關於本項次之內容如下：3.「排煙 窗二次側管、線施工界面：⑴單價分析表各樘所列1式之二次 側安裝費，原編定於建築工程項下，改編於機電工程項目， 各樘二次側管線安裝費依原契約價金不增減。⑵與會承商同 意由被上訴人負責施工，本次新增分項工程，以不計日曆天 計算。」。 　⒌亞新公司由馬義興代表出席105年8月7日會議。 　⒍本項次已由被上訴人完工並經驗收。 　⒎上訴人就本項次已給付晉欣公司446萬3055元。 　⒏如認定本項次款項應給付給被上訴人而非晉欣公司，對於原 審判決附表6所載項次、工程項目、單位、數量、單價、金 額，乃至於合計金額總額無意見。 　⒐協議書第六條⑴所稱共同投標廠商係指晉欣公司、被上訴人， 代表廠商為晉欣公司，由晉欣公司檢具各成員（即晉欣公司 、被上訴人）分別出具之發票及相關文件，向機關即上訴人 統一請領，再由上訴人分別撥款至晉欣公司、被上訴人。 　㈦項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項之不爭執事項 ： 　⒈本項次係由被上訴人施作完工，並據上訴人驗收完成。 　⒉依被證15 (原審卷一第302頁）所載「3.排煙窗二次側管、線 施工界面：(1)單價分析表各樘所列1式之二次側安裝費，原 編定於建築工程項下，改編於機電工程項目，各樘二次側管 線安裝費依原契約價金不增減。」，所稱「二次側安裝費」 係指項次㈤（上訴人主張另包含本項次）。 　⒊被證17 (本院卷一第307-309頁）之說明：「1.電源至開閉控 制器之配管配線。2.開閉控制器至下組開閉控制器之配管配 線。3.開閉控制器至電動操作開關之配管配線。」，係指本 項次。 　⒋本項次約定以「一式」計價。 　⒌若認上訴人應給付本項次工程款與被上訴人，兩造對於原審 判決附表7所載項次、工程項目、單位、數量、單價、金額 ，乃至於合計金額總額，均不爭執，上訴人主張就該項次應 扣除標比及利潤。 五、本件之爭點： 　㈠項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項，是否屬契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約 第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求 上訴人給付902萬9298元，有無理由？ 　㈡項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項，是否屬 契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經上訴人指示而新 增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約第3條第1、2項 、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求上訴人應給付4 43萬3801元，是否有據？如認被上訴人請求有理由，應否扣 除陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營 業稅」等項目，及本項次請求之數額是否應以標比76.69%計 算？ 　㈢項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 ，有無原契約漏量或漏項抑或兩造合意變更契約情事？被上 訴人依契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定 ，擇一請求上訴人應給付53萬3496元，是否有據？如認被上 訴人請求有理由，本項次請求應否扣除陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及本項 次所請求金額是否應以決標比76.69%計算？ 　㈣項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項，有無漏量？被上訴人依 契約第3條第2項約定，請求上訴人應給付16萬0115元，有無 理由？ 　㈤項次㈤「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項，有無契約 變更情事，被上訴人依據契約第3條第1項約定請求上訴人給 付418萬6672元，是否有據？ 　㈥項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項係屬於原契約 範圍抑或新增工項？被上訴人依契約第3條第1項、第4條第3 項約定，擇一請求上訴人應給付130萬8032元，是否有據？ 如認被上訴人請求有理由，本項次請求之數額應否扣除陸「 承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」 等項目，及附表7所載金額應否以決標比76.69%計算？ 六、本院首先釐清系爭工程之計價方式為何： 　㈠工程會依政府採購法第4章履約管理中第63條第1項：「各類 採購契約之要項，由主管機關依據民法之誠信原則及參考國 際及國內慣例定之」規定，於88年5月24日制頒之「採購契 約要項」，其中第31項關於【契約價金之給付】規定：「契 　　約價金之給付，得為下列方式之一，由機關載明於契約：㈠ 　　依契約總價給付。㈡依實際施作或供應之項目及數量給付。㈢ 部分依契約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目 及數量給付。㈣其他必要之方式。」，所謂「依契約總價給 付」（即一般所稱之總價契約、總價承攬契約Lump-sum Con tracts），即業主提供詳細、正確設計圖及詳細價目表，用 公開招標方式，以廠商所提供之最低標（總價）決標，廠商 依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」 報酬之契約，承包商為執行圖說及規範上之工作而應給付之 價金係固定不變，除有⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸 責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可 預測之極大物價波動等因素外，工程結算金額即為得標時之 契約金額，而不論承包商實際施作之數量是否與合約原所預 估完成之數量相符。另所謂「依實際施作或供應之項目及數 量給付」（即一般所稱之實作實算契約或稱單價承攬契約， Unit-Price Contracts ），業主事先決定工程項目單價後 ，以最低單價決定決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠 商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅 金之總和；實作實算契約最主要之目的在提供承包商就各工 作項目以細目分析，並將複價加上利管費而估算投標總價， 並於契約執行中提供實際施作數量之單價基礎，據以計算契 約總價。除上述常見之二種契約計價方式外，在實務上尚有 所謂「總價決標、實作數量結算契約」（或稱「數量精算式 總價承攬，Measure and Value Contracts 」及成本式報酬 契約（Cost-Plus-Fee Contracts ），前者即雖以總價決標 方式決標，即在決標時，依承包商提出之投標總價作為決標 依據，載明為工程契約之「合約金額」，惟關於工程之計價 ，仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總 價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦在契約中同時存有總 價與單價，廠商依照業主所提供之圖說及規範完成工作，俟 工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要 求給付之承包契約。後者係指廠商完成工程後，業主支付工 程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。 而工程會所訂立上開採購契約要項，現已為工程業界採行之 工程範本。 　㈡兩造於締約時雖未將採購契約要項列為內容，但參諸契約第1 條第4項明文「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不 明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，得依採購 法之規定處理。」，並無排除政府採購法之適用。兩造就本 件工程屬「總價承攬」，固不爭執（本院卷一第412頁）， 而總價承攬契約係由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後 ，由業主支付固定報酬之契約，然廠商為完成承攬工作，若 其實際施作數量與該預估數量差距過大，或為符合工程圖說 而施作合約上未列單價、數量之工程項目（即漏列項目部分 ），倘業主逕以總價承攬契約為由而不能調整契約總價，難 謂公平。另工程施作數量增減及漏項長久以來造成業主與廠 商計價之困擾，定作人以總價承攬契約條款限制承攬人不得 加價，將此部分風險全部轉嫁由承攬人負擔，導致承攬人無 法（不願）施作，連帶影響中下游協力廠商，造成工程停擺 或品質低落，惡性循環對公共工程之發展誠屬不利。是為求 兩造公平分擔實作項目及數量之風險，本件非不得援引該項 工程慣例明文化之採購契約要項，解決工程實作數量差異之 爭議。 　㈢又系爭契約第3條關於「契約價金之給付」約定：「依契約價 金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時， 就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或 管理費另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比 例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件或其性質與比 例增減無關者，不在此限（第1項）。採契約價金總額結算 給付之部分：⒈工程之個別項目實作實算較契約所定數量增 減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增 減契約價金，未達5%者，契約價金不予增減。⒉工程之個別 項目實作實算較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之 部分，依原契約單價以契約變更合理調整契約單價及計算契 約價金。⒊工程之個別項目實作實算較契約所定數量減少達3 0%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯 不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價 及計算契約價金（第2項）。」、第4條第2項、第3項就「契 約價金之調整」則約定：「契約所附供廠商投標用之工程數 量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商 完成履約所需供應或施作之實際數量（第2項）。」、「採 契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其以於 契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者， 仍應由廠商供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認 屬漏列且未於其他項目編列者，應以契約變更增加契約價金 （第3項）。」；另於第20條第1項「契約變更及轉讓」復約 定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更 契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議 外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付 款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更 ，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目因機 關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件變更， 得就該變更之部分，另行議價。新增工作中如包括原有契約 項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同。」，再 契約約定總價乃詳細價目表之各項施工項目複價（即該施工 項目之數量×單價）之總和。該詳細價目表中對於各項施工 項目、單位、數量、單價、複價均逐一詳載，且於「編碼（ 備註）」記載「單價分析表」之計價代碼，依此可知，任一 詳細價目表項目是以「單價分析表」所示之內容為準據。依 前開約定內容，可知系爭契約乃「總價承攬兼採實作實算」 之混合型契約，當事人於契約成立後，非不得請求變更契約 ，惟就契約變更後之價金結算，除依雙方書面所為約定及契 約所載價金總額結算外，亦應考量實作數量，循辦理契約變 更之加減帳程序計價，以為衡平。 　㈣再解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為 斷定之標準，庶不失契約之真意。本件契約固採總價承攬兼 採實作實算之混合型契約，但依契約第1條（契約文件及效 力）約定：「㈠契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或 　　補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或 　　補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出 　　之履約文件或資料。㈡定義及解釋：1.契約文件，指前款所 　　定資料，包括以書面、錄音、照相、微縮、電子數位資料或 　　樣品等方式呈現之原件或複製品。...11.圖說，指機關依契 　　約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。㈢契約所含各種文件 　　內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：⒈ 　　招標文件內之投標須知及契約條款優於招標文件內之其他文 　　件附記之條款，但附記條款有特別聲明者，不在此限。⒉招 　　標文件之內容優於投標文件之內容，但投標文件之內容經機 　　關審定優於招標文件者，不在此限。⒊文件經上訴人審定日 　　期較新者，優於較舊者。⒋大比例尺圖說優於小比例尺圖說 　　。⒌施工補充說明書優於施工規範。⒍決標紀錄之內容優於開 標或議價紀錄之內容。⒎同一優先順位之文件，其內容有不 一致之處，屬機關文件者，以對廠商有利者為準；屬廠商文 件者，以對機關有利者為準。⒏招標文件內之標價清單，其 品項名稱、規格、數量，優於招標文件內之其他文件之內容 。㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明，應依公 平合理原則解釋之，如有爭議依採購法之規定處理。」、第 2條（履約標的及地點）：「…⒉工作範圍、介面。依據本契 約文件（包括但不限於投標、決標、權責劃分表、補充規定 、設計圖、施工規範等文件）完成本工程標的之施工、保固 等工作。」。另第22條第1項前段明定，關於履約爭議之處 理，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本於 誠信和諧之原則協調解決。 　㈤基此，就公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應 須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋 不論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉 載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標 單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合 理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時， 係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與 投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於 誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工 作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以 符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該 工程係採總價決標（總價承攬）而有異，有最高法院104年 度台上字第1513號判決意旨殊值參酌。本院認系爭工程固採 契約總價承攬，就契約應施作工項、數量及結算價金之爭議 ，須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提， 如於招標、投標文件與圖說標示有異時，應優先適用契約及 施工圖說所載內容，並參酌承攬有償原則，及公共利益、公 平合理及誠信原則等民事契約基本內涵，為解釋契約爭議之 基礎始為適當，倘認定本件爭議工項均經列載於施工圖說， 然未列載於標單詳細價目表，則顯然係屬契約漏項，被上訴 人若已施作完成，自應給付該項次工程款。 七、本院就項次㈠至㈥之判斷理由如下： 　㈠項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 」工項，是否屬契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約 第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求 上訴人給付902萬9298元，有無理由？ 　⒈兩造對於本項次屬原契約「詳細價目表」項次壹.三.2.1.17 「挖土方、埋管、回填」，本項次並無單價分析表可供參考 ，係依上訴人於招標時所提供列招標文件即原證7之工程示 意圖（原審卷一第125頁）為施作依據，計價單位以「M」計 價，被上訴人以「鋼筋、混凝土及砂」回填，被上訴人施作 數量為5422M等情，均不爭執。揆諸前開契約第1條約定，兩 造締約時已合意以原證7之示意圖為契約文件，並依圖說內 容為施作，該示意圖已明載本工項回填時應以「鋼筋、混凝 土及砂」為基礎。雖被上訴人主張依詳細價目表所載，本工 項僅為「挖土方、埋管、回填」，並未說明須以「鋼筋、混 凝土及砂」為回填內容，且依一般工法，僅需以原土方回填 即可云云。然適用契約第1條㈢⒏約定：「招標文件內之標價 清單，其品項名稱、規格、數量，優於招標文件內其他文件 內容」要件，需契約所含文件內容如有不一致之處，方可適 用，前該原證7之示意圖乃為說明「詳細價目表」項次壹.三 .2.1.17「挖土方、埋管、回填」關於「回填」部分之施作 內容，本項次並無單價分析表所供參酌，自無被上訴人所稱 契約第1條㈢⒏約定適用餘地，兩造應同受原證7之示意圖之拘 束。況且本件工程為神鷗基地新建工程而為軍事設施性質， 工法本當考慮耐用程度及戰時韌性，尚無從均依一般工法解 釋。被上訴人係自69年8月起設立迄今，有經濟部商工登記 公示資料供參(原審卷一第17頁)，於103年間投標系爭工程 時，乃一具有豐富工程經驗之承包商，上訴人於招標時既提 供原證7之示意圖供被上訴人參酌，被上訴人於投標及簽訂 契約時，知悉本工項應以「鋼筋、混凝土及砂」回填，自無 以詳細價目表未載明各該施工單項，僅需依尋常工法即以原 土方回填即可，被上訴人此一主張，尚難憑採。 　⒉兩造就包括本項次在內即項次㈠至㈥合意囑託台灣省土木技師 公會進行鑑定（原審卷二第29至44頁），經該公會指派鑑定 人胡宏章、刑峻華技師分於109年6月12日、9月21日會同兩 造會勘現場，聆聽兩造陳述並檢視原審所提出相關資料，方 為鑑定（鑑定報告第3至4頁），故應肯認台灣省土木技師公 會所為鑑定結果，於兩造間具有證據契約之效力。參諸鑑定 報告就本項次除認定「工程數量之爭議，理應以設計圖說及 詳細價目表為主」，該認定與本院上開論述相同外；鑑定報 告復認：「資訊管線工程為提供國軍飛航系統資訊聯繫之重 要之弱電管路，為防止因有重車輾壓或震動等毀損情事發生 ，考慮飛安問題，著實異於一般回填工程，有加固之必要， 故系爭契約之設計原意即需以鋼筋、混凝土、上方回填砂作 保護以免管路破損，若以原土方回填即與原設計原意不符。 ...因此無漏項或數量不足之可歸責之事由。」、「綜上所 述，變更全區資訊管線工程之回填部分，尚難找出超出原契 約約定施作方式及範圍之合理理由。」(鑑定報告第4至5頁) ；台灣省土木技師公會再於113年4月1日為補充鑑定，就本 項次仍然鑑認：「系爭契約之設計原意，即須以鋼筋、混凝 土、上方回填砂作保護以免管路破損，若以原土方回填即與 設計原意不符」（補充鑑定報告第4頁），此鑑定（補充） 鑑定意見與本院認定相同，均當可採。 　⒊復依喻台生建築師機電監造即負責系爭工程施工範圍及契約 圖說職責之證人陳佐平，及負責管控工程進度之亞新公司員 工馬義興證稱：原證7之示意圖係上訴人提供，被上訴人應 依業主即上訴人提供之設計圖來做施工圖說，被上訴人施工 過程有提出釋疑，經設計單位中興公司明確說明應依圖說施 作鋼筋、混凝土及砂回填，本項次並無追加或漏項問題等情 （本院卷三第42至44頁），核與本院、鑑定意見所認定相同 ，陳佐平、馬義興證述當屬可採。 　⒋此外，兩造前尋由工程會進行調解，工程會就本項次爭議亦 認定：「查依據設計圖圖號7018A-EL-01221供給管溝埋設示 意圖（即原證7），管溝底(需配置鋼筋)及溝壁44公分高澆 置混凝土，配置管線後，其上30公分砂，再回填土。上訴人 僅係要求被上訴人『依圖施工』，並無另指示施作方式。又依 據契約詳細價目表第155頁第壹.三.2.1.17『挖土方、埋管、 回填』項目所示（即原證6），單位以公尺計算，其單價分析 內容即已包含挖土方，埋管(含管線工料)及回填之工料(含 鋼筋混凝土、砂及回填土)等管溝之全部施工項目，有上訴 人提出『挖土方、埋管、回填』單價分析表為證，並無漏列項 目，建議被上訴人捨棄本項請求。」，有履約調解建議書足 稽（原審卷一第243頁)，與本院認定相同，當屬可採。 　⒌被上訴人雖主張：依原證33即上訴人所認可「施工圖」內容( 原審卷三第291頁之105年3月23日施工圖、第323頁之105年4 月7日施工圖)，與原證7之「示意圖」對照，兩造約定埋設 之3"-6支PVC管及3"-3A管架尺寸已達0.5公尺，於加計兩側 應有各0.15公尺之供被上訴人合理施作空間後，實際開挖之 範圍應達0.8公尺，已非原證7之「示意圖」所繪製之0.44公 尺，上訴人僅以0.44公尺為基礎，計算本工項單價分析為10 11元，顯有不足云云。然承前論，上訴人於招標時，就本項 次提供原證7之「示意圖」供被上訴人參考，被上訴人應依 圖說評估，計算本工項施作是否合乎成本及預期利潤，無從 以實際開挖後因需施作空間為由，再片面主張調增約定之施 作金額。況且，兩造均不爭執本工項實際開挖、施作之數量 為5422M，上訴人亦以此為計算基礎，並依設計單位中興公 司所提出原證8單價分析表給付施作費用548萬1642元（計算 式：單價1011元×5422M=548萬1642元）予被上訴人，兩造就 本工項之實際開挖及施作數量，主張相同，自無被上訴人所 指契約約定範圍外逾量施作情事。本工項所埋設資訊管線， 其尺寸同經載明於詳細價目表上而為「導線管，電線用PVC 管(E管)，厚管，稱呼80mmψ」(第壹、三、2.1.16項次，原 審卷一第123頁)，經比對原證33即喻台生建築師事務所/施 工作業品質查證紀錄表㈠附件一內容，管線尺寸並未經變更 ，為被上訴人所不爭執(原審卷五第345頁)。顯認本工項所 埋設之管線尺寸自締約後從未變更，並無設計或契約變更可 言。又依原證7之「示意圖」內載之「供給管溝埋設示意圖 」部分，為「4管1組」之工程施作內容(尺寸為3"*4)，經比 對被上訴人所稱本工項實際施工之「3"-6支PVC管及3"-3A管 架」已達0.5公尺，以及所舉原證33「施工圖」施作內容， 後者係指「6管1組、尺寸為3"*6」之設施，與原證7之示意 圖上所載，並非為同一設施，被上訴人據此主張本工項施工 內容於締約後，經上訴人指示而有異動云云，與上開證據相 悖，洵難憑採。 　⒍被上訴人就本項次應依契約文件即原證7之示意圖所載即應以 「鋼筋、混凝土及砂」回填施作，無契約第3條第1項、第2 項漏量(實際施作數量逾契約約定數量)、第4條第3項所約定 漏項(漏未約定)等情事。被上訴人另援引契約第20條第1項 約定為請求，然該約定係明定：「機關於必要時得於契約所 約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商並於 接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契 約標的、價金、履約期限、付款期限或其他契約內容須變更 之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之 部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議 價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價 施作顯失公平者，亦同。」，依約定內容，上訴人有隨時通 知被上訴人辦理變更設計之權利，被上訴人應配合辦理，若 屬新增變更工作項目者，則由兩造議定單價計價之。兩造對 於上訴人未依該約定通知被上訴人包括本項次及後論項次㈡ 、㈢為契約變更，均不爭執（本院卷一第413頁），被上訴人 亦無提出變更契約所需相關文件（即契約標的、價金、履約 期限、付款期限或其他契約內容須變更之相關文件），且未 進行議價程序，被上訴人援依契約第20條第1項約定，請求 上訴人本項次之工程款，亦無足取。 　⒎從而，本項次屬被上訴人依契約應施作之工項，並無被上訴 人所指有契約第3條第1項、第2項漏量(實際施作數量逾契約 約定數量)、第4條第3項漏項(漏未約定)，或第20條第1項經 上訴人指示而新增原契約範圍外施作工項等情事，被上訴人 依上揭約定請求上訴人就本項次應再給付902萬9298元，不 應准許。 　㈡項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」工項，是否屬 契約原有項目？有無契約漏量或漏項抑或經上訴人指示而新 增原契約範圍外施作工項？被上訴人依契約第3條第1、2項 、第4條第3項、第20條第1項約定，擇一請求上訴人應給付4 43萬3801元，是否有據？如認被上訴人請求有理由，應否扣 除陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營 業稅」等項目，及本項次請求之數額是否應以標比76.69%計 算？ 　⒈兩造對於本項次為原契約詳細價目表項次壹.三.5.1至壹.三. 5.4「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」（原審卷一第137至143頁以 螢光筆標示部分），該項次屬壹.三.5消防系統工程，為地 下管線之埋設；本項次未載於單價分析表內，該項次計價方 式以M為單位計價，無施工圖說可供參酌，依施工規範第139 11章3.3.3⑹規定地下金屬管需為防蝕處理，上訴人於施工中 要求被上訴人應以包覆防蝕膠帶為防蝕處理，喻台生建築師 事務所及中興公司於被上訴人釋疑時，均表示本項次應施作 防蝕包覆，被上訴人確依原審判決附表3所示「工程項目」 以鍍鋅鋼管防蝕帶包覆施工等情，均不爭執，堪信為真實。 　⒉揆諸本院前就關於公共工程契約關於總價決標（即總價承攬 契約）約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無 顯然漏列之情形為其前提之論述，且依系爭契約第1條關於 契約文件之約定，可認詳細價目表、單價分析表、施工規範 、工程設計施工圖所列要皆為契約之內容。繼以，工程款之 給付因與一定工作之完成成立對價之關係，故有關工程圖說 、工程施工規範，以及工程價目單間理應互相勾稽，即工程 價目單主要係供承包商參考，作為計價估算之用，而承包商 主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作；若於工程圖說或 工程施工規範（例如合約之特別條款）載有該項目之工作應 由施工廠商進行施作，惟工程詳細價目表或單價分析表未列 入為計價項目，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」（參見 「工程法律實務研析」，第154至155頁，2008年9月初版第1 刷）。依施工規範第13911章第3.3.3(6)規定地下金屬管需 為防蝕處理，惟防蝕方法多端，非必以包覆防蝕膠帶為必要 ，該施工規範並無規定如何防蝕，亦無施工圖說供參，難認 防蝕包覆工法為屬契約約定之施作範圍，核與馬義興所證稱 ：施工規範13911章第3.3.3(6)僅提到防蝕處理，要看設計 圖說有沒有提到防蝕處理是選用什麼材料，但我看不出來（ 本院卷三第26至27頁）。參以工程會針對本項次所為調解建 議亦認：「本項爭議在於地下消防管材防蝕處理，設計圖說 未標示地下金屬管線須施作防蝕包覆，施工規範第13911章 消防管材及施工方法第3.3.3管線之裝配(6)地下金屬管需防 蝕處理，但未進一步說明如何防蝕。監造單位要求被上訴人 以防蝕包覆，被上訴人提出消防管線防蝕處理施工圖，係以 鍍鋅鋼管外加包覆防蝕帶。契約詳細價目表編列鍍鋅鋼管， 但無防蝕包覆項目，上訴人指稱防蝕包覆含於配管另件，但 一般配管另件係指管線安裝時接頭等難以數量估計之五金另 件，防蝕包覆係為預防管材腐蝕而包覆於整體管線外部之材 料，與配管另件有別，是鍍鋅鋼管之防蝕包覆應屬漏項，建 議上訴人核實給付被上訴人。」(原審卷一第244頁)，及台 灣省土木技師公會鑑定意見先後以：「...工程裡之工項是 否漏項？數量是否不足？多以契約裡設計書、規範及詳細價 目表為依據。『高發泡工程地下管埋設加防蝕包覆』部分，確 實有漏項可歸責上訴人，超出原契約約定施作方式及範圍之 事實。」(鑑定報告第6頁)、「一般而言，地下金屬管多以 接頭處較易漏水、腐蝕，系爭工地地下水位並非很高，或地 下有汙染源，因此工程採用鍍鋅鋼管加塗底漆即達防蝕之功 能。」、「防蝕處理除設計圖說有標示或預算書有編列要加 工以防蝕膠帶包覆外，否則以系爭工項純為弱電光纖管路， 單純購買鍍鋅鋼管加塗底漆即達防蝕之功效，實無須另行加 工以防蝕膠帶包覆為必要。」（補充鑑定報告第5頁），咸 認依上揭施工規範並無要求被上訴人需另以防蝕膠帶包覆施 作，本項次工項應為新增工項無誤。 　⒊上訴人雖稱詳細價目表中所列「管件」即指防蝕膠帶云云， 然參諸施工規範第13911章第2.3.2規定「管配件」定義，並 無包括防蝕膠帶在內；至於監造單位喻台生建築師事務所及 設計單位中興公司固自104年4月21日、8月31日、11月16日 ，就被上訴人對本項次請求釋疑均表示地下金屬管須為防蝕 包覆（原審卷一第145頁、第149頁、第281至294頁，原審卷 二第155至156頁），被上訴人並於105年5月16日以施工圖遞 交喻台生建築師事務所，同意以防蝕包覆予以施作（原審卷 二第145至150頁），然被上訴人仍舊明確表達：「契約無此 工項費用下，是否要作防蝕包覆，且標準依據並請明示。」 ，予以質疑（原審卷一第286頁），自難以被上訴人以防蝕 包覆施工，意即同意該防蝕包覆已包含於詳細價目表項次壹 .三.5.1至壹.三.5.4「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」之施作範圍 內，上訴人此抗辯，並非可採。 　⒋是此，本項次應為契約約定範圍外之新增工項，屬契約第4條 第3項後段所約定「漏列」情形，被上訴人依該約定請求上 訴人給付本項次金額，核屬有據。上訴人就如認應給付本項 次金額，對於原審判決附表3所列各項次、工程項目、單位 、數量、單價及金額等節（原審判決第45至46頁），均不爭 執，惟稱應扣除附表3陸「承商利潤、管理及工程保險費， 壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及附表3所載金額應以決 標比76.69%計算云云。但查： 　　⑴契約第4條第3項後段關於「契約價金之調整」明定：「... 。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契 約變更增加契約價金。」；另第3條第1項就「契約價金之 給付」則約定：「…因契約變更致履約標的項目或數量有 增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅 捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原 契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減 條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。」，各條 款均已明揭如遇漏列而有契約變更情事時，必要費用及間 接費用應比例調整之。此外，依採購契約要項第32條關於 「契約價金之調整」亦明定：「契約價金係以總價決標， 且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整 之。但契約另有約定者，不在此限。⒈因契約變更致增減 履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。⒉工程 之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上者，其 逾5%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達5%者，契 約價金不予增減。⒊與前二項有關之稅捐、利潤或管理費 等相關項目另以一式計價者，依結算金額與原契約金額比 率增減之。」，益證於遇有契約變更時，間接費用應隨之 比例調整，僅於契約約定不適用此併隨調整原則時，始例 外不予計入。是依前開約定及規定，被上訴人自得請求上 訴人給付陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」 之金額。 　　⑵上訴人雖援引台灣省土木技師公會鑑定報告及110年4月9日 函所認定：「二、…被上訴人請求增加之合理利潤、管理 費及間接費用，在詳細價目表有揭露，故無漏項之實…， 工程會之履約調解建議書，對漏項之工項，其合理利潤、 管理費及間接費用，亦不予認定，與本會之認定相契合。 三、漏項與數量不足，若是事前經過機關確認屬實，經雙 方合意以契約變更增加契約價金，雙方會依當時之情況酌 予考量合理利潤、管理費及間接費用與否，並非一定給予 或不計之。今系爭工程，非事前經雙方合意，是以訴訟來 解決兩造紛爭。因此，工項漏項之合理利潤、管理費及間 接費用，本會認定合理利潤、管理費及間接費用在原契約 既有之項目，無漏項之事實，不給予上述費用較合理。」 (鑑定報告第6至7頁，原審卷四第15頁)，抗辯不應給付附 表3陸「承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」，惟細 繹鑑定函文所稱：「漏項與數量不足，若是事前經機關（ 上訴人）確認屬實，經雙方合意以契約變更增加契約價金 ，雙方會依當時之情況酌予考慮合理利潤、管理費及間接 費用與否，並非依定給予或不計之」，已肯認間接費用性 質上並非不可於新增工項時酌予調增外，函文雖以本項次 非事前經兩造合意，係以訴訟程序來解決兩造糾紛為由， 不給予間接費用云云，然就此乏相關依據說明，自應回歸 契約第4條第3項後段、第3條第1項約定及採購契約要項第 32條規定，亦即僅限於契約約定不適用此併隨調整原則時 ，始例外不予計入，衡諸系爭契約就此並無例外約定，則 於兩造無法協商而以訴訟程序解決爭執時，仍應依契約約 定及採購契約要項規定，為解釋依據。矧以工程會履約調 解建議書於結論亦明載：「三、綜上，建議上訴人給付被 上訴人240萬3184元(含稅什費)【(0000000+92669+204122 )*(1+勞安費0.7%+品管費1.2%+利潤管理保險費6.3%)*(1+ 營業稅5%)≒0000000元】」等語(原審卷一第246頁)，顯將 間接費用及營業稅均列入給付範圍，與鑑定意見及函文內 容所稱「工程會之履約調解建議書，對漏項之工項，其合 理利潤、管理費及間接費用，亦不予認定，與本會之認定 相契合」云云相悖，上訴人引之為據，自非可採。 　　⑶次按營業稅5%為被上訴人施作系爭新增防蝕包覆工項所應 支付之法定稅金，為加值型及非加值型營業稅法第1條及 第10條明定；另同法第32條第2項亦明定：「營業人對於 應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」，而詳細價目 表就此亦列一式獨立計算(原審卷四第136頁)，則漏列金 額既經加計如上，就營業稅部分，自應同比例增減，始為 合理，乃屬當然，此與工程會履約調解建議書亦將營業稅 列入相同，則被上訴人請求上訴人應給付附表3、柒「營 業稅」21萬1133元，亦無不合。 　　⑷上訴人另抗辯若被上訴人得請求本項次漏項新增之施作費 用，應以決標比76.69%計算，否謂被上訴人於得標後，得 以原始價格未經折讓而為請求，顯有藉此迴避競標而事後 恣意抬升售價之不公情事云云。惟查，本項次所新增防蝕 包覆工項本為契約約定範圍外之施作，為漏項，與被上訴 人以上開決標比競標並得標，係屬二事，被上訴人自無依 原契約決標比減價義務；況參諸工程會(95)工程字第0950 0361690號函釋已指明：「…二、機關辦理工程採購，其須 辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單内所列之工程 項目者，該新增工程項目單價編列方式，…，應以原預算 相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其 底價訂定，並應符合政府採購法第46條規定。三、如因機 關辦理契約變更，造成原契約項目之價格條件改變，由契 約雙方比照新增項目議定新單價，工程會認為尚屬合理。 」(原審卷五第335頁)，依函釋意旨，原契約詳細價目表 中所無之新增工項應以市價為依據，議定合理單價，無須 依原契約決標比減價，核與台灣省土木技師公會鑑定報告 所認定：「鑑定人認為新增項目不宜用決標比76.69%計算 較符公平原則」相符(鑑定報告第10頁)，則被上訴人以未 經減價之施作金額請求上訴人給付，並無不合，上訴人此 一抗辯，遽難憑採。 　⒌從而，本項次確屬原契約約定範圍外之工項，為原契約之漏 項，被上訴人追加依原契約第4條第3項約定，請求上訴人給 付如原審判決附表3所示443萬3801元金額，應予准許。又被 上訴人依前開約定請求，既有理由，則其另依契約第3條第1 項、第2項及第20條第1項約定為請求，核屬訴之選擇合併， 即毋須再予審究。 　㈢項次㈢「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作」工項 ，有無原契約漏量或漏項抑或兩造合意變更契約情事？被上 訴人依契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項約定 ，擇一請求上訴人應給付53萬34961元，是否有據？如認被 上訴人請求有理由，本項次請求應否扣除陸「承商利潤、管 理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及本 項次所請求金額是否應以決標比76.69%計算？ 　⒈本項次僅編列於詳細價目表第壹.三.5.1至壹.三.5.4所列項 目及名稱為「鍍鋅鋼管、不鏽鋼鋼管」，未載於單價分析表 ，該項次與項次㈡「高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆」 同屬「壹三.5消防系統工程」之地下管線之埋設工程，計價 方式與項次㈡相同，均以M計價，亦未約定施工方法；然依施 工規範第13911章「消防管材及施工方法」第2.3.1則載明「 鋼管，除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS6445鍍鋅 鋼管、壓力配管採CNS4626 SCH40鍍鋅鋼管，鍍鋅鋼管外部 按CNS13273環氧樹脂粉體塗裝加工，塗膜厚度需達80M以上 」，上訴人要求被上訴人以「環氧樹脂粉體塗裝鋼管」施作 等情，為兩造所不爭執，信為真實。 　⒉本項次之詳細價目表僅載明使用「鍍鋅鋼管」，惟依施工規 範則要求本工項應使用「環氧樹脂粉體塗裝鋼管」，本項次 應使用管材於詳細價目表、施工規範顯然相異，則依契約第 1條㈢⒏約定「招標文件內之標價清單，其品項名稱、規格、 數量，優於招標文件內之其他文件之內容。」，兩造就本工 項施作應以詳細價目表所列「鍍鋅鋼管」為施作管材即可， 上訴人後要求被上訴人應依施工規範前開規定以「粉體鋼管 」施作，核與馬義興、陳佐平證稱：施工規範是要粉體塗裝 ，但詳細價目表標示是鍍鋅鋼管等語相符（本院卷三第28頁 ），揆諸前開項次㈡論述，本項次顯屬工程計價爭議中所謂 之「漏項」。 　⒊工程會就本項次之調解建議亦認：「查設計圖雖未標示消防 管材須採用環氧樹脂粉體塗裝鋼管，但依據施工規範第1391 1章消防管材及施工方法2.3.1.環氧樹脂粉體塗裝鋼管『鋼管 ：除契約圖說另有規定外，一般配管採用CNS 6445鍍鋅鋼管 ...塗膜厚度須達80m以上。』規定，消防管材仍須採用環氧 樹脂粉體塗裝鋼管，被上訴人依上訴人要求依施工規範施作 ，符合契約約定，但詳細價目表僅編列CNS4626SCH40鍍鋅鋼 管單價，並無含環氧樹脂粉體樹脂塗裝，建議上訴人給付被 上訴人該項差額。」（原審卷一第245頁），復依台灣省土 木技師公會鑑定報告就此項次同認：「『高發泡工程消防高 發泡管材改為粉體鋼管』部分，確實有超出原契約約定之施 作方式及範圍之事實。」(鑑定報告第8頁)，前開認定及鑑 定意見與本院認定相同，當為可採。 　⒋上訴人固辯稱本項次經監造單位中興公司104年11月27日函釋 釋疑後，契約約定係以粉體鋼管為施作管材，被上訴人投標 時自無從諉稱不知施工規範云云。然監造單位函釋為締約後 第三人片面單方解釋，自不足以拘束兩造，被上訴人雖同意 上訴人要求改變施作管材，非意即免予請求工程款，反足徵 契約有漏項之情，上訴人上開所辯，難認可採。 　⒌基上，本項次「高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施 作」之工作項目，依詳細價目表編列僅需以「鍍鋅鋼管」施 作即可，被上訴人以契約約定範圍以外之新增採用粉體鋼管 施作，應屬契約第4條第3項後段約定「漏列」情形。上訴人 就如認應給付本項次金額，對於原審判決附表4所列各項次 、工程項目、單位、數量、單價及金額等節（原審判決第47 至48頁），均不爭執，惟亦辯稱應扣除陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目，及應以 決標比76.69%計算云云。上訴人此一抗辯，為本院所不採， 詳如前開㈡⒋所論。又被上訴人依前開約定請求，既有理由， 則其另依契約第3條第1項、第2項及第20條第1項約定為請求 ，核屬訴之選擇合併，毋庸審究。 　㈣項次㈣「高發泡工程閘閥數量」工項，有無漏量？被上訴人依 契約第3條第2項約定，請求上訴人應給付16萬0115元，有無 理由？ 　⒈兩造對於被上訴人於系爭工程A棟、B1棟、B2棟及B3棟，分別 施作4"、6"及8"「昇桿式閘閥」共34只，依詳細價目表就本 工項係以「只」為計價單位，上訴人計價時認依設計圖所載 ，即以「組」(2只為1組) 為單位計算實際施作閘閥數量並 予以計價給付6只工程款等節，均不爭執，堪信屬真。 　⒉原契約詳細價目表(原審卷一第173頁)及第三次設計變更後契 約詳細價目表(原審卷四第252頁、第257頁、第261頁、第26 5頁)就「昇桿式閘閥」均以「只」為計價單位，上訴人以2 只為1組，而以組數為計價單位，顯違詳細價目表所載。又 詳細價目表關於4"「昇桿式閘閥」數量為4只、6"「昇桿式 閘閥」數量為2只；另依第三次設計變更後契約詳細價目表 項次「壹.三.5.1.1.12」4"「昇桿式閘閥」數量由4只追加 至5只、項次「壹.三.5.1.1.13」6"「昇桿式閘閥」數量由2 只追加至3只，就項次「壹.三.5.2.1.7a」、「壹.三.5.3,1 .12a」、「壹.三.5.4.1.7a」8"「昇桿式閘閥」共計追加為 6只，總計追加8只；被上訴人實際施作數量為A棟4"「昇桿 式閘閥」13只，6"「昇桿式閘閥」3只；B1棟8"「昇桿式閘 閥」為6只，B2棟8"「昇桿式閘閥」為6只，B3棟8"「昇桿式 閘閥」為6只（本院卷二第257至263頁，原審卷五第245頁） ，合計為34只，上訴人僅給付原契約約定之6只「昇桿式閘 閥」及第三次設計變更追加數量8只「昇桿式閘閥」，漏未 計價之「昇桿式閘閥」為20只。 　⒊依契約第3條第2項第1款約定：「採契約價金總額結算給付之 部分：⒈工程之個別項目實作實算較契約所定數量增減達5% 以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約 價金，未達5%者，契約價金不予增減。」，係屬「漏量」之 約定。被上訴人就本項次實際施作之「昇桿式閘閥」數量已 逾原契約約定之施作數量，即屬該約定漏量之情形，依該約 定，於逾量情節輕微時，毋庸逐一清點結算實作數量而有助 程序簡化，於逾量情形已逾原契約施作數量5%以上時，為臻 公允，無從將實際逾量施作之成本逕歸承攬人即被上訴人承 擔。工程會就本項次之調解建議亦認：「查依契約詳細價目 表，各式閘閥之計價單位均為『只』，上訴人以2只為1組，而 以1只之單價乘以組數（2只為1組）計價，不符合詳細價目 表編訂意旨，建議上訴人應給付被上訴人漏計數量之價金。 」（原審卷一第245頁），核與台灣省土木技師公會鑑定報 告就此項次所認：「查工程採購契約詳細價目表裡，各式閘 閥之計價單位均為『只』，上訴人以設計圖說上所記載應施作 處均以『組』為單位，即2個為1組，不符合詳細價目表編定意 旨，故不合契約約定或一般工程慣例。」(鑑定報告第8頁) ，均與本院認定相同，自當可採。是本諸契約約定，逐一確 認被上訴人究可請求數額為何： 　　⑴被上訴人就項次「壹.三.5.1.1.12」4"「昇桿式閘閥」共 計新增施作8只（被上訴人施作13只、扣除原契約詳細價 目表約定4只及第三次設計變更追加1只），揆諸契約第3 條第2項第1款約定，就逾原約定施作數量逾5%部分，應依 原契約單價以契約變更增減價金，是就4"「昇桿式閘閥」 逾量施作部分，除應以契約所約定每只4441元為計算基礎 外，而因被上訴人僅請求上訴人給付其中7只，未逾原約 定數量4只之5%，自應准許。被上訴人就4"閘閥7只本體部 分可請求金額為3萬1087元（計算式：4441元×7只=3萬108 7元）；另就A棟「配管配線另件另料(40%)計1萬2435元、 配管吊架及固定架(SUS)10%計3109元、配管油漆(12%)計3 730元、試水壓及測試計3109元、砲塔設備工資(20%)計62 17元」等合計2萬8600元，前開項目於原契約詳細價目表 第壹.三.5.1.1.第24至28項次均有臚列(原審卷一第174頁 )，應併比例增加費用之品項。被上訴人就原審判決附表5 之A棟共計7只新增施作4"「昇桿式閘閥」部分，可請求上 訴人應給付金額合計為5萬9687元（計算式：3萬1087元＋2 萬8600元＝5萬9687元）。 　 ⑵就項次「壹.三.5.2.1.7a」、「壹.三.5.3,1.12a」、「壹 .三.5.4.1.7a」8"「昇桿式閘閥」此項次於原契約詳細價 目表並無編列，而係於工程第三次設計變更，始另追加編 列每棟均施作2只，被上訴人實際施作數量為每棟均6只， 扣除原約定每棟2只，實際增加施作4只，已逾前開約定數 量5%以上（計算式：2只×5%=0.1只），經扣除被上訴人不 得請求之0.1只數量(即未逾5%部分)後，被上訴人僅請求 每棟3只，並應依變更後契約詳細價目表約定，以8"「昇 桿式閘閥」單價為每只6891元計算之，就B1、B2及B3棟， 每棟3只8"「昇桿式閘閥」本體金額各為2萬0673元（計算 式：6891元×3只=2萬0673元）；另被上訴人就B1、B2及B3 棟，每棟3只8"「昇桿式閘閥」之「配管配線另件、配管 吊架及固定另件、五金雜項另料、系統調整及測試、高發 泡火警設備工資(10%)及運雜費(1%)」部分，參諸第三次 設計變更後原契約詳細價目表，兩造僅約定被告每棟8"閘 閥除閘閥本體外，另應給付「配管吊架及固定架(SUS)(10 %)、消防設備工資(20%)及運雜費(1%)」，應循以原契約 第3條第2項第1款約定，僅增加「配管吊架及固定架(SUS) (10%)、消防設備工資(20%)及運雜費(1%)」。據此，B1、 B2及B3棟，每棟除3只8"閘閥本體金額2萬0673元外，被上 訴人尚可請求「配管吊架及固定架(SUS)(10%)、消防設備 工資(20%)及運雜費(1%)」費用，依序分為：2067元、413 5元、207元，合計B1棟、B2棟及B3棟之8"「昇桿式閘閥」 及零配件、工資等，被上訴人可請求金額為：8萬1246元 【計算式：(2萬0673元＋2067元＋4135元＋207元)×3=8萬124 6元】。 　 ⑶本項次既有原契約漏量情事，就附表5陸「承商利潤、管理 及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項目等節， 亦如前開㈡⒋所論，上訴人應予給付；然因被上訴人所列原 審判決附表5之間接費用金額，係以A棟、B1棟、B2棟及B3 棟之全部4"、8"「昇桿式閘閥」料、工費用合計20萬1833 元為比例計算之基礎，本院本諸前開說明認應為14萬0933 元【計算式：4"「昇桿式閘閥」5萬9687元＋8"「昇桿式閘 閥」8萬1246元=14萬0933元】，並以該數額計算《勞工安 全衛生費》為987元【計算式：14萬0933元×0.7%=987元（ 元以下四捨五入，下同）】，於《工程品管組織費》以1691 元（計算式：14萬0933元×1.2%=1691元），於《承商利潤 、管理及工程保險費》以8879元（計算式：14萬0933元×6. 3%=8879元）。據以，被上訴人得主張金額為：1萬1557元 （計算式：987元＋1691元＋8879元=1萬1557元）。 　 ⑷本工項新增金額所衍生營業稅，如同前論，為被上訴人得 主張上訴人給付之銷售稅額，以新增金額之5%計算後，被 上訴人就本工項得主張營業稅為7625元【計算式：(14萬0 933元＋1萬1557)×5%=7625元】。 　⒋從而，本項次確屬原契約計算漏量情形，被上訴人依契約第3 條第2項第1款約定，請求上訴人金額合計為16萬0115元（計 算式：14萬0933元＋1萬1557元＋7625元=16萬0115元）。 　㈤項次㈤「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」工項，有無契約 變更情事，被上訴人依據契約第3條第1項約定請求上訴人給 付418萬6672元，是否有據？ 　⒈本項次為原契約詳細價目「項次壹.二、1.5.39」、「項次壹 .二.2.5.39」、「項次壹.二.3.5.40」、「項次壹.二.4.5. 11」、「項次壹.二.5.5.16」，該項次原編定於建築工項下 由晉欣公司負責施作並請款，屬「土建項目」，因晉欣公司 拒絕辦理，兩造及晉欣公司於105年8月17日會議中議決，將 本工項改編列於機電工程項下，由被上訴人負責施作，被上 訴人已完工並經驗收，上訴人將本工項款項446萬3055元給 付予晉欣公司等情，為兩造所不爭執，固信為真實。 　⒉然按政府採購法所稱共同投標，係指2家以上之廠商共同具名 投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責 ，以承攬工程或提供財物、勞務之行為（政府採購法第25條 第2項規定參照）。上開共同投標規定，係為結合具不同專 業能力之廠商，以整合資源，彙集財物及技術能力，增加承 案機會，充分利用閒置資源及分散風險，增加廠商競爭力， 並提昇效率（政府採購法第25條第3項立法理由參照），其 中所稱「連帶負履行採購契約之責」，依民法第272條規定 ，係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任。即共同投標廠商任一成員，本應就契約負全部之責任， 而為自己責任。經查： 　　⑴被上訴人與訴外人晉欣公司於103年9月間，共同投標系爭 工程，並簽署共同投標協議書，依協議書所載，由晉欣公 司為代表廠商，並以其負責人為代表人，負責與機關意見 之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為， 均視為投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與 對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，並約明各成 員之主辦項目及所占契約金額之比例（第1條），得標後 連帶負履行責任（第4條），另就系爭工程之工作仍各有 主辦項目之劃分及契約價金比例之分配（即晉欣公司為第 1成員，負責施作土木、建築工項，契約金額比例85.52% ；被上訴人為第2成員，負責施作系爭水電、電氣工程， 契約金額比例為14.48%）（第2條、第3條），其等於「共 同投標廠商同意『契約價金』依下列方式請領」項下，勾選 「由代表廠商（即晉欣公司）檢具各成員分別出具之發票 及相關文件向機關統一請領」（第6條），且於協議書第5 條約定「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履 約之情形，始有將其契約之一切權利義務由其他成員另覓 之廠商或其他成員繼受」等情，有被上訴人、晉欣公司所 簽立之共同投標協議書足參。 　　⑵兩造不爭執本項次原屬晉欣公司所應施作建築工項範圍內 ，因晉欣公司拒絕辦理施作，兩造乃與晉欣公司於105年8 月7日會議紀議將本項次由建築工項改為機電工程項下， 而由被上訴人負責施作，依據該會議紀錄所載內容如下： 3.「排煙窗二次側管、線施工界面：⑴單價分析表各樘所 列1式之二次側安裝費，原編定於建築工程項下，改編於 機電工程項目，各樘二次側管線安裝費依原契約價金不增 減。⑵與會承商同意由被上訴人負責施工，本次新增分項 工程，以不計日曆天計算。」（原審卷一第302頁），而 觀諸當日代表監造單位亞新公司與會之馬義興證稱：據我 所知，設計圖將這個項目編列在機電項目，但錢是編列在 土建，現場沒有人去施作這個項目，所以上訴人才會要求 開會來澄清，晉欣公司、被上訴人都派人開會。土建項目 不是被上訴人負責的。該部分是灰色地帶，沒有人要做， 所以會議中就指定由被上訴人負責。所以會議結果就由被 上訴人來做，而會議記錄最後記載『依原契約價金不增減』 文意上，我認為就是由土建跟機電自己去做調整，上訴人 並無表示本項費用要給被上訴人，因為晉欣公司、被上訴 人是共同投標，上訴人以業主立場就是不管誰做，錢由晉 欣公司與被上訴人自己去談，我是從會議文字認定等語（ 本院卷三第29至30頁）。馬義興證述內容，與晉欣公司、 被上訴人所簽立共同投標協議書約定文義相符，被上訴人 既為契約之主體之一，並與晉欣公司共同投標，就工程之 履行本應與晉欣公司負連帶負履行採購契約之責甚明，雖 依共同投標協議書第5條約定有「…其契約之一切權利義務 由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」文字，參諸前開 會議紀錄雖記載由「被上訴人負責施工」，並無涉及變更 工程款給付事宜，符合前開所論被上訴人就工程之履行應 負連帶責任，被上訴人主張兩造就本工項於105年8月17日 會議約定改編列於機電工程項下而由被上訴人施作，兩造 就此已有原契約變更，有契約第3條第1項約定之適用云云 ，自非可取。 　　⑶兩造對於被上訴人所施作系爭工程相關工項之工程款，均 由晉欣公司依據共同投標協議書第6條⑴約定，由晉欣公司 代表各成員（即晉欣公司、被上訴人）所出具之發票及相 關文件，向上訴人統一請領，再由上訴人分別撥款至晉欣 公司、被上訴人，而本工項亦由晉欣公司出具其公司發票 向上訴人請款等情，亦不爭執（本院卷三第301至303頁） ，晉欣公司依協議約定自得代為收受全部工程款，而工程 款究竟應由被上訴人或晉欣公司受領，實乃被上訴人與晉 欣公司間之內部分配關係，上訴人給付對象既合於該共同 投標協議書第6條⑴約定，自已生清償效力。 　　⑷此外，參以工程會調解建議書及台灣省土木技師公會鑑定 報告就本項次均肯認：「因第三次變更設計致新增工項」 部分：查此次變更設計部分，屬於建築工程設計圖，已由 機電承商(即被上訴人)施作完成，然卻由建築工程承商( 晉欣公司)請領工程款，上訴人亦已給付。因2承商係共同 投標廠商，建議被上訴人捨棄。」（原審卷一第245至246 頁）、「由於被上訴人與晉欣公司係共同投標商，且晉欣 公司為第一成員，主辦項目為土木、建築工程；被上訴人 為第二成員，主辦項目為機電工程。系爭第三次變更設計 （建築工程設計圖）致新增工項明顯為建築工程，依共同 投標即契約約定或一般工程慣例，上訴人給付給第一成員 ，主辦項目為土木、建築工程之晉欣公司尚符規定」等語 ，皆同本院前開認定，被上訴人與晉欣公司既為共同投標 ，就工程之履約本負有連帶責任，上訴人依共同投標協議 書之約定，將款項給付與第一成員代表廠商晉欣公司，亦 生給付效力。 　⒊從而，被上訴人主張兩造就本工項有契約第3條第1項所約定 契約變更情事，上訴人將原應給付被上訴人本項次款項給付 晉欣公司，不生清償效力，被上訴人依前開約定請求上訴人 給付418萬6672元（按：被上訴人起訴請求446萬3055元，經 原審判准418萬6672元，駁回27萬6383元，被上訴人就此未 上訴，即如附表編號㈤、附註㈢所載），自無可採。 　㈥項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱、接線箱」工項係屬於原契約 範圍抑或新增工項？被上訴人依契約第3條第1項、第4條第3 項約定，擇一請求上訴人應給付130萬8032元，是否有據？ 如認被上訴人請求有理由，本項次請求之數額應否扣除陸「 承商利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」 等項目，及附表7所載金額應否以決標比76.69%計算？ 　⒈兩造對於本項次施工項目為「1.電源至開閉控制器之配管配 線。2.開閉控制器至下組開閉控制器之配管配線。3.開閉控 制器至電動操作開關之配管配線。」，係由被上訴人施作完 工，並據上訴人驗收完成，本項次約定以「一式」計價等情 ，均不爭執。 　⒉上訴人固不否認依本工項相關之原契約詳細價目表、單價分 析表(原卷四第202至211頁)，並無本項次即原審判決附表7 所列排煙窗控制模組之任何細項(排煙窗控制盤、排煙窗模 組、排煙窗接線箱)，惟辯以兩造105年8月17日會議紀錄就 上開項次㈤工程改由被上訴人施作時，同時提及有「新增分 項工程」由被上訴人一併施作，項次㈤、㈥之側電源為緊密相 關之設施系統(同為排煙窗系統)云云。然查，上訴人前於10 6年7月17日函請晉欣公司就本工項爭議與被上訴人釐清後， 辦理第四次設計變更後結算，有被上訴人提出上訴人函文附 卷可憑（原審卷三第409頁)；又依監造單位亞新公司106年1 0月13日函請晉欣公司注意之工地工務通知單第四點亦據載 明略以：「本案亟待管辦事項為漏項追加契約金額，應循設 計變更程序辦理，惟第3次設計變更於106年6月21日始完成 議價、同月28日完成簽約，貴公司又於同月29日陳報竣工， 以時序而言已無續辦第四次設計變更之空間...」等語(原審 卷三第411頁)，依上開函文意旨，均非否定本工項確有漏項 情形，僅以程序上理由否准被上訴人設計變更追加之主張而 已。況馬義興就本項次亦明確陳證：「（項次6『排煙窗控制 盤、模組箱、接線箱』是否屬於原契約外的新增工項？）是 合約外的項目」（本院卷三第33頁）。台灣省土木技師公會 就此項次亦認定本工項未據臚列於原契約詳細價目表內，為 原契約範圍外之施作項目，自屬漏項（鑑定報告第10頁）。 至於工程會調解建議書雖載明略以：本工項涉及第三次變更 設計，惟被上訴人非主投標廠商，即應向晉欣公司請款等語 (原審卷一第245頁)，惟該調解建議除悖於上開證據外，應 係工程會誤將本工項與項次㈤混屬一談，不足引為上訴人有 利之證據，則被上訴人主張本工項有契約漏項情事，並兩造 就此係合意訂定新承攬契約，得依契約第4條第3項後段約定 ，請求上訴人給付本項次金額，核屬有據。 　⒊上訴人就如認應給付本項次金額，對於原審判決附表7所列各 項次、工程項目、單位、數量、單價及金額等節（原審判決 第52至53頁），均不爭執，惟亦辯稱應扣除附表7陸「承商 利潤、管理及工程保險費，壹×6.3%」、柒「營業稅」等項 目，及應以決標比76.69%計算云云。然上訴人此一抗辯，為 本院所不採，詳如前開㈡⒋所論。又被上訴人依前開約定請求 ，既有理由，則其另依契約第3條第1項為請求，既屬訴之選 擇合併，毋庸再予審究。 八、綜上所述，被上訴人依據系爭契約第3條第2項、第4條第3項 約定，請求上訴人給付附表項次㈡「高發泡工程地下管埋設 新增防蝕包覆」443萬3801元、項次㈢「高發泡工程消防高發 泡管材改為粉體鋼管施作」53萬3496元、項次㈣「高發泡工 程閘閥數量」16萬0115元、項次㈥「排煙窗控制盤、模組箱 、接線箱」130萬8032元，合計為643萬5444元（計算式：44 3萬3801元＋53萬3496元＋16萬0115元＋130萬8032元＝643萬544 4元），及自申請調解狀送達翌日即107年6月23日（原審卷 一第241頁、第177頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 原審就項次㈤「排煙管「排煙窗(3連動*1)管線(明管施作)」 工項，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴 人勝訴之判決，並分別酌定相當酌定相當擔保金額准、免假 執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又就原 審就項次㈠「變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及 砂回填」工項，為被上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執 行之聲請，核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 附帶上訴；又其就項次㈠所為追加之訴，亦無理由，應併予 駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 　　逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 　　及追加之訴均為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　工程法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　許明進 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔣志宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張維君 以上正本證明與原本無異。 兩造均如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　 附表： 請求項目 原審請求權基礎 請求金額　　 本院請求權基礎 原審判決金額 ㈠變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填 　 系爭契約第3條第1項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 902萬9298元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部駁回 ㈡高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆 系爭契約第3條第1項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 443萬3801元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部准許 ㈢高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作 系爭契約第3條第1項、第4條第3項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 53萬3496元 系爭契約第3條第1、2項、第4條第3項、第20條第1項 全部准許 ㈣高發泡工程閘閥數量 系爭契約第3條第1、2項、第20條，採購契約要項第32條，民法第490條 22萬9302元 　　 系爭契約第3條第2項 判准16萬0115元 ，駁回6萬9187元 ㈤排煙窗(3連動*1）管線(明管施作） 系爭契約第3條第1項、第20條第1項，採購契約要項第32條，民法第490條 446萬3055元 　　 系爭契約第3條第1項 判准418萬6672元，駁回27萬6383元 ㈥排煙窗控制盤、模組箱、接線箱 系爭契約第3條第1項、第4條第3項、第20條，採購契約要項第32條、民法第490條 130萬8032元 　 系爭契約第3條第1項、第4條第3項 全部准許 附註：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　㈠原審判准1062萬2116元（計算式：項次㈡高發泡工程地下管埋設新增防蝕包覆443萬3801元＋項次㈢高發泡工程消防高發泡管材改為粉體鋼管施作53萬3496元＋項次㈣高發泡工程閘閥數量16萬0115元＋項次㈤排煙窗(3連動*1）管線(明管施作）418萬6672元＋項次㈥排煙窗控制盤、模組箱、接線箱130萬8032元＝1062萬2116元）。 　㈡上訴人就原審前開判准部分提起上訴。 　㈢被上訴人就原審駁回項次㈠變更全區資訊管線工程新增以鋼筋、混凝土及砂回填902萬9298元，提起附帶上訴。就項次㈣、㈤部分駁回未附帶上訴。

2024-12-20

KSHV-111-建上-27-20241220-1

中小
臺中簡易庭

履行契約

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決 113年度中小字第1777號 原 告 錦妙有限公司 法定代理人 林旻萱 被 告 動力生活先進有限公司 法定代理人 潘怡碩 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國113年12月3日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　文 被告應給付原告新臺幣貳萬捌仟零柒拾伍元及自民國一一三年五 月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用中之百分之六十一由被告負擔，餘由原告負擔。 本判決得假執行；如被告願以新臺幣貳萬捌仟零柒拾伍元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　理由要領 ㄧ、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 　　標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，又此規定於簡易訴訟程序仍適用之。民 事訴訟法第255條第1項第5款、第436條第2項定有明文。本 件原告原訴之聲明請求被告潘怡碩應給付原告承攬報酬，嗣 於審理期間原告具狀追加動力生活先進有限公司為被告(原 被告潘怡碩僅為法定代理人，見本院卷第85頁)，變更聲明 為：被告應給付原告承攬報酬與法定遲延利息等情。核原告 上開訴之變更，係屬被告應合一而追加應為被告之人，合於 上揭規定，應予准許。 二、被告於民國113年5月23日及同年8月16日因兩造債務履行地 不明，被告否認原告營業地為債務履行地，分別聲請將本件 移轉至臺灣台北地方法院管轄云云。而民事訴訟法第2條第2 項：「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由 其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」之規定，本院 有管轄權，既有管轄權，則不得將本件以無管轄權為由移轉 至臺灣臺北地方法院，合先敘明。 三、原告主張：原告於112年5月11日承攬被告安全帽袋(含背 　　帶，下稱系爭產品)300件之工作(實際完工袋子293件、背帶 300件)，每件約定價格為新臺幣(下同)150元，由被告出料 原告出工之方式生產，被告送交原告之原料運輸費用1,705 元亦由原告代墊，兩造並約定於同年8月10日(原告已完工) 在臺中市○○區○○○路00巷00弄00號交貨及付款，惟兩造並未 訂立書面承攬契約(下稱系爭承攬契約)。原告依約完成承攬 任務，於交貨付款當日，被告不但不出現收貨，甚至通過通 訊軟體向原告揚言交貨及賠償，原告一再催告被告履行收貨 及給付承攬報酬之義務，被告均置之不理，且對原告提出多 起刑事告訴，均獲臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分， 原告無奈，爰依承攬契約之法律關係，請求被告履行契約約 定等語。並聲明：㈠被告應給付原告45,000元及自112年8月1 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應收受原告 已完成加工之安全帽袋(含背袋)。㈢被告應給付原告1,705元 及自112年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣ 願供擔保請准宣告假執行。 四、被告則以： 　㈠被告對於兩造間有承攬契約訂立乙事及被告同意返還原告墊 　　付運費1,705元等事並不爭執。惟兩造對於付款方式、交貨 方式、交貨地點並未合意，自不在系爭契約約定範圍內，故 兩造對於付款方式(原告：先付款再交貨，被告：先支付2萬 元，驗貨後再付清尾款)、交貨方式、驗貨程序均有爭執， 原告因為收到承攬報酬，遂對系爭產品行駛留置權，延誤被 告對於客戶交貨之期日，因而受有損失。 　㈡原告生產產品數量僅有293件，且兩造復因上開原因原告拒 　　絕交貨，被告於112年8月12日以line催告原告，如為於同年 月15日交貨，即解除承攬契約，被告於解除契約後，另覓廠 商製作，已交貨予其客戶，原告拒絕交付之貨物對被告已無 實益，被告拒絕受領。 　㈢並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 　　決，願供擔保請准免為假執行。 五、本院之判斷： 　㈠原告上開主張，業據其提出line訊息對話翻拍照片、代墊被 　　告送料運費收據、臺中地檢署檢察官不起訴處分書、臺北地 檢署檢察官不起訴處分書、交貨地點約定訊息內容等件附卷 可稽(見本院卷第15頁至第31頁、第73頁)。亦據被告提出li ne訊息內容翻拍照片及事證整理等件在卷可按，並以上情置 辯。 　㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償；工作之瑕疵，因定作人所供給材料之 性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權 利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定 作人者，不在此限，民法第495條第1項、第496條分別定有 明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補 者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解 除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意 旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制 定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用( 最高法院103年度台上字第2339號判決意旨足參)。只要是承 攬契約，承攬人依據民法之規定，對於承攬工作不能完成有 特別之原因(例如：拒絕修補瑕疵、承攬任務為建築物或土 地上工作物瑕疵重大不能達使用目的、可歸責於承攬人事由 ，延遲工作，顯可預見不能依期日完工者等)，定作人方得 解除契約，究其立法目的，除非承攬人施作有上開事由，否 則承攬任務已完成，而由定作人隨意解除契約，不但回復原 狀耗時費力，且回復原狀之費用恐比承攬報酬更形鉅大，故 定作人除非有符合民法承攬一節法律上之理由，否則通常僅 能終止契約而非能解除契約，先予說明。 　㈢本件爭點係在於：㈠原告已完成承攬任務而未取得承攬報酬 　　，究竟可歸責於何人？㈡被告應否應受領原告承攬之產品？ 被告是否應給付原告承攬報酬？給付多少？茲分述如下： 　⒈本件應先確定者厥為：⑴原告委託台灣順豐公司運送材料至 　　原告處，本應由被告負擔運費，而其運費1,705元由原告代 墊(見本院卷第17頁)，依不當得利之法律關係，被告應返還 原告代墊之上開運費，應無何疑義。⑵被告提供原告製作300 件袋子的料，最後原告於112年8月10日完成293件袋子，原 告主張係被告所送之料量不足及材料有損壞以製作300件等 語(見本院卷第143頁、第286頁)。本院認原告上開所述，被 告提供之原料中有損壞的，均經原告留存，況被告並未對其 提供料之數量或無損壞乙事舉證證明，則應認袋子與背帶合 為一組，原告共計製作293組，每組單價約定150元，本件承 攬報酬應為43,950元(293組×150元＝43,950元)。 　⒉兩造僅就承攬契約內之基本約定(數量、單價)達成合意，對 　　於其他履行契約條件均未約定，故兩造始終各執一詞，但是 並不代表其中任何一造未經對方同意前提下，得隨意變更或 再附加契約未約定之事項。本院就兩造之過失分別認定如下 ： 　⑴被告依一般商業習慣，對於原告完成產品，先付一部份價金 　　，待驗過貨後，方給付被告剩餘價金，而原告因第一次接原 告之訂單，在彼此無信賴基礎前提下，當然害怕被告拿了貨 而不給付貨款或拖延給付期間，堅持以「一手交錢、一手交 貨」之原則履行契約；兩造皆有各自立場，惟既然原告係第 一次承攬被告之訂單，且訂單數量及金額均不大，被告自不 應以其與熟悉廠商平時交易習慣適用於本件承攬契約，意即 仍應回歸契約履行義務本旨，會同原告當場驗貨後，給付全 部承攬報酬。而被告又堅持依其交易習慣，請物流業者lala move把貨先拉回被告處，先給原告20,000元，嗣被告驗貨或 先給客戶驗貨沒問題後，收貨後1個月再將尾款給付原告等 情(見本院卷第219頁)。被告給付承攬報酬之方式對原告過 苛，且擅以其與其他廠商交易給付價金模式適用本件承攬契 約(未經原告同意)，則本院認受領遲延過失責任應由被告負 擔。 　⑵被告復辯稱：原告承攬系爭產品，完工後經拉扯袋子就裂開 　　，為原告製作產生之瑕疵，經請求修補，原告拒絕修補；又 　　不交貨，被告只好委託其他廠商完成產品，原告製作完成之 　　產品對被告已無實益，不應給付承攬報酬云云。經查：原告 於113年12月3日言詞辯論程序時，攜帶多個製作完成袋子與 背帶到場，本院會同兩造當場勘驗，勘驗結果因原告將背帶 用車縫方式縫在袋子表面，而被告所提供之面料乃相當薄類 似PU塑膠之不織布(見證物袋)，只要將車縫處大力扯拉，則 會自車縫處裂開(無防裂功能)，本院依經驗法則及社會常情 論，任何一般智識之第三人對於被告所提供之材料即不織布 ，均會認為太薄，且如果已車縫縫上背帶，只要安全帽稍重 ，的確經過短時間承裝，會自車縫處裂開，而此種瑕疵完全 係因材料欠缺承重拉扯力所致，即使原告再用縫紉機反覆縫 製，反而因車縫線處過粗，更易扯裂，所以該產品之瑕疵經 本院認定係因被告所提供材料材質過於薄弱無法承重及承受 拉扯所致，非原告車縫之原因，且原告對於上開情形，實已 無法修補。被告上開所辯，洵屬無據。被告依民法第496條 ：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」之規定，並 無瑕疵修補請求權，亦無解除契約、減少報酬及損害賠償請 求權。 　⑶損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之，此觀民法第217條第1項規定自明。上開過失 相抵之原則，其立法意旨在於無論何人不得將自己之過失所 發生之損害轉嫁於他人，係基於支配損害賠償制度之公平原 理與指導債之關係之誠信原則而建立之法律原則。此項法律 原則，縱加害人未提出被害人與有過失之主張，倘法院於審 理過程中，依兩造攻防及調查證據之所得，已知有與有過失 之事實者，依民事訴訟法第278條第2項規定，仍得於賦與兩 造就其事實有辯論之機會後，斟酌雙方原因力之強弱及過失 之輕重，依職權減輕或免除賠償金額，以謀求加害人與被害 人間之公平，尚不能置之不論(最高法院111年度台上字第71 3號判決意旨足參)。本件原告之過失在於：其主張被告多次 對於交貨之地點為原告營業處所無異議(原告所提line對話 僅於112年5月12日將原告營業處所通知被告，亦無法證明兩 造即約定交貨地點，見本院卷第73頁)，故係原告違約云云( 見本院卷第87頁)。但是被告雖曾向原告表示會請物流拉貨 回被告處，可是原告卻將付款條件變更為先給2萬元，待其 或客戶驗貨後，再付25,000元尾款（見本院卷第257頁)乙情 ，被原告拒絕，堅持要全款(此亦為被告不出現之原因)，而 被告不同意全款給付，兩造形成僵局，各不退讓，亦不再繼 續履行，均有過失且均應負擔遲延給付之過失責任；又原告 僅以其自己的想法認為既然已經完成承攬任務(產品)，則對 於被告立即產生價金債權且債權已屆期，可行使留置權云云 。惟兩造在承攬契約內對於價金給付方式並未約定，價金債 權是否屆期尚不得知，原告行使留置權已非合法，損人而不 利己，兼之原告對於承攬報酬之請求，民法均有規定，如無 約定該如何請求承攬價金，亦有種種救濟方式，原告不諳法 律，僅以自己臆測方式而向被告請求給付報酬，尚非適當。 本院認本件原告應負擔之過失比例為40%，被告應負擔之過 失比例為60%。 　㈣小結：本院上開認定原告對於本件承攬契約履行之過失為4 　　0%，被告對於本件履行過失為60%，則被告應給付予原告之 承攬報酬應為28,075元(計算式：〈43,950元×60%〉＋1,705元〈 代墊運費〉＝28,075元）。 　㈤至原告請求被告應受領原告完工之安全帽(含背帶)乙情。被 　　告已於113年8月12日具狀辯稱：其已找其他廠商完成安全帽 袋並交付客戶，拒絕原告之給付，縱原告給付，對於被告已 無實益等語(見本院卷第207頁)。本院亦無權強制被告必須 受領原告製作完成之產品；另一方面，本院上開所為認事用 法，僅依法律認定本件承攬契約兩造所應承擔之過失責任為 何？至於該批產品，被告已明確表示不予受領，則原告自行 處理即可。是原告上開主張，本院礙難憑辦。 　㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項分別定有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率 較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第 1項、第203條亦分別明定。兩造並未約定112年8月15日為契 約債權確定期日(先驗貨、付款條件亦不同)，是原告不得以 上開期日為法定遲延利息之起算日，而本件原告起訴請求， 起訴狀繕本業於113年5月22日送達被告，依前開說明，被告 應自送達翌日即同年月23日始負遲延責任，遲延利息應自該 日起算，原告請求自112年8月15日起算，於法尚有未合。 六、綜上所述，原告依不當得利、承攬契約之法律關係，請求被 　　告應給付其28,075元(含代墊之運費1,705元)及自113年5月2 3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件訴訟 費用，其中61%由被告負擔，餘由原告負擔。 七、本件原告勝訴部分，係依小額程序所為被告部分敗訴之判決 ，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行， 並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條 第2項規定，依職權宣告被告如以28,075元為原告預供擔保 ，得免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依 附，併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。　　　 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官 丁兆嘉 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，以判決違背法令為理由 ，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明：一、原 判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決 有違背法令之具體事實），如未表明上訴理由者，應於上訴後20 日內向本院提出上訴理由書。如委任律師提起上訴者，應一併繳 納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許靜茹

2024-12-20

TCEV-113-中小-1777-20241220-1

訴
臺灣新竹地方法院

確認擔保債權不存在等

臺灣新竹地方法院民事判決 111年度訴字第332號 原 告 凱基資產管理股份有限公司 法定代理人 胡木源 訴訟代理人 季佩芃律師 被 告 林呂素珠即林蜜之繼承人 被 告 黃薪洋即林蜜之繼承人 法定代理人 黃海峯 被 告 林廷潔即林蜜之繼承人 林純遠即林蜜之繼承人 林榮茂即林蜜之繼承人 林雪惠即林蜜之繼承人 劉清山即林蜜之繼承人林雪玉之承受訴訟人 陳劉瑞美即林蜜之繼承人林雪玉之承受訴訟人 上八人共同 訴訟代理人 陳世錚律師 複代理人 林奕瑋律師 被 告 陳正喜 被 告 林柏蒼即林蜜之繼承人（遷出國外） 上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國113年11 月15日辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 確認林蜜之繼承人即被告林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、 林柏蒼、林榮茂、林雪惠、劉清山、陳劉瑞美對債務人陳正喜所 有坐落新竹縣○○鎮○○○段000000○0000000○0000000地號，權利範 圍各8分之1土地，於民國87年8月31日設定登記之本金最高限額 新臺幣200萬元抵押權所擔保之債權不存在。 被告林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林 雪惠、劉清山、陳劉瑞美應向地政機關辦理塗銷前項抵押權登記 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、 林榮茂、林雪惠、劉清山、陳劉瑞美連帶負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、原告起訴時原名為「中華開發資產管理股份有限公司」，嗣 於民國113年8月28日更名為「凱基資產管理股份有限公司」 ，有原告提出之經濟部113年8月28日經授商字第1133014152 0號函在卷可憑（見本院卷二第頁），先予敘明。 二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定。債權人 依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利 ，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使 權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自 不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保 護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最 高法院64年民庭庭推總會決議、69年度台上字第2745號、70 年度台上字第1871號民事判決意旨參照）。本件原告主張依 民法第242條規定代位其債務人陳正喜提起本件訴訟，併列 陳正喜為被告，揆諸前揭說明，欠缺權利保護要件，其對於 陳正喜之訴應予駁回。　　 三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者，不在此限；原告於判決確定前 ，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者， 應得其同意，民事訴訟法第255條第1項但書第2、5款、第26 2條第1項分別定有明文。次按當事人死亡者，訴訟程序在有 繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承 受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴 訟法第168條、第175條、第178條亦有明文。 　㈠查原告起訴時原以陳正喜、林蜜為被告，惟林蜜業於起訴前 即92年8月27日死亡，其繼承人除林雪娥已拋棄繼承外，其 餘繼承人林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林 雪玉、林榮茂、林雪惠（下分稱其名）均未拋棄繼承，嗣原 告於111年9月8日具狀撤回對林蜜之起訴，並追加林呂素珠 、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林雪玉、林榮茂、林 雪惠為被告（見本院卷一第265、269頁）。經核原告前開訴 之撤回、追加，合於前開規定，應予准許。 　㈡林雪玉於訴訟繫屬後之111年9月26日死亡，其繼承人為林榮 茂、林雪惠、劉清山、陳劉瑞美，而林榮茂、林雪惠已拋棄 繼承（見本院卷二第201頁），是本件自應由劉清山、陳劉 瑞美（下分稱其名）為林雪玉之承受訴訟人，續行訴訟，並 經本院於112年10月26日依職權裁定命劉清山、陳劉瑞美承 受訴訟，續行本件訴訟程序（見本院卷三第101至102頁）。 　㈢原告起訴時原聲明：㈠確認被告林蜜對被告陳正喜所有新竹縣 ○○鎮○○○段000000○0000000○0000000地號，權利範圍各8分之 1之土地（下稱系爭土地），於87年8月31日設定本金最高限 額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所 擔保之債權不存在。㈡被告林蜜應向地政機關辦理塗銷前項 記載之抵押權登記（見本院卷一第11頁），嗣追加林蜜之繼 承人為被告，迭經變更聲明，最終變更聲明為：㈠確認被告 林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林 雪惠、劉清山、陳劉瑞美對被告陳正喜所有之系爭土地於87 年8月31日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林 呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林雪 惠、劉清山、陳劉瑞美應向地政機關辦理塗銷前項記載之抵 押權登記（見本院卷三第177頁），揆諸前揭規定，核無不 合，應予准許。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項本文所明定。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得 以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院109年台上字 第1779號民事判決參照）。經查，原告主張林蜜於87年8月3 1日就被告陳正喜所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之 債權不存在，為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權存 否即有不明確，而此爭執影響原告能否對系爭土地取償，致 原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀 態能以確認判決除去之，原告對被告起訴請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。 五、本件被告陳正喜、林柏蒼經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：陳正喜前積欠原債權人彰化商業銀行股份有限公 司新臺幣（下同）13,822,725元及利息、違約金未償，原告 輾轉受讓上開債權後，聲請對被告陳正喜所有系爭土地強制 執行，經本院110年度司執字第34940號受理後，以系爭土地 鑑定價額僅2,250,540元，不足清償系爭抵押債權及執行費 用為由，通知原告無拍賣實益，致原告無法就系爭土地繼續 拍賣取償。系爭抵押權之存續期間為自87年8月27日起至137 年8月26日止，債務清償日期載明為「依照各個債務契約內 約定之清償日期」，即存續期間並非債務清償日期，原告不 知被告間所成立擔保債權債務關係之性質為何，倘依被告抗 辯系爭抵押權所擔保之債權為買賣價金，則該價金債權請求 權應自最末筆分期款到期日即80年6月30日起算2年，至遲於 82年6月30日因時效完成而消滅，系爭抵押權即無由成立， 自應予以塗銷。又林蜜於92年8月27日過世，系爭抵押權至 遲於92年8月27日即確定，倘無所擔保之債權存在，即應許 塗銷系爭抵押權。又消費借貸與買賣價金屬不同性質之債權 ，被告應就其抗辯買賣價金因被告陳正喜遲延給付，經林蜜 同意轉為借款提出法律依據。若依債權性質及債權發生後而 有時效完成之可能性存在，則系爭土地所有權人即被告陳正 喜本得依民法第767條第1項後段規定，對於妨害其所有權之 抵押權請求除去之，被告陳正喜怠於行使其權利，原告為保 全債權，自得依民法第242條規定代位主張時效消滅，請求 塗銷系爭抵押權設定登記。為此聲明：㈠確認被告林呂素珠 、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林雪惠、劉 清山、陳劉瑞美對被告陳正喜所有之系爭土地於87年8月31 日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林呂素珠 、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林雪惠、劉 清山、陳劉瑞美應向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登 記。 二、被告答辯： 　㈠被告林呂素珠、黃薪洋、林廷潔、林純遠、林榮茂、林雪惠 、劉清山、陳劉瑞美（下與被告林柏蒼合稱被告林榮茂等人 ）： 　　被告陳正喜於79年4月15日與林蜜簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），以總價1億6千萬元購買林蜜所有之新 北市○○區○○○段○○○○段00000○00000○000000○000000○000000 地號（重測後為新北市○○區○○段000○000○000○000○000地號 ）等5筆土地作為興建房屋之用，約定價金給付方式為契約 成立當日由被告陳正喜交付定金2千萬元，並於立約後每3個 月各給付1千萬元，同時開立支票擔保，尾款1億元待銀行核 貸後一次付清，然被告陳正喜所開立之支票未如期兌現，且 未依約給付尾款1億元，而將銀行貸款挪為他用，林蜜念其 為女婿，並未直接訴以法院程序請求，被告陳正喜雖陸續給 付款項，仍無法全數清償。嗣兩造於87年間同意轉為借款， 被告陳正喜先於87年8月15日書承諾書、切結書，並提供駿 鵬建設有限公司2筆土地擔保借款，另開立票面金額共6,050 萬元之6紙本票交付予林蜜，復於87年8月22日再行簽立承諾 書、證明書，載明提出等值之不動產權狀及相關資料交予林 蜜設定抵押，約定俟積欠之尾款6,050萬元（下稱系爭尾款 ）清償後再取回塗銷，足見林蜜對被告陳正喜確有債權存在 。林蜜於92年間死亡後，被告林榮茂、林雪惠持續與被告陳 正喜聯繫清償債務事宜，被告陳正喜遂於94年4月11日依被 告林榮茂要求，將坐落於前向林蜜購買之新北市○○區○○○段○ ○○○段00000○000000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○段 000巷00弄0○00○00號建物（下稱新北市房屋）移轉登記予被 告林榮茂之妻江幸芬，用以抵償部分債務，堪信被告陳正喜 從未否認系爭抵押權所擔保債權之存在。被告陳正喜以經濟 窘迫為由，再三要求其等念及親屬情誼延緩給付，期間訴外 人林榮傳於105年5月16日死亡、林雪玉於111年9月26日死亡 、被告林柏蒼遷至國外，故被告林榮茂、林雪惠遲未向法院 聲請拍賣抵押物，被告陳正喜明知時效完成之事實而仍為承 認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得以消滅時效 完成拒絕給付，原告主張代位行使消滅時效完成抗辯權，應 無理由等語。為此聲明：原告之訴駁回。 　㈡被告陳正喜未於言詞辯論期日到場，惟以書狀答辯略以： 　　林蜜與被告陳正喜原為岳母女婿關係，被告陳正喜因從事建 設營造事業，需要資金甚多，自80年起陸續向林蜜借款3,00 0餘萬元，另林蜜提供其名下土地供被告陳正喜營建房屋， 為擔保債權，提供系爭土地予其設定系爭抵押權，至今擔保 之債權尚未清償，自無塗銷系爭抵押權登記之情事。為此聲 明：原告之訴駁回。 　㈢被告林柏蒼未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。 三、得心證之理由： 　　經行爭點整理程序，兩造同意本件爭點如下：㈠系爭抵押權 何時確定？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？有無罹於 時效？原告代位債務人陳正喜請求確認系爭抵押債權不存在 ，是否有據？㈢系爭抵押權是否符合民法第880條之要件而消 滅？原告代位債務人陳正喜請求其餘被告塗銷系爭抵押權登 記，有無理由？茲析述如次： 　㈠關於系爭抵押權何時確定： 　⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。又最高限額抵押權所擔保之原債權， 除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：...六、抵押 物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押 權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵 押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之1第1項、 第881條之12第1項第6款分別定有明文。而依民法物權編施 行法第17條規定，上開條文於民法物權編修正施行前設定之 抵押權 亦適用之。 　⒉依系爭土地登記謄本所載，陳正喜所有新埔鎮汶水坑段1190- 13地號、1190-14地號土地是於88年11月22日經本院88年度 執全字第1255號事件辦理假扣押查封登記；同段1178-2地號 　　土地則於89年6月19日經本院89年度執全字第476號事件為假 扣押查封登記。經調閱上述執全卷宗，得知本院88年執全字 第1255號、89年執全字第476號事件於囑託地政機關辦理查 封登記時，即同時將囑託查封登記函副本送抵押權人林蜜， 查封登記函副本分別於88年11月25日、89年6月22日寄存在 林蜜之戶籍址（參本院卷一第79頁）轄區派出所，而分別於 88年12月5日、00年0月0日生送達之效力。該假扣押查封登 記至今仍存，未經撤銷查封，有系爭土地登記謄本在卷可查 ，則依前引規定，系爭抵押權於林蜜收受執行法院查封通知 時，即88年12月5日即已生確定之效果。 　⒊復按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而 受影響，但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高 限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債 權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定 ，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文 。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 ，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。民法第88 1條之11前段規定原係基於以概括繼承為原則之繼承制度而 設，然參酌同法第1148條第2項規定嗣於98年6月10日修正時 ，已改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時， 依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程 序，應認於最高限額抵押權之抵押權人死亡時，原債權將不 會繼續發生，而構成民法第881條之12第1項第2款之確定事 由。經查，系爭抵押權之原抵押權人林蜜已於92年8月27日 死亡（參本院卷一第79頁），依上開規定，系爭抵押權雖不 因林蜜之死亡而受影響，惟因其繼承人需對林蜜之遺產進行 清算程序，故應認自林蜜死亡後，系爭抵押權所擔保債權之 流動性即因此停止，是系爭抵押權之存續期間雖尚未屆至， 惟系爭抵押權所擔保之債權於林蜜死亡時即確定不會繼續發 生，縱認林蜜未合法收受系爭土地遭他債權人假扣押查封之 通知，系爭抵押權至遲亦於92年8月27日即告確定。　 　㈡關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在？有無罹於時效？原 告代位債務人陳正喜請求確認系爭抵押債權不存在，是否有 據？　 　⒈修正之民法第881條之1第2項所規定之最高限額抵押權所擔保 之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權 利為限；及民法第881條之4第2項所規定之前項確定之期日 ，自抵押權設定時起，不得逾30年。逾30年者，縮短為30年 之規定，依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權，並無適用。而於新法施行前， 民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當 事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額， 而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押 權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋 該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係 因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當 事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍 （最高法院103年度台上字第799號民事判決要旨參照）。 　⒉查系爭抵押權係以被告陳正喜為義務人兼債務人，擔保權利 總金額為本金最高限額200萬元，存續期間為87年8月27日至 137年8月26日止，債權債務範圍為債權全部及債務全部，清 償日期依各個債務契約約定，並無擔保既存已發生特定債權 之記載，有系爭抵押權之土地登記申請書在卷可參（見本院 卷三第19至39頁），系爭抵押權登記雖未載明擔保債權所由 生之法律關係，然既經登記機關准為抵押權設定登記，即應 承認其效力，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權範圍，除約 定以本金200萬元為限外，並以發生於00年0月00日至137年8 月26日間者為限，而系爭抵押權係於87年8月27日即民法物 權編96年9月28日修正施行前設定之最高限額抵押權，其存 續期間雖逾30年，依前開說明，依然有效。 　⒊次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定，民法第125條定有明文。又以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；最高限 額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權 不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880條、第881 條之15分別定有明文，上開規定依民法物權編施行法第17條 ，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，民事訴訟法第277條定有明文。而確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。是當事人間 就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由 主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。原告主張系爭抵 押權所擔保之債權並不存在，為被告所否認，並抗辯系爭抵 押權所擔保之債權，係被告陳正喜於79年間向林蜜購買土地 而積欠之系爭尾款債權，揆諸前開說明，自應由被告就林蜜 於87年8月27日至92年8月27日之期間對被告陳正喜之債權存 在一節負舉證之責。 　⒋被告主張系爭抵押權所擔保之債權，無非為陳正喜與林蜜於7 9年4月15日所立不動產買賣契約書所載買賣價金1億6千萬元 之第4期尾款1億元，及陳正喜於87年8月22日簽立承諾書， 承諾於同日前提供不動產權狀及相關資料供林蜜設定抵押， 擔保尚欠尾款6,050萬元清償之債權（參卷二第119頁至第13 2頁），與承諾書上允諾另立之87年8月15日簽發，87年11月 30日到期面額50萬元、1,000萬元本票，87年12月31日、88 年1月31日、88年2月28日、88年3月31日、88年4月30日到期 之面額各1千萬元本票，面額合計6,050萬元（參卷三第267 頁269頁，被告林榮茂等僅提出面額合計5,050萬元之本票影 本6紙）等債權。原告則否認被告林榮茂等人所提書證為真 正，認上開書證不足以認明抵押債權之存在。就上述債權是 否為抵押權所擔保，是否罹於時效，抵押債權是否存在等， 茲析述如下： 　　⑴陳正喜因不動產買賣契約書所負債務，預定之清償期為80 年6月30日（參卷二第120頁、卷三第195頁），債權成立 早在系爭抵押權存續期間之前，由形式上觀之，該尾款債 權已難認屬系爭抵押權所擔保之範圍。 　　⑵陳正喜於87年8月22日所立承諾書、87年8月15日所簽發之 本票如為真正，因系爭承諾書係陳正喜於87年8月22日所 立，並非系爭抵押權存續期間之內，而上開本票之到期日 則界於87年8月27日至92年8月27日之間，可認屬於系爭抵 押權所擔保之債權。惟按清償債務而對於債權人負擔新債 務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其 舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。陳正喜簽發本 票僅係作為系爭尾款之擔保，並無於本票債務不履行時， 仍使系爭尾款債務消滅之意思，應認係為清償系爭尾款之 新債清償。被告自承陳正喜交付之系爭本票未經兌現（見 本院卷三第280頁），縱認系爭抵押權係擔保不動產買賣 契約書所示尾款債權之清償，亦應以該系爭尾款債權本身 為斷，而非以本票債權為斷，則系爭尾款之請求權應自80 年6月30日起算時效，於95年6月29日即已罹於15年時效而 消滅。 　　⑶陳正喜所簽發之本票，最後之到期日為88年4月30日（參卷 三第263頁、264頁、269頁），於91年4月30日亦已罹於時 效而消滅。 　　⑷與系爭抵押標的物即新竹縣○○鎮○○○段000000○0000000○000 0000地號應有部分8分之1土地，同時設定抵押者，有同段 735地號等合計19筆，此有土地登記申請書在卷可查（參 卷三第19頁至第39頁）。如依系爭承諾書之附件資料，共 同設定抵押之土地更高達30筆。系爭抵押權之標的物除本 件3筆土地尚未拍定外，其餘土地均已拍定，此為被告所 自承（參卷三第281頁），且由系爭抵押登記之標的物僅 餘本件3筆土地即可知之。林蜜為系爭抵押權之第一順位 抵押權人，是否於其他抵押標的物拍定後，最高限額抵押 之200萬元尚未受清償，即非無疑。執行實務於同一抵押 權之抵押標的物拍定後，縱債權人已足額受償，執行處亦 僅會將抵押權人全數受償之債權證明文件、抵押權設定契 約書、他項權利證明書附於卷內（或註記受償情形發還抵 押權人），而塗銷拍賣執行標的之抵押權，因本件3筆土 地不在前案執行拍賣範圍，故抵押權登記未被塗銷。依此 ，系爭抵押權所擔保之債權，是否仍未受足額之清償，亦 非無疑。原告稱系爭抵押權所擔保之債權已不存在，並非 無據。 　　⑸依此，本院認系爭尾款債權本身並非系爭抵押權所擔保之 範圍，縱系爭抵押權擔保之債權及於系爭尾款債權、為清 償尾款債權所開立之本票債權，該抵押權所擔保之債權亦 均已罹於時效。且依系爭抵押權其餘標的均已拍定之情形 觀之，抵押權人之債權已受清償之可能性較高，認本件抵 押債權所擔保之債權不存在。 　⒌被告林榮茂等人雖抗辯被告陳正喜與林蜜合意將系爭尾款轉 為借款，且陳正喜承認對林蜜負有債務，且已抛棄時效利益 云云。惟查： 　　⑴上開承諾書、切結書並無任何將系爭尾款轉為借款債權之 記載，亦未有任何借貸或類似之文字，無從認定兩造有將 被告陳正喜積欠之系爭尾款轉為借款性質之合意，被告抗 辯林蜜對被告陳正喜因系爭買賣契約所生之債權轉為借款 ，難認有據。 　　⑵按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅 ，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請 求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第 144條定有明文。被告林榮茂等人認陳正喜於系爭抵押權 擔保之債權罹於時效後有承認債權存在，無非以陳正喜提 出書狀表示尚欠林蜜3千餘萬，林蜜之繼承人陸續求償中 曾為承認等情，及陳正喜曾於94年間移轉新北市○○區○○0 段000巷00弄0號、14號、16號等3建物與江幸芬等為據。 然陳正喜為系爭抵押物之所有人，若真有欠負 林蜜款項 ，且已承認債務存在，於系爭抵押物尚未被假扣押查封前 ，早已可變賣抵押物，籌措款項以為清償，林蜜或其繼承 人亦得行使抵押權，聲請拍賣抵押物而優先受償，當無待 原告提起本件訴訟後，方由陳正喜表明承認債務之理。故 本院認被告林榮茂等人主張經多次催討，為陳正喜承認債 務等情，並不符常情，無可信實。另債務人於時效消滅後 所為承認並無中斷時效之可言，且被告亦未能舉證證明陳 正喜於系爭抵押債權時效消滅後曾向林蜜之繼承人以契約 承認債務，而原告於提起本件訴訟時，即已代位陳正喜主 張時效消滅，陳正喜亦無從再行抛棄時效利益，被告林榮 茂等人主張系爭抵押權所擔保之債權因陳正喜抛棄時效利 益而仍存在云云，即非可採。另陳正喜係於81年3月24日 辦理包含新北市○○區○○0段000巷00弄0號、14號、16號等3 建物在內之該批建築第一次所有權登記時，即已將該3建 物逕行登記為林榮茂所有（參卷四第258至262頁），94年 間再由林榮茂贈與江幸芬（參卷四第16頁），與陳正喜是 否承認系爭抵押債權存在無涉。據此，被告林榮茂等人主 張系爭抵押權所擔保之債權業經陳正喜拋棄時效利益而仍 有效存在云云，並非可採。 　⒍綜上，本院認系爭尾款債權並不包含在系爭抵押權所擔保之 範圍內，縱認包含於系爭抵押權之擔保範圍內，亦已連同陳 正喜立承諾書、開立本票等債權一併罹於時效而消滅，且系 爭抵押權業因其他抵押標的之拍賣而受清償，原告代位陳正 喜請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬有據，應 予准許。 　㈢關於系爭抵押權是否符合民法第880條之要件而消滅？原告代 位債務人陳正喜請求其餘被告塗銷系爭抵押權登記，有無理 由？ 　⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅。民法第880條定有明文。次按債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段 分別定有明文。系爭抵押權至遲於林蜜死亡時之92年8月27 日即已確定，此時系爭最高限額抵押權之從屬性即與普通抵 押權相同，且系爭尾款債權之請求權應自80年6月30日起算 時效，於95年6月29日即已罹於15年時效而消滅。被告林榮 茂等人未於時效完成後5年內即100年6月29日間實行系爭抵 押權，已符合民法第880條規定，足認系爭抵押權已歸於消 滅。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其 客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵 押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害， 被告陳正喜得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵 押權登記，卻怠未為之，則原告為保全其債權，自得代位被 告陳正喜行使之，是原告請求林蜜之繼承人林呂素珠、黃薪 洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林雪惠、劉清山、 陳劉瑞美塗銷系爭抵押權之登記，亦屬有據。 四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 及依民法第767條第1項中段規定，請求被告林呂素珠、黃薪 洋、林廷潔、林純遠、林柏蒼、林榮茂、林雪惠、劉清山、 陳劉瑞美塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　　　官　蔡孟芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　白瑋伶

2024-12-19

SCDV-111-訴-332-20241219-4

訴
臺灣橋頭地方法院

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臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度訴字第892號 原 告 中井石化有限公司 法定代理人 黃友亮 原 告 朝井股份有限公司 法定代理人 黃友亮 上二人共同 訴訟代理人 陳樹村律師 梁詠晴律師 被 告 宇春企業有限公司 特別代理人 林志揚律師 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國113年11月18日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告中井石化有限公司新臺幣1,524,285元，及其中 新臺幣1,392,405元自112年9月28日起，其中新臺幣131,880元自 113年3月12日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。 被告應給付原告朝井股份有限公司新臺幣1,594,334元，及自112 年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第1項於原告中井石化有限公司以新臺幣50萬元為被告供 擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,524,285元為原告預供 擔保，得免為假執行。 本判決第2項於原告朝井股份有限公司以新臺幣53萬元為被告供 擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,594,334元為原告預供 擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項 定有明文。查原告中井石化有限公司（下稱中井公司）、朝 井股份有限公司（下稱朝井公司，與中井公司合稱原告）對 被告提起本件訴訟，被告因其法定代理人沈宇助業於民國11 2年5月11日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見審訴卷第23頁） ，而無法定代理人得以代表進行本件訴訟，原告遂向本院聲 請選任特別代理人，經本院以112年度聲字第80號裁定選任 林志揚律師為被告之特別代理人，為被告遂行訴訟行為，合 先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明：「⒈被告 應給付中井公司新臺幣（下同）1,392,405元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告應 給付朝井公司1,862,294元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。」（見審訴卷第7頁）。嗣 經原告重新核算主張被告積欠貨款之統一發票及送貨單金額 後，中井公司應擴張請求金額131,880元，朝井公司則扣除 已獲清償之部分而減縮請求金額267,960元，而變更聲明為 ：「⒈被告應給付中井公司1,524,285元，其中1,392,405元 自起訴狀繕本送達翌日起，及其中131,880元自民事訴之變 更暨準備㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計 算之利息。⒉被告應給付朝井公司1,594,334元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見 本院卷一第35至36頁、第331頁），經核原告上開所為，僅 為擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應 予准許。 貳、實體事項 一、原告主張：原告自105年9月間起每月均依被告之訂貨需求， 交付貨品與被告，並開立三聯式統一發票請求被告付款（下 稱系爭貨款）及供被告作為申報稅捐及記帳憑證之用。詎原 告分別已交付被告如附表一、二所示之銷售額（含稅）之貨 品（下稱系爭貨品），除經扣除被告清償朝井公司30萬元、 40萬元、50萬元及90萬元貨款後，尚餘1,594,334元【計算 式：3,694,334－300,000－400,000－500,000－900,000＝1,594, 334】未獲清償，另中井公司對被告之系爭貨款債權則尚有1 ,524,285元（詳如附表二所示）未獲清償，又兩造間之交易 習慣係於年終結算貨款，並由被告開立空白支票與原告或由 被告公司前法定代理人沈宇助每月交付現金以為清償，是原 告之貨款請求權均未罹於時效，原告自得依民法第367條規 定提起本訴，請求被告分別對中井公司、朝井公司給付上述 金額，並聲明：如主文第1、2所示及陳明願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以：原告固有開立如附表一、二所示之發票或送貨單 ，然依一般商業交易習慣，被告應已給付價金後，原告始會 開立發票，則原告主張被告尚未給付如附表一、二所示之貨 款，未舉證以實其說，難認為真。又原告於交付貨品後，其 價金請求權即處於可行使之狀態，然原告於112年7月12日始 提起本訴，依民法第127條第8款規定，原告請求給付系爭貨 品之買賣價金請求權，自112年7月12日往前回溯2年即於110 年7月12日前所販賣予被告之商品價金請求權，已罹於2年之 時效，則原告此部分之請求，亦屬無據。至原告主張沈宇助 曾變更每月為以現金清償貨款及開立支票而承認如附表一、 二所示之債務，然關於沈宇助係如何承認系爭貨款或如何約 定改由按月給付5萬元清償原告，均未舉證以實其說。另原 告雖持有被告所開立之空白支票10張，僅得證明原告持有之 上開支票，被告開立上開支票之原因不明，自不得以此遽認 被告有承認債務之事實。綜上，原告本件起訴請求被告給付 系爭貨款，為無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造經本院整理下列不爭執事項，並協議簡化爭點，不爭執 事項如下： 　㈠105年9月至106年12月間，朝井公司開立金額共912,080元之 發票予被告。 　㈡105年9月至106年12月間，中井公司開立金額共65,800元之發 票予被告。 　㈢107年1月至108年12月間，朝井公司開立金額共1,129,000元 之發票予被告。 　㈣107年1月至108年12月間，中井公司開立金額581,700元之發 票予被告。 　㈤被告未執原告開立之發票報稅，然原告仍持續送貨與被告， 被告則持續營運至112年5月被告公司負責人死亡止。 　㈥原告分別開立如附表所示一、二所示之送貨單，均由被告之 負責人及員工簽收之事實。 　㈦被告於107年1月25日開立票面金額30萬之支票交由朝井公司 兌現。 　㈧被告於109年12月20日開立票面金額50萬元之支票交由朝井公 司兌現。 　㈨被告曾開立空白支票10張並交付原告。 　㈩附表一、二所示單據之貨品內容及金額。 四、本件之爭點： 　㈠中井公司請求被告給付積欠中井公司1,524,285元之貨款，有 無理由？ 　㈡朝井公司請求被告給付積欠朝井公司1,594,334元之貨款，有 無理由？ 　㈢承上，如被告確有積欠原告上開貨款，被告是否有承認上開 債務？原告於110年7月12日前之貨款請求權是否罹於時效？ 五、本院之判斷： 　㈠中井公司請求被告給付積欠中井公司1,524,285元之貨款及朝 井公司請求被告給付積欠朝井公司1,594,334元之貨款，有 無理由？ 　1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領 標的物之義務，民法第354條第1項、第367條定有明文。又 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為 民事訴訟法第277條前段所明定；具體而言，主張權利存在 者，應就權利發生之要件事實負舉證責任，主張權利不存在 或消滅者，則應就權利障礙、消滅、排除等要件事實負舉證 責任，此為舉證責任分配之一般原則。於原告依買賣契約之 法律關係，起訴請求被告給付價金之情形而言，兩造間買賣 契約之成立為原告價金給付請求權之發生要件，應由原告舉 證證之；至於被告辯稱已經清償者，則屬於原告上開請求權 之消滅事由，而應由被告負舉證責任。 　2.被告以原告應就被告未給付貨款負舉證責任等語置辯，惟查 ，原告主張交付如附表一、二所示發票、送貨單上所載貨品 與被告，扣除被告曾清償30萬元、40萬元、50萬元及90萬元 外，其餘貨款均尚未清償等情，業據其提出統一發票、送貨 單及朝井公司存摺封面及內頁影本等附卷可參（見本院卷一 第41至309頁），並有臺灣中小企業銀行岡山分行檢附之被 告開立107年1月25日票面金額30萬元之支票影本資料、109 年12月20日開立之票面金額50萬元之支票影本在卷可佐（見 本院卷一第447至449頁、第563至565頁），又兩造對於原告 已交付如附表一、二所示發票、送貨單所載貨品及金額均不 爭執（見本院卷二第79頁），足認原告確已有交付系爭貨品 與被告，原告已履行系爭貨品買賣契約之給付義務，兩造間 即已訂立系爭貨品之買賣契約，惟被告辯稱已清償系爭貨款 乙節，既為原告所否認，依前揭說明，即應由被告就已清償 之事實負舉證之責。從而，被告未能就其清償之事實舉證以 實其說，反辯稱需由原告就被告未給付貨款負舉證責任，自 不足採。 　3.又被告辯稱：依國稅局檢附營業稅年度資料，被告申報之金 額與原告主張系爭貨款之金額不符，亦有未申報原告公司貨 款之情等語，惟被告自105年9月至108年12月間，均有執原 告公司開立之發票作為進項來源向國稅局報稅，有財政部國 稅局113年4月1日財高國稅岡銷字第1131117964號函檢附被 告105年9月至112年4月營業稅銷售額與稅額申報書及進銷項 對象明細附卷可佐（見本院卷一第419頁、第425頁、第427 頁），而原告就系爭貨款於109年1月至112年均有向國稅局 申報銷售額，有財政部高雄國稅局113年5月27日財高國稅岡 銷字第1131119017號函暨附件原告公司109年1月至112年營 業稅申報及進銷項明細資料在卷可參（見本院卷一第483至5 02頁），參以原告既已開立如附表一、二所示之發票，被告 是否持之依法報稅，亦非原告所得掌握，自不能以被告有無 執系爭貨款之發票報稅，遽認原告對被告之系爭貨款債權不 存在或已清償，被告此部分所辯，亦非有據。 　4.再者，證人即被告員工黃清山到庭結證稱：我自105年至被 告停業止均在被告任職，並擔任廠長之工作，被告從105年 開始就會向原告叫貨，都是叫柴油、機油、潤滑油等，我在 沈宇助過世前一兩個月，聽他說原本有跟原告協商付款的情 形，但還沒付，就因為突發性腦中風過世，如果兩造有貨款 債務問題，沈宇助都是和黃慧心聯絡處理等語（見本院卷二 第33至37頁）。準此以觀，證人黃清山曾於112年3月間（即 沈宇助於112年5月11日死亡前1、2月），仍有聽聞沈宇助因 積欠原告貨款而與原告協商還款之情，參以證人黃清山既係 被告任職已久之員工，應無虛偽證稱而為不利被告證述或刻 意偏袒原告之必要，堪認證人黃清山之證述應屬可信，益徵 原告主張被告尚有積欠系爭貨款乙節，更屬有據。 　㈡被告是否承認系爭貨款債務？原告公司請求於110年7月12日 前之貨款請求權是否罹於時效？ 　1.按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求 權，因2年不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。次 按消滅時效，自請求權可行使時起算。又消滅時效，因承認 而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，此 觀民法第128條前段、第129條第1項第2款、第137條第1項規 定即明。而按請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使 ，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算 ；又上開法文所規定之承認，係指時效完成前，債務人向請 求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一 方行為而成立，無須得他方之同意。而承認之方式，無須一 一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為 已足，故如債務人之一部清償、緩期清償均可視為對於全部 債務之承認（最高法院101年度台上字第884號判決、111年 度台上字第2708號判決意旨參照）。 　2.被告抗辯：原告於110年7月12日前所販賣予被告之商品價金 請求權，已罹於2年之時效等語，惟被告曾於107年1月25日 開立票面金額30萬之支票及於109年12月20日開立票面金額5 0萬元之支票交由朝井公司兌現，為兩造所不爭執，並有前 揭臺灣中小企業銀行岡山分行檢附之翻拍支票影像在卷可憑 （見本院卷一第449頁、第565頁），雖未見被告明示係清償 何部分貨款，然應可推知被告有意清償上開支票開立日期前 積欠原告朝井公司之貨款，則朝井公司對被告於107年1月25 日回溯2年前之貨款債權，應尚未罹於時效。 　3.又被告辯稱：被告交付原告空白支票10張原因不明，不得認 兩造有約定清償之事實等語，然依證人黃清山之證述，沈宇 助於112年3、4間仍有意協商清償積欠原告公司債務，又衡 諸常情，兩造間既已有系爭貨品之商業交易往來，沈宇助亦 有積欠原告貨款尚未清償，則被告開立空白支票10張後交與 原告持有，朝井公司亦曾兌現被告所交付上揭面額30萬元、 50萬元支票，當可推認被告所交付與原告之空白支票10張， 應係用於清償被告所積欠原告系爭貨款債務，則被告此部分 所辯，亦難採認。 　4.另參以證人黃慧心到庭結證稱：原告公司之負責人黃友亮是 我哥哥，我是朝井的股東，我沒有在原告公司實際任職，但 我會幫忙黃友亮處理與被告間之貨款，於105、106年間因沈 宇助剛出來創業沒有本錢，所以讓他年終結算貨款，沈宇助 有開票給我兌換，後來我知道他在外面賭博，我覺得這樣不 行，我要跟他要錢，但他說沒錢要我給他時間，到沈宇助過 世前約1、2年前或2、3年前，我就說那一個月還五萬，後來 積欠很多貨款，我請他給我擔保品，112年2、3月間我載他 去銀行領票，沈宇助就交給我10張蓋被告公司章的空白支票 ，並在112年5月叫我拿空白支票去領50萬現金還貨款；因為 被告公司還有在經營，我不能讓他公司倒閉，我們也有持續 在送貨；107年1月25日兌現30萬元支票及109年12月20日兌 現50萬元支票都是我去兌現的，為了要清償歷來的貨款等語 （見本院卷二第40至41頁）。是依證人黃慧心之證述及原告 公司確持有被告所開立之10張空白支票等節以觀，沈宇助應 有意要持續清償與原告公司間之貨款債務，且觀之證人黃慧 心與沈宇助之LINE對話紀錄：於111年10月21日，沈宇助： 「錢我明天在去領給你，今天我有事情，好嗎？」，黃慧心 ：「0K」；於111年10月14日，沈宇助：「昨天被載出門手 機沒帶，等叫亮哥過來拿，還是你要過來」、黃慧心：「0K 」；於112年3月24日，黃慧心：「阿助，我明天過去收貨款 嗎？」，沈宇助則稍後與黃慧心為語音通話；於112年4月12 日，黃慧心：「阿助，我要今天過去，還是星期一過去？ 」，沈宇助則稍後與黃慧心為語音通話；於112年4月25日， 黃慧心：「阿助，2月貨款23625 ，我什麼時候過去方便？ 」，可見黃慧心在沈宇助過世前仍有陸續向沈宇助討論前往 收取貨款之時間，核與證人黃慧心證述係每月向沈宇助收取 現金貨款之證述互有相符，雖證人黃慧心係原告之股東，並 為代表原告向被告收款之人，然其前開證述核與證人黃清山 所述沈宇助因積欠原告款項而有意協商還款之證述尚屬相符 ，亦與原告持有被告開立之空白支票10張作為被告償債之擔 保及黃慧心向沈宇助收款之對話內容均得以相互佐證，應堪 認證人黃慧心之證詞，可以採信。 　5.從而，由朝井公司兌現被告開立107年1月25日、109年12月2 0日之支票，及被告所交與原告10張空白支票以為緩期清償 之擔保，與黃慧心持續向沈宇助收取貨款，原告仍持續出貨 與被告等情以觀，被告應仍有清償原告貨款債務之意，堪認 被告於系爭貨款罹於時效前，已有承認系爭貨款債務。至被 告雖僅兌現對朝井公司之上開支票，然因中井公司、朝井公 司之負責人相同，與被告之交易模式相近，均係出貨油品類 與被告，證人黃慧心亦係為中井公司、朝井公司與被告接洽 收款事宜，應仍可推知被告並無特意區分係清償中井公司或 朝井公司之貨款，堪認被告就原告公司之系爭貨款均有繼續 清償而承認債務之意思。是被告辯稱並無承認系爭貨款等語 ，容非可採。 　6.綜上，被告辯稱原告於110年7月12日前之貨款債權業已罹於 2年時效等語，尚非有據。是原告公司依民法第367條之規定 ，請求被告給付中井公司1,524,285元及給付朝井公司1,594 ,334元，應予准許。 　㈢又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率。其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%，為民法第229條第1項、第2 項、第233條第1項、第203條分別明定。查本件原告對被告 之價金給付請求權，未見兩造就系爭貨款有約定何時給付， 應認係未定給付期限之金錢債權，是中井公司請求被告給付 1,524,285元，及其中1,392,405元自起訴狀繕本送達翌日（ 即112年9月28日，見審訴卷第241頁送達證書）起，其中131 ,880元自民事訴之變更暨準備㈠狀繕本送達翌日（即113年3 月12日，見本院卷一第332頁）起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及被告應給付朝井公司1,594,334元，及自起 訴狀繕本送達翌日（即112年9月28日，見審訴卷第241頁送 達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。 六、綜上所述，原告依民法第367條之規定，請求被告給付如主 文第1、2項所示，均為有理由，應予准許。 七、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　　陳芸葶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉憶葇　　　　　　　　 附表一：　　　　 朝井公司開立之統一發票、送貨單暨貨款統計表 編號 期間 發票號碼 銷售額 （新臺幣） 稅額 （新臺幣） 送貨單 證據出處 1 105年9-10月 DM00000000 93,780 4,689 　 證1（本院卷一第47至49頁） DM00000000 95,900 4,795 　 2 105年11-12月 ED00000000 23,280 1,164 　 證2（本院卷一第51至53頁） ED00000000 24,240 1,212 　 3 106年1-2月 MP00000000 52,440 2,622 　 證3（本院卷一第55至57頁） MP00000000 71,840 3,592 　 4 106年3-4月 NE00000000 45,440 2,272 　 證4（本院卷一第59至61頁） NE00000000 94,400 4,720 　 5 106年5-6月 NV00000000 48,480 2,424 　 證5（本院卷一第63至65頁） NV00000000 68,360 3,418 　 6 106年7-8月 PL00000000 46,920 2,346 　 證6（本院卷一第67至69頁） PL00000000 80,600 4,030 　 7 106年9-10月 QB00000000 60,800 3,040 　 證7（本院卷一第71至73頁） QB00000000 105,600 5,280 　 8 107年3-4月 AN00000000 115,200 5,760 　 證8（本院卷一第75頁） 9 107年5-6月 CL00000000 50,200 2,510 　 證9（本院卷一第77頁） CL00000000 71,800 3,590 107年6月4日000580送貨單（51,800） 證10（本院卷一第79至83頁） 107年6月13日000650送貨單（20,000） 10 107年7-8月 EH00000000 103,200 5,160 　 證11（本院卷一第85頁） 11 107年9-10月 GE00000000 104,600 5,230 107年8月27日001176送貨單（51,600） 證12（本院卷一第87至91頁） 107年9月13日001295送貨單（53,000） GE00000000 74,400 3,720 107年10月8日001458送貨單（74,400） 證13（本院卷一第93至95頁） 12 108年3-4月 MV00000000 69,800 3,490 108年4月2日000696送貨單（69,800） 證14（本院卷一第97至99頁） 13 108年5-6月 PS00000000 51,600 2,580 108年5月7日000904送貨單（51,600） 證15（本院卷一第101至103頁） PS00000000 72,900 3,645 108年5月29日001069送貨單（51,600） 證16（本院卷一第105至111頁） 108年6月3日001091送貨單（20,000） 108年6月6日001119送貨單（1,300） 14 108年7-8月 RP00000000 49,000 2,450 108年7月1日001267送貨單（49,000） 證17（本院卷一第113至115頁） RP00000000 68,200 3,410 108年7月31日001483送貨單（48,200） 證18（本院卷一第117至121頁） 108年8月9日001560送貨單（20,000） 15 108年9-10月 TL00000000 46,800 2,340 108年8月27日001682送貨單（46,800） 證19（本院卷一第123至125頁） 16 108年11-12月 VH00000000 68,400 3,420 　 證20（本院卷一第127至129頁） VH00000000 114,900 5,745 　 17 109年1-2月 XE00000000 110,000 5,500 　 證21（本院卷一第131至133頁） XE00000000 49,400 2,470 　 18 109年3-4月 YZ00000000 33,400 1,670 　 證22（本院卷一第135至137頁） YZ00000000 50,000 2,500 　 19 109年5-6月 AU00000000 71,100 3,555 　 證23（本院卷一第139至141頁） AU00000000 26,000 1,300 　 20 109年11-12月 GD00000000 92,600 4,630 109年10月27日000377送貨單（36,600） 證24（本院卷一第143至149頁） 109年11月11日000465送貨單（36,000） 109年11月16日000490送貨單（20,000） GD00000000 37,400 1,870 109年12月8日000623送貨單（37,400） 證25（本院卷一第151至153頁） 21 110年1-2月 JC00000000 104,700 5,235 　 證26（本院卷一第155頁） JC00000000 42,600 2,130 110年2月19日001067送貨單（42,600） 證27（本院卷一第157至159頁） 22 110年3-4月 KX00000000 21,000 1,050 110年3月4日001144送貨單（21,000） 證28（本院卷一第161至165頁） 110年3月12日001193送貨單（44,000） KX00000000 46,200 2,310 110年4月9日001345送貨單（46,200） 證29（本院卷一第167至169頁） 23 110年5-6月 MS00000000 69,000 3,450 110年5月7日001518送貨單（69,000） 證30（本院卷一第171至173頁） MS00000000 94,000 4,700 110年6月2日001675送貨單（46,400） 證31（本院卷一第175至179頁） 110年6月23日001808送貨單（47,600） 24 110年7-8月 PM00000000 49,400 2,470 110年7月20日001965送貨單（49,400） 證32（本院卷一第181至183頁） PM00000000 71,000 3,550 110年8月6日002085送貨單（21,000） 證33（本院卷一第185至189頁） 110年8月13日002126送貨單（50,000） 25 110年9-10月 RG00000000 70,400 3,520 110年9月28日002402送貨單（21,000） 證34（本院卷一第191至195頁） 110年10月13日002496送貨單（49,400） 26 110年11-12月 TB00000000 129,000 6,450 110年11月5日002673送貨單（75,000） 證35（本院卷一第197至201頁） 110年11月22日002837送貨單（54,000） 27 111年5-6月 ZP00000000 28,033 1,402 　 證36（本院卷一第203頁） ZP00000000 54,600 2,730 111年6月9日000295送貨單（54,600） 證37（本院卷一第205至207頁） 28 111年7-8月 BS00000000 109,000 5,450 111年7月28日000574送貨單（54,200） 證38（本院卷一第209至213頁） 111年8月23日000721送貨單（54,800） 29 112年3-4月 KY00000000 54,600 2,730 112年3月3日001727送貨單（54,600） 證39（本院卷一第215至217頁） KY00000000 131,900 6,595 　 證40（本院卷一第219頁） 小計 3,518,413 175,921 總計：3,694,334 附表二：　 中井公司開立之統一發票及送貨單暨貨款統計表 編 號 期間 發票號碼 銷售額 （新臺幣） 稅額 （新臺幣） 送貨單 證據出處 1 106年11-12月 QS00000000 65,800 3,290 證41（本院卷一第223頁） 2 107年1-2月 YR00000000 67,800 3,390 證42（本院卷一第225頁） 3 107年3-4月 AN00000000 46,200 2,310 證43（本院卷一第227頁） 4 107年7-8月 EH00000000 71,600 3,580 107年8月8日001054送貨單（71,600） 證44（本院卷一第229至231頁） 5 107年11-12月 JB00000000 125,200 6,260 107年10月26日001583送貨單（54,200） 證45（本院卷一第233至239頁） 107年11月16日001738送貨單（51,000） 107年11月23日001789送貨單（20,000） JB00000000 47,300 2,365 107年12月3日001848送貨單（1,300） 證46（本院卷一第241至245頁） 107年12月5日001878送貨單（46,000） 6 108年1-2月 KY00000000 108,800 5,440 證47（本院卷一第247頁） 7 108年3-4月 MV00000000 49,000 2,450 證48（本院卷一第249頁） 8 109年7-8月 CP00000000 57,200 2,860 證49（本院卷一第251頁） CP00000000 37,200 1,860 證50（本院卷一第253頁） 9 109年9-10月 EJ00000000 57,600 2,880 109年9月4日000116送貨單（57,600） 證51（本院卷一第255至257頁） EJ00000000 37,000 1,850 109年9月30日000237送貨單（37,000） 證52（本院卷一第259至261頁） 10 110年3-4月 KX00000000 44,000 2,200 證53（本院卷一第263頁） 11 110年9-10月 RG00000000 49,000 2,450 110年9月11日002312送貨單（49,000） 證54（本院卷一第265至267頁） 12 110年11-12月 TB00000000 70,200 3,510 110年12月13日002930送貨單（70,200） 證55（本院卷一第269至271頁） 13 111年1-2月 VK00000000 50,800 2,540 證56（本院卷一第273頁） VK00000000 72,000 3,600 111年1月27日003264送貨單（51,000） 證57（本院卷一第275至279頁） 111年2月14日003331送貨單（21,000） 14 111年7-8月 BS00000000 78,100 3,905 111年7月8日000472送貨單（55,600） 證58（本院卷一第281至285頁） 111年7月22日000546送貨單（22,500） 15 111年9-10月 DU00000000 77,400 3,870 111年8月30日000763送貨單（23,800） 證59（本院卷一第287至291頁） 111年9月14日000839送貨單（53,600） DU00000000 54,200 2,710 證60（本院卷一第293頁） 16 111年11-12月 FW00000000 53,200 2,660 111年10月26日001062送貨單（53,200） 證61（院卷一第295至297頁） FW00000000 53,800 2,690 證62（本院卷一第299頁） 17 112年1-2月 HY00000000 55,800 2,790 證63（本院卷一第301頁） HY00000000 22,500ㄕ 1,125 112年2月8日001614送貨單（22,500） 證64（本院卷一第303至305頁） 小計 1,451,700 72,585 總計：1,524,285

2024-12-19

CTDV-112-訴-892-20241219-1

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