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重上更一
臺灣高等法院

給付工程款

臺灣高等法院民事判決 112年度重上更一字第32號 上訴人即附 帶被上訴人 一綱企業有限公司 法定代理人 張國男 訴訟代理人 秦玉坤律師 被上訴人即 附帶上訴人 台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處協和施 工處(台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處 龍門施工處之承受訴訟人） 法定代理人 黃明貴 訴訟代理人 吳文琳律師 崔瀞文律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年3 月4日臺灣基隆地方法院102年度建字第11號第一審判決提起上訴 ，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於113年1 0月16日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執 　　行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均 　　廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣四千六百二十 　　二萬七千五百二十五元，及自民國一０二年七月三十一日起 　　至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 三、其餘上訴駁回。 四、附帶上訴駁回。 五、第一（除減縮部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，關 　　於上訴部分，由被上訴人負擔百分之八十一，餘由上訴人負 　　擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。 六、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣一千五百四十一萬元為 　　被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣四千六 　　百二十二萬七千五百二十五元為上訴人預供擔保，得免為假 　　執行。 　　事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊於民國95年 11月15日與被上訴人即附帶上訴人之被承受訴訟人台灣電力 股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處（下稱被上訴 人）簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），以總價新臺 幣（下同）1億0,645萬0,565元向被上訴人承攬「龍門（核 四）計畫第一、二號機維護工廠雜項機械設備製造及安裝工 程（龍門輔字第009號）」（下稱系爭工程，就其中第一至 六項分項工程下逕稱各分項），嗣經第二次契約變更（下稱 二次契變），總價變更為1億0,708萬9,365元。系爭工程包 括6個分項工程，伊於同年12月8日開工，嗣因可歸責於被上 訴人之事由致停工超過3個月以上，伊業依系爭契約第24條 第4項第2款約定，於102年5月7日以綱輔字第1020507-1號函 （下稱系爭終止函）終止系爭契約，得請求被上訴人給付已 完工之未付工程款（含物價指數調整金〈下稱物調金〉）3,61 8萬3,153元、停工期間增加之必要費用1,841萬0,849元，及 返還履約保證金250萬元等情，依民法第240條規定及系爭契 約之法律關係，求為命被上訴人給付5,709萬4,002元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息 之判決；願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開金額本息 之訴，非本院審理範圍，不予贅敘）。 二、被上訴人則以：伊已依系爭契約工程規範提供電壓460伏特/ 三相（下稱460V）之電源，得進行第二、三分項之施工後測 試（PCT），第二、三分項於102年1月10日停工，伊並無可 歸責事由，上訴人不得終止契約及請求伊返還履約保證金。 縱認第二、三、五分項因可歸責於伊之原因而停工超過3個 月以上，上訴人亦僅得就該分項終止契約，其仍應履行第一 、四、六分項契約。上訴人交付、安裝之設備，有測試或驗 收不合格、無備品等情事，應減價或扣款；各分項停工期間 不一，並非全面停工，上訴人本應支出施工之勞工工資，且 上訴人於系爭工程驗收移交前，負有保管所有材料、機具及 設備之責任，其請求停工期間增加之人工費及保管費，為無 理由，且已罹於民法第514條第2項規定1年時效。上訴人施 作系爭工程逾期，應給付伊逾期違約金2,141萬7,873元；其 派駐人員無故缺勤，工程品質管理有違規情形，伊得扣款1, 090萬2,000元；其拒絕履行第六分項，應給付伊委請第三人 代履行維護費用3萬1,600元，伊得以上開對上訴人之債權與 其得請求伊給付之款項為抵銷等語，資為抗辯。 三、原審認被上訴人應給付上訴人工程款1,593萬5,186元，經與 被上訴人抗辯之逾期違約金827萬9,702元、品質扣款1,079 萬2,000元、第三人代履行費用3萬1,600元抵銷後，上訴人 已不得再向被上訴人請求給付工程款，而判決駁回上訴人之 訴。兩造各就其敗訴部分不服，提起上訴、附帶上訴。 　㈠上訴部分： 　⒈上訴人上訴聲明： 　⑴原判決（除減縮部分外）廢棄。　 　⑵被上訴人應給付上訴人5,709萬4,002元，及自起訴狀繕本送 達翌日即102年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。 　⑶願供擔保請准宣告假執行。　 　⒉被上訴人答辯聲明： 　⑴上訴駁回。 　⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　 　㈡附帶上訴部分： 　⒈被上訴人附帶上訴聲明： 　　原判決不利於被上訴人部分廢棄。 　⒉上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實（見本院卷二第61至 64頁、第146至150頁）：　　 　㈠上訴人於95年11月15日與被上訴人之被承受訴訟人台灣電力 股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處簽訂系爭契約 ，以總價1億0,645萬0,565元向被上訴人承攬系爭工程，嗣 經二次契變，總價變更為1億0,708萬9,365元。 　㈡系爭工程包括6分項工程、二次契變，第一分項係於第二至五 分項工程開工前完成第一、二號機熱修配廠、冷修配廠及維 修工廠之機械設備及其附屬零件（下稱系爭設備）之設計、 製造等工作。第二至五分項係將系爭設備依序安裝於第一號 機熱修配廠、第二號機熱修配廠、第一及二號機冷修配廠、 第一及二號機維修工廠，並進行檢驗、測試至驗收合格。第 六分項則自第二至五分項驗收合格之日起，維護保養系爭設 備至移交至被上訴人時止。 　㈢第一分項於95年12月8日開工，於96年12月28日復工後未再辦 理停工。第二分項於98年4月20日開工，於102年1月10日停 工。第三分項於100年9月1日開工，於102年1月10日停工。 第四分項於100年6月16日開工，於101年7月23日復工後，上 訴人以「第四分項工程（冷修配廠）之設備電纜終端續接及 連結導通、纜線色系與終端色系不符等非屬本公司工程責任 ；電氣檢驗工作及施工暫停進行，待釐清工程界面，完成審 核後，再繼續進行後續電氣檢驗工作」之停工事由，於101 年8月1日申請停工，被上訴人按系爭契約文件工程規範（下 稱工程規範）1.1.2節工程界面E.F.G相關規定認定開關箱後 續接線工作及供料係上訴人責任，未同意上訴人停工。第五 分項於97年7月10日開工，於97年7月11日停工，除已先行驗 收使用堆高機及吊卡車外，尚未有設備進廠安裝。第六分項 於101年5月23日開工，至契約終止前未曾停工。 　㈣被上訴人已給付上訴人工程款7,515萬0,378元（未稅）。 五、本院就本件之爭點判斷如下： 　㈠第一分項已完工，無從終止，上訴人主張第二、三、五分項 連續停工超過3個月，上訴人於102年5月7日依系爭契約第24 條第4項第2款規定以系爭終止函終止為合法；又第二至五分 項係可分，第四分項無可歸責於被上訴人事由致停工之事實 ，上訴人以系爭終止函為終止並不合法，應認係由被上訴人 於103年4月1日終止第四分項之契約，而第六分項因各項契 約先後終止而失所附麗，亦當然終止。 　⒈系爭契約第24條第1項、第4項第2款分別規定：「如甲方（即 被上訴人）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙 方（即上訴人）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約 ，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契 約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償， 剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約 定價格收購或補償。並依稅什費百分比支付乙方應得之合理 利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應 返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止 以年息百分之五計算之利息」、「施工中因可歸責於甲方之 原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他 工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙 方於停工期間增加之必要費用。連續部分或全部停工超過3 個月以上者，除契約已有為配合其他工程施工需中途停工外 ，乙方得以書面通知甲方終止契約。終止契約除依前述補償 乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第1項規定辦理 」，同條第2項第3款則規定：「乙方履約有下列各款之一情 形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部 ，且不補償乙方因此所生之損失…三、…未依契約規定履約， 自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正…」（見原審卷一第2 4頁反面、第25頁正反面）。 　⒉第查，第二至五分項彼此可分，為兩造所不爭執（見本院卷 一第447頁），又該分項分別通知開工、停工、復工，工期 互不影響，有兩造分別提出之施工要徑圖及開工日、停工日 、復工日圖表可參（見本院卷一第91、245頁），可知第二 至五分項可個別停工，並無不可分之情形，依兩造契約真意 ，亦得分別終止（本件最高法院發回意旨參照）。 　⒊次查，被上訴人自承第五分項於97年7月10日開工後，隔日因 其需用堆高機及吊卡車之行政流程，通知上訴人停工；嗣因 第五分項工程之維修工廠因政策考量決定不予施作，事實上 從未動工，於101年12月17日以D龍施字第10112002481號函 通知上訴人等語（見原審卷一第159頁反面、第160、172頁 ），上訴人對於第五分項於97年7月11日停工後未再為復工 亦不爭執（見不爭執事項㈢，本院卷一第245頁），足見被上 訴人就該分項係因政策變更決定不予施作，並非因配合其他 工程施作而為停工。被上訴人雖於上開101年12月17日函文 表示：「…本處即辦理第五分項工程終止契約，請貴公司儘 速完成各分項工程履約事項，以免權益受損」等語（下稱10 1年12月17日函），所謂「即」辦理終止，並未說明其依據 ，與行使契約終止權有間，且上訴人於102年5月7日系爭終 止函通知終止包括第五分項在內之全部契約，其中第五分項 係以自97年7月11日停工以來，迄已超過4年9個月為由終止 （見原審卷一第111頁），被上訴人於102年7月15日以龍施 字第1028052558號函覆以：「依工程採購承攬契約第24條第 4項第2款規定，本工程第二、三、五分項符合部分契約終止 要件，請貴公司配合辦理該分項工程結算」等語（下稱102 年7月15日函，見原審卷一第196頁），仍肯認上訴人以系爭 終止函終止第五分項之事實，上訴人主張被上訴人101年12 月17日之函文並未終止第五分項契約，應可採憑。又上訴人 以第五分項停工超過3個月，依系爭契約24條第4項第2款規 定終止契約，不待被上訴人之同意，上訴人於102年5月7日 以系爭終止函終止第五分項契約，即發生終止之效力，被上 訴人抗辯係於102年7月15日函合意終止云云，即無可採。 　⒋又查： 　⑴第二分項於98年4月20日開工，於102年1月10日停工，第三分 項於100年9月1日開工，於102年1月10日停工（見不爭執事 項㈢），停工報告分別記載：「…熱修配廠雜項機械之馬達安 裝檢驗已完成，設備電源尚未敷設。本組擬同意第二分項暫 停施工…倘若日後進行PCT（測試）再請承商復工」、「二號 機熱修配廠雜項機械設備所需之電源部份，因本組之敷設工 作尚未完成，擬同意暫停施工。…倘若日後進行PCT（測試） ，即請承商辦理復工事宜」各等語（見原審卷一第74頁反面 、第80頁），被上訴人於102年5月3日發函通知上訴人，其 內容略以：「…旨述（第一、二號機熱修配廠）廠房電力電 纜敷設預計102年7月30日完成，以此推估測試時程可於102 年8月1日起進行。三、上述時程均為概估，本處將視電氣工 程施工進展，於一定期限前以正式函文通知貴公司進行施工 後測試」等詞（見原審卷一第110頁），上訴人系爭終止函 載明因停工超過3個月以上，依系爭契約第24條第4項第2款 規定終止契約，被上訴人102年7月15日覆函「…依工程採購 承攬契約第24條第4項第2款規定，本工程第二、三、五分項 工程符合部分契約終止要件」（見原審卷一第196頁），並 未否認上訴人依約終止合法。足見第二、三分項並非因「除 契約已有為配合其他工程施工需中途停工」原因停工，有不 得終止之例外，而係因可歸責於被上訴人之原因停工逾3個 月，迄於102年5月3日仍無法確認復工，上訴人於102年5月7 日以系爭終止函終止該部分契約，即屬可採。被上訴人以上 訴人有系爭契約第24條第4項第2款除外規定之情形，抗辯第 二、三分項係於102年7月15日合意終止契約云云，並無可採 。 　⑵被上訴人雖抗辯臨時電源與正式電源並無差異，且係因上訴 人未先依工程規範1.6.2節提送設備開關箱位置圖及接地線 位置圖、電氣儀控結線圖及單線圖（含負載分析），停工不 可歸責於被上訴人云云。惟： 　①系爭工程規範1.1.2節工程界面E點規定：「設置於第一、二 號機熱修配廠之設備，甲方僅提供460伏特/三相或120伏特/ 單相電源連接至乙方設備之開關箱，開關箱之後續接線工作 及供料均為乙方之責任工作…」、1.1.4節業主提供項目E點 規定：「提供熱修配廠主電力460伏特/三相或120伏特/單相 …電源連接至乙方設備之開關箱」（見原審卷一168、213頁 ），台北市機械技師公會於前審出具107年11月19日鑑定報 告記載：「揆諸被上訴人提示之熱修配廠電力供應單線圖及 電源簡化示意圖所顯示者，熱修配廠之供電端『正式』電源為 480伏特/三相，『臨時』電源為460伏特/三相…顯然上開熱修 配廠之供電端確有『正式』電源及『臨時』電源之區別。⒊…『電 力負載分析表』所示，核四廠第一及第二號機熱修配廠供電 端提供主電源…熱修配廠之各項工具機設備之電力，均係源 自設置於熱修配廠之台電480V馬達控制中心（MCC），經裝 置於用電端各分路設備開關箱之各別漏電斷路器，而連接至 各該設備之馬達者…」等語（見該鑑定報告書第14、15頁） ，足見確有臨時電源及正式電源之差別，是倘以臨時電源測 試驗收，將來正式電源敷設完成，仍需再以正式電源測試驗 收，顯不符合經濟效益，且難認係上訴人投標計算成本所得 預料，並有上訴人於102年3月25日擬進行測試被上訴人內部 簽辦「…函復承商…所需正式電源尚未敷設完成…經洽電廠本 案TD確認，無法以非正式電源做為日後設備移交之依據，如 此恐衍生日後二次測試責任，尚請電氣組釐清正式管線…預 計完成日期，再會請經辦承商配合辦理」等語可佐（見原審 卷二第83頁），上訴人主張應以正式電源測試驗收，正式電 源未敷設致停工，乃可歸責於被上訴人，堪以認定。 　②另依兩造間提送項目文件之函文，被上訴人因廠房施工進度 影響，而延長上訴人提送之時程，以符實際（見原審卷一第 214至223頁反面），被上訴人99年5月5日函文記載：「旨述 工程第二分項工程設備電源因貴公司提送之電力負載分析表 尚在審查中，待完成作業後由本公司設計單位進行正式電源 設計…」等語（見原審卷一第166頁），及被上訴人人員邱茂 青亦表示上訴人有陸續提出修改文件等詞（見原審卷一第25 9頁），難認上訴人未依約定時程提出圖說，且參被上訴人 簽准停工時僅表示正式電源未敷設，而未曾加註係上訴人未 提交相關圖面或圖面未審查所致，亦未曾以此按約定扣罰， 難認上訴人有遲延交付之情形。上訴人以其停工已久，相關 資料已佚失等語，且如上訴人已將圖說交付被上訴人，未留 存相關證據，亦難謂有悖常情。是互核上情，被上訴人於訴 訟中始稱係因上訴人未依時程表提送上開文件，停工非可歸 責於己云云，並無可採。 　⒌再查，依工程規範1.1.2節工程界面F點、1.1.4節及4.1.5節 之規定，上訴人主張被上訴人有提供第四分項（冷修配廠） 所需「主電力380伏特/三相或220伏特/單相電源連接至乙方 設備之開關箱」之義務，使其得以正式電源（主電力）進行 後續之機械設備測試，並依該電源配線及配管至其所提供設 備開關箱（或接線箱）之外部接頭後，始得負責施作後續接 線工作及供料（接線材料）等語（見原審卷一第168頁正反 面、第213頁正反面），固非不可採信。惟被上訴人抗辯其 於101年7月28日完成第四分項電纜線敷設檢驗、同年月30日 以契約約定之正式電源供電，上訴人並於同年8月29日進行 電纜檢驗等語，業據其提出電纜線敷設檢驗表、公共工程監 造報表及電纜終端接續處理檢驗表為憑（見原審卷一第246 、247頁、卷三第45至47頁反面），堪認被上訴人抗辯已完 成正式電源等語，應屬可採。被上訴人抗辯101年8月6日公 共工程監造表記載「CMS 3φ380v臨時電源，除第二次契變之 設備未能供電外，其他皆已供電…」（見原審卷一第178頁反 面），同年7月30日之報表記載「正式電源」（見原審卷一 第247頁）不符，顯係誤載等語，依前所述，尚非不可採信 。上訴人主張第四分項所供電源亦為臨時電源，與契約約定 不符云云，並未舉證以實其說，尚無可採。上訴人於101年8 月1日以「第四分項工程（冷修配廠）之設備電纜終端續接 及連結導通、纜線色系與終端色系不符等，非屬本公司工程 責任；電氣檢驗工作及施工暫停進行，待釐清工程界面，完 成審核後，再繼續進行後續電氣檢驗工作」申請停工，經被 上訴人以：「依工程規範1.1.2工程界面E、F、G相關規定“ 開關箱之後續接線工作及供料均為乙方之責任工作＂…不予暫 停施工」，有停工報告表在卷可稽（見原審卷一第86頁正反 面），上訴人復已於101年8月29日起進行電纜終端之檢驗， 業如前述，上訴人未能舉證證明有該待釐清工程界面存在， 被上訴人否准上訴人停工之申請，尚無不合。第四分項既無 可歸責於被上訴人事由致停工逾3個月，上訴人主張其以系 爭終止函就該部分為終止，難認與契約相符，其終止即難認 合法。被上訴人以102年7月15日函告知上訴人該部分終止不 合法，催告上訴人履約未果，依系爭契約第24條第2項第3款 規定，於103年4月1日發函上訴人終止該部分契約（見原審 卷一第196頁、卷三第84頁），即屬有據。 　⒍復查，工程規範1.7.2節第一分項規定：「自甲方通知開工日 起，完成第一、二號機熱修配廠、冷修配廠及維修工廠之機 械設備及其附件之工廠設計、製造、安裝、檢驗、測試、運 送等工作。本分項工程未定工期，送甲方審核，審核通過後 乙方須依規劃製作工期，並密切追蹤土木施工進度，於第二 至五分項工程開工前適時完成製造，並依1.7.3節規定之時 間（開工日前、後一定日曆天內）及數量將設備運至甲方指 定之交貨地點」（見原審卷一第40頁反面），足見第一分項 係完成相關機械設備及其附件之工廠設計、製造、安裝、檢 驗、測試、運送等工作，未定工期，於上訴人完成相關設備 及附件，配合第二至五分項通知開工送貨至現場，被上訴人 既不否認第二至五分項已陸續申報開工，且有被上訴人第十 三次工程估驗表備註欄詳載運至現場估驗次數可憑（見原審 卷一第58至67頁反面），與系爭契約之詳細價目表項次A材 料費數量相符（見原審卷一第28至30頁），被上訴人抗辯第 一分項未履行完畢，即與契約約定不符。是兩造已無從就第 一分項部分予以停工或終止契約。 　⒎第依工程規範1.7.2節第六分項規定：「本分項工程為第二至 五分項工程之各項工程維護保養工作。本分項工程起始日期 依第二至五各分項工程驗收合格日而定，針對該分項工程設 備進行定期維護保養及經常性巡視檢查維護直至移交電廠（ 由甲方於移交前1個月書面通知乙方移交日期）為止」（見 原審卷一第41頁）。足見係上訴人將第二至五分項移交被上 訴人前之維護保養作業，無法獨立於第二至五分項而存在。 縱上訴人前開各分項因各項事由先後停工超出原預期履約之 期程，為避免已進廠安裝設備發生銹蝕情形而提前開工，且 因第六分項無工期約定，無法為停工、復工之申請，亦不得 令於已確定不能履行時，仍無限期負契約履行之義務。是上 訴人雖依被上訴人指示提前於101年5月23日開工，至契約終 止前未曾停工（見不爭執事項㈢），然第二至五分項部分之 契約既分別經兩造依前所述先後終止，第六分項之契約亦失 所附麗，於各該分項終止時併予終止。 　㈡上訴人請求被上訴人給付之工程款（含二次契變、物調金） ，茲分述如下： 　⒈依前述系爭契約第24條第1項、第4項第2款規定可知，由被上 訴人因政策變更終止契約，或上訴人因可歸責於被上訴人事 由停工或終止契約之情形，均應「按實作合格數量依契約單 價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘 在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價 格收購或補償。並依稅什費百分比支付乙方應得之合理利潤 ，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求」。至系爭 契約第24條第3項規定，被上訴人如依同條第2項規定終止契 約時，「前項情形，乙方接獲終止或解除契約通知後，應即 將該部分工程停工、負責遣散工人，對已施作完成之工作項 目及數量，應配合甲方辦理結算，並拍照存證，乙方不配合 辦理時，甲方得逕行辦理結算；必要時，甲方得洽請公正、 專業之鑑定機構協助辦理。…留用設備之租用費原則上參照 契約單價分析核實計價」（見原審卷一第24頁反面、第25頁 ），系爭契約已由兩造依上開規定分別終止如前所述，上訴 人自得請求結算。 　⒉上訴人請求被上訴人給付原契約工程款部分： 　⑴查，被上訴人既不否認上訴人已依約將各分項設備運送至現 場，分別安裝、測試，僅尚未驗收，並經兩造分別終止部分 契約，已如前述，即應依相關規定結算工程款。 　⑵詳細價目表項次A材料費部分： 　①上訴人主張其依系爭契約詳細價目表項次A及二次契變項次， 所提出之自主測試均經被上訴人檢驗員實際查核，經辦組、 品質組分別核可（僅部分備註電氣項目另開單檢驗）等情， 據其提出各設備檢驗表、配件安裝確認表、工程圖號、認證 證書、校正報告等為憑（見原審卷二第79頁正反面、第98至 221頁反面），堪認上訴人已依約運送至被上訴人處之機械 設備，經被上訴人收受檢驗尚符合約定之功能標準，除驗收 或結算時有約定違約扣款情形，被上訴人應給付上開材料款 項8,624萬1,790元（見原審卷一第28至30頁）。 　②被上訴人雖抗辯：第二、三分項項次A1.1、A1.3至A1.20、A1 .22、A2.2至A2.12、A2.14至A2.19、A2.22及第四分項工程A 3.16、第五分項工程項目A4.1至A4.8於其辦理結算時未經測 試或驗收，不應給付云云。惟依該工程規範1.8節B點材料費 及人工費之付款第1段規定：「第一分項工程設備製造完成 ，且通過各項工廠試驗合格，並檢附各相關檢驗合格證書、 程序書、計畫書等經甲方審查核可後，依1.7.3節之規定分 批運送第二至五項工程之設備至安裝地點，經甲方查點無損 誤後，核付第二至五分項工程設備材料費契約金額之70％價 款」等語（見原審卷一第42頁），且依系爭契約第24條第1 項、第3項規定，被上訴人於契約終止時應依契約單價核實 計算，自不得以未經測試為由，拒絕給付上訴人已運送至安 裝地點設備之全部工程款。其中第四分項工程A3.16，依被 上訴人之測試進度表並無測試日期，備註欄記載：「未測試 」（見原審卷三第48頁），被上訴人抗辯係測試未通過應以 0元計價，尚難逕予採憑。被上訴人復於本院請求僅就項次A 1.1至A1.20、A1.22、A2.2至A2.12、A2.14至A2.19、A2.22 之機械設備送台北市機械技師公會鑑定（見本院卷一第234 、235頁），鑑定結果以：「一綱公司交付、安裝前揭系爭 各項目設備之時點，僅符合第一分項工程之全部工作…台電 公司均有辦理點收和查驗作業。…依據台電公司就系爭設備 點收和查驗紀錄…各項系爭設備之查驗結果均判定為符合， 僅有下述三項列有『備註』意見：㈠電氣項目：由『電』另行開 單檢驗。㈡項目A1.6：依據NCR-NAD-4194。㈢項目A1.7：依據 UFCR-NAD-11139。經檢視上述三點內容，電氣項目係因台電 公司未辦理通電測試，其餘兩項均無妨礙系爭設備之安全及 使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，符合系爭契 約規定之交付、安裝時點之約定。…本會鑑定人實際勘驗系 爭各項設備現場安裝情形，並無發現各項目之設備具有原先 符合契約約定，但卻於勘驗當時產生不符合契約約定之情形 。…惟因系爭各項目設備安裝完成之時間確實久遠，如需重 新啟用則必需辦理下列之清理、調整、校正和必要之維修事 宜…」（見該會112年12月8日鑑定報告書〈下稱12月8日鑑定 報告書〉第46、47、48、52、53頁），並經證人即鑑定機關 指定之鑑定技師崔伯義證述：查驗紀錄中，都已經有做性能 測試，也有第三方公證，確認符合需求，現場即使有瑕疵， 也只是調整精度或潤滑加油問題；鑑定時並未考慮通電測試 ，因為該電廠鑑定時都已經斷電了，有詢問被上訴人是否可 以供應電力，被上訴人表示無法通電，也沒有表示可以通電 鑑定等語（見本院卷一第448、449頁）。則被上訴人於上訴 人將設備運送至現場既未表示有瑕疵，復未能舉證證明有瑕 疵，被上訴人事後以尚未測試為由空言指摘前開設備有瑕疵 ，而拒絕核實計付該部分材料費，均難認有據。 　③被上訴人另抗辯第四分項項次A3.6、A3.10、A3.13、A3.15依 序因「廠商提送之萬能銑床及床式銑床之『橫軸及垂直軸必 須由液壓夾緊系統驅動達到自動夾緊功能』未能完整呈現， 雖經再度澄清亦未能完全符合規範」、「…直立式（同機型 共4台）主心軸孔推拔型號為MT4，與合約規定之莫式錐度5 號（MT5）不符」、「…立式帶鋸機部分功能與合約規範『須 有屑渣輸送帶（自動螺旋屑渣移除裝置）…』、『控制盤必須 包括…及虎鉗進給控制等功能』相異」、「…油壓床油壓缸工 作壓力於施工後測試壓力約達6000PSI，未能符合契約規範 油壓床油壓缸工作壓力為大於或等於10000PSI」，經測試不 合格等語，業據其提出施工後測試進度、不符合報告書為憑 （見原審卷三第48頁、第276至277頁反面），應堪認定；又 上開測試不合格之情形，並非設備長久放置，經清理、調整 精度、校正即可改善，而屬瑕疵，依系爭契約第24條第3項 規定，被上訴人雖予留用，並可參照契約單價計算，上訴人 未提出減價金額之意見，被上訴人抗辯應減價5％收受等語， 是衡依前情尚屬相當，應屬可採。又依工程規範第3.5節規 定：「…當一切設備安裝完竣，且完成各項試驗，均符合契 約要求，乙方應將所有備品及工具等依約應供應者，全部送 交甲方…」（見原審卷二第13頁），被上訴人抗辯第四分項 項次A3.10、A3.11、A3.14、A3.15、A3.20、A3.23、A3.36 備品未備，依詳細價目表該項次材料費減價應減價5％等語， 且衡諸被上訴人所提出之器材檢驗表（見原審卷三第240至2 41頁），上訴人如提出備品應會同時經被上訴人簽收檢驗， 上訴人既不能證明前開項次備品已依約提出，被上訴人抗辯 上訴人備品尚未提出，應較為可採。兩造雖未約定備品金額 、一定比例，然參酌該設備專用於電廠之特殊性，上訴人就 備品金額亦未提出實際金額供參，被上訴人認應依詳細價目 表該項次材料費減價5％，尚非不可採信。是項次A3.6減價金 額4萬6,662元（計算式：933,250×5％＝46,662，參原審卷三 第243頁反面，被上訴人結算明細表小數點無條件捨去至整 數，下同）、A3.10減價金額2萬1,025元（計算式：210,250 ×10％＝21,025）、A3.11減價金額3萬1,622元（計算式：632, 450×5％＝31,622）、A3.13減價金額5萬7,180元（計算式：1, 143,600×5％＝57,180）、A3.14減價金額2萬5,425元（計算式 ：508,500×5％＝25,425）、A3.15減價金額12萬3,970元（計 算式：1,239,700×10％＝123,970）、A3.20減價金額9,650元 （計算式：193,000×5％＝9,650）、A3.23減價金額2萬3,595 元（計算式：471,900×5％＝23,595）、A3.36減價金額23萬8, 100元（計算式：4,762,000×5％＝238,100），共應減價57萬7 ,229元（計算式：46,662＋21,025＋31,622＋57,180＋25,425＋1 23,970＋9,650＋23,595＋238,100＝577,229）。 　④被上訴人再抗辯於104年1月19日辦理初驗時，發現A1.2、A3. 2重型落地車床車製時發生跳牙、A1.20工具櫃因無鑰匙無法 使用、A3.1直立式車床無法啟動、A3.3大型高精密車床工件 夾頭崩裂、A3.5萬能銑床Y軸方向無法作動、A3.18電動管牙 機腳架不穩，經通知上訴人修補，上訴人未為修補，應將該 項次款均以0元計算云云，而提出104年1月19日工程驗收紀 錄、工程補修通知單及存證信函為憑（見原審卷三第85至89 頁反面），惟上訴人已否認上情，且各該項次於99年至101 年間之安裝送驗時均已合格，有各機械設備安裝檢驗表在卷 可按（見原審卷二第106至107頁、134至145頁、第170至187 頁、第192至193頁、第214至215頁），其中A2.10經鑑定後 已認定符合契約約定，有12月8日鑑定報告書可稽，而第四 分項於102年5月15日進行設備施工後測試進度時，A3.1、A3 .2、A3.3、A3.18均經測試合格，有該測試進度表可憑（見 原審卷三第48頁），被上訴人於兩造終止契約後，始片面指 稱設備有前開瑕疵，尚無從遽認可信。況觀諸被上訴人前開 所指不合格之內容，尤以無法啟動、作動、夾頭崩裂、腳架 不穩等或屬外觀可見，或因時間久遠，或透過清理、調整、 校正後啟動即可解決之問題，參考前述鑑定報告意見，尚難 逕認其情節與契約約定不符，縱被上訴人所指上情屬實，亦 僅尚未修復，被上訴人抗辯該等項次材料費共計1,542萬1,1 00元均不予計價云云，仍無可採。 　⑤被上訴人復抗辯項次A1.6至A1.11、A2.6至A2.11、A3.7至A3. 14、A3.26、A3.36、A4.2至A4.7所交付之馬達屬E級絕緣體 材料，不符工程規範4.9.3.6節規定應交付使用B級以上之絕 緣材料（參原審卷三第14頁），除得依價差減價收受外，依 特訂條款第參章第6.3.2節規定，對於不符合契約規範之情 形，若照現況使用，得按現況與規範情形加倍扣款（參原審 卷三第22頁），上訴人所交付之馬達所用之絕緣體為E級， 其差價共1萬6,122元，應自材料款扣除3萬2,244元等語，並 提出101年4月19日不符合報告、馬達E級絕緣明細表為憑（ 見原審卷三第15至21頁反面），又該絕緣等級材料需經通電 測試，上訴人於交付各機械設備安裝檢驗表上所記載合格項 目，尚不包括此部分通電材料之測試，自非收受初驗時即得 發現，上訴人主張請求權已消滅云云，尚無可採。又此部分 不符規範情形之材料差價為1萬6,122元，為上訴人所不爭執 （見原審卷三第28頁），被上訴人抗辯此部分應扣款3萬2,2 44元，應屬可採。 　⑥小結，兩造終止契約前，已完成第二至五分項機械設備之安 裝，第五分項機械設備之交付，除上開應扣除之材料費用外 ，上訴人得請求第二至五分項項次A材料費為8,563萬2,317 元（計算式：86,241,790－577,229－32,244＝85,632,317）。 　⑶系爭契約詳細價目表項次B人工費部分： 　①上訴人固主張被上訴人於102年間第20期估驗計價並未計付人 工費516萬4,850元（參原審卷三第280頁反面、第281頁、第 286頁反面至第287頁反面），伊既已完成第二至四分項機械 設備現場安裝工作，除第四分項項次A3.5、A3.6、A3.10、A 3.15、A3.16之機械設備外（參原審卷三第48頁施工後測試 進度），其餘已判定合格，縱有尚未完成施工後測試之人工 費，依各項次單價分析表所示（見原審卷三第290至301頁） ，亦僅得扣除測試調校檢驗費云云。惟參諸工程規範1.7.2 節規定（見原審卷一第40頁反面、第41頁），可知系爭工程 除設備交付，應給付材料款外，第二至五分項依序為完成一 、二熱修配廠、冷修配廠、維修工廠機械設備之安裝、檢驗 測試、驗收，其各項次各階段之安裝、測試、驗收，均需另 行派員配合，應認兩造所約定人工費計付方式，包括各分項 機械設備現場安裝、檢驗、測試、分項竣工、全部工程竣工 正式驗收為止，非僅有檢驗測試；而觀之上訴人提出之機械 安裝檢驗表檢驗內容「二、電氣項目」並無經被上訴人人員 檢驗合格之紀錄，並於備註內註記「由『電』另行開單檢驗」 （見原審卷二第98至217頁），足見上訴人第二至四分項完 成之工作僅限於安裝、檢驗及測試合格部分，其餘未進行之 施工後測試、驗收等費用均應扣除，上訴人主張僅得扣除單 價分析表所示「測試調校檢驗費」云云，尚難採憑。 　②依工程規範1.8節付款辦法B點第2段規定於99年10月26日修正 為：「第二至五分項各項設備完成安裝、檢驗及測試合格後 核付該項設備人工費契約金額之70％價款，待第二至五分項 工程完成驗收合格後核付該分項工程設備材料費及人工費契 約金額之10％價款」，經上訴人函覆同意變更（見原審卷一 第89、90頁），該點第3、4段則分別規定：「全部竣工（含 試運轉）後核付設備材料費及人工費契約金額之10％價款」 、「其餘金額經甲方正式驗收合格，並由乙方依投標須知第 29條辦妥工程保固保證後結付尾款」（見原審卷一第42頁） ，參照上開人工費付款時程，被上訴人抗辯人工費計算應按 比例區分為「安裝、檢驗、測試合格70％」、「分項工程竣 工10％」、「全部工程竣工10％」、「總驗收合格10％」，尚 非無憑。被上訴人復抗辯，其中「安裝、檢驗、測試合格」 階段應再細分為機械檢驗占55％（包括鑽孔檢驗15％、基礎台 檢驗15％、設備安裝20％、扭力檢驗5％）、電器檢驗25％（含 馬達安裝檢驗15％、終端接續10％）、施工後測試20％，係按 工程性質、檢查測試項目多寡、檢驗工作之難易推估（參見 原審卷三第346至375頁反面），衡情尚符事理，應屬被上訴 人發包時估算人工費之依據，非不可採信。 　③至被上訴人抗辯項次B1.13、B3.1、B3.6、B3.26、B3.36人工 費均應列計為0元部分（見原審卷三第245頁、第246頁正反 面、第252、253、255、256頁）。惟項次B1.13對應項次A1. 13鑄鐵冷作平台，無需基礎螺栓固定，屬可移動式設備，經 上訴人運送至現場，經被上訴人101年3月28日檢驗判定符合 等情，有機械設備安裝檢驗表、外放12月8日鑑定報告可參 （見原審卷二第134、135頁、鑑定報告第19頁），足見該機 台無需用電，且上訴人已完成安裝、檢驗及測試合格，縱事 後遷至他廠，亦不影響其完成比例，被上訴人執此扣減其人 工費（見原審卷三第253頁），尚屬無據，是其完成比例應 為70％，項次B1.13應計付人工費為4,900元（計算式：7,000 ×70％＝4,900）。項次B3.1、B3.6、B3.26、B3.36（即對應項 次A3.1、A3.6、A3.26、A3.36），其中項次A3.1、A3.26、A 3.36機械設備上訴人已進行至施工後測試階段，並均經被上 訴人檢驗合格，有被上訴人所提設備施工後測試進度表在卷 可稽（見原審卷三第48頁），是項次B3.1、B3.26、B3.36應 計付人工費依序為1萬5,400元、9萬8,350元、9萬8,350元（ 計算式：22,000×70％＝15,400、140,500×70％＝98,350、140,5 00×70％＝98,350）。至項次A3.6床式銑床冷卻系統固經驗收 不合格，經被上訴人減價收受如上，惟依上開施工後測試進 度表所示，亦已進行3次測試，參考項次A3.5床式銑床冷卻 系統同表顯示進行3次測試尚未經認合格，其人工費給付比 例為56％（見原審卷三第246頁），項次B3.6應計付人工費為 4萬4,240元（計算式：79,000×56％＝44,240）。 　④小結，上訴人主張原契約項次B人工費部分，被上訴人依其各 項機械設備檢驗階段、難易比例計得之金額為295萬1,946元 （包含已驗收付款第五分項，見原審卷三第247頁反面）， 並加計上開項次B1.13、B3.1、B3.6、B3.26、B3.36人工費 ，金額共321萬3,186元（計算式：2,951,946＋4,900＋15,400 ＋98,350＋98,350＋44,240＝3,213,186） 　⑷詳細價目表其他項次部分： 　①上訴人主張被上訴人應給付系爭契約詳細價目表項次C.1、C. 2、C.3、C.4、C.5、C.6、E.1、F.1、F.2、H.1、I.1、I.2 工程款各2,500元、4,000元、2萬元、3萬5,000元、0元、9 萬1,450元、27萬4,000元、50萬元、50萬元、37萬0,800元 、2萬元、0元，合計181萬7,750元，為被上訴人所不爭執（ 見原審卷三第247頁反面至第249頁、第287頁反面至第288頁 反面），上訴人此部分請求，應予准許。 　②上訴人主張詳細價目表項次C.7、C.8、C.9、D.1、G.1、G.2 、G.3一式計價及J.1稅雜費部分： 　⓵項次C.7其他工程安全衛生設施費5萬2,290元、C.8工程安全 　　衛生計畫及管理費22萬8,240元、C.9工安人員費用78萬4,35 0元部分： 　　依工程規範1.8節C點第2段規定：「『其他工程安全衛生費 　　』及『工安人員費用』於每分項工程須核付之人工費佔本工 　　程全部人工費契約金額之比例及台灣電力公司交付承攬工程 　　安全衛生設施及管理費用編列與執行實施要點給付，累計最 　　多給付至90％…」（見原審卷一第42頁）。系爭契約約定之 　　人工費金額為614萬4,750元（見原審卷一第32頁），第二至 　　五分項結算之人工費321萬3,186元，業如前述，占全部人工 　　費52.29％（計算式：3,213,186÷6,144,750＝52.29％）， 　　系爭契約詳細價目表項次C.7、C.9各為10萬元、150萬元（ 　　見原審卷一第32頁反面、第33頁），依此應計付該2項次費 　　用各為5萬2,290元（計算式：100,000×52.29％＝52,290） 　　、78萬4,350元（計算式：1,500,000×52.29％＝784,350） 　　。又依工程規範1.8節C點第3、4段規定：「『工程安全衛生 　　計畫及管理費』完成『安全衛生管理計畫書』及『安全衛生 　　工作守則』給付10％費用，另80％費用於每分項工程須核付 　　之人工費佔本工程全部人工費契約金額比例及台灣電力公司 　　交付承攬工程安全衛生設施及管理費用編列與執行實施要點 　　給付…」、「餘10％之『其他工程安全衛生費』、『工程安 　　全衛生計畫及管理費』及『工安人員費用』待所有工程全部 　　竣工後，經本公司初驗及正式驗收合格…」。依上訴人所提 　　出第20期估驗計價表附件，項次C.8已估驗10％（見原審卷 　　一第65頁），應堪認定。而另90％費用依上開規定於每分項 　　工程須核付之人工費占系爭工程全部人工費契約金額比例給 　　付，此部分計算比例為47.06％（52.29％×90％＝47.06％） 　　，系爭契約詳細價目表項次C.8為40萬元（見原審卷一第33 　　頁），累計比例為57.06％（計算式：10％＋47.06％＝57.0 　　6％），結算金額為22萬8,240元（計算式：400,000×57.06 　　％＝228,240）。 　⓶項次D.1施工品質管理費171萬1,800元： 　　工程規範1.8節D點規定：「整體施工計畫書及整體品質計畫 書，經甲方審查合格後，給付施工品質管理費10％。另80％之 施工品質管理費用以每分項工程須核付之人工費佔本工程全 部人工費契約金額之比例給付，餘10％待所有工程全部竣工 後，經本公司初驗及正式驗收合格…」（見原審卷一第42頁 正反面）。被上訴人不否認上訴人已提出整體施工計畫書及 整體品質計畫書，經審查合格（見原審卷三第262頁），已 估驗此部分10％之費用。其餘90％費用依上開規定於每分項工 程須核付之人工費占系爭工程全部人工費契約金額比例給付 ，此部分計算比例亦為47.06％（與項次C.8計算方式同）， 系爭契約詳細價目表項次D.1為300萬元（見原審卷一第33頁 ），累計比例為57.06％，結算金額為171萬1,800元（計算式 ：3,000,000×57.06％＝1,711,800）。 　⓷項次G.1環保組織及人員費用52萬2,900元、G.2工地環境保 　　護及整潔維護作業費用17萬1,360元、G.3汙染防制費用5萬2 ,290元： 　　工程規範1.8節G點第1、3段分別規定：「環保組織及人員費 　　用」、「汙染防治費用」以每分項工程須核付之人工費占本 　　工程全部人工費契約金額之比例給付至90％費用，餘10％待 　　所有工程全部竣工後給付（見原審卷一第42頁反面），查第 　　二至五分項結算之人工費占全部人工費52.29％，已如前述 　　，詳細價目表項次G.1、G.3各為100萬元、10萬元（見原審 　　卷一第33頁），依此應計付該2項次費用依序為52萬2,900元 　　（計算式：1,000,000×52.29％＝522,900）、5萬2,290元（ 　　計算式：100,000×52.29％＝52,290）。又同點第2段規定： 　　「『工地環境保護及整潔維護作業辦法費用』完成『環境保 　　護計畫書』及『工地環境保護及整潔作業辦法』給付70％費 　　用，另20％費用以每分項工程須核付之人工費佔本工程全部 　　人工費契約金額之比例給付，餘10％待所有工程全部竣工後 　　，經本公司初驗及正式驗收合格…」（見原審卷一第42頁正 　　反面）。被上訴人自承上訴人已完成環境保護計畫書、工地 　　環境保護及整潔作業辦法（見原審卷三第264頁）。另30％ 　　費用依上規定以每分項工程須核付之人工費占系爭工程全部 　　人工費契約金額比例給付，此部分計算比例為15.68％（52. 　　29％×30％＝15.68％），詳細價目表項次G.2為20萬元（見 　　原審卷一第33頁），累計比例為85.68％（計算式：70％＋1 　　5.68％＝85.68％），結算金額為17萬1,360元（計算式：20 　　0,000×85.68％＝171,360）。 　⓸J.1稅雜費46萬6,817元： 　　按系爭契約投標須知第27條規定：「…㈢本工程結算金額較原 承攬金額有增減時，其稅雜費雖以一式計列，但仍按原約比 例增減計價」（見原審卷三第270頁正反面）。查系爭工程 原契約部分之結算金額9,418萬6,483元（項次A至I總和，計 算式：85,632,317〈A〉＋3,213,186〈B〉＋1,817,750〈前述不爭 執項次之金額〉＋52,290＋228,240＋784,350〈C.7、C.8、C.9〉＋ 1,711,800〈D.1〉＋522,900＋171,360＋52,290〈G.1、G.2、G.3〉 ＝94,186,483），原契約承攬總價1億0,138萬1,490元，扣除 原契約約定稅雜費50萬元（見原審卷一第33頁反面）後為1 億0,088萬1,490元，依上規定計算比例，應給付之稅雜費為 46萬6,817元（計算式：500,000×94,186,483/100,881,490＝ 466,817，四捨五入至整數，下同）。 　⓹上訴人雖主張項次C.7、C.8、C.9、D.1、G.1、G.2、G.3等 　　一式計價工程款均應依投標須知第27條規定：「…㈡詳細價 　　目表中以一式列計之工作項目（不包括單價分析表內一式項 　　目），除安全衛生費用係依招標文件規定之工安查核結果辦 　　理計價支付外，其餘按下列規定結算之：⒈因契約變更，經 　　本公司指示改變內容者得另從協議。⒉因契約變更而經本公 　　司取消者全額扣除。⒊其餘概不增減。㈢本工程結算金額較 　　原承攬金額有增減時，其稅雜費雖以一式計列，但仍按原約 　　比例增減計價」結算，亦即各項價目概不增減，僅於結算時 　　有增減時，按材料費、人工費結算金額與原約定金額比例計 　　價云云（見原審卷三第282頁正反面）。然依該規定文義而 　　言，僅稅雜費規定按原約比例增減計價，不及於其他費用， 　　上訴人主張其他一式計價工程款均應依上開規定計算，不足 　　為採。況系爭工程第二至五分項工程包含安裝、檢驗及測試 　　、驗收合格等工作，業如前述，而上開一式計價之人事費用 　　，工作項目核為進行工程時相關衛生、安全與品質管理之費 　　用，自工程進行迄至驗收合格止均有其必要，上訴人就第二 　　至五分項工程並未進行施工後測試、竣工、驗收等時程，業 　　據認定如前，上開人事費用應以結算被上訴人應給付人工費 　　占系爭契約全部人工費之比例計算，較為妥適，被上訴人抗 　　辯應以工程規範1.8節付款辦法規定之方法計算為可採。 　③準此，項次C至J上訴人得請求之金額共580萬7,797元（計算 式：1,817,750＋52,290＋228,240＋784,350＋1,711,800＋522,9 00＋171,360＋52,290＋466,817＝5,807,797）。 　⒊二次契變部分之工程款： 　⑴直立式車床移裝（人工費）部分： 　　依二次契變補充工程規範第3條第3項規定付款辦法依原規定 辦理（見原審卷一第92頁反面），承前關於原契約項次B人 工費計價方式所述，人工費包括機械設備現場安裝、檢驗、 測試、分項竣工、全部竣工至驗收合格止，其中「安裝、檢 驗及測試合格」階段應核付該項設備人工費70％。被上訴人 抗辯系爭契約終止後，該項人工費僅達「安裝、檢驗、測試 合格」階段，並按其實作數量計算上訴人得請求之人工費為 16萬2,694元（見原審卷三第266頁），應屬可採。 　⑵立式精密插削機移裝（人工費及材料費）部分： 　　承前⑴所述，被上訴人抗辯此項目僅達「安裝、檢驗、測試 合格」階段，基此計算此項人工費為6萬8,656元，亦屬有理 ，加計兩造不爭執之材料費2萬9,544元（見原審卷三第267 、289頁），上訴人得請求此項目費用為9萬8,200元（計算 式：68,656＋29,544＝98,200）。 　⑶電腦油壓剪床移裝（人工費及材料費）部分： 　　承上所述，被上訴人抗辯此項目僅達「安裝、檢驗、測試合 格」階段，應屬可採。惟詳細價目表「扣除原維護工廠預埋 基礎螺栓M16」5,908元部分（見原審卷一第93頁反面），依 同一理由，亦應按同一比例扣除，核計人工費應為1萬4,476 元（計算式：15,165＋3,447－5,908×70％＝14,476）。兩造不 爭執上訴人得請求之材料費1萬5,756元（見原審卷三第268 、289頁，計算式：19,696－3,940＝15,756），兩者合計為3 萬0,232元（計算式：14,476＋15,756＝30,232）。 　⑷床型銑床移裝（人工費）部分： 　　再承上，被上訴人抗辯此項目僅達「安裝、檢驗、測試合格 」階段，應屬可採。被上訴人雖抗辯被上訴人並未繳交詳細 價目表「耐震分析計算書（含施工中與鋼筋干涉後之強度計 算）」2,363元（見原審卷一第94頁），該項次應以0元計算 。惟觀之被上訴人雜項工作檢驗表、上訴人雜項工作自主檢 驗表備註欄記載該項次引用原管制0版即可（見原審卷二第2 21頁正反面），並非未提出，被上訴人抗辯應予扣除，並無 理由。是被上訴人應給付人工費除2萬8,263元外，尚應加計 此部分費用，共計2萬9,917元（計算式：28,263＋2,363×70％ ＝29,917）。 　⑸稅雜費部分： 　　二次契變補充工程規範第3條第2項規定：「以『式』計價者， 除『稅雜費』按原約比例增減計價外…」，查上訴人得請求二 次契變工程款為32萬1,043元（計算式：162,694＋98,200＋30 ,232＋29,917＝321,043），該工程總價為60萬5,381元（扣除 稅雜費3,000元，見原審卷一第94頁），依上規定計算比例 ，應給付之稅雜費為1,591元（計算式：3,000×321,043/605 ,381＝1,591）。 　⑹上訴人就二次契變得請求之工程款為32萬2,634元（計算式： 321,043＋1,591＝322,634） 　⒋物調金部分： 　⑴按系爭契約第14條第1項規定：「本工程金額因工程期限內 　　物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特 　　訂條款內物價指數調整辦法計付」、特訂條款第4.3條規定 　　：「本工程金額因工程期限內物價之變動，其調整計算方法 　　依照第15節附件所附之『物價指數調整辦法』計付」。附件 　　15.8物價指數調整辦法略以：「壹、調整原則：一、施工期 　　間市價如有波動，每期估驗應得款可就行政院主計處編印之 　　物價統計月報所公布之『台灣地區營造工程物價指數』之總 　　指數（以下簡稱營造工程指數）按本辦法予以調整，但預付 　　款、管理費、保險費、利潤及其他稅雜費（不包括營業稅） 　　不予調整。…三、凡經議價而調整原契約單價或新增項目單 　　價者，以議價當月份營造工程指數為基數，單獨計算工作調 　　整金額，其方法比照本調整辦法辦理。四、物價指數基期更 　　換時，自動適用新基期指數核算估驗應得款，原依舊基期指 　　數結清之估驗應得款不予追溯核算。每月公布之物價指數修 　　正時，處理原則亦同。貳、調整依據：一、本項估驗應得款 　　係按照營造工程指數為標準予以調整。…其指數增減率之絕 　　對值超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分，於估驗完成後 　　調整估驗應得款（2.5％以內之部分不調整）；其指數增減 　　率之絕對值在2.5％以內者，不予調整。指數增減率=( Cb/C 　　c-1) ×100％，其中Cb＝當期估驗日與前一期估驗日之中間 　　日當月之營造工程指數( 1.估驗日係指估驗內容之最後施工 　　日；2.中間日有兩日者，以日期較晚者為中間日；3.第一期 　　估驗，以當期估驗日與開工日之中間日認定之）。Cc＝開標 　　當月之營造工程指數。但就契約新增單價項目之應得款，為 　　該項目議價完成日當月之營造工程指數。指數增減率以計算 　　至小數點以下第三位（第四位四捨五入）為原則。二、依前 　　項調整估驗應得款時，每期估驗計價金額以下列公式計算調 　　整金額（計算至元，元以下四捨五入）：T ×（1-E ）×（指 　　數增減率之絕對值－2.5％)×F、其中T＝當期估驗款（不含 　　管理費、保險費、利潤及稅雜費）E＝已付預付款占契約總 　　價之百分比、F＝（1＋營業稅）。營業稅率應核實計之。三 　　、指數增減率為正值者，就上開調整金額之合計金額給予補 　　償；指數增減率為負值者，就上開調整金額之合計金額自估 　　驗款中扣減。四、規費、規劃費、設計費、土地及權利費用 　　、法律費用、管理費、保險費、利潤及稅雜費(不包括營業 　　稅）不予調整」（見原審卷一第20、36、39頁）。查系爭工 　　程無E項預付款，是物調金計算即為T（當期估驗款）×（指 　　數增減率絕對值－2.5％）×F（1.05），首堪認定。 　⑵按工程實務上有按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於 　　財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結 　　算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣 　　還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付 　　結算之結果。又承攬人雖可於各期請求定作人估驗計價，惟 　　報酬請求權之消滅時效期間於估驗計價時尚不能起算，而應 　　自工程完工驗收後始行起算。此見解為國內工程仲裁實務所 　　採。再按一般工程實務，工程估驗款係按工程完成之數量付 　　款之方式，施工期間承包商得定期以書面申請估驗計價，經 　　業主核實審驗後付給該期內完成工程數量之一定比例金額， 　　其餘為保留款。又工程款之報酬固然依法在完工後始能請求 　　，惟並非在完工時即能請求，蓋工程是否經驗收合格係承攬 　　人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件， 　　即「驗收結算」為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗 　　收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故工程款之請 　　求權時效自應由驗收合格後始起算，方屬允當（最高法院99 　　年度台上字第1252號判決要旨可參）。又所謂物調金之設計 　　，乃係因政府公共工程採購實務之運作，為利已發包在建工 　　程之續行及完工，均在訂約後物價指數調整幅度超過一定比 　　例時，政府即針對得標承攬廠商給予相對物價調整之給付， 　　究其無非係預防因工程物價波動過鉅，承攬人於承攬工程當 　　時非所得預料，即在客觀上無預見可能性，亦不可歸責於雙 　　方當事人之事由所致，且如依原定契約之法律效果顯失公平 　　，又依誠信原則觀之，對於當事人而言，依原有法律關係履 　　行債務或受領債權已無期待可能性。從而，依上說明，上訴 　　人固得依約請求各期已估驗計價之工程費用、契約終止後尚 　　未估驗部分之工程款，及因物價指數調整所生之費用，惟如 　　於最後驗收結算時，有得扣除之工程款項，被上訴人自得扣 　　除溢估之物調金。 　⑶經查： 　①已估驗計價部分累計增加之物調金為869萬8,109元，此觀第 　　20次估驗表即明（見原審卷一第99、181頁），惟被上訴人 　　已估驗部分之工程（參照被上訴人所提工程結算驗收證明書 　　結算明細表，其中材料費均已估驗、第四分項冷修配廠及第 　　五分項維修工廠人工費部分已估驗，詳原審卷三第242至251 　　頁反面），其中下列項次設備經結算後工程款項應減價收受 　　，業如前述（見上開理由五㈡⒉⑵③），是上訴人得請求之 　　物調金應為已估驗部分及未估驗部分之總和，其中已估驗部 　　分應扣除上訴人估驗時所溢估之物調金，茲就上訴人得扣除 　　已估驗部分之物調金，臚列如下： 　⓵項次A.3.6、A.3.13、A.3.14、A.3.15、A.3.20、A.3.23設備 均係於98年1月第六次估驗時辦理估驗計價，有第13次估驗 明細表在卷可憑（見原審卷一第61頁正反面）。而上開項次 設備工程應減價計算，業如前述，則被上訴人應給付之物調 金應以本院結算後之金額計價，當期指數增減率為11.1％（ 見原審卷三第271頁），經結算後，上開項次設備應扣除溢 估物調金為2萬5,869元（計算式：〈46,662＋57,180＋25,425＋ 123,970＋9,650＋23,595〉×〈11.1％－2.5％〉×1.05＝25,869）。 　⓶項次A.3.11設備於98年4月第八次估驗時辦理估驗計價（見原 審卷一第61頁），並應減價計算，亦如前述，被上訴人應給 付之物調金應以本院結算後之金額計價，當期指數增減率為 9.0％（見原審卷三第271頁），經結算後應扣除溢估物調金 為2,158元（計算式：31,622×〈9.0％－2.5％〉×1.05＝2,158）。 　⓷項次A.3.10設備於98年6月第十次估驗時辦理估驗計價（見原 審卷一第61頁），並依前述，應減價計算，被上訴人應給付 之物調金應以本院結算後之金額計價，當期指數增減率為8. 9％（見原審卷三第271頁），經結算後應扣除溢估物調金為1 ,413元（計算式：21,025×〈8.9％－2.5％〉×1.05＝1,413）。 　⓸項次A.3.36則於98年8月第十一次估驗時辦理估驗計價（見原 審卷三第286頁反面），並應減價計算，亦如前述，被上訴 人應給付之物調金應以本院結算後之金額計價，當期指數增 減率為9.9％（見原審卷三第271頁），經結算後應扣除溢估 物調金為1萬8,500元（計算式：238,100×〈9.9％－2.5％〉×1.05 ＝18,500）。 　⓹小結，項次A設備已估驗而應扣除之物調金合計4萬7,940元（ 計算式：25,869＋2,158＋1,413＋18,500＝47,940）。 　②項次B已估驗人工費部分： 　　查項次B人工費用項目計有B.3.2至B.3.4、B.3.7至B.3.9、B .3.11、B.3.12、B.3.14、B.3.17至B.3.25、B.3.27至B.3.3 1等（見原審卷三第246、247頁），上開已估驗之B項人工費 用於施工測試合格後已撥付，於已估驗之人工費用部分，自 無溢估之情形。至項次C至J部分，屬系爭工程規劃費、管理 費、利潤及稅雜費，依前揭規定不予調整，未計物調金，亦 無溢估問題。 　③二次契變已估驗部分： 　　查二次契變係於100年12月13日議價完成（見原審卷一第92 頁），並於101年11月及102年1月進行估驗，依前規定，決 標月份之物價指數即Cc分別為121.04及100.24，估驗當月即 Cb分別為120.70及100.59（見原審卷三第271頁正反面）， 指數增減率分別為－0.3％（計算式：〈120.70/121.04－1〉×100 ％＝－0.3％）及0.3％（計算式：〈100.59/100.24－1〉×100％＝0.3％ ），均未達2.5％應予調整門檻，此部分亦無溢估物調金之問 題。 　④是被上訴人已估驗之物調金869萬8,109元扣除前述溢估4萬7, 940元後，上訴人得請求已估驗部分物調金為865萬0,169元 （計算式：8,698,109－47,940＝8,650,169）。 　⑷上訴人請求未估驗工程款之物調金部分： 　①上訴人主張未估驗工程款應給付之物調金應以契約終止時核 算，被上訴人並未爭執（僅爭執終止時間）。本件工程決標 日為95年11月6日，其中第二、三、五分項工程於102年5月7 日經上訴人終止契約，第四分項於103年4月1日經被上訴人 終止契約，業據本院認定如前，依行政院主計處公告之營造 工程物價指數銜接表所示，95年11月指數為85.47（基數：1 00年＝100）、102年5月為100.13，103年4月為102.12，有原 審依職權查得之營造工程物價指數銜接表可稽（見原審卷三 第340頁）。而後述各項次，上訴人主張尚未估驗，被上訴 人未予爭執，堪信屬實。 　②第二、三分項人工費均未估驗，費用合計為145萬2,571元（ 計算式：782,758＋664,913＋4,900〈項次B.1.13〉＝1,452,571 ，見上開理由五㈡⒉⑶③，原審卷三第245頁反面、第246頁、第 287頁），指數增減率為17.15％（計算式：〈100.13/85.47－1 〉×100％＝17.15％），應增加物調金為22萬3,442元（計算式： 1,452,571×〈17.15％－2.5％〉×1.05＝223,442）。 　③第四分項未估驗人工費共45萬5,140元（即B.3.1、B.3.5、B. 3.6、B.3.10、B.3.13、B.3.15、B.3.16、B.3.26、B.3.36 ，依序為1萬5,400元、7萬8,680元、4萬4,240元、6,440元 、5萬4,880元、5萬4,880元、3,920元、9萬8,350元、9萬8, 350元，見上開理由五㈡⒉⑶③，原審卷三第246至247頁、第287 頁正反面），指數增減率為19.48％（計算式：〈102.12/85.4 7－1〉×100％＝19.48％），應增加物調金為8萬1,147元（計算式 ：455,140×〈19.48％－2.5％〉×1.05＝81,147）。 　④第五分項除已估驗付款完畢部分，其餘未進場安裝施作，無 人工費未給付物調金之問題。其餘項次C至J部分，如前所述 ，屬不予調整部分，亦無物調金之計算。 　⑤二次契變未估驗物調金部分： 　　查二次契變於100年12月13日完成，均為第四分項部分之機 械設備移裝工程，100年12月工程物價指數為100.24，第四 分項於103年4月終止時Cb為102.12，指數增減率1.87％（計 算式：〈102.12/100.24－1〉×100％＝1.87％），未達2.5％，上訴 人亦不得請求此部分之物調金。 　⑸是本件上訴人得請求估驗及未估驗之物調金共895萬4,758元 （計算式：8,650,169＋223,442＋81,147元＝8,954,758）。 　⒌從而，上訴人就系爭工程得請求之工程款為9,497萬5,934元 （原契約項次A、B、C至J依序8,563萬2,317元、321萬3,186 元、580萬7,797元、二次契變32萬2,634元），加計5％營業 稅，金額為合計9,972萬4,731元（計算式：94,975,934×1.0 5＝99,724,731）、物調金895萬4,758元，扣除被上訴人已給 付上訴人之估驗款7,515萬0,378元（見不爭執事項㈣），上 訴人尚得請求系爭工程剩餘工程款為3,352萬9,111元（計算 式：99,724,731＋8,954,758－75,150,378＝33,529,111），逾 此範圍之請求，則屬無據。　　 　㈢履約保證金： 　⒈依系爭契約第24條第1項、第4項第2款規定可知，由被上訴人 因政策變更終止契約，或上訴人因可歸責於被上訴人事由停 工或終止契約之情形，上訴人得請求退還各項保證金。至系 爭契約第26條第1項亦規定：「乙方所繳納之履約保證金、 差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、 因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部 分所占契約金額比率計算之保證金…」（見原審卷一第24頁 反面、第25、26頁）。 　⒉第二、三、五分項經上訴人依系爭契約依第24條第1項、第4 項第2款規定終止，自得請求返還該部分之履約保證金；第 四分項則因可歸責於上訴人之事項，致被上訴人終止契約， 其自得以該部分占契約金額比率計算保證金不予發還。又依 原契約單價分析表，除項次A、B契約金額可分，第二、三、 四、五分項項次A材料費各1,902萬3,700元、1,668萬4,000 元、3,224萬4,040元、1,829萬0,050元，項次B人工費各158 萬5,750元、150萬8,250元、237萬8,250元、67萬2,500元（ 見原審卷一第28至32頁），第四分項項次A、B占契約材料費 、人工費金額37％（計算式：〈32,244,040＋2,378,250元〉/〈8 6,241,790＋6,144,750〉×100％＝37％），被上訴人於99年10月2 6日辦理第一次契約變更，由上訴人於99年11月11日繳納250 萬元之履約保證金，有兩造變更契約往來函、上訴人簽發支 票及存摺影本可稽（見原審卷一第89頁至91頁反面），扣除 被上訴人按前開比例不予發還部分，上訴人得請求被上訴人 返還之保證金為157萬5,000元（計算式：2,500,000×〈100％－ 37％〉＝1,575,000），逾此範圍之請求，洵無足取。　　　 　㈣必要費用： 　⒈系爭契約第24條第4項第2款規定：「施工中因可歸責於甲方 之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其 他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償 乙方於停工期間增加之必要費用…」。同條第2項規定：「乙 方履約有下列各款之一情形者，…不補償乙方因此所生之損 失」（見原審卷一第24頁反面至第25頁反面）。 　⒉上訴人主張因被上訴人遲延提供系爭工程安裝場地，致其接 續承租貨櫃計至101年4月30日止，增保管系爭工程材料所必 要之吊運、裝卸、貨櫃租賃、防潮、防鏽等費用共145萬7,9 22元，固據其提出承租貨櫃租金、貨櫃所需工程、材料、工 資等發票為憑（見原審卷一第113至125頁反面）。惟，工程 規範1.10節N點規定：「乙方設備如無法配合甲方規定之時 程而須提前運抵工地時，乙方須在徵得甲方同意下，自行尋 覓適當之室內儲存地點」（見原審卷一第44頁）、1.7.3節 第2段規定交貨地點係各分項工程設備分別交付台電龍門施 工處第一、二號機熱修配廠、冷修配廠、維修工廠，第3段 規定：「安裝地點：各分項設備安裝地點依上述交貨地點之 廠房安裝」（見原審卷一第41頁反面）。上訴人依被上訴人 通知依次運送第二至五分項之機械設備至被上訴人指定現場 ，並配合施工進度（土木及機電）進行安裝、驗檢、測試、 驗收，由系爭契約單價分析表觀之，未約定被上訴人應給付 上訴人未交貨或驗收前場地保管費，此前設備之保管原屬上 訴人之義務。然依工程規範1.7.2節及1.7.3節規定，可知第 一分項未定工期，於第二至五分項開工日前15日曆天內、及 開工日後15日曆天至30日曆天內，將各分項機械設備運送至 被上訴人指定地點；第二至五分項工期間自被上訴人通知開 工日起分別於90日曆天、90日曆天、120日曆天、60日曆天 完工，第六分項則自各分項工程驗收合格日至移交電廠前為 止。上訴人原預定支出其保管義務之費用僅於前開預定期日 內。參諸第二分項98年4月21日停工報告以：「第二分項…報 請於98年4月20日開工，現因現場他案工程進行中，設備尚 無法運送至指定地點（第一號機熱修配廠）進行分項工程… 開工前準備工作」、99年1月20日復工報告：「第二分項工 程之設備已搬運至指定地點…請准予施工安裝」（見原審卷 一第68頁反面、第69頁），被上訴人不否認因遲延提供場地 致增加上訴人保管費用（見原審卷三第5頁），並表示租賃 貨櫃放置設備期間扣除加總上開工期345日及除濕機費用後 ，所增加保管費69萬2,205元等語（見本院卷二第93、94頁 ）。上訴人所提出上開單據，並未區分該等貨櫃內所置放分 項機械設備具體為何？及其進出貨櫃倉儲之期間，是其其餘 主張均係被上訴人延長工期致其所生損害之費用，尚難採憑 ，自應以被上訴人前開所述69萬2,205元範圍內，為上訴人 得請求保管費金額之認定。又依上訴人101年6月6日函文： 「…對貴處延遲提供設備廠房安裝場地，求償事宜，再補送 資料」，經被上訴人於101年8月29日覆函請上訴人提送相關 佐證資料再行審查等語（見原審卷一第95至98頁反面），上 訴人於101年4月30日結算費用得請求時起，於同年6月6日向 被上訴人請求時，被上訴人已為承認，被上訴人抗辯上訴人 之請求已罹於時效，自無可採。 　⒊上訴人主張自95年12月8日開工至102年3月31日止（並不包括 上訴人於102年5月7日終止第二、三、五分項及各該部分第 六分項後，至被上訴人終止第四分項暨該部分第六分項前之 工期），伊支出勞工工資共2,772萬3,330元，扣除詳細價目 表原編定項次B人工費（全部人工費614萬4,750元扣除第五 分項未施作人工費52萬2,000元）、項次C.8工程安全衛生計 畫及管理費、C.9工安人員費用、D.1施工品質管理費、G.1 環保組織及人員費用、G.2工地環境保護及整潔維護作業辦 法費用、G.3污染防治費用共1,178萬7,410元後，增加必要 費用1,593萬5,920元，亦據其提出所得稅扣繳憑單、證照明 細表為證（見原審卷一第127至150頁）。 　⑴依前述工程規範1.7.2節及1.7.3節已規定各分項之工期。又 依工程規範2.2.1節規定：第一分項工程期間（即決標後至 第二分項通知開工前）至少須編列「工地負責人、安全衛生 管理負責人、環境保護管理負責人、品管負責人、機械品管 工作程師、電氣品管工程師、機械繪圖員、資訊及資料管理 員」、第二至五各分項工程現場安裝期間，除第一分項人員 外，亦須編制「機械工程師、電氣工程師、領班、技術員」 「第一分項未定工期」、第六分項則僅須至少編列「工地負 責人、安全衛生管理負責人、資訊及資料管理員、設備保養 人員」（見原審卷一第40頁反面至第41頁反面、第46至47頁 ）。被上訴人既不否認上訴人施工期間支出之勞工工資，係 依據工程規範2.2.1規定，於履約階段必須配置之工程人員 費用，除非所有分項同時停工，否則上訴人仍須依據上開規 定配置相關人員等語（見原審卷一第163頁），足見第二至 五分項之工期互不受影響，兩造於締約時評估之人力，即以 上開預估最長135日曆天（120日曆天加第一分項15日曆天） 之工期為據，倘因故未能於該期間內完工，已超過原約定人 工費、編列工地安全衛生、品管、環境保護人員配置期間， 自屬必要費用，且依系爭契約第24條第4項第2款規定，亦得 請求停工期間之必要費用，足見停工與否，不影響上訴人上 開超出約定工期所得請求人力支出之必要費用。 　⑵又第一分項於95年12月8日開工、96年10月3日停工、96年12 月28日復工後將機械設備運送至現場，第二、三、四、五分 項分別於98年4月20日、100年9月1日、100年6月16日、97年 7月10日開工，至103年4月1日被上訴人終止第四分項止，上 訴人於102年5月7日依系爭契約第24條第4項第2款規定終止 第二、三、五分項前，無論各別分項有無停工，均需配置工 程人員至現場，並不可分，被上訴人並以人員缺勤數度扣罰 （詳後述），致實際施工已逾7年，顯然超過契約預定工期 甚鉅，有兩造分別繪製之施工要徑圖、系爭工程之開工日、 停工日及復工日圖表可稽（見本院卷一第91、245頁），上 訴人依上規定，請求被上訴人給付必要費用，即屬有據。 　⑶依上訴人所提出97年至102年勞工工資明細表及所得稅扣繳憑 單，總額為2,772萬3,330元（見原審卷一第126至148頁）， 被上訴人對此並未加以爭執，僅爭執上訴人並未於停工期間 將人員派遣至工地（見本院卷一第282頁），是上訴人於該 期間所支出之該等勞工工資，應堪認定。依工程規範2.2.1 節第1段、第3段、第2.2.2節規定，各人員資格均須經被上 訴人認可，不得隨意更換；其中第二至五分項設備機械安裝 、檢驗、測試、驗收、竣工等，需加派之機械工程師、電氣 工程師、領班及技術員配合工程進度到場（見原審卷一第46 至48頁反面），停工期間如無施工作業，難認有到場之義務 ；上訴人復稱其公司為1案公司，編制人員於期間並無其他 工程等語（見本院卷二第58頁），上開經被上訴人認可之人 員係專任此案等語（見本院卷一第308頁），考諸系爭工程 為核能電廠設備採購，並非一般尋常採購，亦特重將來運營 後設備之長久維修，其稱該等人員均專任於此案等情，尚非 不可採信。又上訴人既係因延長期間超出原工期所請求之必 要費用，系爭工程按原工期約定與勞工薪資相關之項次，即 應全額扣除，而非以估驗或實際計價之金額扣除，是上訴人 主張應扣除與勞工薪資相關之項次，即詳細價目表原編定項 次B人工費614萬4,750元、項次C.8工程安全衛生計畫及管理 費40萬元、C.9工安人員費150萬元、D.1施工品質管理費300 萬元、G.1環保組織及人員費100萬元、G.2工地環境保護及 整潔維護作業辦法費20萬元、G.3污染防治費10萬元、H.1機 械保養費57萬6,000元（見原審卷一第32至33頁反面），共1 ,292萬0,750元後，其請求此部分必要費用1,480萬2,580元 （計算式：27,723,330－12,920,750＝14,802,580）為可採。 又加值型及非加值型營業稅法第14條及第16條規定，上訴人 主張此部分於原約定工程外收取之費用，得請求加計5％之營 業稅，即1,554萬2,709元（計算式：14,802,580×1.05＝15,5 42,709）。 　⑷又系爭工程所生工期增加必要人工費用之補償，於契約終止 前無從結算期間，是其請求權應自契約全部終止即103年4月 1日後始得起算。本件上訴人以其於102年5月7日終止全部契 約，於102年7月19日起訴請求被上訴人給付上開期間必要費 用，有起訴狀收文戳章可按（見原審卷一第4頁），難認其 請求權已罹於1年時效而消滅。 　⒋小結，上訴人得請求被上訴人給付之必要費用為1,623萬4,91 4（計算式：15,542,709＋692,205＝16,234,914）。 　㈤被上訴人抗辯工程品質管理違規扣款、扣除第三方代執行費 用部分： 　⒈工程品質管理違規扣款（詳見本院卷二第101至106頁）： 　⑴工程規範2.2.1節第1段1、2、3點分別規定：「⒈第一分項工 程期間（決標後至第二分項NTP〈通知開工〉前）至少須編列 下列人員：工地負責人、安全衛生管理負責人、環境保護管 理負責人、品管負責人、機械品管工程師、電氣品管工程師 、機械繪圖員、資訊及資料管理員。…本階段相關人員可由 乙方自行決定是否進駐工地…乙方如經甲方要求加派人力後… 須依甲方要求於規定時間內將上列人力派駐工地…乙方如將 上列相關人員派駐工地後須於上午8：00-8：30、下午1：00 -1：30間至甲方指定地點簽到，並於下午4：30至甲方指定 地點簽退，如未簽到/簽退視同未按日派員，依1.9節G點規 定扣款」、「⒉第二至五各分項工程現場安裝期間：除上列 相關人員外亦須編制下列人員：機械工程師、電氣工程師、 領班、技術員…。工地負責人、品管負責人及安全衛生管理 負責人須於上午8：00-8：30、下午1：00-1：30間至甲方指 定地點簽到，並於下午4：30至甲方指定地點簽退，如未簽 到/簽退視同未按日派員，依1.9節G點規定扣款。環境保護 管理負責人須依特訂條款第貳章第二節規定時間甲方指定地 點簽到，如未簽到/簽退視同未按日派員，依1.9節G點規定 扣款。現場安裝工作進行時，乙方須派遣足夠人力及合格之 安裝技術人員進行施工安裝，若工程進度落後，乙方須視工 程需要隨時加派人力，以符合1.7.2節期限如期完工，如乙 方未能符合1.7.2節期限完工除依1.9節相關規定扣款外，乙 方須依甲方要求進行輪班制…安裝工作，乙方不得要求加價 或補償」、「⒊第六分項工程（設備維護保養期間）至少須 編列下列人員：工地負責人、安全衛生管理負責人、資訊及 資料管理員、設備保養人員…工地負責人、安全衛生管理負 責人及設備保養人員須於上午8：00-8：30、下午1：00-1： 30間至甲方指定地點簽到，並於下午4：30至甲方指定地點 簽退，如未簽到/簽退視同未按日派員，依1.9節G點規定扣 款」、同節第3段規定：「工地負責人…電氣工程師…不得隨 意更換；若確有必要須更動時，必須事先徵得甲方之同意， 在甲方未核准其繼任人選前，乙方不得逕行更換，如逕行更 換依1.9節H點扣款規定辦理」（見原審卷一第46至47頁）。 1.9節G、H點復分別規定「乙方未依規定時間於甲方指定地 點簽到或簽退，則每人每工作天扣款5,000元，於乙方應得 之工程款或其履約保證金內扣繳之」、「乙方未依2.2.1節 規定依甲方要求於期限內更換不適任人員或未事先徵得甲方 之同意，在甲方核准其繼任人選前，逕行更換工地負責人… 機械品管工程師、電氣品管工程師…機械工程師、電氣工程 師…自更換日起，每人每日曆天扣款5,000元，於乙方應得工 程款或其履約保證金內扣繳之」（見原審卷一第43頁正反面 ）。 　⑵被上訴人抗辯102年1月1日起至102年3月31日止，上訴人機械 品管工程師張龍昇未簽到退，扣除例假日、年假與調整休假 日後，該期間無故缺勤49日，並提出工程承攬商機械品管工 程師簽到（退）簿影本為憑（見原審卷三第55至56頁），固 非無據。惟依上開規定，機械品管工程師除於第一分項期間 經派駐工地時，應依指定時間簽到退，如未簽到退得依工程 規範1.9節G點扣款外，第二至五分項期間並非應於指定地點 簽到退，否則應依工程規範1.9節G點扣款之人員、更非第六 分項應編列之人員。第一分項期間係於第二分項通知開工前 即屆滿，本件第二分項於98年4月20日即開工，第二、三分 項分別自102年1月10日停工，第五分項自97年7月11日停工 後未再復工（見不爭執事項㈢），被上訴人既不能證明張龍 昇為第二至五分項現場安裝期間所加派進行安裝工作之人力 ，其以機械品管工程師張龍昇自102年1月1日至102年3月31 日期間未簽到退，依工程規範1.9節G點予以扣款，與上開規 定不符，並無可採。 　⑶被上訴人再抗辯102年4月1日起至102年4月30日止，上訴人機 械品管工程師張龍昇未簽到退而無故缺勤20日、機械工程師 劉柏辰無故缺勤5日、領班吳立偉無故缺勤10日，並提出工 程承攬商機械品管工程師、機械工程師、領班簽到（退）簿 影本為憑（見原審卷三第57至58頁反面），承前相同理由， 核均非因未簽到退即視同未按日派員應予扣款之人員，被上 訴人依工程規範1.9節G點予以扣款，亦有未合。 　⑷被上訴人復抗辯102年4月26日起至102年5月31日（共36日） ，上訴人未按契約約定填寫工程日報表提送被上訴人，按系 爭契約特訂條款第壹章第8.2節約定應扣款10萬8,000元（計 算式：3,000×36＝108,000）。惟該特訂條款第8.1、8.2節規 定：「…工程/工安記要等填妥經乙方工地負責人簽章後，於 次日上午（甲方依一般條款H.9〈3〉規定放假之假日及休息日 和甲方通知停工及契約規定停工日亦一併順延）送甲方之現 場檢驗員繼續填寫…」、「乙方如未按上述之規定填寫工程 日報表送甲方之檢驗員查核時，於計算工期內，每逾期1天 扣款3,000元，在乙方應得工程款內扣抵」（見原審卷一第3 7頁），可見停工、例假日及休息日未予施工，上訴人無提 送工程日報表之義務，自應扣除該期間即102年4月27日、28 日、同年5月1日、4日、5日、11日、12日、18日、19日、25 日、26日共11日（見原審卷三第336頁），是被上訴人依上 開規定得扣款金額為7萬5,000元（計算式：3,000×〈36－11〉＝ 75,000）。　 　⑸又被上訴人抗辯102年5月間上訴人工地負責人黃炳森缺勤14 日、品管負責人廖家慶缺勤4日、機械品管工程師張龍昇、 機械工程師劉柏辰、環境保護管理負責人許寶儷、勞工安全 衛生管理人員許寶猜及領班吳立偉均缺勤22日，並提出該等 人員簽到（退）簿影本為憑（見原審卷三第64至67頁），其 中機械品管工程師、機械工程師及領班，依前述理由，不再 扣罰之列。至其餘人員有依規定時間於被上訴人指定地點簽 到或簽退之義務，被上訴人得扣款金額為31萬元（計算式： 5,000×〈14＋4＋22＋22〉＝310,000）。 　⑹被上訴人抗辯102年6月1日起至103年3月31日第四分項終止前 （以上共計304日），上訴人未依規定填寫工程日報表提送 被上訴人。如前所述，扣除該期間內例假日及國定假日97日 、102年7月12日蘇力颱風停班0.5日、同年8月21日潭美颱風 停班1日（見原審卷三第336至337頁反面），共98.5日，被 上訴人依前述規定得扣款61萬6,500元（計算式：3,000×〈30 4－98.5〉＝616,500）。 　⑺被上訴人以102年6月1日起至103年3月31日第四分項終止前（ 304日），上訴人工地負責人黃炳森、品管負責人廖家慶、 機械品管工程師張龍昇、機械工程師劉柏辰、環境保護管理 負責人許寶儷、勞工安全衛生管理人員許寶猜及領班吳立偉 均缺勤等語，亦有簽到（退簿）影本為證（見原審卷三第68 至71頁）。依前所述除未規定得扣罰之人員外，工地負責人 、品管負責人、環境保護管理負責人、勞工安全衛生管理人 員未依規定簽到退，被上訴人得扣款為411萬元（計算式：5 ,000×〈304－98.5〉×4＝4,110,000）。 　⑻被上訴人另抗辯上訴人原電氣工程師持續請假，經伊要求上 訴人於101年12月10日前更換電氣工程師，上訴人於102年4 月10日重提繼任電氣工程師邱得誌方審查認可，101年12月1 0日至102年4月10日共121日，上訴人未依伊要求更換不適任 人員，應依工程規範第1.9節規定扣款云云，惟上訴人既已 依被上訴人要求、徵得被上訴人審查核准電氣工程師之更換 ，並非逕行更換電氣工程師，與前述工程規範第2.2.1節規 定不同，被上訴人開具扣款通知書扣罰60萬5,000元，難認 有據（見原審卷一第183頁反面、本院卷二第103頁）。至被 上訴人稱上訴人之電氣工程師邱得誌自102年4月10日起至10 3年3月31日止缺勤242日，並提出簽到（退）簿影本為證（ 見原審卷三第72至78頁反面）。惟依前所述電氣工程師並無 依規定時間於被上訴人指定地點簽到或簽退之義務，被上訴 人予以扣罰，洵屬無據。 　⑼至被上訴人辯稱102年4月29日起至102年5月31日止（共24日 ），上訴人未依規定時間進行定期維護保養工作，依工程規 範1.9節L點計罰（每日3,000元，見原審卷一第43頁反面） ，固提出扣款通知單為憑（見原審卷一第184頁），已為上 訴人所否認，被上訴人未舉證證明有規定時間通知上訴人進 行定期維護保養工作而未進行，其依該規定計罰，要乏憑信 ，尚非可採。 　⑽小結，被上訴人於契約終止前，依上規定，得自工程款及履 約保證金扣罰金額為511萬1,500元（計算式：75,000＋310,0 00＋616,500＋4,110,000＝5,111,500）。　 　⒉扣除第三方代執行費用： 　　被上訴人抗辯於102年6月19日、102年8月1日因上訴人不願 繼續履約，代為施工進行維護保養，花費3萬1,600元云云， 並提出第三方代執行費用目錄、人力支援出工通知單及內部 工作委託單為憑（見原審卷一第185至187頁），惟通知單記 載工作項目「#1#2熱修配廠、維修工廠設備定期維護保養」 、內部工作委託單工作名稱亦同，足見被上訴人所進行維護 保養之設備屬第二、三、五分項，且係於上訴人102年5月7 日終止第二、三、五分項及該部分第六分項之後施工，被上 訴人亦未提出已催告履行之證據，上訴人自無就設備為維護 保養之義務，被上訴人抗辯依民法第497條規定，此筆費用 得向上訴人請求，並自應付工程款中扣除，並無可採。 　㈥被上訴人以第二分項逾期，對上訴人有違約金債權為抵銷， 並無理由： 　⒈工程規範1.7.1節規定：「…⒉乙方必須嚴格遵守1.7.2節各分 項工程規定之完工日期及移交日期，如未能如期完工或完成 移交要求，除非甲方已依承攬契約第6條及特定條款第壹章 第三節之規定同意展延工程期限外，一切依照1.9節規定扣 款…」、工程規範1.9節規定：「A.損害賠償預定性逾期違約 金：乙方如未依1.7.3節所述各分項工程各批次之規定時間 內送足夠套數之設備或所送之設備驗收不合格（驗收不合格 視同未送貨），則依不足數量之套數每套每逾1日曆天扣款1 萬元，未依1.7.2節第二至第五分項工程規定之時間完成安 裝及驗收合格，則依未安裝驗收合格設備之套數每套每逾1 日曆天扣款1萬元，…以上均於乙方應得工程款或其履約保證 金內扣繳之，若工程逾期以致扣款金額達損害賠償預定性逾 期違約金扣繳上限（詳如投標須知第5條…）」、投標須知第 5條規定：「…損害賠償預定性逾期違約金總金額，以工程契 約總價之20％為上限」（見原審卷一第40、43、51頁）。工 程規範1.7.2節第二分項工期「通知開工日起90日曆天」， 則如前所述。 　⒉依一般條款H.9、H.10規定：「契約有效期間工期之計算準則 …⑵除特定條款另有規定外，H.9⑶項（即假日及休息日）規定 者，均已計入在規定工期內，皆以日曆天計…」、「逾期天 數之計算準則：凡逾契約規定期限後之天數均屬逾期天數， 其計算準則如下：⑴逾期後符合H.9⑶規定之假日及休息日…均 不計逾期天數」（見本院前審卷一第175至176頁）。足見工 期與逾期後是否計入逾期天數之計算不同。被上訴人抗辯第 二分項開工後扣除停工天數，應自101年8月6日起（第91日 曆天）逾期（98年4月20日開工，98年4月21日停工，工期1 日；99年1月20日復工，99年3月2日停工，工期41日；100年 6月30日復工，100年7月16日停工，工期16日；100年8月10 日復工，100年8月11日下午停工，工期1.5日；101年2月16 日復工，101年2月29日停工，工期13日；101年3月6日復工 ，101年3月20日下午停工，工期14.5日；101年8月3日復工 ，102年1月10日停工，工期160日），計至102年1月10日停 工止，共逾期157日，扣除例假日（共44日）、國定假日2日 ，逾期天數111天，得向上訴人請求逾期違約金為5,217萬元 （10,000×47〈套〉×111＝52,170,000），已超過契約總價1億0 ,708萬9,365元之20％即2,141萬7,873元（計算式：107,089, 365×20％＝21,417,873），得以此違約金債權與上訴人上開債 權為抵銷云云，並提出工期統計表及逾期後例假日及颱風停 班日期列表在卷為證（見原審卷三第333至334頁反面），固 非無憑。 　⒊按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負 遲延責任，民法第230條定有明文。則如有履約時有不可歸 責於上訴人致事實上未為給付，縱被上訴人未准予延展期日 或停工，上訴人仍不負遲延責任。查：第二分項102年1月10 日因被上訴人以「電源未敷設」准予停工，並係可歸責於被 上訴人，業如前述。依上訴人提出第二分項機械安裝檢驗表 所示：至遲於101年3月19日即已完成各項次查驗，僅備註電 氣項目需另行開單檢驗（見原審卷二第98至137頁），復參 考101年3月20日停工報告書：「停工理由：…設備已組裝配 件、安裝檢驗及鎖磅、水平調校、維護保養清潔等工程完成 ，然有臨時用電尚無漏電斷路器，無法施作試運轉測試程序 …施工單位簽註：熱修配廠機械部分已於101年3月20日上午 完成相關檢驗，續行設備試運轉及教育訓練，承商因漏電斷 路器不及配合使用，擬准予101年3月20日下午起暫停施作。 （電氣組）…雜項機械設備之電氣部分尚未檢驗。日後請先 行復工，再進行電氣部份之檢驗工作」、101年8月3日復工 報告即以：「…續作電氣、馬達安裝檢驗測試及維護保養清 潔等工程…」，嗣於102年1月10日以前情准予停工（見原審 卷一第73頁反面、第74頁正反面），及被上訴人電氣組人員 劉茂宏到庭所陳：就是因為上訴人逾期太久了，而同意停工 等語（見原審卷一第270頁），可知於被上訴人於102年1月1 0日准該分項停工前，即有因正式電源未敷設完成應停工而 未停工之事由存在 。而被上訴人提出之101年8月7日至10日 監造報表記載：第一熱修配廠臨時電源已於101年3月9日恢 復供電、第二分項電氣安裝及檢驗工作嚴重落後等情（見原 審卷一第247至249頁），足見被上訴人認上訴人工期逾期事 由即與正式電源未敷設，上訴人無法以正式電源進行後續電 氣檢驗工作相關，上訴人主張因正式電源未敷設完成，101 年8月3日復工後僅進行該項第六分項（提前於101年5月23日 開工，見不爭執事項㈢）維護保養清潔工作，尚非不可採信 。上訴人自101年8月6日起應計逾期日數，該遲延之給付， 不可歸責於上訴人，依前揭法律規定，上訴人自不負遲延責 任。被上訴人以對上訴人有上開逾期違約金債權為抵銷之抗 辯，難謂有據。 　㈦是本件被上訴人應給付上訴人工程款（含物調金）3,352萬9, 111元、履約保證金157萬5,000元、增加之必要費用1,623萬 4,914元，扣除工程品質管理違規扣款511萬1,500元，上訴 人得請求被上訴人給付4,622萬7,525元（計算式：33,529,1 11＋1,575,000＋16,234,914－5,111,500＝46,227,525）。 六、綜上所述，上訴人依民法第240條規定及系爭契約之法律關 係，請求被上訴人給付4,622萬7,525元，及自起訴狀繕本送 達翌日即102年7月31日（見原審卷一第153至155頁）起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開應准 許之部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。並 就上訴有理由部分，依兩造聲明為附條件之准、免假執行宣 告。至原審就上開不應准許部分，及原審認定有工程款1,59 3萬5,186元而經抵銷部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此 部分假執行之聲請，均核無不合，上訴人、被上訴人此部分 之上訴、附帶上訴，均無理由，應分別予以駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第十二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　瑜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳筱蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳珮茹

2024-11-13

TPHV-112-重上更一-32-20241113-1

屏補
屏東簡易庭

撤銷變更要保人

臺灣屏東地方法院民事裁定 113年度屏補字第247號 原 告 阿薩投資顧問有限公司 法定代理人 梁家源 一、上列原告與被告羅樹賢及其餘姓名不詳被告間請求撤銷變更 要保人事件，茲依民事訴訟法第436條第2項、第249條第1項 但書規定，命原告於收受本裁定後8日內，補正下列事項， 逾期未補正，即駁回原告之訴： ㈠原告起訴時之訴之聲明並未特定請求撤銷要保人之保險契約 ，亦未表明該保險契約變更後之要保人為何，請先辨明本件 之保險契約及變更後要保人為何，並更正本件訴之聲明。本 院業依原告聲請向南山人壽保險股份有限公司調取相關保單 資料，附此敘明 ㈡請陳報對被告羅樹賢之債權（算至本件訴訟繫屬時即民國11 3年6月18日止之利息、違約金及費用）。另若原告請求撤銷 要保人之保險契約無保單價值，並請陳報本件原告起訴所受 利益為何，並附具相關證明文件，以供本院核定本件訴訟標 的價額，逾期未補正，則依原告起訴之資料本院尚難估算價 額，依民事訴訟法第77條之12規定以新臺幣165萬元核定本 件保單價值。 ㈢原告亦未依民事訴訟法第116條第1項第1款規定，在民事起訴 狀記載全部被告之姓名及住居所，請持本裁定向戶政機關申 請被告之戶籍謄本（記事欄勿省略），進而補正被告姓名及 住居所。 二、特此裁定。 中 華 民 國 113 年 11 月 13 日 屏東簡易庭 法 官 廖鈞霖 正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中 華 民 國 113 年 11 月 13 日 書記官 洪甄廷

2024-11-13

PTEV-113-屏補-247-20241113-1

上
臺灣高等法院

給付工程款

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第72號 上 訴 人 亞力電機股份有限公司 法定代理人 宋和業 訴訟代理人 楊盛德 蘇弘志律師 被 上訴 人 交通部鐵道局 法定代理人 楊正君 訴訟代理人 余振國律師 高偉傑律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年9 月16日臺灣新北地方法院109年度建字第73號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　　　文 上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人之法定代理人原為伍勝園，嗣於本院審理期間變更 為楊正君，據其聲明承受訴訟並提出行政院民國112年8月25 日院授人培字第1123028800號令、交通部鐵道局112年9月14 日鐵道人字第1120020494號函為證（本院卷㈡第33、37、40 頁），經核並無不合，應予准許。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。上訴人起訴主張其於106年3 月8日與安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）簽訂共同 投標協議書（下稱系爭共同投標協議），共同承攬被上訴人 之「FCL711Z-B標左營、內惟車站及隧道（含一般機電）接 續工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約書（下稱系爭 契約），因前標廠商國登營造股份有限公司（下稱國登公司 ）施作結構物預留孔多數無法使用，須新增或修改結構銑孔 之防火填塞，以上訴人實作防火填塞數量，依系爭契約第4 條、第8條第1項約定、民法第490條規定，請求被上訴人給 付新臺幣（下同）562萬6678元本息（原審卷㈠第9頁），嗣 於本院上訴期間，追加主張因安倉公司不願就其施作之結構 銑孔，協同上訴人施作之防火填塞向被上訴人請求辦理系爭 契約變更追加工程款，反而向上訴人請求結構銑孔工程款， 嗣經上訴人與安倉公司於112年3月17日成立訴訟上和解，由 上訴人給付安倉公司結構銑孔工程款655萬7229元後，受讓 該工程款債權，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第176 條第1項或第179條規定，追加聲明請求被上訴人應給付655 萬7229元，及自追加之訴書狀送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息（本院卷㈡第183頁），雖被上訴人不同意追 加，惟上訴人基於主張與安倉公司共同承攬系爭工程，並因 國登公司結構物預留孔多數無法使用，須新增或修改結構銑 孔及防火填塞之同一基礎事實所為訴之追加，揆諸前開規定 ，應予准許。　 三、次按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。上訴人主張系爭契約一般條款（下稱一般條 款）第P.6條一式計價規範違反民法第247條之1第1款、第3 款為無效（本院卷㈡第192頁），固為第二審提出之新攻擊防 禦方法，惟因被上訴人執一般條款第P.6條抗辯上訴人不得 請求實作實算工程款，如不許上訴人就工程款提出新攻擊防 禦方法，顯失公平，依上開規定，應予准許。　 貳、實體部分：　　　 一、上訴人主張：伊與安倉公司簽訂系爭契約共同承攬被上訴人 之系爭工程，由伊、安倉公司分別主辦水管電氣、建築。因 系爭工程為接續工程，招標文件未提供前標廠商國登公司之 結構機電整合介面圖（即Structural, Electrical and Mec hanical，以下稱SEM）、機電整合介面圖（即Combined Ser vice Drawing，以下稱CSD）等合約設計圖及評值內容，伊 依約重新繪製SEM及CSD圖送被上訴人審查，經比對被上訴人 審查後之SEM及CSD圖中各系統管路於結構物施工現場之開孔 位置，與國登公司施作結構預留口差異甚大且多數不符新消 防法規，伊須新增或修改結構銑孔之防火填塞，依系爭契約 第4條、系爭契約特訂條款（下稱特訂條款）壹、「工程概 述及施工補充說明」一、「一般說明」㈧及一般條款第P.4條 約定，被上訴人按實作數量及契約單價結算伊支出防火填塞 材料工作及數量，計付工程款562萬6678元等情。爰依系爭 契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規定，求為命被 上訴人給付562萬6678元，及自109年2月7日（即上訴人向公 共工程委員採購申訴審議委員會請求進行履約爭議調解之翌 日）起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。並願供擔保 請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程之套管已依圖說規定設置，並無新 增或修改結構銑孔及防火填塞之必要。且縱上訴人有因新增 或修改結構銑孔及防火填塞支出施作費用，均應屬上訴人負 責施作範圍，應依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明 」六、「一般機電工程注意事項」㈩約定（下稱特訂條款壹 、六、㈩約款）之「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修 復等）辦理，不另計價」，及依一般條款第P.6條約定屬一 式計價項目，不得實作實算計價。況伊已對前標廠商施作之 一般機電各系統配管工程，於評值完成後辦理第5次契約變 更各別編列後續改善作業費用，上訴人不得再行請求增加工 程款。又上訴人未於結算明細表上聲明保留結構銑孔與防火 填塞費用，自不得另為請求。且上訴人主張之防火填塞費用 及數量，經監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦 公司）審查認為不實，亦未再為舉證。另上訴人依一般條款 第P.13條約定，於109年2月26日驗收合格後已可向伊之工程 司請求付款，上訴人於112年4月7日始為本件請求，已罹於 系爭工程之報酬請求權2年消滅時效等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起 上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人562萬6678元，及自109年2月7日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上 訴人655萬7229元及自追加之訴書狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被 上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、上訴人主張其於系爭工程施作新增或修改結構銑孔之防火填 塞，被上訴人應按實作數量給付上訴人增加工程款562萬667 8元，依系爭契約第4條、第8條第1項約定、民法第490條規 定，請求被上訴人給付562萬6678元本息，以及其受讓安倉 公司於系爭工程施作新增或修改結構銑孔增加工程款債權65 5萬7229元，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第176條第 1項或第179條規定，追加請求被上訴人給付655萬7229元本 息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠上訴人與安倉公司於106年3月8日簽訂系爭共同投標協議，約 定由上訴人負責水管電氣工項，佔契約總價55.78％，安倉公 司負責建築工項，佔契約總價44.22％，共同承攬被上訴人之 系爭工程，並與被上訴人簽訂系爭契約，世曦公司為設計及 監造單位等情，有系爭工程招標公告及決標紀錄、系爭契約 、系爭共同投標協議可稽（原審卷㈠第31至41、49至63、189 至205、597頁）。 　㈡上訴人主張其施作新增或修改結構銑孔所需之防火填塞工項 ，應依實作實算計價云云。惟依特訂條款壹、六、㈩約款： 「原FCL711Z標承商（即國登公司）已施作及未完成工項， 乙方（即上訴人）需依現況辦理接續施工，不得拒絕。乙方 應於投標前詳細勘查現場已安裝之空調、消防、弱電、給排 水及電力系統，其管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置 現況，並據以估算處理費用及列入報價。乙方應整合及確保 各系統功能均符合契約規範，負責最終施工成果。相關必要 改善、拆除重置及整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、 修復、防火填塞等均依契約『既有管、閥及另件處理（含通 管打鑿修復等）』辦理，不另計價…」（原審卷㈡第187至188 、381至382頁），上訴人須於投標前就國登公司已施作及未 完成之各系統預留開孔位置現況至現場勘查瞭解並據以估算 所需處理費用，包括通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等 作業，列入詳細價目表壹.甲.四.G1「既有管、閥及另件處 理（含通管打鑿修復等）」項目（下稱系爭計價項目）報價 ，已包括系爭工程所需之結構銑孔及防火填塞工項，是上訴 人於系爭工程施作防火填塞所生之費用，應依特訂條款壹、 六、㈩約款，以詳細價目表之系爭計價項目為計價。參以上 訴人主張其施作防火填塞，要求辦理契約變更，經世曦公司 於108年5月7日函覆上訴人及安倉公司略以：依特訂條款壹 、六、㈩約款，就系爭工程之通管、開孔、打鑿、修復、防 火填塞等均依契約「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修 復等）」辦理，不另計價，為結構銑孔及防火填塞之計價依 據等語（原審卷㈠第215至217頁），世曦公司再於113年4月9 日函覆本院略以：本工程特訂條款「第07270章截火材料」 第4.01條「截火材料及所需一切材料、人工、機具、設備、 動力及安全措施等費用，均已包含於構造物混凝土之相關工 作項目單價内，不另計價」之規定，係說明該第07270章截 火材料為地下車站構造物混凝土開口修補之規定，土建工程 所預留之牆面及樓板開口，隨著工程施工推展，常有發生因 外部管線單位審查或消防送審等機電需求，以致前述開口處 需進行必要調整情形，故此時承商需再就原預留之開口處進 行混凝土或防火填塞修補。本件工程構造物混凝土相關工項 即有含必要修補之防火填塞費用。防火填塞費用編列於「零 星工料」內，又「壹.甲.二.D.1 280kg/cm2混凝土」之單價 分析表中未列載防火填塞，係因原設計構造物混凝土相關工 項即有含防火填塞之費用，而因防火填塞在每立方公尺之構 造物混凝土所占比例較小，並非施作構造物混凝土之主要工 料，故設計原意係將修補混凝土、截火材料與其他同樣占比 較小之分項工作合併編列為單價分析表中之「零星工料」， 承商可選擇採用混凝土材料或防火填塞材料加以修補，若承 商採取防火填塞材料修補，則須依據特訂條款「第07270章 截火材料」辦理材料檢驗及施工，且此部分費用已含於構造 物混凝土之「零星工料」項目單價内，不另計付，系爭工程 如前標工程預留孔無法使用，需於系爭工程重新銑孔及施作 防火填塞所生費用，按特訂條款壹、六、㈩約款辦理，不另 計價，故重新銑孔及施作防火填塞所生費用之計價原則，均 依系爭計價項目」之規定辦理等語（本院卷㈡第269至271頁 ）。可見系爭工程之空調、消防、弱電、給排水及電力系統 ，其管、閥、五金另件及預留開孔之必要改善、拆除重置及 整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、修復、防火填塞等 均應依系爭計價項目計價。是上訴人主張其因新增或修改結 構銑孔所施作之防火填塞，不應依系爭計價項目計價云云， 自不可取。 　㈢上訴人再以依一般條款第D.5條之約定，於契約條款有衝突時 ，詳細價目表優先特訂條款適用，系爭計價項目僅列「既有 」管閥另件處理，並未包含其於承攬後依重新繪製SEM及CSD 施工圖施作「非既有」管閥之開孔、打鑿、防火填塞，故系 爭計價項目應不包括「非既有」管閥之部分云云。雖系爭計 價項目記載「既有管、閥及另件處理（含通管打鑿修復等） 」，惟特約條款並無「非既有」管閥定義或約款，自無上訴 人主張系爭計價項目與特訂條款適用衝突之情形。再依上訴 人聲請高雄市土木技師公會依其提供之施工圖說，計算系爭 工程結構銑孔之數量，經該公會113年8月2日高市土技字113 04040號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定結果：「本案 現場已完工使用中，現場已無法清點實際銑孔數量，且上訴 人銑孔未提出施工中相關照片或正式文件紀錄」、「現場雖 有監造單位協同清點確認銑孔數量左營站共計1609孔、內惟 站共計2126孔，惟並未提供正式文件紀錄或相關照片，難以 判斷上述資料即為系爭工程實際銑孔數量」、「系爭工程竣 工圖－左營車站與內惟車站及設備施工安裝示意詳圖均有繪 製管線穿越牆或樓版需先設置套管，若套管均有依圖說規定 設置，則系爭工程無須施作銑孔作業」等語（見系爭鑑定報 告第5至6頁），及鑑定人彭信斐證稱：左營站、內惟站現場 已經完工使用中，伊無法核對清點國登公司施作結構預留孔 與上訴人主張安倉公司新增或修改之銑孔數量等語（本院卷 ㈡第417、420頁），可見上訴人無法舉證其與安倉公司承攬 後於前標廠商國登公司「既有」管閥外，另行新增或修改之 結構銑孔數量。況特訂條款壹、六、㈩約款之內容，已包括 管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置現況之必要改善、 拆除重置及整合等作業費用，含通管、開孔、打鑿、修復、 防火填塞，並非僅對「既有」管閥始有適用，已如前述。則 上訴人主張其就「非既有」管閥為防火填塞應計付工程款云 云，自不可取。 　㈣上訴人再以其就系爭工程新增或修改結構銑孔而須重新施作 防火填塞部分，依一般條款第P.4條約定，應依實作實算計 價云云，並提出左營及內惟車站防火填塞工程明細總表、銑 孔及防火填塞費用統計總表為憑（原審卷㈠第417至527頁） ，被上訴人則以一般條款第P.6條約定為一式計價等語置辯 。查一般條款第P.6條約定：「…無論工程數量增減與否，契 約詳細價目表工作項目列為『乙式』者，除『安全衛生及環保 保護費』、『交通維持與道路維護工程』按下列辦法處理者外 ，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減」（原審卷㈠第7 9至81頁），並依系爭計價項目係以「乙式計價80萬3165元 」，有系爭契約詳細價目表可稽（原審卷㈠第47、609頁）， 可見上訴人就防火填塞費用，應依系爭計價項目以契約單價 80萬3165元計價，不得就超過部分請求增加工程款。雖上訴 人以系爭鑑定報告按照上訴人提供系爭工程防火填塞施作紀 錄及施工照片進行估算防火填塞費用總計240萬8013元（見 系爭鑑定報告第6至7頁），並援引最高法院101年度台上字 第729號判決意旨，主張縱防火填塞屬一式計價項目，仍得 因實作數量之增減而請求調整云云。惟上開判決所涉案例事 實乃承攬廠商得標後，就一式計價項目有部分未實際施作， 仍向定作人請求一式計價項目全部工程款，與本件上訴人於 投標前已可估算系爭工程將重新銑孔而增加防火填塞費用， 並得於投標時於系爭計價項目列入報價之情形截然不同，無 從比附援引。雖上訴人再以一般條款第P.6條一式計價約定 違反民法第247條之1第1款、第3款顯失公平云云（本院卷㈡ 第231頁），惟依特訂條款壹、六、㈩約款，上訴人本應於投 標前詳細勘查現場已安裝之空調、消防、弱電、給排水及電 力系統，其管、閥、五金另件及預留開孔等設施位置現況， 並據以估算處理費用及列入報價，則系爭計價項目基於上訴 人報價磋商訂入系爭契約，已與民法第247條之1約定「當事 人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」之適用前提 不同。況一式計價項目既不因任何原因變更或增減，縱上訴 人實際施作支出費用低於一式計價之契約單價，被上訴人仍 應計價給付，不得予以減少，平衡分散契約雙方之風險，尚 無顯失公平之情形，則上訴人此部分主張，亦不可取。另系 爭鑑定報告雖依上訴人提供施作防火填塞及施工照片參考3 間專業廠商提供訪價之平均單價計算防火填塞費用，惟鑑定 人彭信斐證稱：現場無法核對銑孔情形，且上訴人提供防火 填塞施作紀錄及施工照片不屬工程正式文件，但考量鑑定題 目要求伊以法院來函所附上訴人所提上開紀錄及照片判斷施 作防火填塞數量之情形，伊才會以上開紀錄及照片作成鑑定 判斷，估算防火填塞費用總計240萬8013元等語（本院卷㈡第 417、420至421頁），可見上訴人主張被上訴人應依系爭鑑 定報告估算其實作系爭工程之防火填塞，增加給付工程款云 云，自無足取。 　㈤雖上訴人另以：依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明 」一、「一般說明」㈧「除上述㈥～㈦所列移交項目設施外，若 工程司另有由原FCL711Z標承包商取得已施作完成之設施時 ，將由工程司移交予承包商，承包商應依現況接受不得拒絕 ；另原FCL711Z標承包商已拆移、改變或調整之原有設施， 其後續復原處置作業，承包商均不得拒絕，並應配合相關規 定，確認其責任釐清後視需要辦理契約變更」約定，其得就 增加防火填塞費用請求被上訴人辦理契約變更，並已於107 年4月18日起多次以函文向被上訴人請求云云。惟前開特訂 條款係約定國登公司有拆移、改變或調整原有設施之情形始 有適用（原審卷㈡第364頁），與上訴人主張因國登公司預留 孔多數不符新消防法規，使其須新增或修改結構銑孔及防火 填塞之情形不同，自無適用餘地。上訴人又以：因國登公司 施作結構預留孔不符合其承攬後變動之新消防法規，故須新 增或修改結構銑孔及防火填塞，倘不得請求新增或修改結構 銑孔及防火填塞所增加之工程支出，將使被上訴人免除給付 義務而顯失公平云云。惟上訴人自承其投標時已適用新修正 之消防法規（原審卷㈡第208頁），則其於投標時自可充分配 合新修正之消防法規就現場勘查各系統預留開孔位置予以評 估改善、重置，並將所需費用列入系爭計價項目報價，自不 生因上訴人未及因應消防法規修正而評估改善、重置結構預 留孔所需費用始無法估算、無法在系爭計價項目列入報價之 情形。上訴人再以：被上訴人並未提供國登公司製作之SEM 及CSD等圖面及評值內容，致其於資訊不對等為投標，誤認 國登公司之預留孔可以使用云云。惟上訴人有於投標前詳細 勘查現場之義務，應自行查知國登公司預留開孔之現況，已 如前述，況依特訂條款壹、「工程概述及施工補充說明」四 、「一般注意事項」：「本工程有部分預埋管、預埋件、 開孔、混凝土基座及其他系統與非系統之機電需求，尚未標 示在結構、建築、結構機電介面圖（SEM）及機電整合介面 圖（CSD）等契約設計圖上，此部分之工作亦屬承包商之工 作範圍」（原審卷㈡第180頁），可見未標示在SEM及CSD圖說 之國登公司預埋管、預埋件、開孔，仍屬上訴人承攬工作範 圍，自不因被上訴人有無提供國登公司製作之SEM及CSD等圖 面予上訴人而生影響，則上訴人主張係因被上訴人未提供圖 面及評值內容，使其資訊不對等為投標云云，亦不可取。 　㈥上訴人末以安倉公司施作新增或修改之結構銑孔為建築工項 ，增加工程款655萬7229元，因上訴人已給付並受讓取得安 倉公司對被上訴人之此部分工程款債權，依系爭契約第4條 、第8條約定或民法第176條第1項或第179條規定，追加請求 被上訴人給付結構銑孔增加之工程款云云。惟參諸系爭鑑定 報告及鑑定人彭信斐之證述，系爭工程現場已完工使用中， 無法清點實際銑孔數量，且縱有新增或修改結構銑孔，亦應 依特訂條款壹、六、㈩約款及一般條款P.6條約定，屬系爭計 價項目一式計價項目，均如前述，況系爭計價項目屬「壹、 甲、四」之一般機電施工費工項（本院卷㈡第71頁），與安 倉公司依系爭共同投標協議負責之建築工項無關（原審卷㈠ 第597頁），安倉公司自無從因施作結構銑孔向被上訴人請 求增加工程款。則上訴人主張因安倉公司施作結構銑孔所增 加之工程款，應由被上訴人給付，卻由其代付予安倉公司， 本於受讓該部分工程款債權，或上訴人無因管理被上訴人對 安倉公司給付增加工程款之義務，或上訴人代墊付款使被上 訴人受有不當得利，依系爭契約第4條、第8條約定或民法第 176條第1項或第179條規定，請求被上訴人給付云云，自不 可取。　 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條、第8條第1項約定、民 法第490條規定，請求被上訴人給付562萬6678元，及自109 年2月7日起至清償日止，按年息5％計算利息，為無理由，不 應准許。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無不合 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。上訴人另於本院追加依系爭契約第4條、第8條 約定或民法第176條第1項或第179條規定，請求被上訴人給 付655萬7229元，及自追加之訴書狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算利息，亦無理由，此部分假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。　 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 12　 日 　　　　　　　　　 民事第四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥君 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳冠璇

2024-11-12

TPHV-111-上-72-20241112-1

重上
臺灣高等法院花蓮分院

給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 112年度重上字第22號 上 訴 人 日暉池上股份有限公司 法定代理人 鄭越才 訴訟代理人 劉秋絹律師 馮玉婷律師 湯文章律師 被上訴人 冠能營造工程有限公司 法定代理人 林慶進 訴訟代理人 陳鳳暘律師 陳西鳳 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法 院105年度重訴字第38號民國112年10月17日第一審判決及112年1 1月9日補充判決提起上訴，本院於113年10月17日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹仟參佰萬柒仟貳 佰捌拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判， 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之九 十六，餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張： 　㈠兩造於民國102年6月17日簽訂日暉池上J HOTEL新建工程（下 稱A1工程）採購契約（下稱A1契約）書，約定伊向上訴人承 攬施作A1工程，工程總價（含稅）為新臺幣（下同）7,230 萬元，伊並簽發如附表編號1至4所示本票（下合稱系爭本票 ）予上訴人作為履約保證。伊已施作完成並交付工作物，上 訴人僅給付6,481萬7,299元工程款，尚欠748萬2,701元未付 ，且未返還系爭本票予伊。 　㈡兩造於103年4月11日簽訂新建工程採購補充契約（下稱B2契 約，下稱該工程為B2工程），約定伊向上訴人承攬施作B2工 程，工程總價（含稅）為191萬8,840元，伊已施作完成，上 訴人並未付款。　 　㈢兩造於103年5月5日簽立日暉池上J HOTEL弱電工程（下稱B1 工程）設備變更項目簡約（下稱B1契約），約定伊向上訴人 承攬施作B1工程，工程總價（含稅）為105萬元。伊已另行 委由瑋美電子有限公司（下稱瑋美公司）施作完成，扣除上 訴人代付給瑋美公司尾款32萬元，上訴人尚欠73萬元未付。 　㈣兩造於A1、B2工程外另行約定由伊施作日暉池上J HOTEL之新 增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水電設備等追加工程（ 下稱B3工程，與A1、B1、B2工程下合稱系爭工程），伊完成 之工作經鑑定承攬報酬為788萬5,325元，加計伊施作之「客 房電子鎖（FD4*47+FD8*1）+安裝」（下稱甲1工項）及「房 卡製卡伺服器（RAID 1）及版權」工項（下稱甲2工項，並 與甲1工項合稱甲工項）金額38萬5,000元、「交替馬達控制 盤 3HP*2」工項金額9萬元（下稱乙工項），合計B3工程款 應為836萬325元，上訴人並未付款。 　㈤上訴人共積欠上開A1、B1、B2、B3工程款（下稱系爭工程款 ），扣除①A1、B2工程增減施作相互扣抵後確認之減作金額3 30萬2,123元、②系爭工程因瑕疵致減損價值157萬1,521元後 ，依承攬契約關係及民事訴訟法第247條第1項規定，求為： ⒈上訴人應給付伊工程款1,361萬8,222元（計算式：748萬2, 701＋191萬8,840＋73萬＋836萬325－330萬2,123－157萬1,521＝1 ,361萬8,222），及自105年11月7日民事追加起訴狀繕本送 達翌日即105年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息 ；⒉確認上訴人持有伊簽發之系爭本票債權不存在；⒊上訴人 應將系爭本票返還予伊；⒋願供擔保，請准宣告假執行之判 決（至被上訴人請求其餘工程款金額敗訴部分未據其上訴， 非本案審理範圍，不贅敘）。 二、上訴人則以： 　㈠被上訴人未施作B1工程，伊毋庸給付該部工程款73萬元，且A 1、B2工程施作工項有所增減，經鑑定後減作金額為330萬2, 123元，及系爭工程因有瑕疵，經鑑定價值減損為157萬1,52 1元，均應於本案請求扣除。又被上訴人工程款請求，已罹 於時效，伊為時效抗辯。 　㈡伊於本件主張抵銷及扣減部分，包括： 　⒈被上訴人因施作工程延宕，已逾約定之完工期限，依A1契約 第17條約定，以每日按契約價金1‰計算違約金並以20%為上 限，依序應賠償伊A1、B1、B2、B3工程逾期違約金為1,446 萬元、14萬6,000元、38萬3,768元、157萬7,065元。 　⒉伊為被上訴人代墊消防圖面審查費1萬9,425元、消防會勘檢 查代辦費3萬9,900元，建築師審圖費用6萬3,200元、試車臨 時用電費12萬5,911元、整地費用9萬9,750元及代繳環保局 罰款7,000元及空污費10萬元，合計45萬5,186元（下合稱系 爭代墊款）。 　⒊被上訴人惡意扣留工程消防與清潔相關文件，致伊另行發包 購置支出消防安檢設備130萬元、防火門工程56萬1,750元、 汙水處理設備49萬3,500元、防火建材15萬4,850元、無障礙 設備6萬5,000元，合計257萬5,100元等費用，被上訴人應賠 償伊該損害。 　㈢系爭工程有瑕疵且未完成驗收，擔保之系爭本票債權仍存在 ，伊毋庸返還本票予被上訴人。 　㈣並聲明：被上訴人之訴及假執行均駁回；如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原判決（含112年10月17日判決及112年11月9日補充判決） 命上訴人應給付被上訴人1,361萬8,222元，及自105年11月1 8日起至清償日止按年息5%計算之利息；確認系爭本票債權 不存在；上訴人應將系爭本票返還被上訴人，並駁回被上訴 人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不 利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行均駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷二第9至14頁，並為文字之適當 修正）： 　㈠被上訴人向上訴人承攬施作之系爭工程興建標的即「日暉池 上J HOTEL」為新建建築物，坐落於臺東縣○○鄉○○段593、59 3-1、593-2、593-3、593-4、593-5地號等6筆土地，建物門 牌為臺東縣○○鄉○○村○○路000號。 　㈡兩造於102年6月17日簽訂A1契約，約定由被上訴人向上訴人 承攬施作A1工程，工程價款（含稅）為7,230萬元，上訴人 已給付工程款6,481萬7,299元予被上訴人，尚有748萬2,701 元未給付。 　㈢B1工程部分： 　1.被上訴人與瑋美公司於103年3月3日簽訂「冠能營造工程有 限公司日暉國際渡假飯店二期弱電施工合約書」（下稱系爭 弱電合約），約定總價款為360萬元，然因未施作「八、感 應門鎖安裝工程」，故契約實際總價款為323萬3,200元。瑋 美公司分別於103年7月29日與103年5月28日開立金額為110 萬7,000元、199萬2,600元之發票予被上訴人，被上訴人積 欠瑋美公司32萬元工程款。 　2.兩造於103年5月5日間簽訂B1契約，約定由被上訴人向上訴 人承攬施作B1工程，工程價款（含稅）為105萬元。上訴人 已代被上訴人給付上開積欠瑋美公司32萬元予瑋美公司。 　3.上訴人於104年3月10日與瑋美公司簽訂協議書（下稱系爭弱 電協議），約定由瑋美公司施作如本院卷二第131頁追加明 細表單（下稱A表）所示之工程項目（包含上開⒈系爭弱電合 約工程尾款32萬），總價為54萬278元，瑋美公司已完成施 作。 　㈣兩造於103年4月11日簽訂B2契約，約定由被上訴人向上訴人 承攬施作B2工程，工程價款191萬8,840元，B2工程獨立於前 開A1、A2工程，上訴人迄未給付工程款予被上訴人。 　㈤被上訴人向上訴人承攬施作B3工程，兩造未簽立書面契約書 ，B3工程價款亦未協商，但兩造同意至少以原審最後鑑定報 告所載金額788萬5,325元計算B3工程價款（被上訴人主張另 有施作甲、乙工項及價值部分屬兩造爭執事項）。 　㈥系爭工程之工期： 　 1.A1工程，工期250日（工作天），依約完工日期：103年6月 26日。 　 2.B2、B1工程分別於103年4月11日、5月5日簽約，均約定應 於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天 竣工。 　 3.B3工程為A1、B2工程外之新增游泳池結構及水電設備、廚 房餐廳水電設備等追加項目，無約定工期期限。 　 4.系爭工程之履約期間，依行政院人事行政總處所公告臺東 縣池上鄉因天然災害（颱風）應停止上班日計有102年7月1 3日、9月21日、9月22日、103年7月23日、103年9月21日， 共5日。兩造同意按上開停班日數展延系爭工程之工期。　 　 5.A1工程依約完工日期，加計B2工程約定50日工作天工期， 應完工日期為103年9月4日（此不含兩造爭執之工期及履約 期間颱風應展延之工期）。 　㈦上訴人係於104年7月9日取得如原審卷一第88頁之使用執照； 「使用執照號碼：府建管字第Z10401111105號」上載「竣工 日期：104年2月25日」，「施工進度：已完工」。被上訴人 有於104年3月9日後扣留消防、安檢、垃圾清理之相關文件 （即原證24、27、28、29等文件，下稱系爭扣留文件）。上 訴人本件主張被上訴人有扣留消防及汙水處理相關文件要請 求損害賠償部分，所指之文件為系爭扣留文件。 　㈧被上訴人係於105年11月7日以民事追加起訴狀追加請求上訴 人給付本件工程款（見東簡卷第139頁）。 　㈨上訴人於106年2月9日以民事答辯三狀主張瑕疵修繕抵銷，該 書狀繕本於同日送達被上訴人。 　㈩兩造驗收時程之往來文件 　1.上訴人於103年7月24日由上訴人工務部email(截圖編號1)轉 上訴人房務部提列之103年7月23日共同缺失及每房缺失檢查 明細表，此缺失含被上訴人、相關第三人品悦、建築師設計 不良部分。 　2.兩造相關人員103年7月29日試住測試。 　3.上訴人工務部103年7月31日email(截圖編號2)轉上訴人試住 主管個別缺失檢查表。 　4.上訴人工務部email(截圖編號3)轉上訴人房務部8月11日之 房間缺失記錄。並備註因8/17、8/18J HOTEL 客滿。附件表 格上之缺失請陳總工協助，並請營造廠商冠能（被上訴人） 儘速處理。 　5.上訴人工務部103年10月15日email(截圖編號4)給被上訴人 ，103年10月12日現場拍攝缺失照片，供被上訴人依資料改 善以利驗收；關於消防系統連結測試需優先進行。 　6.上訴人工務部103年11月19日email(截圖編號5) 103年11月1 7日現場缺失照片給被上訴人。 　7.被上訴人於103年11月25日email(戴圖編號6)回覆：可歸責 於被上訴人部分早已改善完成。無法改善部分為建築師設計 不良，或契約項目、設計圖無此項目。 　8.103年12月1日被上訴人於竣工圖確認後，以竣工圖為基準， 　　寄送契約變更增減計價明細表至上訴人工務部，請求結算計 　　價。 　9.103年12月10日被上訴人訴訟代理人陳西鳳以LINE通訊軟體 　　向上訴人副董李幸恩（珮瑜）表達請求放款（即追加工程款 ：廚房與泳池及資訊100萬元），該訊息「已讀」。 　兩造存證信函往來時序表： 　1.上訴人委由劉秋絹律師於103年12月12日寄發北門郵局4413 號存證信函予被上訴人檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無 法驗收，請求15日內改正。 　2.被上訴人於103年12月19日寄發碇內郵局205號存證信函予上 訴人覆上函說明施工不良或與上訴人室內裝修配合改善部分 ，已改善完成，並說明不屬被上訴人缺失項目原因及理由， 請求上訴人15日辦理付款。 　3.上訴人於104年1月28日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局 第54號存證信函主張系爭工程瑕疵以工程尾款抵銷，並向被 上訴人要求交付申請使用執照相關的消防、發電機、昇降設 備、污水處理設施等之出廠證明文件。 　4.被上訴人於104年1月30日寄發碇內郵局第5號存證信函予上 訴人，要求驗收且於驗收後付款，於付款後始交付文件。 　5.上訴人於104年2月5日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局 第56號存證信函予被上訴人，說明B1、B2工程瑕疵已自行更 正，向被上訴人請求交付所保留的消防設備等文件資料。 　6.被上訴人於104年2月10日寄發碇內郵局第7號存證信函予上 訴人，附請款明細表（含追加變更新增），強調上訴人已在 營業使用中，請履約驗收與盡速付款。 　7.上訴人於104年2月16日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局 第95號存證信函予被上訴人，回復上開6.函文說明上開附件 為被上訴人自製，上訴人以瑕疵修復被上訴人未進行任何改 正，未依約正式請求驗收，造成上訴人損害，將請求損害賠 償。 　8.被上訴人於104年3月9日以碇內郵局第31號存證信函否認工 程瑕疵未進行改正，說明因配合公司8月份開始營業至今已 陸續完成改善，所謂代工修繕部分未經被上訴人同意，被上 訴人概不承認，擅自修改的部分不在被上訴人保固範圍。本 案申請使用執照等所有證明文件資料正本皆由被上訴人持有 保管。 　9.被上訴人於104年4月29日寄發碇內郵局第43號存證信函予上 訴人申明上開6.碇內郵局第7號存證信函主張上訴人尚有2,7 06萬5,693元未付。 　10.上訴人於104年5月5日委託劉秋絹律師寄發台北北門郵局16 00號存證信函予被上訴人，主張瑕疵至今未修復，工程仍 在延宕中，所主張之追加工程款無任何依據，上訴人拒絕 仲裁及追加工程款之請求。 　11.被上訴人於104年7月14日寄發愛三路郵局第242號存證信函 予上訴人，請求返還系爭本票，並請求於文到3日內給付工 程尾款及追加款2,706萬5,693元。 　12.上訴人於104年7月17日委託劉秋絹律師寄發南港軟體園區 郵局350號存證信函予被上訴人，說明系爭工程存有瑕疵， 未完成驗收，被上訴人依A1契約第14條「驗收合格」前請 求返還保證金本票要屬無據。 　13.兩造同意上開寄發存證信函之日期加5天為對造收受日期。 　兩造同意系爭工程應依A1契約所載之驗收方式進行驗收。但 迄今均未驗收。 　就被上訴人甲、乙工項請求部分之認定，兩造有爭執外，其 餘部分兩造對於原審囑託之鑑定，同意以新北市土木技師公 會112年7月5日函文（見原審卷十第487至491頁）鑑定內容 作為本件系爭工程兩造各項請求之認定。　　　　 五、本院之判斷： 　㈠被上訴人請求各工程款金額部分（扣除系爭工程瑕疵減損金 額）： 　1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有 明文。　　　　 　2.A1、B2工程款部分： 　 查A1契約原約定A1工程總價為7,230萬元，B2契約則約定B2工 程總價為191萬8,840元，因有增減施作情形，經鑑定並互為 抵扣後，實際應扣減330萬2,123元，上訴人迄今僅給付A1工 程款6,481萬7,299元，其餘未付（參上開兩造主張、不爭執 事項㈡、㈣），故被上訴人就A1、B2工程得請求之工程款為609 萬9,418元（計算式：7,230萬＋191萬8,840－330萬2,123－6,48 1萬7,299＝609萬9,418）。　 　3.B1工程款部分： 　⑴被上訴人主張其承攬施作之B1工程已另行委由瑋美公司施作 完成並已給付瑋美公司工程款（不含由上訴人墊付予瑋美公 司之尾款32萬元），依B1契約約定請求上訴人給付扣除32萬 元後之工程款73萬元（計算式：B1工程總價105萬元－32萬元 ）。查兩造簽立A1契約後，另行就「四、資訊系統設備工程 」、「五、監視系統設備工程」工項為部分變更約定而再簽 立B1契約並就變更部分另行議價，約定B1工程價金（含稅） 為105萬元（見本院卷二第125頁B1契約第1條。變更工項如 本院卷二第127至128頁之B1契約附件比較表《下稱B表》「變 更」欄有計價工項所示）。又被上訴人已將包含上開工項等 工程委由瑋美公司施作（見本院卷二第115至123頁系爭弱電 合約書及附件施工範圍），據瑋美公司負責人張正峰證述： 我們是被上訴人下包廠商且有簽立系爭弱電合約，施作範圍 有包括B1工程，我們工程做到一半，後來有追加減，因為被 上訴人沒有付部分工程款，欠款部分我們後來與上訴人協調 並簽立系爭弱電協議，我們有施作A表上項目並取得工程款5 4萬278元，A表施工項目很多與B表重疊，包括A表項目二1. 至4.、項目五之機架型1KVA UPS不斷電系統設備（下稱項目 五1.）。另外A表項目一、三、四部分沒有重疊，我們沒有 完成B表項次四編號1「認證管理閘道器（200user）OVF8087 」、「4wan Loadbalance OVF8083」（下稱①項）、項次四 編號3「Fortinet 60全Giga防火牆」（下稱②項）、項次四 編號15「15U19"資訊整合壁掛機櫃（含水平及垂直理線）」 （下稱③項）、項次五編號3「網路數位影像存取主機CH-VIA -PC200」（下稱④項）等語（見本院卷二第56至57頁）。可 證B1工程部分，被上訴人確實有未施作，而由上訴人另委由 瑋美公司施作，以及被上訴人重複施作之情事。 　⑵上訴人辯稱被上訴人未施作B1工程，係其另行委由瑋美公司 施作完成，並已支付工程款54萬278元（含上開尾款32萬元 ），故其毋庸給付73萬元予被上訴人等語。經互核系爭弱電 協議書及A表資料（見本院卷二第129至131頁）、B表約定被 上訴人應施作B1工程項目（見本院卷二第127至128頁），與 上開證人所述相互勾稽，可知B1工程未施作部分包括：①、② 項且經上訴人與瑋美公司於A表內確認未施作價金為5萬元、 3萬5,000元、5萬8,000元（參本院卷二第131頁A表六、追減 項目扣除金額），及③項價金為5萬5,500元（計算式：B表項 次五編號15「變更欄」總價7萬5,000元扣除「原合約欄」總 價1萬9,500元，見本院卷二第128頁），及④項價金6萬4,000 元（計算式：B表項次五編號3「變更欄」總價10萬元扣除「 原合約欄」總價3萬6,000元，見本院卷二第128頁），合計2 6萬2,500元（計算式：5萬＋3萬5,000＋5萬8,000＋5萬5,500＋6 萬4,000），自應於被上訴人得請求B1工程款中扣除；另A表 內其餘施作項目，其中項目一、三、四非B1工程範圍，至於 A表項目二1.至4.與項目五1.部分，縱使如證人所述與B表內 工項有重疊，然A表項目二3.、4.、及項目五1.部分均非B1 工程範圍（即為B表所列項次四7⑤、⑩、④，均非B1工程計價 範圍），A表項目二1.、2.工項則為上訴人自行與瑋美公司 所為額外數量追加、變更，非原B1工程施作範圍。據此，B1 工程內除①、②、③、④項外，其餘工項均已完成，故被上訴人 得請求上訴人給付之B1工程款，為B1工程總價105萬元扣除 未施作之①、②、③、④項價值26萬2,500及兩造不爭執之上訴 人已墊付尾款32萬元，即46萬7,500元。 　4.B3工程款部分： 　⑴甲工項款部分： 　　被上訴人主張其有施作甲1、2工項並為B3工程實作實算範圍 ，價款分別為33萬6,000元、4萬9,000元，合計38萬5,000元 ，請求上訴人給付等語，已提出虹牌鋼鐵有限公司（下稱虹 牌鋼鐵公司）請款單【其上記載：品名：飯店鎖《一副門鎖 附3張卡片．註：不含接電器（歸弱電廠商）》、金額33萬6,0 00元（數量48，單價7,000元）、日期：103年7月7日】及開 立之統一發票等為證（見本院卷二第197頁），與證人即出 賣廠商倪振純證述：客房的房間門確實是配感應鎖等語（見 本院卷二第205頁）相符，可徵被上訴人應有施作該工項。 又原審送鑑定機關新北市土木技師公會鑑定時並未將甲工項 列為鑑定項目（鑑定意見註記甲1工項非鑑定項目。甲2工項 《為甲1工項伺服器及版權，金額4萬9,000元》兩造無爭議， 見本院卷二第181頁），故被上訴人應得請求甲工項款38萬5 ,000元。 　⑵乙工項款部分： 　①被上訴人主張其依上訴人指示施作乙工項，請求給付該部價 款9萬元。上開鑑定機關未將乙工項認列於B3工程施作範圍 計價，所為鑑定意見固記載「同意上訴人所述：被上訴人有 施作，惟原合約機電柒、無此項。上訴人：非本合約内也非 追加項目，請拆除更換原合約揚水泵。仍以合約為主」，經 被上訴人請求釋明，釋明理由略以「1.圖W1為1HP*2，與3HP *2不同。2.請被上訴人提出"上訴人指示"之會議紀錄或備忘 錄等明確事證等佐證資料，本會確認後修正」（見本院卷二 第217頁、第219頁）。 　②然而，被上訴人於鑑定時已說明乙工項係上訴人以原設計圖 說（見本院卷二第229頁）不敷使用，因而指示被上訴人將 原水端遷移並於水井旁新增軟化水區，被上訴人依該變更設 計，安裝符合需求設備等語（見本院卷二第231頁之異議說 明㈠與補充異議說明㈡內容），並提出大致相符之淨水軟化設 備流程圖號W-1圖說、擴增功能之說明圖（即將原水端《原圖 說標示在蓄水池》移至舊有水井，改利用水井之水讓本案旅 館全館使用）、淨水軟水設備完工之現況圖說，新增項目說 明及施工照片（見本院卷二第221至225頁），及上開設備由 經濟實業股份有限公司用印出具九如牌之出廠證明暨保固書 （見本院卷二第227至228頁）等事證為佐。審酌乙工項依鑑 定機關現場查看確認有施作，由原圖說之1HP（加壓機，沉 水式不銹鋼揚水泵）*2，變更為3HP*2（見本院卷二第217頁 、第219頁），而上訴人自103年使用至今均正常運作。衡以 原W1圖說之儲水槽原設計為5,000公升（見本院卷二第221頁 ），因上訴人變更為10噸蓄水槽（鑑定結果有認列，見本院 卷第219頁之「項次B3-貳-7-1：新設水塔10T」），足可推 知乙工項新增應係因上訴人指示變更，而得與上開10噸蓄水 槽搭配使用。故被上訴人應得請求乙工項款9萬元。 　⑶除上開甲、乙工項款38萬5,000元、9萬元外，加計兩造已不 爭執其餘B3工程工項價款788萬5,325元（見上開不爭執事項 ㈤），被上訴人得請求之B3工程款為836萬325元（計算式：3 8萬5,000＋9萬＋788萬5,325）。 　5.據上，被上訴人得請求上開A1+B2、B1、B3工程款分別為609 萬9,418元、46萬7,500元、836萬325元，再扣除兩造不爭執 之系爭工程瑕疵價值減損金額157萬1,521元（見兩造上開主 張）後，被上訴人依承攬契約關係得請求之系爭工程款為1, 335萬5,722元（計算式：609萬9,418＋46萬7,500＋836萬325－ 157萬1,521）。　　　 　㈡系爭工程應完工日期為104年1月5日，被上訴人於103年12月1 日完工，並無遲延： 　1.被上訴人主張系爭工程工期應依A1、B1、B2契約約定接續計 算並加計B3工程依比例計算之工期及因颱風停止上班日數， 故應完工日期為104年1月5日。上訴人則辯以系爭工程為同 一區域，B3與A1、B2工程併同進行，故A1工程工期250日外 ，應僅加計B1工程工期50日。 　2.經查，被上訴人向上訴人承攬施作系爭工程標的均為興建「 日暉池上J HOTEL」新建建築物及其設施，內容包含A1（新 建工程，102年6月17日簽約）、B1（弱電工程設備變更項目 ，103年5月5日簽約）、B2（新建工程採購補充，103年4月1 1日簽約）、B3（新增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水 電設備追加）等工程，確屬一體性工程。其中A1工程約定工 期為250工作天；B2、B1工程於契約內約定應於上訴人通知 日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天竣工（見不爭 執事項㈥1.至3.），另B3工程則未約定工期。考量上開工程 均由被上訴人負責施作，兩造於A1契約所約定工期250工作 天，應為其等約定被上訴人施作A1工程範圍內合理之工作天 數，並未計入之後新增B1、B2、B3工程所需工期，兩造於簽 訂B1、B2契約時亦約定B1、B2工程所需工期各50工作天，顯 獨立於A1契約所載工期250工作天，又上訴人並未提出任何 證據證明其何時通知被上訴人開工起計B1、B2、B3工程工期 ，另B3工程為約定施作新增追加結構設備工項，若無加計工 期，顯不合理。據此，被上訴人主張各工期應加計計算最後 完工日，且B3工程以請求金額與A1契約金額比例換算工期， 應屬可採。又B3工程款經本院認定為836萬325元（見上開㈠ 、4.之論述），換算後B3工程得加計之工期為29工作天（計 算式：836萬325/7,230萬×250工作天＝29工作天，小數點後 位4捨5入）。是以，A1與B2工程應完工日為103年9月4日（ 見不爭執事項㈥、5.），加計B1、B3工程工期分別為50、29 工作天，及因颱風天展延工期5工作天（見不爭執事項㈥、4. ），系爭工程應完工日期為104年1月5日。 　3.就被上訴人完工時間之認定，依上開不爭執事項㈩、1至9、 、1並參酌被上訴人所提之建築竣工圖完成及估驗計價過程 及電子郵件及LINE截圖（見原審卷一第132至138頁）等內容 ，可知兩造於103年7月起，就「日暉池上J HOTEL」已為確 認缺失、改善缺失，修正確認竣工圖說等。被上訴人於103 年12月1日竣工圖確認後，以竣工圖為基準，寄送契約變更 增減計價明細表至上訴人處請求結算計價（不爭執事項㈩、8 .）；103年12月10日陳西鳳更以LINE通訊軟體向上訴人副董 李幸恩表達請求放款（不爭執事項㈩、9.），故被上訴人於1 03年12月1日正式提出確認後竣工圖及結算資料向上訴人申 報竣工，應認該時被上訴人就系爭工程已完工。至上訴人另 於103年12月12日委託律師寄發存證信函予被上訴人檢附系 爭工程瑕疵表暨照片，表示無法「驗收」，請求15日內改正 等情（不爭執事項、1.），被上訴人則於103年12月19日寄 發存證信函，回覆說明上訴人所指之瑕疵不屬被上訴人缺失 項目（不爭執事項、2.）等內容，屬系爭工程瑕疵修補之 爭議，不影響被上訴人確認竣工圖申報竣工之事實。 　㈢被上訴人系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效： 　1.按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效 ，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條前 段定有明文。又承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就 各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為 民法第505條所明定。足見承攬採報酬後付原則，除當事人 間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。工程 實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬 契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付 而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期 間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估 驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視 為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣 減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（最高法 院110年度台上字第619號判決意旨參照）。再按當事人預期 不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘 債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第10 1條第1項規定，應視為清償期已屆至。上訴人係以不正當行 為阻止驗收之完成，應視為清償期已屆至（最高法院112年 度台上字第2608號判決意旨參照）。 　2.上訴人主張系爭工程依約開工後每月估驗計價請款，工程款 請求權時效應按月起計而罹於時效。又被上訴人於103年7月 即交付工程並提出請求達總工程款92.69%之A1工程第11期工 程估驗請款單，被上訴人至遲於該時即可為請求，其至105 年11月起訴請求，亦罹於時效。經查： 　⑴A1契約第5條約定自開工日每月估驗計價1次...經業主核符簽 認後，於次月25日給付該其內完成工程價值95%...等語（見 本院卷二第85頁）；另B1契約第1條第2款約定原合約（即A1 契約）與B1契約未牴觸者仍援用之（見本院卷二第125頁） 而有適用上開估驗計價之約定；又B2契約第3條第2款則約定 每一樓層地坪完成時，計價給付（見本院卷二第133頁）。 是A1、B1、B2契約固約定按月或進度估驗計價付款之程序。 然而，本件上訴人以系爭工程未全部施作完成、有諸多瑕疵 而拒絕給付工程款，可見兩造就上訴人未付工程款部分之估 驗計價有重大爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，依上 開說明，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算時點。是以， 上訴人主張本案應按約定之每期估驗請款時按月起計消滅時 效，並不可採。 　⑵再者，被上訴人就系爭工程款請求權可行使之時點，按A1契 約第15條第2項、第9項約定，驗收程序為廠商應於預定竣工 日前或當日將竣工日期檢附工程竣工圖說通知監造單位及業 主，業主應於收到後7個工作天內會同監造單位及廠商依據 契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確認是否竣工。 工程竣工後，業主應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序 完成後30個工作天內辦理驗收並製作驗收紀錄。工程驗收合 格後，視同廠商已完成點交程序，業主不得以尚未點交作為 拒絕結付尾款的理由（見本院卷二第94至95頁）。B1契約第 3條第2項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格，辦 妥保固後，退還5%保留款（見本院卷二第125頁）。B2契約 第3條第3項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格， 協助辦理取得建築使用執照，辦妥保固後，退還5%保留款（ 見本院卷二第133頁）。另B3工程未有付款程序書面約定， 然兩造均不爭執本案應依A1契約所載驗收方式辦理驗收（見 上開不爭執事項）。據此，依上開約定並參酌承攬採報酬 後付原則，可推知被上訴人就系爭工程剩餘工程款，至少應 於辦理工程驗收後而得為請求。查被上訴人係於103年12月1 日以確認後之竣工圖並檢附契約變更增減計價明細表提出予 上訴人請求結算計價（見不爭執事項㈩、8.），被上訴人自 應依上開約定程序辦理驗收後付款，然上訴人於103年12月1 2日僅以工程有瑕疵未改正寄發存證信函予上訴人表達無法 驗收（見不爭執事項、1.），被上訴人分別於104年1月30 日、104年2月10日寄發存證信函要求進行驗收程序並付款（ 見不爭執事項、4.、6.），上訴人迄今仍不辦理驗收程序 （見不爭執事項）。又竣工後工作物有無瑕疵、瑕疵如何 改善或扣款等爭議，為驗收程序中應予確認之事項，本件依 兩造往來存證信函等資料，被上訴人既認可歸責於己之瑕疵 已改善完成，未改善者非屬契約項目，或建築師設計不良等 （見不爭執事項㈩、7.及、2.），上訴人自不得以工作物具 有瑕疵而免除辦理契約約定驗收程序之義務，上訴人經被上 訴人請求驗收結算而拒不辦理，可徵係以不正當行為阻止驗 收之完成，類推適用民法第101條第1項規定應視為被上訴人 本案工程款請求權清償期已屆至。依被上訴人寄送竣工圖請 求結算付款之103年12月1日起算，迄至被上訴人於105年11 月7日以民事追加起訴狀起訴請求本案工程款，繕本並於同 年月17日送達上訴人（見不爭執事項㈧，東簡卷第139頁）， 尚未罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效，故被上訴 人系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效，應堪認定。 　㈣上訴人主張以系爭代墊款債權行使抵銷部分： 　1.消防圖面審查費、消防會勘檢查代辦費、建築師審圖費用部 分： 　⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法 第179條、第227條第2項定有明文。又A1契約第4條第8項約 定：契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需 費用，除另有規定者，由廠商負擔。第11條第4項第1、3款 約定：契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查……；契約 如有任何部分須報請政府主管業主查驗時，應由廠商提出申 請，並按照規定負擔有關費用。第4條第9項第8款約定：因 其他可歸責於業主之情形，致增加廠商履約成本，廠商為完 成契約標的所需增加之必要費用，由業主負擔（見本院卷二 第84至85頁、第91至92頁）。 　⑵上訴人主張其為被上訴人代墊支出消防圖面審查費1萬9,425 元、消防會勘檢查代辦費3萬9,900元，建築師審圖費用6萬3 ,200元，合計12萬2,525元（下合稱A費用），為被上訴人依 A1契約第4條第8項、第11條第4項第1、3款約定應負擔之費 用，被上訴人因其墊支而受有利益，依民法第179條規定請 求被上訴人返還等語，並提出相符之統一發票、工程估價單 、存款憑條、審圖報價單、存款存根聯等為證（見本院卷二 第35至39頁）。被上訴人則辯稱A費用係上訴人為游泳池新 增及其他變更所生費用並由其名義申請，依A1契約第4條第9 項第8款，其毋庸負擔等語。 　⑶經查，被上訴人原向上訴人承攬施作A1工程，因上訴人事後 就同一新建標的即「日暉池上J HOTEL」追加施作工項，被 上訴人嗣向上訴人承攬施作新增之B3工程，雖未另簽立書面 契約，但性質上屬A1工程之追加工項，各項規費之負擔仍應 回歸適用A1契約約定，始為合理。而A費用依兩造所述及單 據內容，屬B3工程項目相關之審查及檢查費用，依A1契約第 4條第8項、第11條第4項第1、3款約定，本為被上訴人應負 擔之履約費用，兩造既合意B3工程承攬施作，A費用為B3工 程之施作成本，並非因可歸責於業主致廠商另增加之費用， 被上訴人援依A1契約第4條第9項第8款抗辯，應不可採，上 訴人既已為被上訴人墊付並提出相符單據，是其依民法第17 9條規定請求被上訴人給付A費用12萬2,525元，為有理由。 　2.試車臨時用電費部分：　 　⑴上訴人主張其為被上訴人墊付A1工程試車臨時用電費12萬5,9 11元（下稱B費用），並提出被上訴人法定代理人林慶進103 年8月21日簽署承諾返還之書面資料1份為證（見本院卷二第 41頁，下稱系爭字據），依系爭字據或民法第478條規定擇 一請求被上訴人給付。被上訴人則辯稱林慶進因認完工結算 詳細表B.水電設備工項㈡照明及管線工程第134項有包括該費 用而誤簽署系爭字據，B費用應非被上訴人依約負擔項目等 語，並提出該結算詳細表資料為佐（見原審卷一第286頁） 。 　⑵查A1契約第15條第3項後段已約定，除另有規定外，試車、試 運轉或試用所需費用，由廠商負擔（見本院卷二第94頁）， B費用依該約定應由被上訴人負擔，並無疑義，況已由被上 訴人法定代理人簽署系爭字據同意負擔並於工程款中扣除， 故上訴人依系爭字據請求被上訴人給付B費用12萬5,911元， 為有理由（上訴人另就墊付之B費用主張為借款交付，依民 法第478條規定請求返還，無庸再予審酌）。 　　 　3.空污費部分： 　⑴上訴人主張被上訴人施工未依約管理工地清潔而造成空污， 致其遭臺東縣環保局罰鍰10萬元空污費（下稱C費用），其 已為被上訴人代墊繳納，依民法第227條第2項、第179條規 定請求被上訴人給付等語，並提出臺東縣政府106年6月20日 府授環空字第1060014266號函及案件裁處書、繳款單等為證 （見本院卷二第45至46頁）。被上訴人則辯稱因上訴人於工 地未使用圍籬而遭罰，且此非其依約原應施作範圍，故其毋 庸負擔C費用等語。 　⑵經查，A1契約附錄2、工程管理第3.1條約定：契約施工期間 ，廠商應切實遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防 制法、噪音管制法、廢棄物清理法及營建剩餘土石方處理方 案等法令規定，隨時負責工地環境保護。第5.3.3條約定， 廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權 代表廠商駐場，率同其員工處理工地內外環境清潔及污染防 治（見本院卷二第106至107頁）。依上開裁處書所載，係臺 東縣環保局就A1工程之施作違反營建工程空氣污染防制設施 管理辦法第6、8、10、11條規定，而依空氣污染防制法規定 第56條第1項規定裁罰10萬元，並記載：違反時間：103年4 月15日上午10時40分至10時56分。違規事實：工地周界設置 之圍籬，未涵蓋全部工地區域；營建工地内或洗車設施至主 要道路之車型路徑鋪面未清洗，致影響防治效果；工地内無 設置洗車台空間，而設置加壓沖洗設備時，未妥善處理洗車 廢水；覆蓋於營建工地結構體施工架（鷹架）外援脂防塵布 或防塵網，未將工程結構體及其外牆全覆蓋或破損，致影響 防治效果等情（見本院卷二第46頁），可徵被上訴人於A1工 程施工期間並未依上開契約約定妥善維護工地空氣污染防制 事項，有上述違規事實，致上訴人遭裁罰10萬元，而有不完 全給付之情事，上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴 人賠償，應有理由（上訴人另依民法第179條規定請求返還 墊付之罰款，無庸審酌）。 　4.環保局罰款7,000元部分： 　　上訴人主張因被上訴人未依約管理維護工地清潔致其遭臺東 縣環保局裁罰7,000元（下稱D費用），其已代為繳納，依民 法第227條第2項、第179條規定請求被上訴人給付等語，並 提出罰鍰電子繳款單及收執聯為證（見本院卷二第44頁）， 此為被上訴人所否認。經查，上開繳款單所示違規受處分人 為永盛營造股份有限公司，並非被上訴人，故上訴人縱已代 墊D費用，亦應向該公司請求返還，其此部主張應屬無據。 　5.整地費用部分：　 　　上訴人主張A1工程工地整地花費9萬9750元（下稱E費用）， 屬被上訴人應負擔之先契約義務，上訴人已代墊E費用，依 民法第179條規定請求返還等語，並提出收據及統一發票為 證（見本院卷二第47頁），被上訴人否認A1工程整地為其契 約應負擔之工作項目。查上訴人係僱工整地後方將現場交予 被上訴人施作新建工程，兩造簽訂A1契約時並未約定被上訴 人負擔新建工程之前置作業（如拆除地上物及整地等工項） ，自不得請求被上訴人支付工地整地費用，則上訴人請求被 上訴人返還已給付之E費用，應無理由。 　6.綜上，上訴人主張之系爭代墊款項目部分，其中A、B、C費 用共計34萬8,436元（計算式：12萬2,525＋12萬5,911＋10萬＝ 34萬8,436），為有理由，其餘D、E費用請求無理由。 　7.被上訴人雖主張上訴人A、B、C費用請求部分已罹於民法第5 14條第1項1年消滅時效規定，然核其請求訴訟標的非屬該條 規定之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請 求權、損害賠償請求權或契約解除權性質，並無該條適用而 應回歸民法第125條前段規定適用，上訴人此部請求之債權 自未罹於消滅時效而得於被上訴人本案工程款請求中依民法 第334條第1項前段規定主張抵銷。 　㈤上訴人主張以系爭扣留文件所生損害賠償債權行使抵銷部分 ： 　1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民 法第264條第1項定有明文。又雙務契約上之給付義務，除債 之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之主給付義 務外，尚有從給付義務。從給付義務旨在準備、確定、支持 及完全履行主給付義務，基於法律明文或當事人約定，或基 於誠信原則及補充之契約解釋，以確保債權人之給付利益獲 得最大可能之滿足。從給付義務雖非基本義務，但該義務之 履行對契約目的之達成倘有必要而不可或缺時，應認與他方 之給付立於互為對待給付之關係，可行使同時履行之抗辯。 　2.上訴人主張被上訴人惡意扣留工程消防與清潔相關文件，致 其另行發包購置支出消防安檢設備130萬元、防火門工程56 萬1,750元、汙水處理設備49萬3,500元、防火建材15萬4,85 0元及無障礙設施6萬5,000元等費用，依民法第227條第2項 規定請求被上訴人賠償。並提出工程合約書、統一發票、收 據、匯款單、工程承攬合約書、支票、報價單、購買防火建 材即國浦矽酸鈣板單據及估價單、無障礙設施請款明細單等 為證（見本院卷二第61至79頁）。被上訴人辯稱其已交付工 作物並要求上訴人驗收，但上訴人拒絕驗收付款，上訴人自 得主張同時履行抗辯扣留相關文件；另上訴人購買之上開防 火建材非用於系爭工程使用，無障礙設施亦非系爭工程約定 施作範圍，其不得請求賠償等語，並提出其扣留之修改聯單 、三聯單、請款單、防火門出廠證明書、污水處理設施出廠 完工證明保固書、照片、行政院環保署函文、國浦矽酸鈣板 出廠證明書、商品驗證登錄證書、綠建材標章證書等（見本 院卷二第241至252頁）為證。 　3.經查，上訴人定作系爭工程係為興建新建物作為旅館使用， 　　被上訴人承攬施作系爭工程，其承攬契約主給付義務應為提 供合乎約定使用目的之工作物予上訴人，又其持有之系爭扣 留文件為申請核發系爭工程使用執照所需相關證明文件（見 本院卷二第176頁、不爭執事項㈦），其功用即在使本案工作 物即「日暉池上J HOTEL」成為合法建物以得於日後經營旅 館使用（見本院卷二第149頁），被上訴人交付系爭扣留文 件予上訴人係對本案承攬契約目的之達成有不可或缺之必要 性而為其從給付義務。兩造於本案承攬契約內雖未約定被上 訴人何時應交付系爭扣留文件，然已有約定應辦理驗收程序 並於驗收後上訴人即應給付工程尾款（見本院卷二第94至95 頁，不爭執事項），而被上訴人於103年12月1日提出竣工 圖申報竣工及請款資料予上訴人後（見不爭執事項㈩、8.） ，上訴人卻以工程瑕疵而拒絕辦理驗收（見不爭執事項、1 .），更於104年1月28日寄發存證信函予被上訴人主張系爭 工程瑕疵以尾款抵銷（見不爭執事項、3.），被上訴人則 於104年1月30日寄發存證信函予上訴人要求辦理驗收，驗收 後付款再交付系爭扣留文件（見不爭執事項、4.），上訴 人於104年2月5日寄發存證信函說明B1、B2工程瑕疵已自行 更正，請求被上訴人給付系爭扣留文件（見不爭執事項、5 .），被上訴人於104年2月10日寄發存證信函予上訴人再次 要求履約驗收付款（見不爭執事項、6.）。由上觀之，上 訴人既經被上訴人催告通知迄未依契約約定辦理驗收程序（ 見上開不爭執事項）且拒絕給付本應給付之系爭工程餘款 （金額如下本院之認定），又系爭扣留文件屬辦理申請使用 執照而得使本案工作物成為合法建物之所需必要文件，被上 訴人交付系爭扣留文件從給付義務，應可認與上訴人給付工 程餘款義務，互為對待給付關係而可為同時履行抗辯。 　4.是以，上訴人既有工程尾款未付，被上訴人主張同時履行抗 辯而拒絕交付系爭扣留文件，為有理由，故縱使上訴人因被 上訴人未交付而受有前述損害，亦不可歸責於被上訴人，上 訴人並不得請求被上訴人賠償前揭損害。 　5.況查，上訴人提出之上開另行購置防火建材即單據及估價單 ，其上記載購買品項為國浦矽酸鈣板4×6 6mm、數量為600片 ，單價245元，備註欄記載735片證明（含日月潭民宿）（見 本院卷二第75頁），與被上訴人所扣留有關防火建材文件其 上記載使用國浦矽酸鈣板產品規格為6mm×3'×6'、9mm×4'×6' ；產品數量為1570片、50片（見本院卷二第250頁）完全不 同。又被上訴人所提出扣留之上開文件所示規格既係符合系 爭工程使用需求，上訴人另行購置與原設計規格且數量完全 不同之品項使用，難認確係用於本案工程使用，且上訴人所 提上開單據上記載「含日月潭民宿」等語，更可徵其所購置 之該建材與本案工程無涉，上訴人自不得以已支出防火建材 費用主張請求被上訴人賠償損害。又就上訴人請求上開無障 礙設施費用部分，因非契約原約定施作之工項，被上訴人亦 未扣留有關該項目之相關文件（見不爭執事項㈦，本院卷二 第241至252頁即原證24、27、28、29），故上訴人所謂支出 該費用顯與被上訴人無關，亦不得請求其賠償損害。 　6.綜上，上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償 系爭扣留文件所生損害，並無理由，其主張於本件行使抵銷 ，即屬無據。 　㈥被上訴人依承攬契約約定本案得請求之金額： 　　查被上訴人本案並無逾期完工之情（上開五、㈡認定），故 上訴人主張被上訴人應賠償A1、B1、B2、B3工程逾期違約金 依序為1446萬元、14萬6,000元、38萬3,768元、157萬7,065 元並於本案主張抵銷部分，並無理由。又被上訴人得請求之 系爭工程款（已扣除系爭工程瑕疵減損金額）為1,335萬5,7 22元（上開五、㈠認定），再扣除系爭代墊款債權抵銷有理 由之A、B、C費用共34萬8,436元（上開五、㈣）後，被上訴 人依承攬契約約定，本案得請求之金額為1,300萬7,286元。 　㈦確認系爭本票債權不存在及上訴人是否應將系爭本票返還部 分： 　1.按A1契約第14條約定：廠商為擔保其於本工程、本契約及因 本工程、本契約所生之給付義務，應於訂約時繳納800萬元 之保證金（開具本票4張，金額各為200萬元）。前條履約保 證本票，由業主按累積計價進度25%、50%、75%、100%時， 按上開計價進度比例無息發還1張本票（見本院卷二第93頁 ）。 　2.查被上訴人係依上開約定為擔保A1契約之履行而簽發系爭本 票予上訴人，現由上訴人持有中（見本院卷二第154頁）， 又該工程已竣工，經本院審理後扣除上訴人抗辯有理由之工 作瑕疵價值減損及代墊款部分，上訴人仍有工程款未給付， 業如前述，系爭本票已無擔保原因關係之債權存在，故被上 訴人依民事訴訟法第247條第1項規定及上開約定，請求確認 系爭本票債權不存在及上訴人應返還系爭本票予己，為有理 由。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約及民事訴訟法第247條第1項 規定，請求上訴人給付工程款1,300萬7,286元，及自105年1 1月7日民事追加起訴狀繕本送達翌日即105年11月18日起至 清償日止按年息5%計算之利息、確認上訴人持有被上訴人簽 發之系爭本票債權不存在、上訴人應將系爭本票返還予被上 訴人等，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨就此部分執 陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴 。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 　　均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 　　此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠　 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄 以上正本係照原本作成。 日暉池上股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上 訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師 資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴 訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 冠能營造工程有限公司不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸 　　　 附表 編號 本票發票人 發票日 到期日 票面金額 票號 1 冠能營造工程有限公司 102年6月17日 無 200萬元 VC0000000 2 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 3 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 4 同上 同上 無 200萬元 VC0000000 附　註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2024-11-08

HLHV-112-重上-22-20241108-1

建
臺灣臺中地方法院

返還不當得利

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度建字第50號 原 告 川順營造股份有限公司 法定代理人 戴沼澤 訴訟代理人 陳姿君律師 被 告 臺中市停車管理處 法定代理人 盧佳佳 訴訟代理人 游雅鈴律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國113年10月11 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣230萬8,990元，及自民國113年5月11日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣77萬元為被告供擔保後，得假執行。但被 告如以新臺幣230萬8,990元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張：原告向被告承攬臺中市潭子區潭興立體停車場興 建工程（下稱系爭工程），於民國109年11月27日兩造簽訂 系爭工程契約（下稱系爭契約），然經審計部臺中市審計處 查核系爭工程認為設計單位即張文滋建築師事務所於系爭工 程編列預算時，鋼筋、模板、混凝土部分有重複編列數量及 耗損數量之情形，被告遂依前開審計部之認定，僅依張文滋 建築師事務所自行重新計算後之數量，逕自將原告工程款扣 款新臺幣（下同）230萬8,990元後，始核發驗收證明書。然 依系爭契約第3條約定實為總價承攬契約，除原告施作之數 目較原訂契約數量增減達3％以上，應以契約變更方式增減契 約價金外，被告均應依系爭契約總價為給付。爰先依系爭契 約法律關係，再依不當得利法律關係，請求被告給付230萬8 ,990元等語。並聲明：㈠被告應給付原告230萬8,990元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：依系爭契約第3條第1款約定，系爭契約固為總價 承攬契約，然依系爭契約第3條第2款約定，如實作數量較契 約所定數量增減達3％以上者，其逾3％之部分，仍應增減契約 價金。是被告依張文滋建築師事務所就模板、鋼筋、混凝土 等項目以結構計算實作數量並加計3％損耗值基準後，所出具 之工項數量增減比較說明表，比較結構計算書，始再依系爭 契約第3條2款第1目約定，按實作數量追減價金209萬4,322 元，再依比例追減承包商利管費5％、營業稅5％後，實際追減 金額為230萬8,990元。又依最高法院99年台上字第484號判 決意旨，契約變更不過是行政程序，與增減契約價金請求權 基礎無涉等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。 三、得心證之理由： 　㈠經查，原告向被告承攬系爭工程，於109年11月27日兩造簽訂 系爭契約，而系爭工程於112年5月25日經被告驗收合格後， 被告將原告工程款以審計單位要求為由，扣款230萬8,990元 等情，有系爭契約書、審計部臺中市審計處111年2月7日審 中市五字第1110050681號函（下稱系爭審計部函）、工程結 算驗收證明書及結算書等件附卷可參（見本院卷一第45-54 、109-170頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第217頁） ，堪信為真實。 　㈡原告得依系爭契約向被告請求給付230萬8,990元： 　⒈按系爭契約第3條第1項之約定：契約價金之給付，依契約價 金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時， 就變更部分予以加減價金結算；第3條第2項第1款約定：工 程之個別項目實作數量較契約所訂數量增減達3％以上時，其 逾3％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金；第4 條第2項約定：契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其 數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所 須供應或施作之實際數量（見本院卷一第113-115頁）。 　⒉原告起訴主張被告應依系爭契約第3條第1項之約定給付原告 全額工程款等語，而被告固抗辯依審計單位審核，原告就系 爭工程有模板、鋼筋、混凝土之耗損量有重複編列或溢計之 情事，因此均以結構數量加計3％耗損量為實作數量而計算此 部分工程款，依系爭契約第3條第2項第1款追減原告之工程 款等語。審諸兩造所爭執者既為模板、鋼筋、混凝土之耗損 量，而非系爭工程結構上所使用之模板、鋼筋、混凝土實際 數量，則模板、鋼筋、混凝土之耗損量之增減並非系爭契約 第3條第2項第1款所稱之實作數量增減，蓋耗損之意思，即 於施作時，因運送、製作、施工等因素，於建築結構外所為 消耗，且該消耗之數量於上開因素中，隨施工進度逐漸發生 ，且不存在於完工之建築物中，故於工程開始前僅能為估算 ，尚無法進行實際之計算，且於完工後，亦無從為鑑定，故 被告自無從依系爭契約第3條第2項第1款為耗損數量之追減 。是以，兩造既對契約約定之估算數量不爭執（見本院卷一 第293頁），且被告亦無提出得為追減契約金額之其他合法 原因，原告自得依系爭契約第3條第1項之約定，請求被告為 總價給付，被告扣款230萬8,990元自無理由。 　⒊至被告援引最高法院99年度台上字第484號判決意旨，認為契 約變更不過是行政程序，另外被告亦得依系爭契約第20條第 1項變更契約等語為抗辯，然查，本院既認為本件被告不得 以系爭契約第3條第2項第1款追減價金如上述，則被告不得 變更契約之情形下，自無庸審酌上開抗辯，併予敘明。 　㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條定有明文。本件原告對被告之系爭契約債權，為無確定給 付期限之債權，自應以原告催告請求被告負給付責任之翌日 ，起算被告之遲延利息。查本件起訴狀於113年5月10日送達 被告，翌日即為113年5月11日（見本院卷一第91頁送達證書 ）。揆諸前揭說明，原告自得請求被告連帶給付自113年5月 11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 四、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付230萬8 ,990元，及自113年5月11日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，為有理由，應予准許。 五、兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核與法律規 定均無不符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。 六、被告雖聲請聲請向行政院公共工程委員會對本件合理耗損數 量為鑑定，然本院前已認耗損數量不得依系爭契約第3條第2 項第1款約定追減，且縱使行政院公共工程委員會出具鑑定 意見，亦無足影響系爭契約之效力，故被告前開聲請核無調 查之必要。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。 八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　李悌愷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂麗玉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃崧嵐 （得於判決送達後20日內上訴）

2024-11-08

TCDV-113-建-50-20241108-1

訴
臺北高等行政法院

政府採購法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第357號 113年10月17日辯論終結 原 告 向陽營造工程有限公司 代 表 人 鍾月媚（董事） 訴訟代理人 常照倫 律師 被 告 陸軍專科學校 代 表 人 吳松齡（校長） 訴訟代理人 林敬恩 徐克銘 律師 複 代理 人 廖健君 律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國113年1月19日訴1120197號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款規定： 「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。…。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。 三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」本件原告向 陽營造工程有限公司於民國113年3月21日起訴時，其訴之聲 明為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。」（ 本院卷㈠【下稱卷㈠】第13頁），然因原處分之規制內容即刊 登政府採購公報3個月，經被告陸軍專科學校於113年3月7日 開始執行後，其3個月公告期間業已於同年6月間期滿(卷㈠第 209頁)，而無回復原狀之可能，是原告於113年8月15日言詞 辯論程序時變更訴之聲明為：「確認原處分、異議處理結果 違法。」(本院卷㈡【下稱卷㈡】第5、6頁)，核符因情事變更 而以他項聲明代最初聲明之情；且兩造之爭點相同，卷內證 據資料亦得互通利用，不生使被告疲於防禦或有礙於訴訟終 結之問題，是原告所為訴之變更，核屬適當，依前揭規定， 其訴之變更於法並無不合，此合先敘明。 二、事實概要：原告與被告於110年5月25日就「田徑場等周邊設 施(備)更新汰換工程」案（下稱系爭採購案或系爭工程）簽 訂訂購軍品契約(下稱系爭契約），契約價金為新臺幣(下同 )2,600萬元，履約期限為開工後150日曆天。嗣被告以原告 涉有違約事實，符合政府採購法（下稱採購法）第101條第1 項第10款、第12款規定（以下合稱系爭規定）之要件，而原 告於通知日起前5年內未被任一機關刊登政府採購公報，乃 依採購法第102條第3項、第103條第1項第3款規定，以112年 5月24日陸專校官字第1120004659號函通知原告，將依法刊 登政府採購公報3個月（下稱原處分）。原告不服，經被告 以112年7月7日陸專校官字第1120006090號函復維持原處分 （下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經行政院 公共工程委員會（下稱工程會）以113年1月19日訴1120197 號採購申訴審議判斷書駁回其申訴（下稱申訴審議判斷）。 原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠依系爭規定及其立法理由，可知倘廠商有可歸責之重大違約 事由，致契約解除或終止時，機關即應通知廠商將刊登政府 採購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，建立廠商間良 性競爭環境之立法目的。至是否予以刊登政府採購公報，仍 應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。是機關刊登政府 採購公報，除應審查廠商違約情節是否重大外，並應衡酌對 違約廠商予以刊登政府採購公報而限制該廠商工作權與財產 權，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共 利益目的之達成；除解除或終止契約並請求損害賠償或給付 違約金等外，為落實採購法所揭示之公共利益目的，有併將 違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要；維 護採購法所欲達成之公共利益，與限制違法廠商工作權、財 產權所造成之損害間，非顯失均衡。 　㈡系爭工程確有圖說與現況不符情形：對照系爭契約所附工程 圖號「A-03」之「運動場整修剖面圖」（下稱A-03圖說）所 載「跑道整修工程」之工序，僅要求「刨除3cm舊有跑道瀝 青層」、「鋪設3至5公分瀝青混凝土」；再依系爭契約所附 工程圖號「A-010」之「合成橡膠面層規範」（下稱A-010規 範），由其「一、基礎施工說明」欄第7點記載，可知「跑 道」於施作完成後應達於「7cm」之瀝青混凝土厚度，是原 跑道4cm粗瀝青混凝土為原有之舊跑道之前已施作瀝青。然 原告於按圖開挖「跑道」區域後，發現於「刨除3cm瀝青混 凝土」時，下方已無任何瀝青混凝土存在，可見原有跑道根 本無「4cm之粗瀝青混凝土層」，即便原告按圖施作「3至5c m厚瀝青混凝土」，至多亦僅為「5cm瀝青混凝土層」，無法 達到前開規範所訂之「7cm瀝青混凝土層」，而有明顯之履 約風險，此即為原告所指「圖說與現場實際狀況不符」之點 。此一事實先、後歷經桃園市土木技師公會、工程會認定在 案，且為被告所不爭執，依「國防部工程施工查核小組查核 紀錄」，亦可證明系爭採購案所衍生之圖說與現況不符爭議 ，應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦 無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工 期，原告就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由。 　㈢原告迄至被告終止系爭契約日止，已完成可施作之工項： 　　⒈依系爭工程之結算估驗資料記載：「已工作天數：68日曆天」，故於111年11月21日結算估驗時，原告實際工作天數為「68日曆天」（其中18日為因雨展延，故實際工作天應為「50日」）。而依原告於投標系爭工程時提出之系爭工程「工程進度曲線圖」，於「68日曆天」（50日工作天）時，應具體施作之工項為：「二、跑道內場弓形區整修工程」，其餘「一、跑道整修工程」、「三、助跑道整修工程」、「四、司令台整修工程」、「五、照明整修工程」、「六、司令台前暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作進度，則被告豈能以尚未開工之工項未施作，作為原告有「遲延工期」之理由？而就「跑道內場弓形區整修工程」部分，因原告於「跑道整修工程」施工處開挖後發生前述無法達到跑道施工規範所定7cm瀝青混凝土層之履約爭議，且「跑道內場弓形區整修工程」與「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故此項工程亦無法施作，自無從歸責於原告，然原告仍盡可能將其他工程進度尚未屆期之工項得施作者先予以施作，此由「各工項施作情形一覽表」之記載，可知原告已就尚未屆期之「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、「司令臺整修工程」工項部分施作完成，並經被告列入「結算估驗」內一併辦理結算驗收。 　　⒉又「五、照明整修工程」（燈具）配管配線係位於「跑道下方級配層」，因下方級配層有前述圖說與現況不符之爭議，須待被告辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行燈具設備管線施作；再者，依圖號「A-07」之圖說（下稱A-07圖說），照明燈具設備所要求之操作溫度為「-25℃~50℃」，然最低溫度「-25℃」非但不符合我國戶外常態氣候環境，且於國內市場亦僅尋得最低溫度「-20℃~60℃」之燈具，被告設計規格顯有窒礙難行情形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行，觀諸被告將系爭工程另行發包給德俋營造有限公司施作時，就上開照明設備業經變更為「LED屋外投光燈具，500W LED投光燈」，並於燈具規範中明確「刪除操作溫度」之條件，顯見系爭契約原所要求之「-25℃~50℃」本無必要。再者，「司令臺前暖身區地坪整修工程」之施作位置，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑道作業完成後始得施作該區域，則依正常工序管控，亦無法提前進行施作；另原設計圖未規劃排水，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來保固責任，有待被告修改設計圖後始能施作。 　　⒊系爭工程之工程進度表（下稱系爭工程進度表）「開始時 間」、「完成時間」均僅為系爭工程之進度預估，而被告 並不爭執於辦理結算驗收時，原告實際工作天數確實僅為 「50日」，故依上開進度表，結算估驗明細表項次壹㈢「 助跑道整修工程」、壹㈤「照明整修工程」、壹㈥「司令 台前暖身區地坪整修工程」於「50日工作天」時（即110 年7月27日），均尚未達應施作之期程，原告自無於工程 期程屆至前先行施作之義務而無違約情事。又被告辯稱諸 多工項並無前置作業而得先行施作一節，實係完全罔顧工 程項目介面間相互影響情事，被告重新發包後，就項次壹 ㈠「跑道整修工程」增列「壹㈦⒊級配粒料底層，碎石級 配，瀝青混凝土面施工，(碎石級配整平順夯實〈依洩水坡 度〉)」，即指主跑道於刨除原有跑道面層後，須「加強夯 實底層碎石級配」，同時「預留燈具電纜管線」，亦可證 明各關聯工項均會相互影響，且其所進行之「級配粒料底 層夯實」，亦可反證其原設計圖說與現況不符。 　㈣本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第10款情事：依採購法第85條之1第3項規定，可知於履約爭議調解案件中，調解委員依前開規定酌擬書面調解建議，充其量屬建議性質，以促請雙方當事人相互退讓以求和諧之方案，並不生認定事實之效果，亦不生拘束他機關之效力。原告於111年8月10日接獲工程會檢送之調解建議後，已於同月25日表明拒絕接受調解。是工程會縱曾出具調解建議，並為被告所同意，惟原告因認未必公允而難以接受，自無從再以「原告未接受調解建議」為由，而當然為不利原告之認定。又原告於履約爭議調解、民事訴訟、異議、申訴審議程序中均一再主張原告得施作之各該工項均已完成，則工程會於未實質審查「何等工項尚未施作」及「尚未施作之工項與圖說爭議是否具關聯性」等重要爭點下，即認原告未接受調解建議致延誤履約工期，被告亦未就上開事項予以指明，即認原告有採購法第101條第1項第10款規定之情事，均顯有可議。又原告於施工期間發現圖說與現況不符後，被告無視原告之專業判斷及要求提供適切圖說之需求，始終未能正視、承擔自身設計不當所應擔負之履約責任，且迄至契約終止前，被告仍藉故推諉不辦理契約變更，則參酌採購法之立法目的，被告以「錯誤之設計圖說要求原告履約」，明顯係屬違反誠實信用之方法，且亦未考量原告倘仍持續履約，勢必將導致公共工程品質敗壞之使用風險，亦有違反一律注意原則，則被告主張原告停工係屬可歸責等語，實無理由。 　㈤本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第1 2款情事： 　　⒈如前所述，本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事，倘原告貿然繼續施作，瀝青層總厚度至多僅有3至5公分，顯與圖說所要求的7公分厚瀝青混凝土不符，而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以及保固責任歸屬之疑義。原告爰將上開事由通知被告，並於110年8月13日發函通知暫予部分停工。嗣雙方就此履約爭議，於同月17日召開第4次工程進度協調會，會中原告之技師已表明有「跑道高度落差」之問題，並建議停工，之後原告於同月25日提出工程停工報告表函請停工，然經被告於110年9月6日、同年10月5日函復否准停工之申請。嗣於110年9月29日第一次協調會議，已於會議紀錄載明：「俟桃園市土木技師公會鑑定後，納入後續工程契約修訂依據」，顯見已將技師公會鑑定結果作為被告日後契約變更、修訂之依據，其後經該技師公會出具鑑定報告書，認確有原告主張之設計瑕疵情事，並建議雙方進行相關契約變更磋商，可證系爭工程爭議，確實可歸責於被告之設計疏漏所致，被告自應就原告有何延誤履約期限之事實，負積極之舉證責任，始得終止契約，申訴審議判斷就此未予調查釐清，即駁回原告之申訴，自非允當。 　　⒉被告雖同意依調解建議變更契約，惟工程會調解建議僅具 建議性質，即便雙方未能依調解建議達成協議，本應再行 檢視系爭工程延誤履約之原因為何。惟申訴審議判斷竟先 將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價 ，而稱被告已同意變更契約，系爭採購案已無不履約之事 由，原告迄至被告終止契約前仍拒絕與被告變更契約等語 ，顯然悖離調解程序應有之認知，蓋由被告變更契約，係 屬調解中所提出之紛爭解決方案，而變更契約之內容，須 雙方達成共識，非由任一方片面決定，然被告所提變更契 約之內容，未能充分反應繼續施作成本，原告無法同意， 又如何課予原告必須就被告片面製作之契約條件為「辦理 變更」？又系爭規定關於「因可歸責於廠商之事由」致延 誤履約期限或解除、終止契約，是否應對得標廠商為刊登 政府採購公報處分，在於得標廠商履約義務違反情節及警 示必要性之衡量，本件既係因被告設計失當而停工，進而 衍生履約爭議，若將此歸咎於原告，顯非合理，而欠缺對 其他政府機關警示之必要，被告將原告停權並刊登政府採 購公報，自無理由。 　㈥本件不符合採購法第101條第4項「情節重大」之規定： 　　⒈被告主張因原告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用 學校跑道訓練學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生 跑步之場所，嚴重妨害被告訓練國家軍人期程等語。然本 件源於被告所提供之圖說與現況不符，致原告有履約風險 ，更將肇生完工後使用跑道之學生發生運動意外傷害之高 度風險。被告一再執民事糾紛所應審究之「遲延損害」、 「債務不履行之損害賠償」、「履約進度」、「回復原狀 （違約補救）」，作為其主張原告「情節重大」且「具可 歸責事由」之理由。然採購法第101條第1項第10款「情節 重大」之判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠 商延誤履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造 成，及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤 履約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺履 約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有履約 誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」。是被告明 顯誤解上開規定之「規範目的」。 　　⒉又原告業已說明系爭工程之爭議乃在於「圖說與現況不符 」，就所招標之工程具有履約可能，本應屬被告身為招標 機關所應善盡之注意，原告何來可歸責事由？本件原告既 有能力察覺施工現況與圖說不符，且於察覺後積極反應停 工及要求修正圖說、辦理工程變更追加，可見原告具「履 約能力」無誤；而原告就本件履約爭議，先後與被告多次 磋商、協調，更配合委請技師公會鑑定後，接續向工程會 提出履約爭議調解，更可見原告於過程中一再配合釐清爭 議，原告就其他不涉及爭議範圍之工作亦已完成，苟原告 無履約之意願，又何須如此？ 　㈦關於徐克銘律師應予迴避部分：徐克銘律師為被告之「採購工作及審查小組」（下稱審查小組）部外委員，其除於履約爭議調解程序中提出「履約爭議調解陳述意見書」及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事給付工程款事件擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能公正執行職務，而有自行迴避事由，竟未予迴避仍參與並作成決議，經原告提出異議書請求迴避後，被告仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序。又審查小組設置外部委員之目的，本在確保審議程序之適法性與獨立性，且能提供小組獨立客觀之法律專業意見，徐克銘律師「先」擔任履約調解程序之被告代理人，承襲其履約爭議之成見，再擔任審查小組委員，即有球員兼裁判之疑義，應有不能公正執行職務而足疑為不公平審查之虞，自具自行迴避事由。再者，機關採購工作及審查小組設置及作業辦法（下稱審查小組設置辦法）既規定「外聘委員」須「1人」，則因徐克銘委員具利害衝突而不得列計為委員，經扣除「徐克銘」委員後，該審查小組委員即無外聘委員，所為決議自屬違反該辦法第8條之1之規定，其組織為不合法，所為決議亦不具適法性。至申訴審議判斷雖認即使扣除徐克銘律師之表決票數，亦不影響審查小組決議結論等語，實屬蔑視程序正當性之論述，要無可採。 　㈧聲明：確認原處分、異議處理結果違法。 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告於履約過程中擅自停工，被告依系爭規定刊登政府採購 公報，洵屬有據： 　　⒈原處分認原告該當系爭規定，乃係指全案契約之施工項目是否有可歸責於原告之事由致延誤履約期限、解除或終止契約，蓋被告歷次催告函文均係請原告盡速進場施作「系爭契約」，而非僅催告原告完成「跑道」此一工項，原處分亦已明確載明因原告未依約履行而該當系爭規定之要件。 　　⒉契約圖說要求非技術上不能完成，原告自應按圖施工。原告未施作完成工項如下： 　　　⑴跑道整修工程：原告應按圖施作，且原告於投標前即已 知悉該圖說，並經確認後而為投標。又原告所提出桃園 市土木技師公會之鑑定意見亦明確說明本件不影響承載 力。再者，政府採購涉及國家資源分配及預算申請，被 告無法擅自變動已核定之預算，若後續有維修、改善之 必要，被告自會再次申請預算並公告採購，而非在預算 不夠之情況下，延宕系爭工程施作等待經費。系爭工程 並非不能施作，原告逕以契約有爭議為由，未依約履行 契約致逾期違約，契約遲延之責任自屬可歸責於原告之 事由。 　　　⑵照明整修工程：雙方於系爭契約約定，由原告提供具有 「操作-25℃至50℃」規格之照明設備，惟原告遲不提供 符合系爭契約所要求規格之產品，且原告僅向被告提出 修正建議，提供他項規格之燈具供被告選購，亦無經被 告同意變更契約內容，是原告未提供符合A-07圖說約定 特定規格之照明設備，係未依契約內容施作。 　　　⑶除上開工程項目外，原告亦未完成跑道內場弓形區整修 工程、助跑道整修工程、司令臺前暖身區地坪整修工程 。 　⒊原告因上開工項未完成，該當系爭契約第21條第1項第5款 、第8款、第11款終止契約之事由： 　　　⑴因可歸責於原告之事由，致履約進度落後56％：觀諸系爭 契約第7條第1款規定可知，本件工程應於機關簽約日次 日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工。原告於開工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函 予被告，主張應暫時停工，因停工之要求與系爭契約之 約定不符，經被告多次發函明確表示拒絕原告停工，惟 原告仍拒絕進場施作，且觀系爭契約之詳細價目表[標 單]的項目及說明可知，系爭工程並非僅有跑道整修此 一施工項目，仍有跑道內場弓形區、司令臺及照明等整 修工程之獨立工項可供施作，原告僅以跑道鋪設爭議為 由，而未完成跑道內場弓形區等工項，系爭工程既應繼 續履約而無暫停之情事，原告片面拒絕進場施作，自屬 可歸責於原告之事由。原告自系爭工程之履約期限110 年11月24日起至原告於111年1月4日提起爭議調解日止 ，及自111年9月26日調解不成立起至111年11月10日終 止契約日止，共計84日曆天，因可歸責於原告之事由， 致履約進度落後56％(計算式：84÷150×100％=56％)。是被 告依系爭契約第21條規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑵原告無正當理由而不履行契約：原告於開工後，僅以契 約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時停工， 因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次明確 表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，顯有無正 當理由而不履行契約之情事。是被告依系爭契約第21條 規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑶原告未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10 日內仍未改正：觀諸被告於110年10月5日之發函內容可 知，原告仍未依契約規定履約，迄至被告於111年11月1 0日終止契約日止，仍未改正。是被告依系爭契約第21 條規定解除契約，洵屬適法有據。 　 ⒋被告依系爭規定刊登政府採購公報：如前所述，原告於開 工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應 暫時停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告 多次明確表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，被 告依系爭契約第21條規定解除契約，已該當系爭規定，爰 刊登政府採購公報3個月。 　　⒌本件符合採購法第101條第4項所定情節重大之要件：系爭 工程係為修整學校跑道，以提供學生訓練所使用，然因原 告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用學校跑道訓練 學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生跑步之場所， 嚴重妨礙被告訓練國家軍人之期程，並影響學生平時訓練 之場所，被告所受之損害難謂非屬重大。又原告於開工後 ，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時 停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次 催告原告進場施工，然原告均未予以回應。原告逕自停止 施工致履約進度落後56％、無正當理由不施作、接獲被告 之催告不予進場改善等，導致系爭工程未能施工完成，故 原告就系爭工程履約過程中，顯有重大可歸責情形。另本 件重大違約事由發生後，被告迄今未接獲原告任何補救或 賠償之訊息，足證原告無提出任何實際補救或賠償措施之 行為及意願。 　㈡原告以下主張均無理由： 　　⒈原告主張徐克銘律師應予以迴避等語，並無理由：採購評選委員會（下稱評選會）係由行政機關於採購程序中所成立，以提供意見協助行政機關作成行政處分。採購評選委員會審議規則（下稱採購會審議規則）並無「迴避」之規定，徐克銘律師亦無採購會審議規則第14條應辭職或解聘之事由，徐克銘律師係於原處分作成前，提供審查意見供被告參考，原告竟以徐克銘律師曾擔任被告與原告間爭訟之代理人，而認其有不能公正執行職務之情事等語，倘依原告之邏輯，機關根本不可能有人可以成為評選會之委員，蓋評選會委員，均係機關內部成員，無論係在履約爭議調解程序或訴訟程序中，均處於與原告對立之立場。職此之故，徐克銘律師僅係在被告與原告間之履約爭議調解程序、訴訟程序擔任機關之代理人，且擔任評選會委員亦是協助機關作成行政處分前之前審程序，就資料客觀判斷原告施作系爭工程時有無依契約履行。再者，被告於112年3月25日函請原告陳述意見時，即於該函中告知請徐克銘律師擔任小組委員，然原告並未以書面向被告敘明理由俾由委員會作成決定。又原告自會議開始迄至會議結束，均全程在場，並見聞評選委員討論事項，也未見原告提出徐克銘律師有不能公正執行職務之情事，或列入討論之情形，是原告不得任意於事後推翻此評選結果，全然不尊重評選之正當程序。另評選會並無審級制度，僅係機關內部作成決定前之前置程序。退步言，112年3月31日審查小組會議之出席委員共計7位，其中1位為外聘委員徐克銘律師，當日會議係全數通過認定原告有系爭規定所定情事，應刊登政府採購公報，從而，扣除徐克銘律師之表決權數，亦不影響審查小組之決議結論。 　　⒉原告係因履約過程中逕自停工，而違約情節重大，並非因不接受調解意見為不利認定：原告違約情事，已如前述，申訴審議判斷認「惟申訴廠商不同意該調解建議之內容，致延誤履約工期1/2，是可歸責申訴廠商延誤履約期限」等語，其計算遲延天數有誤，應自全案工期履約期限110年11月24日起開始計罰，而非自原告不同意調解建議時起算。 　　⒊原告稱工項相互影響等語，顯與事實不符： 　　　⑴就跑道整修工程部分：觀諸系爭工程進度表所示，「跑 道整修工程」、「跑道內場弓形區整修工程」、「助跑 道整修工程」、「司令臺整修工程」之前置作業為識別 碼7「主跑道切割」或識別碼8「清除原有PU跑道面層運 棄」，而識別碼8部分即為結算估驗明細表項次壹㈠⒈之 「清除及掘除，原有PU跑道面層剷除運棄」，是原告既 已完成識別碼7、識別碼8，則後續「跑道內場弓型區整 修工程」、「助跑道整修工程」、「司令台整修工程」 即不受影響，得予以施工。 　　　⑵結算估驗明細表項次壹㈡「跑道內場弓型區整修工程」 中，壹㈡⒐、壹㈡⒑、壹㈡⒒、壹㈡⒓等工項，均無任何前 置作業，故跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑶關於結算估驗明細表項次壹㈢「助跑道整修工程」中， 壹㈢⒊、壹㈢⒍、壹㈢⒎、壹㈢⒏、壹㈢⒐等工項部分，因 系爭工程進度表識別碼8為本工項之前置作業，原告既 已完成識別碼8，則本工項不受跑道整修工程未完成施 作之影響。 　　　⑷結算估驗明細表項次壹㈤「照明整修工程」，並無任何 前置作業，跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑸結算估驗明細表項次壹㈥「司令台前暖身區地坪整修工 程」，並無任何前置作業，跑道整修工程未完成施作， 不影響本工項之施作。 　　⒋原告稱並未遲延等語，並無理由：原告自認經被告催告仍 未進場施作，且進場施作之天數僅有50天，則本件實際開 工日期為110年6月7日，完工期限為110年11月24日，於施 工期限原告均未進場施作，且拒絕施作，放任完工期限屆 至，原告違約情形，顯屬重大。 　㈢聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： ㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約( 卷㈠第385頁至第490頁)、原處分、異議處理結果及申訴審議 判斷書(卷㈠第39頁至第70頁)在卷可稽，此部分之事實，可 以認定。茲兩造爭議所在，乃原告是否確有被告所指延誤履 約期限且可歸責於原告之違約事實？ 　㈡按採購法第101條第1項第10款、第12款、第3項及第4項規定 ：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。十 、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 …。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情 節重大者。…。（第3項）機關為第一項通知前，應給予廠商 口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查 小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。（第4項）機 關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、 廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」 第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規 定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審 議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第3款規定 ：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列 期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：…。三 、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知 日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月 ；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被 任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經 判決撤銷原處分者，應註銷之。」是機關辦理採購，發現有 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限、解除或終止契約 ，且情節重大之情事，應成立審查小組認定廠商是否該當系 爭規定，並應給予廠商陳述意見之機會；如審查認定廠商確 有系爭規定所定情事，機關應將其事實、理由及刊登政府採 購公報之期間通知廠商，廠商未於規定期限內提出異議或申 訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反採購 法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府 採購公報，廠商於刊登公報期間，不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商。稽諸上開規定意旨，乃在使各政府機關辦 理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、 作為決標對象或分包廠商之依據，藉由全國各政府機關間之 聯防機制，杜絕不良廠商於一定期間內參與政府採購案，避 免續受其危害，並維護正當營業廠商間之良性競爭，俾能建 立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質。 　㈢再者，得標廠商本負有依採購契約所約定之債務本旨履行之 義務，茍其具有可歸責事由，延誤履約期限或致使採購契約 解除或終止者，即該當於系爭規定所定之違約情形，並不以 全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審 酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3 月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又系爭契約 第21條第1項第5款、第8款、第11款規定：「㈠廠商履約有下 列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒌因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者…：履約 進度落後20％…以上，且日數達10日以上。百分比之計算方式 如下：⑴屬尚未完成履約而進度落後已達百分比者，機關應 先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度 計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後 百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分 比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日 數計算之。⑵屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期 限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。…。⒏無正當理由而 不履行契約者。…。⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書 面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改 正者。」(卷㈠第425頁)。 　㈣經查：　 ⒈兩造於110年5月25日簽訂系爭契約，約定原告應於簽約日 次日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工（第7條第1項第1款。卷㈠第400頁）。嗣原告於110年6 月7日開工，然原告於施作跑道整修工程時，發現既有瀝 青混凝土面層僅有3公分厚，與原瀝青混凝土結構設計厚 度7公分不符（下稱系爭工項爭議），乃於110年8月13日 函請被告儘速召開工務會議討論後續施工事宜。經被告於 同年月17日召開系爭工程進度協調會後，原告以未獲進一 步施作指示為由，於110年8月25日檢送工程停工報告表（ 按：其上記載「於110年8月14日停工」）向被告申請停工 ，經被告於110年9月6日函覆以現場並無跑道瀝青混凝土 厚度與設計要求不相符之情事，且現場契約施工項目仍有 多項可進場施作，不符契約約定之停工要件等語，不同意 原告停工之申請。嗣被告陸續於110年10月5日函請原告施 作其他未影響項目、同年12月7日函覆無法核定原告之停 工請求等語，經原告向工程會提起採購履約爭議調解而未 成立後，被告復先後於111年10月14日函知原告本件未經 核定停工，請儘速依系爭契約完成後續工進(於文到10日 內進場施作及提送趕工計畫)、於111年10月28日函請原告 於文到7日內儘速進場施作等語，然因原告仍未進場施工 ，經被告審認原告未依契約規定履約，且接獲書面通知後 仍未改正，乃依系爭契約第21條規定，以111年11月9日陸 專校官字第1110009892號函（下稱111年11月9日函）通知 原告終止契約(原告於同年11月10日收文)，並於111年11 月21日辦理結算估驗，就原告已施作部分結算工程款計50 1萬7,678元等情，有原告110年8月13日向陸專字第110081 301號函及所附現場照片(卷㈠第321頁至第325頁)、被告11 0年8月23日陸專校官字第1100007006號函及所附系爭工程 進度協調會會議紀錄、原告110年8月25日向陸專字第1100 82501號函及所附工程停工報告表(卷㈠第339頁至第348頁) 、被告110年9月6日陸專校官字第1100007318號函、被告1 10年10月5日陸專校官字第1100008309號函、被告110年12 月7日陸專校官字第1100010484號函(卷㈠第491頁至第495 頁)、工程會111年9月26日工程訴字第1111101472號函所 附111年9月16日調1110005號調解不成立證明書、被告111 年10月14日陸專校官字第1110008948號函、被告111年10 月28日陸專校官字第1110009462號函(卷㈠第507頁至第513 頁)、被告111年11月9日函(卷㈠第337、338頁)、系爭工程 結算估驗資料(卷㈠第569頁至第599頁)附卷可查。 　　⒉原告主張本件存有系爭工項爭議，尚非無據：本件兩造於1 10年9月29日召開系爭工程協調會，合意委由桃園市土木 技師公會就「主跑道鋪足3~5cm厚度瀝青是否符合需求？ （僅人員使用約2,000餘人，無車輛行駛）」、「舊瀝青 刨除後現況是否為級配層？」等涉及系爭工項爭議之事項 進行鑑定，經該公會鑑定結果略以：依A-03圖說，田徑場 主跑道舊面層剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5 公分厚度瀝青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。跑道區 鋪面構造與跑道弓形區相似，跑道區施工完成後，鋪面結 構自上而下應為合成橡膠面層、7公分瀝青混凝土、15公 分碎石級配，另依A-010規範之基礎施工說明中敘明「⒎鋪 築7cm厚瀝青混凝土（4cm粗+3cm細）」。現場會勘時，已 經依A-03圖說將田徑場主跑道舊面層剷除，舊瀝青亦已刨 除3公分，惟多數區域礫石層外露，已無瀝青層，如依A-0 3圖說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完 工後，瀝青層總厚度至多5公分，將與A-010規範要求之7 公分厚瀝青混凝土不符；舊瀝青刨除後現況土壤，經採樣 試驗分析，判定非為級配層等語，有該公會110年11月18 日鑑定報告書(卷㈠第79頁至第94頁)附卷可憑，核與A-03 圖說、A-010規範(卷㈠第333頁、第335頁)及原告所提110 年8月13日施工照片圖(卷㈠第323頁至第325頁)相符，並為 被告所不爭執(卷㈠第195頁)，是原告據此主張系爭工程確 有圖說與現況不符情形等語，自非無據。 　　⒊原告所執系爭工項爭議，尚非得據為停工之事由： 　　　⑴原告固主張本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事， 而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以 及保固責任歸屬之疑義等語。然查，姑不論原告所稱「 有未來現場跑道塌陷風險」之情，乃原告主觀臆測之詞 ，且經桃園市土木技師公會鑑定結果，亦認如依A-03圖 說內容施工(按：即原告鋪足3至5公分厚度瀝青)，其承 載力仍能符合被告之需求(卷㈠第86、87頁)，是此部分 已難據為原告得逕予停工之正當事由；且被告於前開11 0年9月6日函文中已表明：「依契約圖說A-03及A-04， 施工順序為原有PU面層刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除 3公分、洩水坡度調整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青 混凝土等項目，非貴公司（按：即原告公司）所述原有 瀝青混凝土刨除3公分密級配後，尚有4公分承載層，即 無所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符 之情事，請立即依據契約圖說進場施作後續工項」等語 (卷㈠第491頁)，即原告依照上開施工順序施工，並無「 所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符」 之情，縱原告仍自認為有爭議，在被告保有契約圖說解 釋權（參見系爭工程之施工規範第1.4.1點，申訴審議 卷第141頁）、且原告亦未能具體指明系爭工項爭議於 技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下，原告自應 依約施工，即便日後發生原告所稱現場跑道未來有塌陷 風險等工程品質爭議，亦純係日後民事爭執問題；更何 況，兩造就本件履約爭議，經原告向工程會採購申訴審 議委員會申請調解，並由該會提出調解建議略以：考量 加鋪成為7公分之瀝青混凝土，符合系爭契約之採購目 的與利益，惟其性質應屬於新增數量而非新增單價，經 勸諭雙方後，被告同意以契約變更之方式，依原契約單 價增作此部分加鋪4公分瀝青級配層之工項，金額核算 應為547萬2,924元，爰建議雙方依此金額增帳完成契約 變更等語，被告固接受上開調解建議，然原告則仍以上 開增帳金額顯不敷實際施作成本，本件施工延期，原物 料及人工成本大漲，為市場公認情事，若原告接受上開 建議，將造成鉅額虧損為由，不同意上開調解建議，終 致兩造調解不成立等情，為兩造所不爭執，並有工程會 111年8月8日工程訴字第1111101194號函及所附調解建 議(卷㈠第497頁至第505頁)、原告111年8月25日陳報㈤狀 (卷㈠第327頁)及調解不成立證明書(卷㈠第508、509頁) 在卷可考，可見就系爭工項爭議，被告已表明願以增加 數量（即加鋪4公分瀝青級配層）方式辦理契約變更， 若原告確有前開關於未來跑道塌陷、保固責任歸屬等疑 慮，亦已非無解決之道，縱原告基於成本考量未能接受 前揭調解建議，然在系爭工項爭議於技術上並無不能續 行施作工程且經被告於111年10月14日、111年10月28日 持續發函要求原告依約儘速施工的情況下，原告仍應進 場施工，是原告以本件存有圖說與現場實際狀況不符之 情事而逕自停工，自難認為有據。 　　　⑵又原告是否延誤履約期限而可歸責，重點乃在於其逕自停工是否有正當理由，而非因其拒絕接受工程會之調解建議，是原告所稱申訴審議判斷將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價，顯然悖離調解程序應有之認知等語，尚有誤會。至「國防部工程施工查核小組」針對系爭採購案於110年10月19日實施施工查核，其查核紀錄固記載原告所指稱之系爭工程有「工程設計非陸軍專科學校之專長，為提高績效減少糾紛，建議該校可委託專業管理廠商辦理」、「採自辦監造，惟監工均無(未)符合規定資格」、「本工程之監造單位由專校辦理，由於學校並無此方面之經驗與專長，影響監造之績效」等缺點，並建議「本工程採自辦設計、監造，整修需求與設計規範、現地實況未能符合，未能有效即時處置嚴重延宕進度，爾後類案建議可考量委託技術服務，強化專業性」等語（卷㈡第58、59頁)，惟核其性質，乃上級監督機關就其所屬學校辦理政府採購案件，依其查核結果指明個案缺失並提出具體建議，以求檢討改進，避免日後（可能）發生爭議，並非得作為認定履約責任之唯一依據。是原告引用上開查核結果，主張系爭工項爭議應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工期，其就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由等語，尚非有據。 　　⒋原告所執未能施作其餘工項之理由，亦非可採： 　　　⑴原告固主張「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、 「司令台整修工程」、「照明整修工程」、「司令台前 暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作 進度，自不應歸責於原告等語： 　　　　❶然如前所述，本件縱存有系爭工項爭議，惟在被告依 其契約解釋權，認定原告依契約圖說按照原有PU面層 刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除3公分、洩水坡度調 整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青混凝土等施工順序 施作，並無「所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設 計要求不相符」之情，且原告亦未能具體指明系爭工 項爭議於技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下 ，原告自應依約施工，如此當不致於產生原告前開所 述無法施作其餘工程之問題，是原告執本件存有系爭 工項爭議而據為其餘工程未能施作之免責事由，顯非 可採。 　　　 ❷再者，觀諸系爭工程之結算估驗資料，可知原告就「 壹㈠跑道整修工程」部分，計有壹㈠⒊至壹㈠⒏等工項 未施作（「累計完成」欄均為空白）；就「壹㈡跑道 內場弓型區整修工程」部分，計有壹㈡⒐至壹㈡⒓等工 項未施作；就「壹㈢助跑道整修工程」部分，計有壹 ㈢⒊、壹㈢⒍至壹㈢⒐等工項未施作；就「壹㈤照明整 修工程」、「壹㈥司令台前暖身區地坪整修工程」等 部分，其細部工項則均未施作(卷㈠第572、573頁)。 然依系爭工程進度表(卷㈡第105頁)所示，部分工項之 「前置任務」欄載有識別碼，意即只要完成該工項（ 下稱工項1）之「前置任務」欄所載識別碼對應之工 項（下稱工項2），即可施作工項1；換言之，工項2 為工項1之前提工程，只要完成工項2，後續即可施作 工項1。本件就「跑道整修工程」部分，識別碼8之工 項「清除原有PU跑道面層運棄」，其「前置任務」之 識別碼7即「主跑道切割」、識別碼9之工項「瀝青混 凝土面層刨除原有跑道3 cm運棄」，其「前置任務」 為前述識別碼8所示之工項，而上開識別碼7、8、9等 工項均已完成之情，除經被告自承在卷外（卷㈡第100 頁)，並有系爭工程之結算估驗資料中所載壹㈠⒈、壹 ㈠⒉等工項之結算情形可憑(卷㈠第572頁)，則只要原 告依約持續施工，並陸續完成「前置任務」所載識別 碼對應之工項，自無原告所稱因尚未達預定施作進度 而無可歸責之問題；同理，於「跑道內場弓型區整修 工程」、「助跑道整修工程」、「照明整修工程」、 「司令台前暖身區地坪整修工程」等工項亦然，甚而 部分工項並無前提工程（如「照明整修工程」），是 原告此部分之主張，自無可採。至原告於言詞辯論程 序雖稱上開工程進度表只是工程之規劃時程，沒有去 考慮相關工進的情況下給被告參考的，故該工程進度 表不能作為依據，而應以原告所提出之施工表（原證 19）為準等語（卷㈡第111頁)，然系爭工程進度表業 經原告蓋印確認，自不得率以未將相關工進情況考慮 在內而得主張免責；而原告所稱施工表（原證19）， 實為「公共工程施工日誌」（卷㈡第63頁)，並未如系 爭工程進度表記載各工項之前後施工順序關係，是原 告此部分之主張，亦無從為其有利之認定。　 　　 ⑵又原告主張「跑道內場弓形區整修工程」部分，因本件 發生系爭工項爭議，而「跑道內場弓形區整修工程」與 「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故 此項工程無法施作等語。然查，前開桃園市土木技師公 會鑑定報告固敘及：依A-03圖說，田徑場主跑道舊面層 剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5公分厚度瀝 青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。「跑道區鋪面構 造與跑道弓形區相似」（按：引號部分為本院所加）， 跑道區施工完成後，鋪面結構自上而下應為合成橡膠面 層、7公分瀝青混凝土、15公分碎石級配。如依A-03圖 說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完工 後，瀝青層總厚度至多5公分，也將與A-010規範要求之 7公分厚瀝青混凝土不符等語(卷㈠第85頁)，然此部分無 非係在說明系爭工程確有圖說與現況不符情形（即存有 系爭工項爭議），原告上開主張，同樣也是在指摘系爭 工程之圖說與現況不符，然系爭工項爭議並不影響後續 工進，已詳如前述，是原告上開主張，亦無可採。 　　　⑶原告復稱「照明整修工程」部分，其設計規格顯有窒礙 難行情形等語。然查，系爭契約所附A-07圖說（即障礙 池欄架看台座椅照明詳圖），就「燈具規範」已明確載 明操作溫度為「-25℃~50℃」（卷㈡第67頁)，上開設計圖 說既為系爭契約之一部分（系爭契約第1條第1項、第2 項第11款、第2條第1項），在系爭契約經變更前，原告 自有依約履行之義務，原告於簽約前未妥善評估自己的 履約能力，竟以其於國內市場僅能尋得最低溫度「-20℃ ~60℃」之燈具為由，主張上開燈具規範顯有窒礙難行情 形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行等 語，顯無可採。又原告主張因系爭工項爭議，須待被告 辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行 燈具設備管線施作等語。然如前所述，依系爭工程進度 表所示，「照明整修工程」（識別碼35）並無前提工程 （卷㈡第105頁)，且由A-03圖說（即運動場綜向施工剖 面圖、運動場橫向施工剖面圖），亦未見跑道下方有何 供鋪設電線之管道的設計(卷㈠第261頁)，則原告所稱燈 具的電線一定要走跑道的下面，才能拉出電線，跑道沒 有做，電線根本沒辦法拉等語（卷㈡第114頁)，其依據 為何，自有可疑。至系爭契約所附詳細價目表[標單]中 ，「壹㈤照明整修工程」項下固有項次為「壹㈤⒊電線 及電纜」（卷㈠第467、468頁)，然此部分充其量僅能證 明於「照明整修工程」之工項中，工程費用包含「電線 及電纜」，無從據此認定該電線及電纜係埋設於跑道下 方，更遑論證明「照明整修工程」與「跑道整修工程」 兩者間之施工順序關係，是原告上開主張，尚無可採。 　　　⑷原告另稱「司令台前暖身區地坪整修工程」之施作位置 ，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑 道作業完成後始得施作該區域。另原設計圖未規劃排水 ，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來 保固責任，此均應屬不可歸責於原告之事由致各該工項 無法履行等語。然查，依系爭工程進度表所示，「司令 台前暖身區地坪整修工程」(識別碼36)，並無以完成「 跑道整修工程」為施工之前提（卷㈡第105頁)，是原告 所稱重型機具在主跑道作業完成後始得進入「司令臺前 暖身區地坪整修工程」之施作位置一節，僅係一般性之 施工問題，自應由原告自行設法排除。又原告所指排水 問題，與「司令台前暖身區地坪整修工程」於技術上能 否施作無涉，至於後續保固責任，乃日後民事爭執之問 題，自非原告得執為拒絕進場施工之理由，是原告以上 開情詞，主張不得歸責於原告等語，亦委無可採。 　　⒌本件原告延誤履約期限及經被告終止系爭契約，確實均可 歸責於原告，且情節重大： 　　　⑴本件原告於110年8月間發現系爭工項爭議後，經向被告 申請停工遭拒並在被告多次要求原告進場施工下，仍拒 不履行進場施作契約義務，且原告亦未能具體指明系爭 工項爭議或其餘工項於技術上究竟有何不能續行施作工 程之情況下，則被告以原告未依系爭契約履約，且接獲 書面通知後仍未改正，而依系爭契約第21條規定終止契 約，自屬有據；又原告逕自停工，其所主張之停工事由 復難認為有據，致其延誤履約期限，並經被告終止系爭 契約，自均得認為係可歸責於原告。又被告為軍事學校 ，系爭採購案之工程標的即田徑場等周邊設施(備)，乃 在於提供學校官、士、兵及學生使用，以進行體育教學 及體能訓練。然因原告延宕系爭工程，致影響被告之教 學、訓練及相關人員之使用運動場地，並導致被告必須 另尋場地以暫解一時之需，被告乃據此情審認原告延誤 履約期限及經被告終止系爭契約之情節重大，尚屬合理 有據。 　　　⑵原告雖主張採購法第101條第1項第10款「情節重大」之 判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠商延誤 履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造成， 及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤履 約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺 履約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有 履約誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」等語 ，然如前所述，本件原告延誤履約期限並因此導致被告 終止系爭契約，確有可歸責於原告之事由，至本件所存 圖說與現況不符之系爭工項爭議，縱認可歸責於被告， 亦非得為原告據以逕自停工之正當理由，系爭規定關於 「可歸責於廠商之事由」，既不以全部可歸責為必要， 原告自無以系爭工項爭議可歸責於被告，即據為免責( 刊登政府公報)之事由。再者，系爭規定關於「情節重 大」之要件，依採購法第101條第4項規定，本應考量機 關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補 救或賠償措施等情形，予以綜合審酌，而非僅偏重在機 關或廠商之可歸責程度。本件因原告延誤履約致被告無 法依其預定期程提供運動場地作為教育、訓練或相關人 員使用，並因此必須另行辦理發包，以完成後續工程( 被告已於113年8月16日決標，並於同年9月3日辦理決標 公告。見卷㈡第135頁至第140頁)，被告將上情納為「情 節重大」之考量，於法並無不合，原告執其一己之法律 見解，主張被告明顯誤解系爭規定之規範目的等語，自 無可憑採。 　　⒍再就原告主張徐克銘律師未於審查小組迴避一節： 　　　⑴按前揭採購法第101條第3項固明定機關應成立審查小組 認定廠商是否該當同條第1項各款情形之一，惟本條所 稱之「採購工作及審查小組」，與機關為辦理巨額工程 採購而依同法第11條之1第1項規定所成立之「採購工作 及審查小組」，性質尚有不同，故本於採購法第11條之 1第3項授權所訂定之審查小組設置辦法，原本並不適用 於依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，然該 辦法於109年7月15日修正時，增訂第8條之1規定，明訂 依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，其組成 及作業程序，得參照審查小組設置辦法第3條至第7條第 1項之規定。但其委員組成宜就本機關以外人員至少1人 聘兼之，且至少宜有外聘委員1人出席。 　　　⑵承上，依審查小組設置辦法第7條第1項規定：「本小組 委員及列席人員，有本法第十五條第二項、採購評選委 員會審議規則第十四條所定情形之一者，應自行迴避； 機關發現其有應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令 其迴避。本小組工作人員有上開情形之一者，亦同。」 而採購法第15條第2項規定：「機關人員對於與採購有 關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同 生活家屬之利益時，應行迴避。」採購會審議規則第14 條規定：「本委員會委員有下列情形之一者，應即辭職 或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、二親等以內 親屬，或共同生活家屬之利益。二、本人或其配偶與受 評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任 或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正 執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其 有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明 理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」 　　　⑶經查，徐克銘律師在前述工程會履約爭議調解期間受被 告委任，於111年2月15日代理被告出具「陳述意見書」 給工程會；嗣徐律師擔任被告所組成之審查小組「部外 委員」，並參與該委員會112年3月31日所召開之系爭採 購案「承商涉有政府採購法第101條至103條審查會議」 ，作成原告符合系爭規定要件之決議，被告據以於112 年5月24日作成原處分。其後，被告就原告所提起之請 求解除承攬契約等民事事件（民事起訴狀日期為112年2 月16日），於112年6月2日委任徐克銘律師為訴訟代理 人等情，有陳述意見書(卷㈠第353頁至第364頁)、審查 小組委員名單、相關會議資料、會議紀錄(卷㈠第121頁 至第143頁)、民事起訴狀、民事委任狀、小額採購請購 單、財務勞務小額採購明細表(卷㈠第265頁至第277頁) 在卷可稽。 　　　⑷原告雖主張徐克銘律師於履約爭議調解程序中提出陳述 意見書及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事事件 擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能 公正執行職務，而有自行迴避事由等語。然本件查無徐 克銘律師符合前揭採購法第15條第2項或採購會審議規 則第14條第1款、第2款所定情事，亦未見徐克銘律師認 為其本人有不能公正執行職務之虞而辭職，或機關認為 徐克銘律師有不能公正執行職務之虞而予以解聘之情， 且被告作成原處分前，通知原告陳述意見時，已於函文 中明確表明其為依採購法第101條第3項成立審查小組， 審認原告是否該當採購法第101條第1項第8款、第10款 及第12款情形，「爰請徐克銘律師擔任小組委員」（引 號部分為本院所加），並依原告陳述內容提供審查意見 等語，此有被告112年3月25日陸專校官字第1120002713 號函在卷可憑(卷㈠第601、602頁)，然未見原告於審查 小組召開前或召開時，向被告提出徐克銘律師應自行迴 避或被告應令其迴避，可見斯時原告似不認為徐克銘律 師「有不能公正執行職務之虞」，是原告上開主張，尚 屬無據。至原告另稱原告提出異議書請求迴避後，被告 仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序等語， 惟原告固於其所提112年6月13日「政府採購事件廠商異 議書」中，以前述相同事由，主張徐克銘律師有自行迴 避之事由等語(卷㈠第149、150頁)，惟原告提出異議時 ，已在原處分作成（112年5月24日）之後，而機關就異 議之處理，法復無明文應組成審查小組為之，則原告既 未及將其所持徐克銘律師有不能公正執行職務之虞的情 形，以書面向被告提出，並經審查小組作成決定，自難 認合於採購會審議規則第14條第4款所定情形，是原告 上開主張，亦無足採。 　㈤綜上所述，原告主張尚無可採。從而，被告以原告前經被告 以其無正當理由未依系爭契約履約，經書面通知後仍未改正 ，而終止契約，嗣經審認原告符合系爭規定之要件，而作成 原處分，認事用法並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷 就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請本院判命如其聲明 所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-11-07

TPBA-113-訴-357-20241107-1

上
臺灣高等法院高雄分院

給付服務費

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第82號 上 訴 人 蔡吉豐 住○○市○○區○○街0○0號 訴訟代理人 吳登輝律師 梁家豪律師 被上訴人 建竑有限公司 法定代理人 陳揚智 訴訟代理人 陳建宏律師 曾雋行律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國113年1月26 日臺灣高雄地方法院112年度訴字第341號第一審判決提起上訴， 本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張： 　㈠兩造於民國110年9月11日簽訂土地一般委託銷售契約書（下 稱系爭銷售契約），約定由被上訴人居間銷售上訴人及訴外 人吳幸、胡吳美代及王吳春英（下稱吳幸等3人）所有如附 表所示之5筆土地(以下合稱系爭土地），銷售底價為新臺幣 （下同）1億6,000萬元，服務費以實際成交價4％收取，銷售 期間自110年9月11日起至111年3月31日止。因無交易成立， 兩造同意延長系爭銷售契約之委託期間至111年6月30日，兩 造復於111年6月6日簽立契約變更附表（下稱系爭附表）， 並變更銷售底價為1億4,316萬元，服務報酬為500萬元（下 稱系爭服務費）。 　㈡經由被上訴人仲介，上訴人於111年6月7日與訴外人圓禾建設 股份有限公司（下稱圓禾建設公司）簽訂不動產買賣契約書 （下稱系爭買賣契約），由圓禾建設公司以1億4,316萬7,20 0元購買系爭土地，已達系爭銷售契約所定底價，上訴人應 給付系爭服務費，並已簽訂系爭服務費確認單，承諾給付。 系爭附表縱非原約之延長，亦屬新訂之契約，上訴人仍應給 付系爭服務費。惟上訴人迄今未付，爰依系爭銷售契約、系 爭附表、系爭服務費確認單之約定，及民法第565條、第568 條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應給付 被上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人抗辯： 　㈠上訴人原本經吳幸等3人授權，以每坪38萬元之價格與被上訴 人洽談委託銷售系爭土地，並與被上訴人簽訂系爭銷售契約 。惟111年3月31日屆期之後，吳幸等3人未再授權，因此兩 造間之居間仲介法律關係已消滅。上訴人雖經被上訴人遊說 於111年6月6日再簽系爭附表，僅屬事實行為性質，不具任 何法律效力，無以延長已消滅之法律關係，兩造間已無居間 仲介契約存在。 　㈡系爭附表之簽署縱非事實行為，既與系爭銷售契約期限已相 隔2個月餘、銷售價格亦有變動，亦屬新約，並非原約延長 。而被上訴人明知吳幸等3人已委由其他仲介居間系爭土地 買賣之事、上訴人已未獲授權，上訴人顯屬無權代理吳幸等 3人，系爭附表應屬效力未定之契約。被上訴人既非善意相 對人，依民法第110條規定反面解釋，不得對上訴人主張任 何違約及損害賠償債權。 　㈢依據系爭銷售契約書面，銷售標的之權利範圍手寫記明為「 以權狀為主」。而附表編號1所示之土地（下稱75之1地號土 地）為上訴人、吳幸等3人及訴外人吳金獅共有，故上訴人 委託被上訴人居間之範圍僅有系爭土地之部分，並非全部。 惟上訴人與圓禾建設公司簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契 約），就75之1地號土地依土地法第34條之1規定列為整筆出 售，已不符合約定居間銷售之範圍。又扣除應付吳金獅之價 金計589萬8,000元後，上訴人與吳幸等3人實際出售價金僅1 億3,726萬9,200元，亦未達委託銷售底價。縱認上訴人拒絕 履行且可歸責，被上訴人請求之500萬元屬違約金，應予以 酌減；若屬居間報酬性質，被上訴人於簽訂系爭附表之翌日 即尋得圓禾建設公司購買系爭土地，依勞務付出比例而言， 亦屬過高，應依民法第572條規定予以酌減等語，並聲明： 被上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項及爭點 　㈠兩造不爭執之事項 ⒈上訴人、吳金獅及吳幸等3人為75-1地號土地之共有人。 ⒉吳幸為坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地之所有權人。 ⒊王吳春英為坐落高雄市○○區○○○段00000地號土地之所有權人 。 ⒋胡吳美代為坐落高雄市○○區○○○段00000地號土地之所有權人 。 ⒌上訴人為坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地之所有權人。 ⒍兩造於110年9月11日簽立系爭銷售契約，被上訴人受任銷售 系爭土地，雙方約定委託銷售總價為1億6,000萬元，銷售期 間自110年9月11日起至111年3月31日止，服務報酬為成交價 之4％，委託期間並無買賣契約成交。 ⒎兩造於111年6月6日簽立系爭附表，約定系爭銷售契約之委託 期間延長至111年6月30日止，變更銷售總價（即底價）為1 億4,316萬元及上訴人應給付之系爭服務費，內容如書面所 載。 ⒏吳幸等3人授權上訴人於出售系爭土地時，由上訴人簽訂委託 書、買賣契約書等相關事宜，雙方有簽立授權書。 ⒐上訴人經由被上訴人之媒介，與圓禾建設公司於111年6月7日 簽立系爭買賣契約，上訴人代理吳幸等3人出賣系爭土地予 圓禾建設公司，買賣價金分別為7,927萬9,200元、6,388萬8 ,000元，合計1億4,316萬7,200元，內容如書面所示。 ⒑上訴人於111年6月7日簽立系爭服務費確認單，該確認單記載 ：付款人即上訴人應支付委託本公司房屋租售仲介服務費， 尚餘尾款500萬元，上訴人並於付款人欄簽名。　 ⒒台灣房屋授權書由吳幸等3人簽訂交付上訴人。 　㈡本件爭點： 　⒈兩造簽訂系爭附表之真意及行為性質為何？ 　⒉被上訴人是否已履行附表約定之給付義務，而可請求約定報 酬500萬元？ 　⒊該筆報酬之性質是否屬違約金？如是，應否酌減及金額為何 ？ 　⒋上訴人主張依民法第572條規定酌減報酬有無理由?　　 五、本件之判斷 　㈠系爭附表為系爭銷售契約之延長，屬法律行為。 　⒈「法律行為以意思表示為要素。所謂意思表示，指表意人因 期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程 」（最高法院101年度台上字第1025號民事判決意旨參照） ，而「事實行為係指無須表現內心之意思內容即可發生效果 之行為。易言之，當事人祇須事實上有此行為，即生法律上 效果，無以行為人有無取得此種法律效果之意思為必要，例 如遺失物之拾得、添附、占有之取得等均屬之。此與法律行 為係屬一種表示行為，即由行為人企圖發生一定私法上效果 而表示其意思，故以意思表示為其不可或缺之要素迥異。」 （最高法院103年度台抗字第634號民事裁定意旨參照） ⒉系爭附表書面所示標題為「契約變更附表」，內文略以「茲因 委託人將委託契約書編號：0000000物件委託受託人居間仲介 銷售或出租，雙方合意變更內容如下，並書立此附表壹式貳 份，白色聯由受託人留存，紅色聯由委託人收執，其餘未更 改部分仍依原委託契約履行。」（見審訴字卷第69頁），明 載該份文件屬契約性質，內文亦在寫明上訴人與被上訴人相 關之權利義務內容除變更部分外，援引原本所簽之系爭銷售 契約，文件下方復有上訴人、被上訴人簽名之合意格式，足 見兩造乃以系爭附表彰顯仍願由被上訴人居間仲介系爭土地 、上訴人給付系爭服務費之法效意思且已達合意、互受拘束 ，自屬契約之法律行為性質，而非上訴人所辯之事實行為。 ⒊「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字 致失真意。」（最高法院111年度台上字第128號民事判決意 旨參照）本件兩造於簽訂系爭附表之前，已有系爭銷售契約 之成立，系爭附表內文復載明除有變更部分即委託期間及價 款兩項因素，以及於補充事實補入「上開價格為銷售底價一 般買賣。服務報酬為新台幣伍佰萬元整」之外，其餘均依原 委託契約履行之意旨，並且特別列明系爭銷售契約之編號：0 000000，堪認兩造有意除委託期間及價款、服務報酬予以調 整變更外，其餘仍續用系爭銷售契約之內容。 ⒋參以證人即本件仲介業務之承辦人員黃偉榮證稱：系爭銷售契 約由我與上訴人本人簽訂。系爭銷售契約截止前，我們有跟 上訴人協調再給3個月期限，上訴人同意。3個月快到時，我 們找到圓禾建設公司，銷售底價變更是因為跟圓禾建設公司 談好是以每坪34萬元乘以總坪數，所以才會變成1億4,000多 萬元，服務費原本是約定4％，因為上訴人說有花費律師費， 被上訴人有折讓，議定為500萬元。簽訂系爭買賣契約前一天 ，我找上訴人補系爭銷售契約變更附表，我有跟上訴人表示 可邀上訴人三姊一起簽訂系爭買賣契約，上訴人表示三姊交 由上訴人全權處理，由上訴人簽約即可，因此於111年6月6日 簽訂系爭銷售契約之系爭附表等語（見訴字卷第210、244頁 ），以及被上訴人法定代理人所述：簽訂系爭附表時，系爭 銷售契約委任期間已經屆滿，但上訴人仍然讓被上訴人銷售 系爭土地。上訴人表示把銷售底價及服務報酬寫清楚，比較 好跟吳幸等3人說明等語（見訴字卷第151頁），而衡酌系爭 土地之出售價金甚鉅，如非持續相當期間尋找並居間斡旋， 顯無可能隨機立即尋得有能力及意願之買家，堪認系爭銷售 契約之銷售期間屆滿前，上訴人有同意續由被上訴人按系爭 銷售契約之約定居間仲介，為其尋找買家，並未中斷，最終 並尋得圓禾建設公司。而為供上訴人持之向吳幸等3人說明之 用，兩造基於翌日即須簽訂系爭買賣契約之時效考量，採用 被上訴人備用於變更契約之附表文件，記入變更事項及上訴 人要求之內容。基上，足見系爭附表雖於111年6月6日簽訂， 但實則用於佐證兩造有在原銷售期間屆滿之後，合意延續系 爭銷售契約，應屬系爭銷售契約之延長，亦因此考量系爭買 賣契約將於翌日簽訂，故將末期訂為111年6月30日，至於委 託價額則因應已談定之出售價格予以調整，被上訴人服務報 酬並明定為500萬元。 ⒌上訴人雖抗辯系爭銷售契約銷售期間既已屆至，而系爭附表係 於2個月後之111年6月6日方再簽訂，原居間仲介法律關係已 消滅，無從延長等語，惟依前述，兩造應於系爭銷售契約期 間屆滿前即已合意再續原約，補簽系爭附表僅在作為佐證書 面之用，而非遲至簽訂之時方生合意。又就委託期間之更改 乙節，系爭附表書面列有兩種情形：（一）為原委託未逾期 者：雙方合意將原委託期間延長至民國__年__月__日止；(二 )者為原委託已逾期者。而兩造係選用（一）並填入「111年6 月30日」（見審訴字卷第69頁），固與系爭銷售契約期限「1 11年3月31日」形式上已屆滿之情事有所衝突，惟參依上述兩 造之真意在於延長系爭銷售契約並在期限屆至前即有合意， 則兩造擇用（一）之文字，即無不合。 ⒍上訴人雖另稱吳幸等3人未再授權，則系爭附表亦屬效力未定 等語，惟依上訴人所述，其係取得吳幸等3人之授權方與被上 訴人簽訂系爭銷售契約，授權範圍則包含由上訴人簽訂委託 書、買賣契約書等相關事宜（見不爭執事項⒏）。而吳幸等3 人原未出具授權書，係於兩造簽訂系爭銷售契約後，經黃偉 榮之要求，方由吳幸等3人寄送上訴人，再由上訴人提出，且 授權書授權事項欄、日期原均未填載，是上訴人於111年6月7 日勾選並填入日期，上訴人表示由他自己處理即可，他回去 再跟吳幸等3人說明買賣契約內容等情，亦經黃偉榮證述在卷 （見訴字卷第210至212頁），可認吳幸等3人原以口頭方式授 權上訴人與被上訴人洽談契約，授權範圍當有包含居間及土 地買賣相關事務，且意在藉由被上訴人之居間能力順利尋得 買家並促成交易，至於被上訴人居間銷售之期限長短一事， 應全權授由上訴人定之，此見吳幸等3人逕行簽名後即將授權 書交予上訴人，至於內容如何勾選及日期等重要事項，均信 賴上訴人而未先填入可明。而上訴人於原訂之銷售期限屆至 前業已同意延長系爭銷售契約，事後並補簽系爭附表乙情， 經認定如上，衡諸常情，吳幸等3人或有不滿被上訴人未能於 一定期間內促成交易之情緒，惟若真有反對續由被上訴人居 間銷售系爭土地之意思，上訴人當無可能專斷獨行，逕自同 意延長契約及代理簽訂系爭系爭買賣契約。此外，黃偉榮並 證稱：簽訂系爭買賣契約前一天，我找上訴人補系爭附表， 上訴人確實有跟他的三姊用LINE通話，聽到上訴人表示000年 0月0日下午4時要到代書處簽訂系爭土地買賣契約等語（見訴 字卷第210頁），益見吳幸等3人在系爭銷售契約期限屆滿之 後，知悉被上訴人仍有依約繼續執行系爭土地之居間事務。 基上，上訴人於系爭銷售契約之後，仍同意被上訴人延長系 爭銷售契約，進而簽訂系爭附表及系爭買賣契約等，當應仍 在吳幸等3人授權之範疇，自非上訴人所辯已無吳幸等3人之 授權。又上訴人所稱吳幸等3人已委由其他仲介居間系爭土地 買賣乙節，即便為真，各別仲介商本可各自尋求交易之機會 ，並不當然排斥被上訴人居間權限，上訴人以此為辯，亦非 有理。 　㈡被上訴人是否已履行附表約定之給付義務，而可請求約定報 酬500萬元？ 　⒈按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或 為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其 報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條 、第568條規定甚明。另依系爭銷售契約第4條約定：「買賣 成交時，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價 百分之肆」（見審訴字卷第13頁），而系爭附表則約定變更 金額為：「服務報酬為新台幣伍佰萬元整」（見審訴字卷第 63頁）。本件圓禾建設公司因被上訴人之居間而購買系爭土 地，買賣總價金計1億4,316萬7,200元，已達系爭附表所定 之底價，被上訴人即得依系爭銷售契約第4條約定及系爭附 表上開約定，請求系爭服務費即500萬元。又系爭銷售契約 及系爭附表除上訴人外，雖併由吳幸等3人授權上訴人為之 ，惟上訴人於系爭買賣契約簽訂成立後，另願簽立系爭服務 費確認單，並載明付款人即上訴人應支付委託被上訴人房屋 租售仲介服務費，尚餘尾款500萬元，上訴人並於付款人欄 簽名，堪認兩造亦已合意先由上訴人負500萬元之全部給付 責任，至於吳幸等3人是否及如何與上訴人分擔乙節，則屬 該4人之內部關係，自不因此拘束被上訴人可先向上訴人請 求全部金額。又上訴人雖稱被上訴人於原審並未以系爭附表 為請求依據，惟被上訴人於原審112年6月6日言詞辯論期日 已有主張請求權基礎包含系爭附表（見訴字卷第148頁）， 上訴人當有誤會。 　⒉上訴人另抗辯依系爭銷售契約書面已註記「以權狀為主」， 故委託居間銷售之範圍並非系爭土地全部，應扣除75之1地 號土地就吳金獅之應有部分，惟圓禾建設公司購買範圍卻將 之包含在內，違反銷售契約約定，亦因此買賣價金應扣除給 付吳金獅之金額，則未達約定底價等語，惟依系爭銷售契約 書面所示，委託銷售之範圍明列為附表所示5筆土地之地號 ，明確包含75之1地號土地（見審訴字卷第13頁）。參依黃 偉榮證述：一開始談仲介系爭土地時，就有說要依據土地法 第34條之1規定處理吳火獅之應有部分，給付予吳火獅的價 金從買賣價金扣除，該筆款項會提存等語（見訴字卷第211 頁、第344頁），堪認兩造就未取得吳金獅之授權問題，已 議定以土地法第34條之1所定多數決之方式解決，因而仍將 吳金獅之應有部分納入居間標的。本此，被上訴人據以仲介 圓禾建設公司購買系爭土地之全部，並未逸出約定之範圍， 計算買賣價金是否達約定底價亦不應扣除吳金獅核算可得之 價金。至於上訴人所指之系爭銷售契約書面載明「以權狀為 主」乙節，經查該文字書寫於「都市計劃使用分區或非都市 土地使用類別」、「面積平方公尺」 、「有無其他項權利 及其種類」、「有無租賃或被占用」及「權利範圍」等欄位 之共同空白處（見審訴字卷第13頁），並未刻意對應特定欄 位，堪認該註記旨在指明前述欄位若與權狀內容相關者，即 引權狀內容為據，不再逐一個別填寫而已，當非上訴人所稱 有意將吳金獅所有之75之1地號土地應有部分排除於外。 　⒊另上訴人雖稱吳幸等3人出具授權書之時點為110年9月11日， 則授權範圍應僅及於系爭銷售契約而不及於兩造其後另簽之 系爭附表，則上訴人以吳幸等3人之代理人身分與圓禾建設 公司簽訂之系爭買賣契約，亦有無權代理情事等語，惟依上 認定，上訴人就系爭附表及系爭買賣契約之簽訂，仍在吳幸 等3人授權範圍之內，上訴人所辯尚與事實不符。至於吳幸 等3人於系爭買賣契約簽訂之後，雖曾聲稱上訴人並無代理 權，並因而與圓禾建設公司涉有買賣糾紛，有圓禾建設公司 112年4月18日禾建字第1120418001號函可查（見訴字卷第37 、39頁）。惟上訴人、胡吳美代、吳春英及訴外人林志成、 吳咏倫（註：原屬吳幸所有如附表編號㈡所示之75之7地號土 地於成立和解時已轉為訴外人林志成、吳咏倫共有）與圓禾 建設公司嗣於臺灣高雄地方法院112年度重訴字第156號請求 給付違約金等事件已成立訴訟上和解，均同意由圓禾建設公 司按系爭買賣契約約定價金出售系爭土地，有113年4月25日 和解筆錄可查（見本院卷第181至183頁），上訴人是否無權 代理吳幸等3人之爭議業已消弭，當無從再以此為由拒絕給 付系爭服務費。 　㈢該筆報酬之性質是否屬違約金？如是，應否酌減及金額為何 ？ 　⒈當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法 第250條第1項定有明文。而雙方約定之違約金債權，於有違 約情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲 罰性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思 定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預 定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰 ，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依 契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任（最高法院111 年度台上字第2334號民事判決意旨參照）。 　⒉上訴人雖抗辯僅其以本人及吳幸等3人代理人名義與圓禾建設 公司簽訂系爭買賣契約，吳幸等3人並未簽約，若上訴人有 違約情事，導致上訴人與圓禾建設公司之系爭買賣契約無法 順利履行，依系爭銷售契約第6條第2項約定，被上訴人僅得 請求違約金且應予酌減等語，惟系爭銷售契約第6條第2項係 約定「乙方如在委託期間内收受定金時，甲方同意本契約到 期日，展延至買賣雙方正式簽訂不動產買賣契約日止，期間 甲方不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約，甲方 應於乙方收定後三日内，以現金一次付清依第四條之約定服 務報酬給付乙方，若因而致買方受有損害者，甲方亦應負賠 償之責」，而本件被上訴人所請求者，乃基於系爭買賣契約 已成立之條件，請求上訴人依系爭附表給付系爭服務費，本 非損害賠償或約定罰金之性質，亦無藉故不賣或中途違約之 情事，上訴人主張應依該約定認定系爭服務費為違約金並請 求予以酌減，與法不合，顯不可採。 　㈣上訴人主張依民法第572條規定酌減報酬有無理由?　　 　　約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平 者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付 者，不得請求返還，民法第572條定有明文。上訴人雖認為 系爭買賣契約於系爭附表簽署之翌日隨即簽訂，則被上訴人 勞力支出與所請求之系爭服務費金額達500萬元相較，有失 公平，請求予以酌減等語，然審酌本件買賣標的土地計有5 筆，所有人並非單一，其中又有共有之複雜權利狀態，並衡 以總體價值龐大，買家及訂約機會原較稀少，居間困難度高 ，復依被上訴人所陳，實際尋求買家及處理吳金獅等問題， 期間長達4年（見訴字卷第247頁），固難逕信被上訴人所稱 之4年期間，然仍堪認以系爭土地之整合、尋找買家並談定 交易等事務而言，當非易事，自非短期甚或上訴人所指簽署 系爭附表翌日即可促成。又衡以系爭附表約定之報酬金額相 較於系爭銷售契約原約定以出售總價4％計算，已有調降，則 被上訴人據以請求500萬元之報酬，尚屬允當。因此，上訴 人請求依民法第572條本文規定予以酌減，即非有據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭附表約定，請求上訴人給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年2月21日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原 審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，但結論相同，仍 應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　11 　　月　　6 　　日 民事第五庭 審判長法 官 邱泰錄 法 官 王 琁 法 官 高瑞聰 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 書記官 沈怡瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ＜附表＞ 編號 土地 所有人 應有部分 備註 1 高雄市○○區○○○段00○0地號土地 上訴人 五分之一 吳幸 五分之一 胡吳美代 五分之一 王吳春英 五分之一 吳金獅 五分之一 2 同段OO之O地號土地 吳幸 全部 3 同段OO之OO地號土地 王吳春英 全部 4 同段OO之OO地號土地 胡吳美代 全部 5 同段OO之O地號土地 上訴人 全部

2024-11-06

KSHV-113-上-82-20241106-1

建上
臺灣高等法院高雄分院

給付工程款等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度建上字第16號 上 訴 人 俊宗興營造有限公司 法定代理人 陳俊忠 訴訟代理人 蕭能維律師 被上訴人 屏東縣琉球鄉公所 法定代理人 陳國在 訴訟代理人 陳世明律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國113年4月 23日臺灣屏東地方法院112年度建字第8號第一審判決提起上訴， 本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國100年12月30日與被上訴人簽訂 工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承作「100年度 琉球鄉自然資源永續利用—喪葬設備及殯葬文化改善計畫」 工程（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣(下同)1,890萬 元（下稱系爭工程款）。上訴人按約於101年1月12日開工， 於102年8月27日申報完工，並於同年9月2日取得屏東縣政府 核發之使用執照【（102）屏府城管使（琉）字第00949號， 下稱系爭使照】，兩造復於108年5月24日在本院108年度建 上字第8號履行契約事件成立調解，上訴人同意被上訴人可 占有使用系爭使照所載之建物（門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路 00號）及設置於屏東縣○○鄉○○段000○0○000○000○000○000地 號土地（下稱系爭土地）上目前存在之香爐、擋土牆及花崗 石板路等附屬設施。惟系爭工程之估驗款或工程尾款，均附 有「須經被上訴人估驗完成」或「須經被上訴人驗收完成」 之停止條件，而驗收為被上訴人就系爭契約之主給付義務， 被上訴人卻未為之，導致上訴人無從請求工程款。因此，依 系爭契約第5條約定，請求被上訴人辦理驗收及給付合格驗 收報告，並於驗收翌日給付系爭工程款等語，並聲明： ㈠被上訴人應驗收由上訴人所交付坐落系爭土地上如系爭使照 所示建物及所附平面配置圖所示設施，並製作驗收合格報告 交付予上訴人。 ㈡被上訴人應於驗收前項建物及設施合格翌日，給付上訴人1,8 90萬元。 二、被上訴人抗辯：系爭工程於103年6月24日至26日進行初驗， 因有與設計圖說不符之缺失改善事項，經被上訴人通知上訴 人改善；於103年9月10日複驗時仍有未改善之事項，再通知 上訴人改善，但上訴人不承認有缺失、拒再修補。則上訴人 自複驗結束後之103年9月11日起即可請求工程款。又經被上 訴人結算之工程款僅計1,678萬7,252元，且需再扣除違約金 （驗收不合格534萬2,450元，其他契約工項不合格262萬6,6 92元及逾期378萬元），上訴人僅可領取503萬8,110元，亦 已罹於民法第127條第7款所定之2年消滅時效，被上訴人自 得拒絕給付等語，並聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。前項廢棄部分，被上訴人應驗收由上訴人所交付坐落系爭土地上如系爭使照所示建物及所附平面配置圖所示設施，並製作驗收合格報告交付予上訴人。被上訴人應於驗收建物及設施合格翌日，給付1,890萬元予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項及爭點 　㈠兩造不爭執之事項 ⒈兩造於100年12月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬施作系爭工程，約定契約總價為1,890萬元，應於101年1月13日前開工，並於開工後120日曆天內完工。 ⒉法務部行政執行署屏東分署（下稱屏東執行署）於104年10月 5日核發扣押命令，禁止上訴人對被上訴人之工程款債權（ 含保留款、保固款、履約保證金、押標金、各項承攬工程款 及勞務款、押金、已實作但尚未請領之待給付款項及其他應 付款項）在400萬0,714元（含執行必要費用714元）範圍內 為收取或為其他處分，被上訴人亦不得對上訴人為清償。經 被上訴人陳報已依執行命令扣得保證金3萬5,000元及保固金 36萬1,682元，共計39萬6,682元。復經屏東執行署於105年3 月9日以執行命令命被上訴人向其支付轉給債權人，被上訴 人已於105年3月24日發函，將前開金額之同額公庫付款支票 交付屏東執行署，經屏東執行署於105年4月7日收受款項。 ⒊臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事執行處於104年10月23日核發扣押命令，禁止上訴人對被上訴人之債權於特定範圍內為收取或為其他處分，被上訴人亦不得對上訴人為清償，復經該法院民事執行處於105年9月26日再核發支付轉給命令。 ⒋法務部行政執行署臺北分署（下稱臺北執行署）於104年10月6日核發扣押命令，就上訴人對被上訴人之工程款、保留款及保固金債權，在1,000萬1,360元之範圍內予以扣押，禁止上訴人在前開債權範圍內向第三人收取該債權或為其他處分，被上訴人亦不得向上訴人為清償。復經臺北執行署於105年10月27日，核發支付轉給命令，命被上訴人將扣押之債權全額支付臺北執行署。 ⒌上訴人於104年2月17日起訴請求被上訴人給付其2,043萬8,03 4元本息（包含1,890萬元之工程款），由屏東地院以104年 度建字第18號事件審理。上訴人復於105年12月14日具狀撤 回起訴，經被上訴人同意，案告終結。 ⒍上訴人於103年間申請行政院公共工程委員會就系爭工程之爭議事件為採購履約爭議調解，嗣於104年3月27日以已提起前開104年度建字第18號訴訟為由，撤回申請。 ⒎被上訴人於106年8月31日起訴請求上訴人應將系爭使照所示建物及平面工程圖所示之設施交付予被上訴人，經屏東法院以106年度建字第26號判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服、提起上訴，兩造於108年5月24日經本院108年度建上字第8號事件成立調解，內容略以：一、上訴人同意被上訴人就系爭土地上如系爭使照所示之建物及設置於前開土地上目前存在之香爐、擋土牆及花崗石板路等附屬設施，自108年5月24日起由被上訴人逕行占有使用。二、本案有關之工程款由上訴人另案向被上訴人請求給付。被上訴人願依該案確定判決之結果，依法給付上訴人或扣押命令指定之上訴人債權人或其他有權收取之人。 　㈡本件爭點： 　⒈上訴人可否依契約第5條約定，請求被上訴人為驗收及給付合格驗收報告？ 　⒉如上述請求為有理由，上訴人請求被上訴人於驗收翌日給付1890萬元，有無理由？（被上訴人所為時效抗辯、應扣違約金等項目及已有支付轉給命令之抗辯，有無理由） 五、本件之判斷 　㈠上訴人不得依契約第5條約定請求被上訴人為驗收及給付合格 驗收報告。 　⒈系爭契約第5條第1項第㈠至㈣款約定：「一、契約依下列規定 辦理付款：㈠預付款：無。㈡估驗款：1.契約自開工日起，於 工程進度達25％、50％及75％得申請估驗計價撥付估驗款計參 次(以上估驗須於申報完工前提出)。估驗時應由廠商提出估 驗明細單。2.估驗以完成施工者為限，從其規定。該項估驗 款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關 驗收合格，廠商繳納保固保證金後，一次無息結付尾款。3. 經雙方書面確定之契約變更，其新增項目尚未經議價程序議 定單價者，暫不予計價給付。㈢驗收後付款：契約驗收後付 款為契約價金百分之百。㈣廠商履約有下列情形之一者，機 關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：1.履約實際進度 因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之10以上者。 2.履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。3.未履行契 約應辦事項，經通知仍延不履行者。4.廠商履約人員不適任 ，經通知更換仍延不辦理者。5.廠商有施工品質不良或其他 違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者。6.其他違反 法令或違約情形」（見建字卷一第35頁）。依上，上訴人可 於申報完工前，依工程進度經被上訴人估驗計價後，請求估 驗款計3次；另於驗收後則可請求契約價金總額百分之百， 是以，上訴人主張須先經被上訴人之驗收後再請領工程款乙 節，固非無據。 　⒉惟「民法第235條及第507條第1項規定，債務人之給付兼需債 權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不 為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義 務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質…依系爭工程 合約所載，兩造並未特別約定遲延開工、停工及遲延驗收台 灣大學應負賠償責任，且系爭工程之遲延開工、停工及遲延 驗收於台灣大學而言，僅係對金豐公司之給付兼需台灣大學 之協力行為而不行為而已，台灣大學就該工作並不負民法第 229條之給付遲延責任。」（最高法院97年度台上字第360號 判決意旨參照）。另「依民法第507條規定，工作需定作人 之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當 期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對 於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規 定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能 強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任」（最高法院 98年度台上字第1761號民事判決意旨參照）。是以，系爭工 程雖須經被上訴人之驗收程序後，上訴人方可請求工程款， 惟就被上訴人是否應辦理驗收程序一事，依上所述，系爭契 約並未特別約定被上訴人如未辦理驗收之應賠償責任，僅屬 被上訴人之不真正義務，尚非被上訴人之給付義務，本不得 強制其履行，則上訴人本件訴請被上訴人應辦理驗收程序乙 節，本非有據。 　⒊況系爭契約第15條第1項約定：「廠商履約所供應或完成之標 的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約 定使用之瑕疵，且為新品」；第10項約定：「廠商履約結果 經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限要求廠商改 善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正)。逾期未改正 者，依第16條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正 仍在契約原訂履約期限者，不在此限」（見建字卷一第51、 52頁）。本件被上訴人已分別於103年6月24日至26日、9月1 0日進行初驗及第1次複驗，因其認為上訴人仍有未改善之事 項，再通知上訴人改善，但上訴人不承認有缺失、拒再修補 等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第82頁），可見被上訴 人亦非怠於辦理驗收，而是上訴人於103年9月10日複驗後， 認為複驗內容紀錄與現場完成之實情不符，因而函告應依上 訴人之工程初驗缺失改善回覆表予以查明並修正複驗紀錄， 並將複驗紀錄報告表退還被上訴人（見上訴人103年10月1日 俊宗興（文化）工字第103100101號函，建字卷一第187頁） ，驗收程序無從續行而終結。基上，在有無瑕疵未明、是否 已修補完畢等爭議查明之前，亦難逕憑上訴人之片面請求， 即應令被上訴人負交付合格驗收報告之義務。 ㈡被上訴人所為時效抗辯為有理由，得拒絕給付。 ⒈技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消 滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務 人得拒絕給付。民法第127條第1款、第128條前段及第144條 第1項分別設有明文。又「『驗收合格』『公設點交完成』係屬 不確定之事實，雙方要係以該不確定事實之發生為系爭工程 尾款之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，於該事實 之發生已確定不能時，即應認其清償期屆至」（最高法院10 5年度台上字第923號民事判決意旨參照）。 ⒉依上述系爭契約第5條第1項第3款約定，契約驗收後付款為契 約價金百分之百，則依前述意旨，系爭工程當以驗收合格為 全部工程款之清償期。而上訴人於102年8月27日提送工程竣 工報告表，向被上訴人提報竣工，被上訴人會同上訴人及監 造單位即林文徹建築師事務所於103年6月24至26日進行初驗 ，工程初驗紀錄報告表記載略以：部分工項有與設計圖說不 符、組裝未密合、設計數量少於圖說數量等情形外，尚有管 理室工程、公共廁所工程、擋土牆工程及其他缺失待改善等 語；被上訴人於103年8月20日發函予監造單位及上訴人，內 容略以：請設計監造單位依勞務契約約定事項及權責督促施 工廠商完成辦理改善，請施工廠商依初驗缺失及設計監造單 位審查意見辦理完成改善，限期於000年0月0日下班前完成 改善後辦理複驗等語；被上訴人於103年9月10日會同監造辦 理初驗第一次複驗，紀錄報告表記載略以：本工程現場經驗 收結果除有與設計圖說不符等情形外，尚有管理室工程、公 共廁所工程、擋土牆工程及其他缺失，前述缺失請廠商提出 改善期限等語；而被上訴人將複驗紀錄報告表送交上訴人， 上訴人認該報告表內容記載不詳實，而有不符合系爭工程現 場完成之情形，乃於103年10月1日發函，將複驗紀錄報告表 退還被上訴人，並另行提出工程初驗缺失改善回覆表等情， 有上訴人102年8月27日俊宗興（文化）工字第QJ00000000號 及前述103年10月1日函、被上訴人工程初驗紀錄報告表及10 3年8月20日琉鄉建字第10330748100號函可查（見建字卷一 第62、175至191頁）。另被上訴人於103年10月2日曾召開結 案協調會議，但上訴人即未再派員出席乙節，亦有被上訴人 103年10月3日琉鄉建字第10330940100號函及會議紀錄為佐 （見建字卷一第73至75頁）。依上，上訴人雖曾會同被上訴 人、監造單位進行第一次複驗程序，顯然不認同複驗紀錄所 載內容，無意再循被上訴人所要求之（第二次）複驗程序辦 理結案，則就系爭工程驗收合格乙節於103年10月2日當已確 定不能發生，即應認其清償期屆至，而被上訴人遲至112年1 月7日始再提起本件訴訟，顯然已逾2年之消滅時效。 ⒊上訴人雖主張驗收為付款之停止條件，既未辦理驗收完畢， 消滅時效即無從起算，故本件尚未罹於消滅時效等語，惟系 爭工程之驗收性質，應屬以不確定事實之發生為系爭工程款 清償期，尚非條件，上訴人就此主張，並非可採。至於上訴 人於本件訴訟之前，雖曾於103年間、104年2月17日分別以 申請爭議調解及起訴方式請求系爭工程款，惟嗣均經上訴人 撤回起訴、申請（見不爭執事項⒌及⒍），當不生中斷時效之 效力。此外，上訴人亦自陳無其他中斷時效之事由（見本院 卷第82頁），則被上訴人既為時效抗辯拒絕給付，上訴人請 求於驗收翌日給付系爭工程款，亦無理由。　　 六、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條約定，請求被上訴人應 驗收由上訴人所交付坐落系爭土地上如系爭使照所示建物及 所附平面配置圖所示設施，並製作驗收合格報告交付予上訴 人，及應於驗收建物及設施合格翌日，給付1,890萬元予上 訴人，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 理由雖有不同，但結論相同，仍應予維持，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 工程法庭 審判長法 官 邱泰錄 法 官 王 琁 法 官 高瑞聰 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 書記官 沈怡瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-06

KSHV-113-建上-16-20241106-1

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最高法院

請求損害賠償

最高法院民事判決 112年度台上字第2735號 上 訴 人 一功營造股份有限公司 法定代理人 林尉棋 訴訟代理人 方金寶律師 吳文淑律師 陳筱文律師 被 上訴 人 台灣電力股份有限公司高屏供電區營運處 法定代理人 劉國才 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年8月 29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度建上字第30號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件上訴人主張：伊於民國99年7月1日與被上訴人簽立「16 1KV仁武-社武線高速公路段管路工程」（下稱系爭工程）工 程採購承攬契約（下稱系爭契約），承攬施作系爭工程，約 定工期432日曆天，預定竣工日為100年12月2日，惟系爭工 程因有如原判決附表（下稱附表）一所示展延事由，延至10 3年8月29日始竣工，致工期展延達862日，增加支出如附表 二所示管理成本及施工費用計新臺幣（下同）1,634萬3,897 元，非伊於投標時即得預見，亦不能歸責於伊，若仍依系爭 契約原約定之金額給付，非公平合理，參酌臺北市政府工程 採購契約範本第22條第5項規定之比例法計算，被上訴人應 給付699萬9,009元（下稱系爭費用）等情。爰依民法第490 條、第227條之2規定，及系爭契約一般條款（下稱一般條款 ）F.11條第1項、第5項第5、6、8款（附表一編號1事由依第 5、6款，編號2、4至6事由依第5、8款，編號3事由依第8款 ）、H.3條約定，求為命被上訴人給付系爭費用，及加計自1 04年5月28日起算法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：上訴人於投標時明知系爭工程須取得相關主 管機關許可後方可施工，對於附表一編號1事由應可預見或 已預見。編號4、5、6事由均係因上訴人施工疏失所致。一 般條款H.9條已明定系爭工程星期例假日不得施工，上訴人 對編號3事由亦非不能預期。兩造已依系爭契約第13條約定 ，於契約變更時為加減帳調整契約總金額，所應增加之工安 及管理費等均已合意納入契約變更後價款調整，上訴人不得 以編號2事由重複請求。兩造就履約過程所可能發生之風險 及損失已於系爭契約中詳為約定，上訴人本其多年從事電力 工程之專業經驗，於投標時已評估考量其成本及風險，附表 一事由係因可歸責於上訴人管理不當所致工期延宕，無情事 變更原則之適用等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以 ：上訴人向被上訴人承攬系爭工程而簽立系爭契約，約定工 期432日曆天，預定竣工日為100年12月2日，實際竣工日為1 03年8月29日，系爭契約曾辦理4次契約變更，經加減帳，最 終契約總價變更為1億4,849萬4,682元（不含稅），為兩造 所不爭執。依一般條款H.2條、H.3條、H.7條、F.11條約定 ，被上訴人提供上訴人使用工地之範圍，發生F.11條第1項 所列事由，致不能提供工地，被上訴人給予展延工期，上訴 人因此增加之必要費用，或非可歸責於上訴人之原因，而有 一般條款F.11條第5項第5、6、8款可歸責被上訴人之情形， 致上訴人增加履約必要費用，始由被上訴人負擔。依系爭契 約「管路工程施工規範」第3.3.3條、工程規範目錄第02417 章第1.3條、系爭契約特定規定（下稱特定規定）F.2條、F. 3條、地下電纜管路工程施工補充規範第8.11條約定，佐以 系爭契約單價分析表就管線試挖、路證取得工項編列費用， 且系爭工程為高速公路段管路工程，施工路徑行經高速公路 底下等情，參互以觀，系爭工程施工前應經交通部高速公路 局（下稱高公局）許可，施作範圍因有高公局交控管線需遷 移而停工，應屬上訴人所能預見。依施工前會勘紀錄及工程 延期申請表所示，系爭工程施工前之99年8月12日，兩造曾 與高公局人員進行會勘，高公局已提供圖資，並陳明應先行 試挖確定交控管線位置後再行施工，且被上訴人於期間並無 指示停工，難認附表一編號1事由符合一般條款F.11條第5項 第5、6款所定情形。系爭契約曾辦理第2、3、4次契約變更 ，以編號2事由展延工期330天，惟依系爭契約第13條、一般 條款E.4條約定，及各次契約變更增減計價明細表所載，兩 造就第2、3、4次契約變更已就管理費、稅捐證照費、保險 費、手續費等稅雜費進行增減帳，可見兩造就該事由所衍生 之必要費用，以變更契約加減帳達成合意，上訴人自不得再 為請求。依一般條款H.9條約定，系爭工程假日及休息日不 出工，上訴人自應合理安排施工期程，其主張因例假日不能 施工，以編號3事由請求被上訴人給付費用，自屬無據。又 依特定規定F.5條、E.1.17條、一般條款G.3條、地下電纜管 路工程施工補充規範第9.1.4條約定，上訴人對於系爭工程 工法應負完全之施工責任，並對工程沿線之重要結構物，妥 擬保護措施。觀諸系爭工程設計單位中興工程顧問股份有限 公司現勘報告，系爭工程#2、#3直井間高速公路路面發現裂 縫，係因上訴人施作鋼板樁打設時，擋土牆牆趾缺乏覆土深 度，造成承載力及抗滑力較小，引起路面龜裂所致，高公局 乃要求停工而有編號4事由之展延工期，係可歸責於上訴人 ，嗣為確保高速公路行車安全，兩造乃將#2、#3原涵洞設計 變更為管路方式，鋼板樁擋土變更為靜壓式鋼板樁擋土減低 震動之影響而辦理第3次契約變更，並有編號6事由之展延工 期，而上訴人因第3次契約變更向高公局聲請路權挖掘許可 ，有編號5事由之展延工期，核與編號4事由為同一原因所致 ，均係可歸責於上訴人，上訴人自不得依一般條款F.11條第 5、8款規定請求增加費用。次查，編號1、3事由係上訴人訂 約時所能預見，編號2事由所衍生相關費用，兩造已辦理契 約變更計算增減帳，況第2次契約變更非上訴人於訂約時所 無法預見，第3次契約變更係因可歸責於上訴人之事由所致 ，而系爭工程因原設計採上下2層可轉彎推管穿越高速公路 下方（里程358K+700~359K+100）銜接，且已完成下層推管 ，惟上層推管作業中發生#4直井前方地盤沈陷，乃辦理第4 次契約變更，依臺灣省土木技師公會鑑定報告、上訴人委託 之大域工程顧問有限公司報告書均認地盤沈陷原因與鏡面框 止水膠圈安裝不良漏水所致，係可歸責於上訴人，而編號4 、5、6事由如前所述，亦係可歸責於上訴人，是附表一事由 均無情事變更之適用。況一般條款H.7條就展延工期之情況 已有約定，一般條款H.3條、F.11條對於履約成本增加必要 費用之負擔，亦已預為約定，上訴人亦不得以展延工期衍生 爭議，再依情事變更原則請求增加給付。是上訴人依民法第 490條、第227條之2第1項規定，及一般條款H.3條、F.11條 第1項、第5項約定，請求被上訴人給付系爭費用本息，為無 理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。 四、查系爭契約一般條款H.2條約定：「除本契約中甲方（即被 上訴人）提供乙方（即上訴人）使用工地之範圍及交付順序 另有規定外，甲方應按工程施工順序，及契約規定提供工地 範圍給乙方使用，使乙方能依所提送經核定之施工計畫，開 始及進行本工程施工，甲方並應隨時在工程進行中，開放乙 方所需增加使用之工地部分，使乙方能按施工計畫，迅速推 動本工程之施工。」，H.3條約定：「如甲方未能依H.2『工 地之提供』規定提供工地給乙方，致使其工期延誤時，甲方 在考慮依H.7『展延工期』規定給予任何展延工期時，應計入 該項延遲因素；因此增加之必要費用，由甲方負擔。…」，H .7條約定：「乙方為完成本契約之工程或工作或其任何分項 工程或工作，或為達成時程表規定進度，而延遲或阻礙原經 甲方核備之預定進度表之要徑或展（核）延工期明細表，係 由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：⑴發生F.1 1『除外風險』所列之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之 事由…」。被上訴人負有依施工計畫提供工地範圍予上訴人 施工使用之義務，倘發生一般條款F.11條第1項所列不可抗 力或不可歸責於兩造之事由，不能提供工地，致上訴人工期 延誤，上訴人得依一般條款F.7約定，請求被上訴人展延工 期，並得依同條款H.3約定，請求因此增加之履約必要費用 ，為原審認定之事實。上訴人主張：系爭工程於試挖時，發 現#2、#3直井下方埋設高公局交控管線，因高公局遲未完成 遷移致其停工，被上訴人同意展延工期343天（附表一編號1 事由）；被上訴人則抗辯：上訴人締約時可預見施工路段遇 有高公局交控管線需遷移而未准施工之情形；兩造似未爭執 系爭工程因施工範圍有待遷移之高公局交控管線，致上訴人 停工，被上訴人因而同意展延工期343天。果爾，該展延事 由是否非屬不可抗力且不可歸責於兩造？被上訴人因該事由 致不能提供工地予上訴人施作，能否認上訴人不得依一般條 款H.3條約定請求增加之履約必要費用？即滋疑問。原審未 予究明，遽以該事由為上訴人所能預期，逕為不利於上訴人 之判決，即有可議，並有理由不備之違法。次按當事人於契 約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，惟倘契約 成立後，為法律效果發生原因之要件風險變動，非屬客觀情 事之常態發展，逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，而顯 難有預見之可能性時，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平 者，本於誠信原則對契約規整之機能，仍應許當事人依情事 變更原則請求調整契約之效果，庶符情事變更所蘊涵之公平 理念。原審認定依系爭契約「管路工程施工規範」第3.3.3 條、工程規範目錄第02417章第1.3.1條、特定規定F.2條及F .3條、地下電纜管路工程施工補充規範第8.11條約定，及系 爭契約就管線試挖、路證取得工項編列費用，上訴人於訂約 時即知其施工前須取得高公局許可。惟系爭工程預定工期43 2日曆天，因#2、#3直井下方埋設有高公局交控管線須遷移 而停工，展延工期達343天，已逾原定工期八成。則該展延 事由有無增加履約必要費用？是否仍在兩造締約時客觀合理 預期之範圍？原審就此未詳加審究，徒以上訴人依系爭契約 及施工規範前開約定，可以預期高公局因施工範圍有交控管 線需遷移不准施工，即謂無情事變更原則之適用，亦有未合 。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 最高法院民事第六庭 　　　　 審判長法官 李 寶 堂 法官 吳 青 蓉 法官 許 紋 華 法官 林 慧 貞 法官 賴 惠 慈 本件正本證明與原本無異 書　記　官　王 心 怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日

2024-11-06

TPSV-112-台上-2735-20241106-1

司促
臺灣臺中地方法院

支付命令

臺灣臺中地方法院支付命令 113年度司促字第32427號 債 權 人 國泰世華商業銀行股份有限公司 法定代理人 郭明鑑 債 務 人 林嘉祥 一、債務人應向債權人清償新臺幣柒萬壹仟捌佰零壹元，及自民 國一百一十三年八月十八日起至清償日止，按年息百分之十 二點四五計算之利息，暨自民國一百一十三年八月十九日起 至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按前述利率之百分 之十，逾期超過六個月至九個月以內部分，按前述利率之百 分之二十，計算之違約金，並賠償督促程序費用新臺幣伍佰 元，否則應於本命令送達後二十日之不變期間內，不附理由 向本院提出異議。 二、債權人請求之原因事實：一、緣債務人與債權人成立貸款契 約書，（於自民國110年8月18日向債權人借款20,000元，又 於自民國111年4月4日與債權人簽立貸款契約變更同意書， 變更借款金額80,000元），借款利率依年利率12.45%計算， 債務人若未依約按期繳款時，除喪失期限利益外，另本金逾 期在六個月以內部分，按前述利率百分之十，逾期超過六個 月部分，按前述利率百分之二十，按期計收違約金，每次違 約狀態最高連續收取期數為9期。詎債務人未依約繳款，現 仍積欠債權人借款71,801元及相關之利息及違約金未償付。 另債務人與債權人成立之貸款契約書，因係透過電子及通訊 設備向債權人申請所成立，其內容需透過科技設備始能呈現 ，爰依民事訴訟法第363第2項規定提出呈現其申請內容之書 面，併予陳明。二、茲債權人屢次催討無效，實有督促其履 行之必要，特依民事訴訟法第五百零八條規定，狀請 鈞院 迅賜對債務人核發支付命令，實感法便。 釋明文件：證據清單 三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之 支付命令及確定證明書聲請強制執行。 中 華 民 國 113 年 11 月 6 日 民事庭司法事務官 張世鵬 附註： 一、債權人收到支付命令後，請即時核對內容，如有錯誤應速依 法聲請更正裁定或補充裁定。 二、嗣後遞狀均請註明案號、股別。 三、案件一經確定，本院依職權核發確定證明書，債權人不必另 行聲請。

2024-11-06

TCDV-113-司促-32427-20241106-1

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