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上訴
臺灣高等法院

偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4520號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 郭國俊 選任辯護人 林育生律師 高宏銘律師 馮建中律師 被 告 杜明輝 選任辯護人 袁大為律師 被 告 吳亦珍 選任辯護人 陳明暉律師 陳佳雯律師 連世昌律師 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院於 中華民國112年9月5日所為112年度訴字第39號第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17232號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於郭國俊部分撤銷。 郭國俊犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應 於本判決確定日起參年內，完成法治教育課程伍場次，緩刑期間 付保護管束。 其餘上訴駁回（即杜明輝、吳亦珍部分）。 　　事　實 一、郭國俊原為明暘開發資產管理股份有限公司（已解散，原址 設新北市○○區○○路0段000號3樓之1，下稱明暘公司）之負責 人，於民國101年4月至7月間，與新北市○○區○○段000○000○0 00號土地（下稱本案土地）之所有權人簽署「合作興建大樓 契約書」（下稱本案合建契約書）、「代刻印章委任（授權 ）書」（下稱本案印章授權書），約定土地所有權人提供本 案土地作為建築用地，明暘公司提供建築資金及有關技術， 合作興建大樓【即新北市新店區惠國段巴黎皇宮二期開發案 （下稱系爭建案）】，竣工後，各該土地所有權人可依分屋 協議書之協議結果取得所分得之房地，其餘房屋為明暘公司 所有；土地所有權人因與明暘公司合作興建大樓，委託明暘 公司代刻、保管土地所有權人印章，及同意明暘公司在授權 範圍內使用代刻之印章。另本案土地所有權人及明暘公司於 104年4月間，與僑馥建築經理股份有限公司（址設臺北市○○ 區○○路000號2樓之1，下稱僑馥公司）、中泰租賃股份有限 公司（下稱中泰租賃公司）簽訂系爭建案之信託契約書（下 稱本案信託契約書），約定由土地所有權人將本案土地所有 權信託登記予僑馥公司，待信託目的完成，僑馥公司將土地 所有權人、明暘公司所屬信託財產結算與返還土地所有權人 、明暘公司或其各指定之第三人，中泰租賃公司就系爭建案 提供資金融通額度予明暘公司。本案土地所有權人遂依本案 信託契約書，交付本案土地所有權狀予僑馥公司保管，並配 合將本案土地信託登記予僑馥公司。 二、明暘公司於107年間，因中泰租賃公司表示不再續借資金， 出現財務缺口，復積欠工程款，經系爭建案之營造廠山發營 造股份有限公司（下稱山發公司）於107年12月及108年5月 間，兩度向臺灣士林地方法院聲請假扣押，禁止明暘公司就 其對僑馥公司所有系爭建案不動產之所有權為移轉其他處分 ，第三人亦不得對明暘公司上開請求權為交付或移轉之行為 。郭國俊欲向葉錫遠、蔡雅雯、蕾盈實業股份有限公司（下 稱蕾盈公司）之董事林順科等人借款，償還工程款及先前借 款，因葉錫遠、蔡雅雯、林順科要求提供不動產設定抵押權 擔保還款，山發公司亦要求提供擔保品設定抵押權以撤銷假 扣押，明知附表一所示土地所有權人未同意以其等應分得之 不動產辦理抵押權設定登記，擔保明暘公司所負債務，竟基 於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，逾越土地所 有權人以本案印章授權書授權使用之範圍，於108年5月至7 月間，自行或利用不知情之公司員工，在載有附表二所示內 容之指示書上，蓋用明暘公司依本案印章授權書，代刻及保 管各該土地所有權人之印章，佯示各該土地所有權人因信託 目的完成，與明暘公司共同指示僑馥公司將各該土地所有權 人應分得之建物、土地持分所有權移轉予僑馥公司之意，而 偽造該等私文書，並在附表二所示指示書上蓋用明暘公司大 小章後，交予僑馥公司而行使之。使僑馥公司誤信各該土地 所有權人及明暘公司共同指示辦理各該指示書所載房地產權 移轉程序，遂依本案信託契約書，出具塗銷信託登記同意書 ，並在塗銷信託之所有權移轉登記申請書上蓋印，由附表三 所示不知情之代書於各編號所示日期，持僑馥公司用印之登 記申請書、塗銷信託登記同意書及各該不動產所有權狀等文 件，向各編號所示地政事務所申請辦理所有權移轉登記，使 地政事務所承辦公務員經形式審查後，將附表三各編號所示 不動產塗銷信託及移轉所有權予明暘公司之不實事項，登載 於職務上所掌土地登記之公文書上。足以生損害於附表一所 示本案土地所有權人、地政機關管理土地登記資料之正確性 。 三、嗣附表一所示本案土地所有權人發現所應分得之房地經設定 抵押權予明暘公司之債權人，始悉上情。 　　理　由 甲、有罪部分（即撤銷改判部分） 壹、證據能力部分 一、被告郭國俊及辯護人於113年1月24日本院準備程序時，雖主 張偵查卷所附本判決附表二編號1至3所示指示書均為影本， 無證據能力（見本院卷二第69頁、第73頁）。然僑馥公司副 總經理即同案被告吳亦珍之辯護人於113年3月13日本院準備 程序時，提出僑馥公司留存之本判決附表二所示指示書原本 ，並經本院當庭勘驗與卷附指示書影本相符，此有本院勘驗 結果在卷可憑（見本院卷二第311頁、第319頁至第353頁） 。嗣被告郭國俊於本院審理時，坦承行使偽造該等指示書之 犯行；且經本院就上開指示書依法踐行調查程序，辯護人僅 表示本判決附表二編號3所示指示書之日期係以標籤紙黏貼 ，非直接書寫在指示書之日期欄之意見，未就該等指示書係 被告郭國俊盜蓋告訴人即本判決附表一所示本案土地所有權 人之印章而偽造完成，並向僑馥公司行使等情有所爭執（見 本院卷三第33頁至第34頁、第49頁、第53頁至第54頁），是 該等指示書具有證據能力。 二、除上開「一」外，本判決認定被告郭國俊犯罪所依據被告本 人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然 檢察官、被告郭國俊及辯護人於本院準備程序時，均同意該 等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，亦未就證據能 力有所爭執（見本院卷二第57頁至第73頁、第3109頁至第31 1頁、卷三第35頁至第54頁）。又本院審酌該等證據資料製 作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待 證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 三、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具 有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等 情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。 貳、事實認定部分 一、上開事實，業經被告郭國俊於本院審理時坦承不諱（見本院 卷三第34頁、第61頁至第70頁），復經證人即告訴人王仙蘭 於檢察事務官詢問時（他6559卷三第293頁正反面）、明暘 公司之債權人葉錫遠於檢察事務官詢問時（他6559卷四第49 頁反面）、林順科於檢察事務官詢問時（他6559卷四第50頁 ）、蔡雅雯於檢察事務官詢問及偵查時（他6559卷三第77頁 反面、卷四第50頁反面）、代書徐懿慧於檢察事務官詢問時 （他6559卷四第50頁反面至第51頁）、吳施銘於檢察事務官 詢問時（他6559卷四第51頁正反面、偵17232卷第127頁正反 面）、鄭宗明於檢察事務官詢問及原審審理時（他6559卷四 第101頁反面至第102頁，訴字卷二第130頁、第135頁）、李 瑀蒨於檢察事務官詢問時（他6559卷四第102頁）、僑馥公 司助理傅楷智於檢察事務官詢問、偵查及原審審理時（他65 59卷二第53頁反面、卷三第315頁反面至第316頁，訴字卷一 第395頁至第402頁、第413頁）、時任僑馥公司業務協理之 同案被告杜明輝於偵查及原審審理時（他6559卷二第52頁、 第54頁反面、第180頁反面至第181頁，訴字卷二第149頁、 第154頁至第155頁）、僑馥公司副總即同案被告吳亦珍於偵 查及原審審理時（他6559卷二第第53頁正反面、卷三第234 頁反面，訴字卷二第160頁）證述明確，並有本案合建契約 書、印章授權書、信託契約書、指示書、塗銷信託及移轉所 有權之土地登記申請資料（卷頁如附表一、二、三「備註」 欄所示）、建物登記謄本（他6559卷一第198頁至第215頁、 他7745卷第143頁至第145頁）、臺灣士林地方法院執行命令 （他6559卷二第152頁至第162頁）附卷可稽。足認被告郭國 俊出於任意性之自白與事實相符，事證明確，被告郭國俊之 犯行堪以認定，應予依法論科。 二、至於被告郭國俊及辯護人於本院審理期間，雖聲請傳喚證人 即被告郭國俊之友人陳宗德、代書賴森松，欲證明被告郭國 俊就告訴人即附表一所示土地所有權人應分得之不動產，偽 造多張指示書及辦理數次所有權移轉登記之行為，應論以一 行為（見本院卷一第310頁至第312頁、卷二第83頁至第84頁 、卷三第58頁至第59頁、第74頁至第75頁）。然被告郭國俊 行使偽造附表二所示指示書及辦理附表三所示所有權移轉登 記之行為，係基於設定抵押權擔保明暘公司債務之同一目的 所為，本院同認應論以一行為（詳後述），依卷內各項事證 ，足以認定本案行為數，自無再傳喚上開證人之必要。 參、法律適用部分 一、論罪 （一）被告郭國俊行為後，刑法第214條雖於108年12月25日修正 公布，並於同年月00日生效，然該次修正僅係將罰金數額 調整換算予以明定，修正前、後構成要件及罰金數額均未 變更，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即修 正後之規定，先予敘明。 （二）按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名 義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託 ，在授權範圍內雖有權代表本人製作本人名義之文書，而 不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍，即不得以曾經授權 而據以免責（最高法院110年度台上字第5825號判決要旨 可資參照）。本件告訴人與明暘公司簽訂本案合建契約書 時，簽署本案印章授權書，授權明暘公司代刻、保管及在 授權範圍內使用其等印章；惟授權書記載告訴人授權明暘 公司使用印章之範圍，係以系爭建案之建造執照、使用執 照、水電、瓦斯、電信之申請、變更、稅捐申報、信託、 產權登記等用途為限，此有附表一所示本案印章授權書在 卷可佐。而被告郭國俊供承其與告訴人約定合建時，無法 預期之後會因積欠工程款等債務，遭山發公司向法院聲請 假扣押，需設定抵押權予山發公司等明暘公司債權人之情 形，所以明暘公司在與告訴人簽訂合建契約時，自無從預 先告知告訴人應分得之房地會被明暘公司之債權人設定抵 押權；嗣其在附表二所示指示書蓋用告訴人之印章，亦未 事前告知告訴人等情（見他6559卷一第236頁，本院卷一 第335頁），可見被告郭國俊將告訴人應分得之不動產設 定抵押權予明暘公司之債權人，係未經告訴人同意所為。 足認被告郭國俊因明暘公司之資金需求，在附表二所示指 示書上，蓋用明暘公司代刻之告訴人印章，顯已逾越告訴 人授權範圍，則其在載有附表二所示內容之指示書上，蓋 用告訴人之印章，佯示告訴人與明暘公司共同指示僑馥公 司將告訴人應分得之不動產所有權移轉予僑馥公司之意， 參酌前揭所述，自屬偽造私文書之行為。 （三）被告郭國俊明知告訴人未同意將應分得之不動產所有權移 轉登記予明暘公司，竟盜蓋告訴人之印章，偽造附表二所 示指示書交予僑馥公司而行使之，致非屬合建契約當事人 之僑馥公司誤信告訴人同意指示書所載內容，出具塗銷信 託登記同意書、土地登記申請書及交付本案土地所有權狀 ，由代書向地政事務所申請辦理附表三所示土地登記，使 承辦公務員將附表三所示不動產塗銷信託及移轉所有權予 明暘公司之不實事項登載於職務所掌土地登記之公文書， 足以生損害於告訴人、地政機關管理土地登記資料之正確 性。核被告郭國俊所為，係犯刑法第216條、第210條之行 使偽造私文書罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。 二、被告郭國俊利用不知情之公司員工在附表二所示指示書，蓋 用告訴人之印章，及利用附表三所示不知情之代書辦理各編 號所示所有權移轉登記程序，以遂行偽造私文書、使公務員 登載不實犯行，應論以間接正犯。 三、罪數 （一）被告郭國俊在附表二所示指示書，盜蓋告訴人印章之行為 ，係偽造私文書之階段行為；其偽造私文書後持以行使， 偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪 。 （二）附表二所示指示書，雖係被告郭國俊冒用各編號所示不同 告訴人之名義而偽造及行使，使僑馥公司同意配合辦理塗 銷信託及移轉所有權登記，先後向附表三所示地政事務所 申請辦理各編號所示登記程序，使承辦公務員將各編號所 示不動產塗銷信託及移轉所有權予明暘公司之不實事項， 登載於公文書上，侵害不同告訴人之法益。然被告郭國俊 利用不知情之代書申辦附表三所示塗銷信託及移轉所有權 登記後，即於附表四所示日期，將該等不動產分別設定抵 押權予各編號所示權利人，擔保明暘公司所負債務，此有 各次抵押權設定申請資料在卷可憑（卷頁如附表四「備註 」欄所示）。足認被告郭國俊行使附表二所示各張指示書 及辦理附表三所示各次不動產登記等行為，均係基於設定 抵押權擔保明暘公司所負債務之同一目的所為。是其所為 上開行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行，具有局 部重疊，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從重以行使偽造私文書罪處斷 。 四、起訴範圍擴張 　　起訴書雖未敘及被告郭國俊行使偽造本判決附表二編號3至5 所示指示書之事實。然此等指示書係被告郭國俊冒用起訴書 附表所示告訴人（即本判決附表一所示土地所有權人）之名 義，佯示告訴人同意將所有之本案土地持分所有權移轉予明 暘公司，與起訴書記載「被告郭國俊偽造本判決附表二編號 1、2所示指示書並行使之，及向地政事務所申辦登記，使承 辦公務員將告訴人就系爭建案本應分得之房地產權移轉登記 至明暘公司名下等行為」，顯係基於設定抵押權擔保明暘公 司債務之同一目的所為，應論以一行為，而為起訴效力所及 。又被告郭國俊行使偽造本判決附表二編號3所示指示書（ 即原判決附表二編號3所示指示書）之行為，業經原審論罪 科刑；且公訴檢察官於本院審理期間，主張被告郭國俊行使 偽造本判決附表二編號4、5所示指示書之行為，為本案起訴 效力所及（見本院卷三第71頁）；本院於審理期間，已給予 被告郭國俊及其辯護人就此部分事實行使訴訟防禦權之機會 ，並經被告郭國俊坦承犯罪（見本院卷三第34頁、第61頁至 第70頁），本院自應併予審理。 五、撤銷理由 　　原審經審理後，認被告郭國俊犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查： （一）被告郭國俊行使偽造本判決附表二編號4、5所示指示書之 行為，為起訴效力所及，原審未予審究，容有未洽。 （二）被告郭國俊雖分別偽造附表二所示數張指示書，持以向僑 馥公司行使，以辦理附表三所示各次所有權移轉登記，然 其行使偽造該等指示書及辦理附表三所示不動產登記之行 為，均係基於「將本應分予告訴人之不動產設定抵押權予 明暘公司債權人」之同一目的所為，應論以一行為。原審 僅以附表二所示指示書所載日期並非同一日，認被告郭國 俊就各張指示書及所載建物之所有權移轉登記程序，所為 行使偽造私文書犯行（想像競合犯使公務員登載不實罪） ，應予分論併罰，亦有未當。 （三）起訴書犯罪事實欄固記載被告郭國俊於108年5月20日、7 月10日，未經告訴人之同意或授權，偽造告訴人之印章蓋 用在「代刻印章委任（授權）樣式」上，持以交付僑馥公 司。惟被告郭國俊在「代刻印章委任（授權）樣式」蓋用 之告訴人印章，係依告訴人親自簽署之本案印章授權書所 刻製；且「代刻印章委任（授權）樣式」所載告訴人授權 明暘公司使用印章之範圍，與本案印章授權書之內容一致 ，要難認被告郭國俊有偽造告訴人印章，及其在「代刻印 章委任（授權）樣式」蓋用告訴人印章之行為，逾越告訴 人之授權範圍（詳後述）。原審雖亦認定被告郭國俊在指 示書蓋用之告訴人印章，係告訴人以本案印章授權書授權 明暘公司代刻之真正印章（見原審判決第2頁第28行至第3 0行、第9頁第5行至第19行），卻未就檢察官指稱被告郭 國俊偽造告訴人印章，及在「代刻印章委任（授權）樣式 」偽造告訴人印文部分，不另為無罪之諭知，即非妥適。 （四）被告郭國俊以本案行為，將本應分配予告訴人之不動產所 有權，移轉登記予明暘公司後，雖向地政事務所申請辦理 抵押權設定程序，經承辦公務員將該等不動產設定抵押權 予明暘公司之債權人即山發公司、葉錫遠、蔡雅雯、蕾盈 公司及京城銀國際租賃股份有限公司（下稱京城公司）等 事項，登載於土地登記資料。然明暘公司係因積欠借款及 工程款等債務，向葉錫遠、蔡雅雯、蕾盈公司之董事林順 科等人借款，經葉錫遠、蔡雅雯、林順科及山發公司要求 提供不動產設定抵押權擔保還款及撤銷假扣押，嗣明暘公 司向京城公司借款，清償積欠葉錫遠、山發公司之款項， 遂設定抵押權予京城公司等情，業經被告郭國俊陳明在卷 （見他6559卷二第244頁反面至第245頁、第248頁反面至 第249頁）。足認明暘公司就告訴人應分得之不動產，設 定抵押權予山發公司、葉錫遠、蔡雅雯、蕾盈公司、京城 公司，擔保明暘公司債務之內容並無不實。原審認定被告 郭國俊就抵押權設定登記部分，犯使公務員登載不實罪， 自非有當。 （五）被告郭國俊於行為時，固擔任明暘公司之負責人，惟明暘 公司與告訴人簽訂本案合建契約書，約定由告訴人提供土 地，供明暘公司建屋，建成後房地產權分歸雙方取得，顯 為土地與房屋之互易，應準用買賣之規定，被告郭國俊並 非受告訴人委任處理事務之人。至於僑馥公司雖受告訴人 之委任，處理系爭建案之信託事務，而屬為告訴人處理事 務之人；然檢察官提出之證據，不足證明僑馥公司員工即 同案被告杜明輝、吳亦珍知悉被告郭國俊係未經告訴人同 意，偽造附表二所示指示書，及以該等不動產設定抵押權 予明暘公司之債權人，無從認定被告郭國俊係與杜明輝、 吳亦珍共犯背信罪（詳無罪部分）。是原審認定被告郭國 俊犯背信罪，亦非有據。 （六）被告郭國俊於原審審理時否認認罪，嗣於本院審理期間， 終已坦承本案犯行不諱，復與附表一編號2、4至7、9、10 所示告訴人分別達成調解、和解，並均依約如數履行，此 有調解、和解筆錄、被告郭國俊辯護人陳報之支票簽收影 本、本院公務電話來電紀錄表在卷可憑（見本院卷二第41 7頁至第432頁、卷三第109頁至第123頁、第125頁）。原 審就此雖未及審酌，然此既屬涉及被告郭國俊科刑之事項 ，於覆審制下，仍應由本院予以審認。 （七）綜上，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由。然原判 決既有上開未洽及未及審酌之處；且被告郭國俊上訴主張 其所為與背信罪之構成要件不符，及請求從輕量刑等情， 為有理由，應由本院就被告郭國俊部分予以撤銷改判。 六、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭國俊擔任明暘公司負 責人期間，與告訴人約定合建系爭建案，不思循合法途徑解 決明暘公司之債務問題，竟冒用告訴人之名義，偽造本案指 示書，向僑馥公司行使，以辦理塗銷信託及所有權移轉登記 ，使公務員將不實事項登載於職務上所掌公文書，足以生損 害於告訴人及地政機關管理土地登記資料之正確性；且其行 使偽造私文書之張數、告訴人之人數、不動產之數量、辦理 登記之次數均非單一，犯罪所生危害之程度非輕，所為實值 非難。又被告郭國俊於偵查及原審審理期間，雖均否認犯罪 ，然於本院審理時，終已坦承犯行，並與上開告訴人達成和 解、調解及履行完畢（其餘告訴人表明無調解意願而未成立 和解），足徵其犯後終知悔悟，盡力彌補自己行為對告訴人 造成之損害等犯後態度。另被告郭國俊自陳具有大學土木系 畢業之學歷，目前在科技公司擔任廠務工作，按件計酬，月 收入不到新臺幣（下同）4萬元，及其已婚，育有2名成年子 女，其現住在公司宿舍，需扶養有定期復健需求之母親（見 本院卷二第408之10頁至第408之11頁），並提出戶口名簿、 公益捐贈證明、其及母親患有高血壓等病症之診斷證明書為 證等智識程度、生活狀況（見本院卷二第365頁至第406頁） 。再被告郭國俊前無任何科刑紀錄之品行，此有本院被告前 案紀錄表在卷可佐。併參告訴人、告訴代理人表示之意見等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 七、緩刑 　　被告郭國俊未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 本院被告前案紀錄表在卷可參。審酌其本案所為固值非難， 惟其係因明暘公司陷入財務困境，一時失慮而為本案犯行， 且於本院審理期間坦承犯行，與多數告訴人達成和解、調解 及履行完畢，足見其犯後坦承己過，積極面對處理，彌補自 己行為造成之損害。信其經此偵審及科刑教訓，應能知所警 惕，而無再犯之虞。本院認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟其擔任明暘公司負責人 期間，不思循合法途徑解決公司財務問題，竟盜用告訴人之 印章，而為本案犯行，顯見其法治觀念有所偏差，為使其知 所警惕，導正法治觀念，以預防再犯，本院認有依刑法第74 條第2項第8款規定，命其於本判決確定日起3年內，完成5場 法治教育課程之必要，並依刑法第93條第1項第2款規定，於 緩刑期間付保護管束，以觀後效。如違反本院所定上開負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。　 八、沒收部分 （一）按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以「偽 造」之印章、印文或署押為限，「盜用」他人真正印章所 蓋之印文，並非偽造印章之印文，自不在該條所定必須沒 收之列，即不得據該條文予以沒收（最高法院112年度台 上字第1486號判決意旨可資參照）。本判決附表二所示指 示書所載告訴人之印文，係明暘公司依本案印章授權書所 代刻之真正印章所蓋，參酌前揭所述，非屬刑法第219條 所定之偽造印文，自不得沒收。 （二）附表二所示指示書雖係由被告郭國俊偽造，然此等文書非 屬違禁物，且均已交付予僑馥公司而行使之，非屬被告郭 國俊所有，即無從宣告沒收。　 九、不另為無罪諭知部分 （一）公訴意旨另略以：被告郭國俊擔任負責人之明暘公司簽訂 本案合建契約書、本案信託契約書，約定明暘公司與告訴 人合作興建大樓，合建完成後，將告訴人應分得之合建房 地過戶予告訴人。被告郭國俊係受告訴人委託處理事務之 人，為解決明暘公司之財務問題，竟意圖為自己不法之利 益及損害告訴人之利益，於108年間，自行刻印偽造告訴 人之印章，蓋用在僑馥公司提供之「代刻印章委任（授權 ）式樣」及本案指示書上，復以本判決事實欄二所示行為 ，將告訴人本應分得之房地所有權移轉登記予明暘公司， 以設定附表四所示抵押權，而為違背其任務之行為。因認 被告郭國俊涉犯刑法第217條之偽造印章（起訴書所犯法 條欄記載被告郭國俊偽造告訴人印章，為偽造私文書之階 段行為）、同法第342條第1項之背信罪嫌等情。 （二）經查： 　　1.被告郭國俊於系爭建案完成後，在「代刻印章委任（授權 ）式樣」及附表二所示指示書，蓋用告訴人之印章交予僑 馥公司存查，業經被告郭國俊、證人杜明輝、傅楷智於偵 查中陳明無誤（見他6559卷三第227頁反面、第232頁反面 、第237頁），並有傅楷智寄送之電子郵件及檢附之代刻 印章委任授權書電子檔案列印資料（他6559卷三第23頁、 第24頁）、附表二所示本案指示書在卷可憑。然被告郭國 俊於偵查中，辯稱其在「代刻印章委任（授權）式樣」及 本案指示書蓋用之告訴人印章，係明暘公司依告訴人簽署 之本案印章授權書刻製之印章等情（見他6559卷三第227 頁反面）；又告訴人與明暘公司簽訂本案合建契約書時， 同時簽署本案印章授權書作為合建契約書之附件，授權明 暘公司代刻印章，且「代刻印章委任（授權）樣式」所載 告訴人授權明暘公司使用代刻印章之範圍，與告訴人簽署 本案印章授權書所載授權內容一致，此有本案合建契約書 、印章授權書（卷頁如附表一「備註」欄所示）、「代刻 印章委任（授權）樣式」（他6559卷三第24頁）附卷可稽 ，要難認被告郭國俊有自行偽造告訴人印章之行為，亦無 從認定其在「代刻印章委任（授權）樣式」蓋用告訴人之 印章，係逾越告訴人之授權範圍所為（與被告郭國俊在附 表二所示載有不實內容之指示書，蓋用告訴人印章之行為 不同）。是檢察官指稱被告郭國俊偽造告訴人之印章，要 非有據。 　　2.按刑法上之背信罪，須以為他人處理事務為前提；所謂為 他人，係指受他人委任，而為其處理事務而言。本件被告 郭國俊經營之明暘公司與告訴人簽署本案合建契約書，約 定由告訴人提供土地，供明暘公司建屋，建成後房地產權 分歸雙方取得，為土地與房屋之互易，應準用買賣之規定 （最高法院68年度台上字第328號民事判決意旨可資參照 ），則被告郭國俊擅自將告訴人就系爭建案本應分得之不 動產，移轉登記至明暘公司名下，並設定附表四所示抵押 權登記，擔保明暘公司所負債務之行為，雖造成告訴人受 有財產上損失而值非難，然此僅屬明暘公司有無履行其依 合建契約所應負契約義務之民事問題，與為他人處理事務 有間，與前述背信罪之構成要件不符。又明暘公司與告訴 人簽訂本案合建契約書第3條約定雙方將合建土地、建物 及起造人交付信託並完成信託簽約，由信託受託人負責履 行該合建契約書；且明暘公司與告訴人、僑馥公司、中泰 租賃公司簽訂之本案信託契約書之訂約目的及第4條第1項 ，明載告訴人與明暘公司為使系爭建案順利完成，以信託 方式委由僑馥公司擔任受託人，告訴人及明暘公司同為該 信託行為之委託人及受益人，僑馥公司為信託行為之受託 人等情，此有附表一所示本案合建契約書、信託契約書在 卷供佐。足認告訴人與明暘公司均係委任僑馥公司處理系 爭建案信託事務之委任人，明暘公司不因簽署該信託契約 而成為受告訴人委任之人，與背信罪之構成要件不符。是 檢察官以被告郭國俊經營之明暘公司與告訴人簽訂本案合 建契約書、信託契約書，指稱被告郭國俊係受告訴人委任 處理事務之人，即非可採。 　　3.綜上，檢察官指稱被告郭國俊偽造告訴人之印章，及涉犯 背信罪，容有未洽。惟此等部分如成立犯罪，與前述有罪 部分，分別具有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。　 乙、無罪部分（即駁回上訴部分）　　　 一、公訴意旨略以：被告杜明輝、吳亦珍分為僑馥公司之業務協 理、副總經理，因僑馥公司與告訴人簽訂本案信託契約書， 均係受告訴人委託處理事務之人。郭國俊自108年4月起，經 被告杜明輝、吳亦珍介紹，向林順科借款，並支付以借款金 額1％計算之融資引薦費予僑馥公司；另向葉錫遠、蔡雅雯等 人借款，以償還積欠山發公司之工程款及先前借款。被告杜 明輝、吳亦珍明知告訴人以本案印章授權書，授權明暘公司 使用代刻印章，係為處理「產權登記及相關之地政作業、信 託及其他相關作業」，卻為使郭國俊以告訴人應分得之房地 ，設定抵押權予山發公司、蕾盈公司、葉錫遠、蔡雅雯，竟 與郭國俊共同基於背信、行使偽造私文書、使公務員登載不 實之犯意聯絡，推由郭國俊在「代刻印章委任（授權）樣式 」及本案指示書上，蓋用告訴人之印章，偽造本案指示書交 予僑馥公司，辦理附表三所示塗銷信託及移轉所有權登記， 使地政事務所承辦公務員將附表三所示塗銷信託及移轉所有 權予明暘公司等不實事項，登載於職務上所掌公文書，復以 該等不動產辦理抵押權登記，擔保明暘公司之債務，違背其 等依信託契約應負之受託人任務，致生損害於告訴人之財產 。因認被告杜明輝、吳亦珍均涉犯刑法第342條第1項之背信 、同法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第214條 之使公務員登載不實等罪嫌等詞。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法 第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決 意旨可參）。 三、檢察官認被告杜明輝、吳亦珍涉犯上開罪嫌，係以被告杜明 輝、吳亦珍、證人即同案被告郭國俊、僑馥公司負責人彭慶 、員工傅楷智、代書葉錫遠、林順科、蔡雅雯、徐懿慧、吳 施銘、鄭宗明、李瑀蒨、告訴人之證述，及本案合建契約書 暨附件、信託契約書、指示書、權狀取出單、執行命令、蕾 盈公司與明暘、僑馥公司106年10月20日借貸契約書、106年 10月20日借貸增補契約書、107年10月8日借貸增補契約書、 108年5月2日借貸還款協議書、支付說明書、明暘公司開立 予僑馥公司之支票、支出證明單、傅楷智108年6月18日電子 郵件所附之「代刻印章委任（授權）樣式」及指示書檔案列 印資料、被告郭國俊與黃昌駿之108年4月9日借款協議書、 明暘公司開立予黃昌駿、蔡雅雯之支票、臺灣土地銀行匯款 申請書、臺灣臺北地方法院108年度司拍字第521號民事裁定 、指定撥款授權書、臺灣土地銀行之存摺內頁明細、彰化銀 行之活期性存款明細查詢、領款收據、新北市中和地政事務 所他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、 楊偉琦、僑馥公司寄發之存證信函、新北市新店地政事務所 109年8月27日新北店地籍字第1096073458號函及附件、新北 市中和地政事務所109年8月27日新北中地籍字第1096174810 號函及附件、新北市板橋地政事務所109年8月31日新北板地 籍字第1096016415號函及附件等為其論據。 四、訊據被告杜明輝、吳亦珍固坦承其等引介明暘公司向林順科 借款，並依附表二所示指示書之內容，由僑馥公司出具塗銷 信託登記同意書，並在所有權移轉登記申請書蓋印、交付不 動產所有權狀，配合辦理附表三所示塗銷信託及移轉所有權 予明暘公司之登記程序等情。惟均否認有何背信及與郭國俊 共犯行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，辯稱僑馥 公司非本案合建契約之當事人，對於僑馥公司與本案土地所 有權人簽訂合建契約後，在合建過程中，有無變更約定內容 並無所悉；因明暘公司在系爭建案完成後，提出蓋有告訴人 印文之附表二所示指示書，經核對與告訴人授權明暘公司使 用代刻印章之印文一致，致其等誤信告訴人同意附表二所示 指示書所載內容，始依指示書之內容，配合辦理塗銷信託及 移轉所有權登記程序，不知附表二所示指示書係郭國俊偽造 ，亦不知郭國俊欲以該等本應分配予告訴人之不動產，設定 抵押權擔保明暘公司之債務等情（見他6559卷二第52頁、第 53頁正反面、卷三第232頁反面、第234頁反面，訴字卷一第 280頁、卷二第154頁至第155頁、第158頁）。經查： （一）僑馥公司就附表二所示本應分配予告訴人之不動產，出具 塗銷信託登記同意書，及配合辦理移轉所有權予明暘公司 等登記程序前，明暘公司有提出附表二所示蓋有各該告訴 人印文之指示書予僑馥公司，經僑馥公司核對確認指示書 所蓋用之告訴人印文，與明暘公司依告訴人以本案印章授 權書授權刻製印章之印文相符等情，業經被告杜明輝、吳 亦珍於偵查中（他6559卷二第52頁、第53頁）、證人傅楷 智於檢察事務官詢問及偵查中（他6559卷二第53頁反面、 卷三第315頁反面至第316頁）、郭國俊於原審審理時（他 6559卷三第226頁反面，訴字卷一第421頁至第422頁、第4 24頁至第425頁）陳述明確，並有被告吳亦珍之辯護人於 本院準備程序時，提出僑馥公司留存之附表二所示指示書 （本院卷二第311頁、第319頁至第353頁）、附表一所示 本案印章授權書在卷可憑。又證人傅楷智於原審審理時， 證稱合建案之地主與建商簽訂合建契約後，在合建過程中 ，可能會變更合建契約之約定內容，僑馥公司不是合建契 約之當事人，無法獲知地主與建商有無新的約定內容，所 以在合建完成要辦理塗銷信託及所有權移轉登記程序時， 都會要求建商及地主出具共同指示書，以確認建商及地主 約定之分配內容，僑馥公司即依此配合辦理信託塗銷及所 有權移轉登記程序等情（見訴字卷一第396頁至第397頁） ；且附表二所示指示書記載指示內容，與告訴人簽署之本 案印章授權書所載「告訴人授權明暘公司在產權登記及相 關之地政作業，使用代刻印章」之內容並無相違。是被告 杜明輝、吳亦珍辯稱因明暘公司提供附表二所示指示書蓋 有明暘公司及告訴人之印文，其等以為告訴人同意指示書 之內容，遂依指示書所載內容，辦理塗銷信託及移轉所有 權登記程序，不知郭國俊係未經告訴人同意，擅自盜蓋告 訴人之印章而偽造指示書等情，即非無憑。 （二）附表三所示不動產經塗銷信託及移轉所有權予明暘公司後 ，設定抵押權予附表四所示權利人，擔保明暘公司之債務 ，業如前述。而證人郭國俊於偵查中，雖指稱僑馥公司之 員工即被告杜明輝、吳亦珍介紹金主借款予明暘公司，使 僑馥公司從中收取融資引薦費，被告杜明輝、吳亦珍為保 護僑馥公司介紹借款之金主，提議以上開本應分配予告訴 人之不動產，設定抵押權予明暘公司之債權人，並主導本 案抵押權設定程序等詞（見他6559卷三第3頁反面、第235 頁反面）。然查： 　　1.證人傅楷智於偵查及原審審理時，證稱附表三所示塗銷信 託及移轉所有權登記申請文件上，僑馥公司之大小章係其 所蓋用，經其核對代書提出登記申請文件所載不動產，與 附表二所示指示書相符，即在登記申請文件上蓋章交予代 書，以辦理塗銷信託及移轉所有權登記，當時代書未提出 抵押權設定登記之相關文件，相關登記申請文件不是由僑 馥公司送至地政事務所等情（見他6559卷三第238頁，訴 字卷一第400頁至第403頁、第411頁）。證人徐懿慧、吳 施銘於檢察事務官詢問時，證稱其等係受山發公司之委託 ，辦理附表四編號1所示抵押權設定登記程序，經僑馥公 司在塗銷信託及移轉所有權予明暘公司之登記申請文件用 印後，再由其等以連件方式，向地政事務所申請辦理塗銷 信託、移轉所有權及設定抵押權登記，僑馥公司未參與抵 押權設定之送件程序等情（見他6559卷四第51頁正反面、 偵17232卷第127頁正反面）。證人李瑀蒨於檢察事務官詢 問時，證稱其受葉錫遠委託，辦理本案抵押權設定登記程 序，僑馥公司係在塗銷信託文件上用印等情（見他6559卷 四第102頁）。證人鄭宗明於原審審理時，證稱其受蕾盈 公司之林順科委託，辦理本案抵押權設定登記程序，塗銷 信託及抵押權設定申請文件均由其製作，因抵押權設定申 請文件不需經僑馥公司用印，其僅將塗銷信託申請文件送 至僑馥公司用印，再由其將塗銷信託及設定抵押權申請文 件，以連件方式向地政事務所提出登記申請等情（見訴字 卷二第129頁、第132頁至第136頁、第141頁）。又附表四 所示抵押權設定申請文件上，均無僑馥公司之大小章，此 有抵押權登記申請文件在卷可憑（卷頁如附表四「備註」 欄所示）。可見僑馥公司僅在塗銷信託及移轉所有權予明 暘公司之文件上用印，以該等文件所申請辦理之塗銷信託 及移轉所有權登記，與明暘公司提出附表二所示指示書內 容相符；至於有關抵押權設定登記之申請文件，均非由僑 馥公司製作、用印及送件。足徵被告杜明輝、吳亦珍辯稱 其等依附表二所示指示書，配合辦理塗銷信託及移轉所有 權登記程序時，未看到抵押權設定文件，不知郭國俊要將 該等不動產設定抵押權予明暘公司之債權人等情（見訴字 卷二第148頁至第149頁、第163頁至第164頁），要非無據 。 　　2.附表四編號3、4所示抵押權人蕾盈公司，雖係經被告杜明 輝、吳亦珍介紹借款予明暘公司，明暘公司因此支付以借 款金額1%計算之融資引薦費予僑馥公司等情，業經被告杜 明輝於偵查及原審審理時（他6559卷三第231頁反面至第2 32頁，訴字卷二第145頁）、吳亦珍於偵查及原審審理時 （他6559卷三第234頁，訴字卷一第280頁、卷二第157頁 ）、證人郭國俊於偵查中（他6559卷三第233頁）、林順 科於檢察事務官詢問時（他6559卷四第50頁、偵17232卷 第150頁正反面）陳明在卷。然被告杜明輝於偵查及原審 審理時，辯稱其不認識葉錫遠、蔡雅雯，未參與明暘公司 向葉錫遠、蔡雅雯借款過程等情（見他6559卷三第232頁 反面，訴字卷二第146頁）。被告吳亦珍於偵查中，辯稱 其不認識葉錫遠，未參與明暘公司向葉錫遠借款過程等情 （見他6559卷三第232頁反面）。證人蔡雅雯於檢察事務 官詢問時，證稱其借款予明暘公司，與僑馥公司無關，郭 國俊為向其借款，提議設定抵押權予其，抵押權設定程序 是由郭國俊主導等情（見他6559卷四第50頁反面）。證人 葉錫遠於檢察事務官詢問時，證稱其借款予明暘公司，非 經僑馥公司介紹，郭國俊是直接與其洽談借款條件等情（ 見他6559卷四第49頁反面）。證人郭國俊於偵查及原審審 理時，亦證稱其為撤銷山發公司向法院聲請之假扣押及清 償先前債務，分別向蔡雅雯、葉錫遠借款，並將本應分配 予告訴人之本案不動產設定抵押權予蔡雅雯、葉錫遠等情 （見他6559卷四第77頁反面至第78頁，訴字卷一第418頁 、第422頁、第430頁），所述互核相符。堪見明暘公司就 附表四編號1、2、5所示本應分配予告訴人之不動產，設 定抵押權予山發公司、葉錫遠、蔡雅雯，均與被告杜明輝 、吳亦珍或其他僑馥公司員工無關，自無從僅以附表四編 號3所示抵押權人蕾盈公司係經被告杜明輝、吳亦珍介紹 借款予明暘公司，及僑馥公司從中收取融資引薦費，逕認 郭國俊指稱本案抵押權設定程序均由僑馥公司主導，被告 杜明輝、吳亦珍知悉其係未經告訴人同意，偽造附表二所 示指示書，擅自辦理附表三所示塗銷信託及移轉所有權登 記，以辦理附表四所示抵押權登記等情為可採。 　 3.被告吳亦珍於偵查及原審審理時，辯稱僑馥公司在代書鄭 宗明提出塗銷信託及移轉所有權予明暘公司之登記文件上 蓋印後，發現另名本案土地所有權人楊偉琦先前曾寄發存 證信函予僑馥公司，表明有關楊偉琦就系爭建案應分得不 動產（下稱楊偉琦分得不動產）之分配，需由楊偉琦本人 親自辦理，其遂於108年7月18日去新北市新店地政事務所 （下稱新店地政事務所），就楊偉琦分得不動產部分，撤 回塗銷信託之所有權移轉登記申請，當時其以為鄭宗明是 郭國俊委託之代書，不知郭國俊未經告訴人同意，要將本 應分配予告訴人之不動產設定抵押權之事等情（見他6559 卷三第234頁正反面，訴字卷一第280頁、卷二第158頁、 第162頁）。證人郭國俊於偵查及原審審理時，證稱其原 係以楊偉琦分得不動產，設定抵押權予蕾盈公司；鄭宗明 於108年7月17日將抵押權設定申請文件送交予地政事務所 後，其於翌（18）日接獲電話得知僑馥公司不同意就楊偉 琦分得不動產塗銷信託，遂前往新店地政事務所，被告吳 亦珍表示因楊偉琦先前有寄存證信函，不能就楊偉琦分得 不動產部分塗銷信託等情（見他6559卷三第235頁反面至 第236頁，訴字卷一第416頁至第417頁）。證人傅楷智於 偵查及原審審理時，證稱僑馥公司在塗銷信託文件上用印 後，發現楊偉琦曾以存證信函向僑馥公司表示楊偉琦分得 之不動產分配事宜，要由楊偉琦本人親自辦理，其與被告 吳亦珍未事前告知郭國俊，於108年7月18日逕行前往新店 地政事務所，就楊偉琦分得不動產部分，向地政事務所承 辦人拿取塗銷信託之所有權移轉登記申請文件，刪除有關 楊偉琦分得不動產之記載，在刪除部分蓋用僑馥公司大小 章，當天其未看到抵押權設定申請文件等情（見他6559卷 三第237頁反面至第238頁，訴字卷一第403頁至第406頁、 第408頁至第410頁）。證人鄭宗明於原審審理時，證稱其 將塗銷信託登記申請文件送交僑馥公司用印後，於108年7 月17日將塗銷信託與設定抵押權申請文件，一併送交新店 地政事務所辦理登記；翌日其接獲地政事務所承辦人之電 話，對方表示僑馥公司要就部分不動產撤回塗銷信託登記 之申請，遂前往新店地政事務所，當場將僑馥公司要撤回 申請部分，從原先送件之塗銷信託文件中刪除，由其在刪 除處蓋用郭國俊攜帶到場之明暘公司大小章等情（見訴字 卷二第130頁至第132頁、第137頁至第140頁、第142頁） 。又楊偉琦於108年5月間，以存證信函要求僑馥公司在取 得其與明暘公司之分屋協議書之前，不得將其就系爭建案 應分配不動產之所有權移轉予其本人以外之人，並在存證 信函中明列其分得不動產之建物門號，僑馥公司係於108 年5月28日收受該存證信函（下稱系爭存證信函）；而鄭 宗明於同年7月17日向新店地政事務所申請辦理塗銷信託 之所有權移轉登記時，提出同年7月11日塗銷信託同意書 所載塗銷信託之建物，原包含系爭存證信函所列楊偉琦分 得之不動產，嗣楊偉琦分得之不動產部分，經以劃線方式 刪除，刪除處蓋有明暘公司及僑馥公司之大小章等情，此 有系爭存證信函（他6559卷三第253頁至第255之1頁）、 塗銷信託登記申請資料（他6559卷五第166頁至第169頁） 在卷可稽。足認僑馥公司於108年7月11日在塗銷信託同意 書蓋印，同意就楊偉琦分得不動產辦理塗銷信託之所有權 移轉登記，並經鄭宗明於同年月17日向新店地政事務所送 件申辦登記後，被告吳亦珍、傅楷智隨即於同年月18日趕 赴新店地政事務所，以「楊偉琦曾寄發系爭存證信函，明 確指示僑馥公司在楊偉琦出具其與明暘公司之分屋協議書 之前，不得將楊偉琦分得之不動產所有權移轉予楊偉琦本 人以外之人」為由，就楊偉琦分得不動產部分撤回塗銷信 託之申請。因依前開所述，僑馥公司於108年5月28日即收 受系爭存證信函，若被告吳亦珍、杜明輝等僑馥公司員工 知悉郭國俊未經土地所有權人之同意，欲將本應分配予土 地所有權人之不動產所有權移轉予明暘公司，以供明暘公 司設定抵押權，且與郭國俊具有犯意聯絡，配合辦理塗銷 信託及移轉所有權登記程序，則被告吳亦珍、杜明輝為避 免犯行遭查獲，理應刻意隱匿楊偉琦曾寄發系爭存證信函 予僑馥公司一事，或提醒郭國俊以本應分配予其他地主之 不動產設定抵押權，要無在知悉楊偉琦已寄發系爭存證信 函，就不動產所有權移轉登記事宜，對僑馥公司有特別指 示之情形下，仍就楊偉琦分得不動產部分，配合辦理塗銷 信託之所有權移轉登記，經鄭宗明將此部分申請文件送交 予地政事務所收件後，再於翌日趕赴新店地政事務所，以 楊偉琦曾寄發系爭存證信函為由，就楊偉琦分得不動產部 分撤回塗銷信託申請之理。益徵被告吳亦珍、杜明輝辯稱 其等因明暘公司提出附表二所示蓋有告訴人印文之共同指 示書，誤認告訴人同意指示書所載內容，始配合辦理塗銷 信託及所有權移轉登記程序，不知該等指示書係郭國俊偽 造，擅自將不動產所有權移轉予明暘公司以設定抵押權等 情，應屬可採。 （三）檢察官指稱地主、明暘公司、僑馥公司與中泰租賃公司簽 訂本案信託契約書，約定明暘公司之融資對象為中泰租賃 公司，且信託目的完成時，僑馥公司應經本案土地所有權 人、明暘公司、中泰租賃公司之書面同意，辦理房地產權 移轉，將土地所有權人應分得之不動產返還土地所有權人 或所指定之第三人；但被告杜明輝、吳亦珍卻引介其他金 主借款予明暘公司，且未經中泰租賃公司出具產權移轉之 書面同意，僅憑指示書，就將產權移轉予明暘公司，已違 背本案信託契約書之約定。況僑馥公司、明暘公司、蕾盈 公司簽訂之借貸還款協議書載明以告訴人應分得之不動產 設定抵押；楊偉琦亦曾就不動產設定抵押權一事表示異議 ，被告杜明輝、吳亦珍辯稱不知郭國俊要以本應分配予告 訴人之不動產設定抵押權，顯無可採等詞（見本院卷三第 71頁至第73頁）。經查： 　　1.本案信託契約書載明係為使告訴人與明暘公司合建之系爭 建案順利完成，並為明暘公司向中泰租賃公司申辦資金融 通之必要，擬以信託方式委由具不動產開發、管理、清理 處分及建築經理專業之僑馥公司擔任受託人，並約定信託 目的完成時，僑馥公司應經告訴人、明暘公司、中泰租賃 公司之書面同意，辦理房地產權移轉，將告訴人應分得之 不動產返還告訴人或所指定之第三人等情，此有本案信託 契約書在卷可佐。而本案信託契約書僅約定中泰租賃公司 就系爭建案提供明暘公司資金融通，並未限制明暘公司不 得向其他人借款。又證人郭國俊於偵查中，證稱中泰租賃 公司於104年間，借款予明暘公司，原約定借款期間為3年 ，但中泰租賃公司於105年間，卻表示不再續借資金，並 要求履行保證票，導致明暘公司出現資金缺口，遂經僑馥 公司之引介，向李錫欽、李瑞紅、李惠隆等人借款，嗣因 借款利息過高，僑馥公司於106年10月間，介紹明暘公司 向蕾盈公司借款，清償明暘公司對李錫欽、李瑞紅之債務 ；之後山發公司聲請假扣押，李惠隆不願繼續借款，明暘 公司遂向葉錫遠等人借款，償還先前借款、工程款、稅金 等情（見他6559卷二第244頁反面至第245頁），可見明暘 公司係因中泰租賃公司不同意續借資金，始自行或經由僑 馥公司引介，陸續向他人借款，以清償對中泰租賃公司所 負債務，及支付工程款等款項，自難僅以被告杜明輝、吳 亦珍等僑馥公司員工引介明暘公司向中泰租賃公司以外之 人借款，逕認其等有違背任務之行為。 　　2.僑馥公司配合辦理附表三所示塗銷信託及所有權移轉登記 程序之依據，為附表二所示指示書，且該等指示書蓋有明 暘公司及告訴人之印文等情，業如前述。而附表二所示指 示書雖未經中泰租賃公司用印，中泰租賃公司亦未就附表 三所示所有權移轉出具書面同意。然本案信託契約書第4 條第6項約定明暘公司「於全數清償中泰租賃公司所負債 務」後，完成系爭建案之興建、信託財產處理或清理，視 為信託目的完成。足見該信託契約書第5條第2項第2款約 定「信託目的完成時」，僑馥公司應依土地所有權人、明 暘公司、中泰租賃公司書面同意，辦理房地產權移轉，係 為確保中泰租賃公司就系爭建案借予明暘公司之資金獲得 清償。因依前開證人郭國俊所述，中泰租賃公司於105年 間，即不再就系爭建案續借資金予明暘公司，明暘公司遂 陸續向他人借款清償對中泰租賃公司所負債務，自難僅以 中泰租賃公司於108年間，未就附表三所示產權移轉出具 出面同意，逕謂被告杜明輝、吳亦珍有何背信犯行。另檢 察官指稱明暘公司為本案信託契約書之當事人，與信託契 約記載告訴人分得之房地產權應移轉予告訴人或指定之「 第三人」文義不符，被告杜明輝、吳亦珍配合將本案不動 產所有權移轉予明暘公司，有所不當等詞。然土地所有權 人與建商簽署合建契約後，在合建過程中，本於契約自由 原則，自得合意變更原先約定內容；依前所述，被告吳亦 珍因認就楊偉琦分得不動產部分，與楊偉琦寄發系爭存證 信函之指示內容不符，不同意塗銷此部分不動產之信託， 然無證據證明告訴人就產權移轉部分，有對僑馥公司為特 別指示，且郭國俊提出附表二所示指示書所載告訴人之印 文，係明暘公司依本案印章授權書代刻之印章所蓋，該等 指示書所載指示內容，與本案印章授權書之授權事項並無 相違。則被告杜明輝、吳亦珍辯稱其等誤信告訴人同意附 表二所示指示書之內容（即塗銷信託及移轉所有權予明暘 公司），始配合辦理附表三所示塗銷信託及移轉所有權登 記程序等情，即非無憑，尚難僅以告訴人、明暘公司等於 104年間簽訂本案信託契約書有關產權受讓人之用語，遽 謂被告杜明輝、吳亦珍知悉附表二所示指示書係郭國俊所 偽造以設定抵押權，而有背信之犯意。 　　3.蕾盈公司雖係經被告杜明輝、吳亦珍引介借款予明暘公司 ，且蕾盈公司、明暘公司、僑馥公司於108年5月2日簽訂 之借貸還款協議書第2條約定明暘公司以該協議書附表二 所示房屋（即本案告訴人應分得之不動產）設定予金融機 構辦理抵押貸款，償還對蕾盈公司之借款，此有借貸還款 協議書在卷可佐（見他6559卷三第21頁至第22頁反面）。 然被告吳亦珍於原審審理時，辯稱該借貸還款協議書尚未 到期等情（見訴字卷二第161頁、第163頁）；又該借貸還 款協議書明定該協議書係為履行還款事宜所簽訂，第1條 約定明暘公司預計出售該協議書附表一所示房屋（非本案 告訴人應分得之不動產），價金扣除先前積欠之借款、山 發公司反擔保提存金及稅規費外，餘額全數清償蕾盈公司 之借款；第3條約定前2條還款計畫依完成時間擇先辦理。 可見該協議書第1條、第2條僅為明暘公司提出之不同還款 計畫，且第2條所載還款計畫之內容，係明暘公司向金融 機構辦理抵押貸款，與附表四編號3、4所示抵押權人為蕾 盈公司不同，自無從僅以僑馥公司有簽署該份協議書，逕 認被告杜明輝、吳亦珍知悉郭國俊辦理附表三所示塗銷信 託及移轉所有權之目的，係為設定抵押權予蕾盈公司。 　　4.至於楊偉琦雖於108年5月間，以系爭存證信函要求僑馥公 司在取得楊偉琦與明暘公司之分屋協議書前，不得將楊偉 琦分得不動產之所有權移轉登記予楊偉琦以外之人；然系 爭存證信函未提及抵押權設定之相關事宜，即難謂楊偉琦 係就不動產設定抵押權一事表示異議。是檢察官以僑馥公 司收受系爭存證信函，遽指被告杜明輝、吳亦珍知悉郭國 俊欲以本應分配予告訴人之不動產設定抵押權予附表四所 示明暘公司之債權人，即非有據。 　　5.檢察官於本院審理期間，雖聲請傳喚①證人葉錫遠，以查 明葉錫遠與郭國俊商討借款、明暘公司提供不動產設定抵 押權等事宜時，被告杜明輝、吳亦珍是否在場；②證人林 順科，以查明郭國俊、僑馥公司是否於108年7月18日向林 順科表示有部分房屋不能設定抵押權、吳亦珍是否同意明 暘公司將附表四編號3、4所示不動產設定抵押權予蕾盈公 司（見本院卷二第144頁至第146頁、第312頁至第313頁） 。然①證人葉錫遠於檢察事務官詢問時，證稱其於108年5 、6月間，與郭國俊商討借款撤銷山發公司之假扣押及設 定抵押權事宜時，談到要先由山發公司設定抵押權，其餘 再設定抵押權予其，其當時不知不動產是地主的等情（見 他6559卷四第49頁反面）；依上開葉錫遠所述，郭國俊在 與其商討借款及抵押權設定事宜時，未說明抵押權設定標 的為土地所有權人應分得之不動產，因明暘公司就系爭建 案亦可分得不動產，則縱葉錫遠與郭國俊商討借款等事宜 時，被告杜明輝、吳亦珍亦在場，因而知悉郭國俊要提供 不動產設定抵押權予葉錫遠，亦無法逕認被告杜明輝、吳 亦珍知道郭國俊係未經告訴人之同意，擅自以告訴人應分 得之不動產設定抵押權，自無調查葉錫遠與郭國俊會面時 ，被告杜明輝、吳亦珍有無出席一節之必要。②證人林順 科於檢察事務官詢問時，證稱其就本案不動產抵押權設定 程序，均係委由鄭宗明辦理等情（見他6559卷四卷第50頁 ），因鄭宗明辦理本案不動產登記期間，僅將塗銷信託之 所有權移轉登記文件送交僑馥公司用印，僑馥公司員工未 看過抵押權設定文件等情，業經證人傅楷智、鄭宗明證述 明確，已於前述；且被告吳亦珍於108年7月18日前往新店 地政事務所，就楊偉琦分得不動產部分，撤回塗銷信託登 記，核與被告吳亦珍所辯其不知郭國俊係未經地主同意辦 理所有權移轉登記，與郭國俊間並無犯意聯絡等情相符， 要屬對被告吳亦珍為有利認定的依據之一，要無傳喚證人 林順科調查上開事項之必要。 （四）綜上，原審認檢察官提出之證據，不足以證明被告杜明輝 、吳亦珍係在知悉郭國俊未經告訴人同意，偽造附表二所 示指示書，以本應分配予告訴人之不動產設定抵押權之情 形下，配合向地政事務所辦理塗銷信託及所有權移轉登記 ，而與郭國俊具有行使偽造私文書、使公務員登載不實、 背信之犯意聯絡及行為分擔；亦即就被告杜明輝、吳亦珍 是否涉犯上開罪嫌一節，猶有合理之懷疑存在，而對被告 杜明輝、吳亦珍均為無罪諭知。所為認定經核與卷內事證 、經驗及論理法則俱無相違。檢察官僅依證人郭國俊之指 述，指稱被告杜明輝、吳亦珍為避免明暘公司出現資金缺 口，主導抵押權設定程序，與郭國俊共犯偽造私文書、使 公務員登載不實、背信罪嫌而提起上訴，為無理由，應予 駁回。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官王堉力提起上訴，檢察官 江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　吳冠霆 （審判長法官吳冠霆於民國113年8月29日因公調職，不能簽名， 依刑事訴訟法第51條第2項規定，由資深法官陳勇松附記其事由 ）　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟 檢察官就本院維持一審杜明輝、吳亦珍無罪判決部分提起上訴， 須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得 於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　傅國軒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千 元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 【附表一】 編號 本案土地所有權人 建物門牌（建號） 備註 1 王仙蘭 ①新北市○○區○○路0段00巷00號5樓（惠國段5712） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第9頁至第18頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第103頁至第112頁）。　 ②新北市○○區○○路0段00巷00號7樓（惠國段5730） ③新北市○○區○○路0段00巷00號10樓（惠國段5733） 2 李盛震 新北市○○區○○路0段00巷00號6樓（惠國段5713） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第19頁至第27頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第113頁至第120頁）。 3 鄭滿月 ①新北市○○區○○路0段00巷00號15樓（惠國段5722） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第28頁至第38頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第121頁至第131頁）。 ②新北市○○區○○路0段00巷00號6樓（惠國段5729） ③新北市○○區○○路0段00巷00號9樓（惠國段5732） ④新北市○○區○○路0段00巷00號8樓（惠國段5748） 4 范姜宏 ①新北市○○區○○路0段00巷00號14樓（惠國段5737） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第39頁至第49頁反面）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第132頁至第141頁）。 ②新北市○○區○○路0段00巷00號15樓（惠國段5738） 5 施素娥 新北市○○區○○路0段00巷00號16樓（惠國段5739） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第50頁至第62頁反面）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第142頁至第152頁）。 6 陳景芳 ①新北市○○區○○路0段00巷00號17樓（惠國段5740） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第63頁至第77頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第153頁至第161頁）。 ②新北市○○區○○路0段00巷00號17樓（惠國段5756） 7 練立威 新北市○○區○○路0段00巷00號12樓（惠國段5752） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第78頁至第91頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第162頁至第173頁）。 8 羅春梅 ①新北市○○區○○路0段00巷00號8樓（惠國段5715） ⑴合建契約書、印章授權書（他6559卷一第92頁至第102頁）。 ⑵信託契約書（他6559卷一第174頁至第184頁）。 ②新北市○○區○○路0段00巷00號4樓（惠國段5727） ③新北市○○區○○路0段00巷00號8樓（惠國段5731） ④新北市○○區○○路0段00巷00號15樓（惠國段5755） 9 李志明 新北市○○區○○路0段00巷00號10樓（惠國段5750） ⑴合建契約書、印章授權書（他7745卷第7頁至第18頁面）。 ⑵信託契約書（他7745卷第83頁至第90頁反面）。 10 趙元祥、趙嘉音、鄧蘭華、趙亨、 趙黎驊、趙冬香、張舒涵、張鈞涵、張鈒涵、趙蘭芳（下稱趙元祥等10人） ①新北市○○區○○路0段00巷00巷00號（惠國段5741） ⑴合建契約書、印章授權書（他7745卷第47頁至第62頁，訴字卷二第247頁至第339頁）。 ⑵信託契約書（他7745卷第91頁至第140頁）。 ②新北市○○區○○路0段00巷00巷00號7樓（惠國段5747） 【附表二】 編號 指示書 內容 盜蓋印文 備註 1 108年5月20日指示書 王仙蘭、李盛震、鄭滿月、范姜宏、施素娥、陳景芳、練立威、李志明、趙元祥等10人及明暘公司共同指示僑馥公司分別將附表一編號1①、2、3①、4②、5、6①、7 、9、10①、②所示建物移轉過戶予明暘公司。 立書人欄盜蓋王仙蘭、李盛震、鄭滿月、范姜宏、施素娥、陳景芳、練立威、李志明、趙元祥、趙嘉音、鄧蘭華、趙亨、 趙黎驊、趙冬香、曹嘉真（趙冬香之監護人）、張舒涵、張鈞涵、張鈒涵、趙蘭芳印文各1枚。 本院卷二第321頁至第323頁。 2 108年5月21日指示書 羅春梅及明暘公司共同指示僑馥公司將附表一編號8④所示建物移轉過戶予明暘公司。 立書人欄盜蓋羅春梅印文1枚。 本院卷二第319頁。 3 108年7月10日指示書 羅春梅、鄭滿月、王仙蘭、范姜宏、陳景芳及明暘公司共同指示僑馥公司分別將附表一編號1②、③、3②、③、④、4①、6②、8①、②、③所示建物移轉過戶予明暘公司。 立書人欄盜蓋羅春梅、鄭滿月、王仙蘭、范姜宏、陳景芳印文各1枚。 本院卷二第331頁至第333頁。 4 告證3指示書 王仙蘭、李盛震、鄭滿月、范姜宏、施素娥、陳素芳、練立威、羅春梅、李志明、趙元祥等10人及明暘公司共同指示僑馥公司將各該地主之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄及騎縫處盜蓋王仙蘭、李盛震、鄭滿月、范姜宏、施素娥、陳素芳、練立威、羅春梅、李志明、趙元祥、趙嘉音、鄧蘭華、趙亨、 趙黎驊、曹嘉真、張舒涵、張鈞涵、張鈒涵、趙蘭芳印文各2枚。 本院卷二第325頁至第329頁。 5 告證28指示書 王仙蘭及明暘公司共同指示僑馥公司將王仙蘭之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋王仙蘭之印文3枚。 本院卷二第341頁。 李盛震及明暘公司共同指示僑馥公司將李盛震之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋李盛震之印文1枚。 本院卷二第347頁。 鄭滿月及明暘公司共同指示僑馥公司將鄭滿月之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋鄭滿月之印文1枚。 本院卷二第343頁。 范姜宏及明暘公司共同指示僑馥公司將范姜宏之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋范姜宏之印文1枚。 本院卷二第335頁。 施素娥及明暘公司共同指示僑馥公司將施素娥之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋施素娥之印文1枚。 本院卷二第349頁。 陳素芳及明暘公司共同指示僑馥公司將陳素芳之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋陳素芳之印文1枚。 本院卷二第353頁。 練立威及明暘公司共同指示僑馥公司將練立威之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋練立威之印文1枚。 本院卷二第351頁。 羅春梅及明暘公司共同指示僑馥公司將羅春梅之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋羅春梅之印文1枚。 本院卷二第337頁。 李志明及明暘公司共同指示僑馥公司將李志明之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋李志明之印文1枚。 本院卷二第343頁。 趙元祥等10人及明暘公司共同指示僑馥公司將趙元祥等10人之部分土地持分移轉予明暘公司。 立書人欄盜蓋趙元祥、趙嘉音、鄧蘭華、趙亨、 趙黎驊、趙冬香、張舒涵、張鈞涵、張鈒涵、趙蘭芳印文各1枚、曹嘉真印文2枚。 本院卷二第339頁 【附表三】 編號 申請日期 地政事務所 不動產 申請登記事項 代書 備註 1 108年6月25日 新北市中和地政事務所 附表一編號1①、8④所示建物 因塗銷信託登記，移轉所有權予明暘公司。 徐懿慧（由吳施銘代理） 他6559卷六第30頁至第36頁。 2 108年7月1日 新北市新店地政事務所 附表一編號2、3①、6①、9、10①、②所示建物 塗銷信託及移轉所有權予明暘公司。 李瑀蒨 他6559卷五第146頁至第156頁。 3 108年7月1日 新北市新店地政事務所 附表一編號5、7所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 塗銷信託及移轉所有權予明暘公司。 李瑀蒨 他6559卷五第246頁至第267頁。 4 108年7月2日 新北市新店地政事務所 附表一編號4②所示建物。 塗銷信託及移轉所有權予明暘公司。 李瑀蒨 他6559卷五第228頁至第245頁。 5 108年7月17日 新北市新店地政事務所 附表一編號1③、2、3②、③、④、4①、6②、8①、②、③所示建物。 塗銷信託及移轉所有權予明暘公司。 鄭宗明 他6559卷五第166頁至第215頁。 6 108年7月17日 新北市新店地政事務所 惠國段658地號之部分土地持分。 移轉所有權予明暘公司。 李瑀蒨 本院卷一第449頁至第488頁。 7 108年7月17日 新北市新店地政事務所 惠國段658地號之部分土地持分。 移轉所有權予明暘公司。 鄭宗明 本院卷一第499頁至第503頁。 【附表四】 編號 申請日期 登記字號 不動產 權利人 義務人 代書 備註 1 108年6月25日 108年中店登字第14950號 附表一編號1①、8④所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 山發公司 明暘公司 徐懿慧（由吳施銘代理） 他6559卷六第37頁至第44頁。 2 108年7月1日 108年新登字第70210號 附表一編號2、3①、5、6①、7、9、10①、②所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 葉錫遠 明暘公司 李瑀蒨 他6559卷五第157頁至第165頁。 3 108年7月17日 108年新登字第76830號 附表一編號1②、3②、8①、②、③所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 蕾盈公司 明暘公司 鄭宗明 他6559卷五第216頁至第221頁。 4 108年7月17日 108年新登字第76840號 附表一編號1③、3③、④、4①、6②所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 蕾盈公司 明暘公司 鄭宗明 他6559卷五第222頁至第227頁。 5 108年7月26日 108年中店登字第18230號 附表一編號4②所示建物及惠國段658地號之部分土地持分。 蔡雅雯 明暘公司 李瑀蒨 他6559卷六第63頁至第67頁。

2024-12-17

TPHM-112-上訴-4520-20241217-1

訴
臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度訴字第1551號 原 告 蔡陽卿 訴訟代理人 林福興律師 被 告 葉建和 鑫誠不動產有限公司 法定代理人 陳連平 訴訟代理人 葉柏青 被 告 黃柏源 賴承諺 許召楚 高浚承 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國113年11月22日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有 明文。本件原告起訴時原聲明為：㈠被告葉建和、鑫誠不動 產有限公司（下稱鑫誠公司）、黃柏源、賴承諺、許召楚及 高浚承（下稱鑫誠公司等5人）應連帶給付原告新臺幣（下 同）35萬1888元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡葉建和應給付原告100萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。於民國113年4月22日 本院準備程序期日當庭追加民法第179條規定為請求權基礎 （見本院卷二第80頁）。又於同年11月22日言詞辯論期日變 更聲明為：㈠葉建和應給付原告135萬1888元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡鑫 誠公司等5人應連帶給付原告35萬1888元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開 第1、2項請求35萬1888元本息部份，葉建和與鑫誠公司等5 人，任一人為給付後，其餘被告同免給付之責。㈣願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院卷二第207至208頁）。核其追加 或變更與原訴均係本於原告與葉建和間於111年11月9日簽訂 不動產買賣契約書（下稱系爭契約）所生之爭議，核與上開 規定相符，應予准許。 二、葉建和、黃柏源、許召楚經合法通知，葉建和、黃柏源未於 言詞辯論期日到場，許召楚則表明不願於言詞辯論期日到場 （見本院卷二第181頁），核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項 一、原告主張： 　㈠原告與葉建和於111年11月9日簽訂系爭契約，約定由原告以2 100萬元買受葉建和所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地及 其上同段385建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0號 房屋（下合稱系爭房地）。原告已依約給付下列款項：⒈於 同年11月9日給付現金5萬元；⒉於同年月24日依訴外人即地 政士黃瑞華指示匯款100萬元予鑫誠公司，其中30萬元給付 訴外人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）以塗銷系爭房地 之預告登記，餘70萬元則匯款至僑馥建築經理股份有限公司 （下稱僑馥公司）之信託專戶；⒊於同年12月19日匯款105萬 元至中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶（下 稱系爭專戶）；⒋於同年月29日匯款100萬元至系爭專戶；⒌ 於同年月30日匯款110萬元至系爭專戶，合計已給付420萬元 。詎葉建和因另積欠第三人債務，系爭房地遭債權人新鑫公 司聲請強制執行，經本院以111年度司執字第113607號給付 票款事件於112年5月11日拍定予第三人。原告與葉建和並於 同年3月11日簽立終止不動產買賣價金履約保證協議書（下 稱系爭協議書），約定合意解除系爭契約、終止系爭房地之 履約保證，經僑馥公司扣除解約前已代賣方支付之房屋稅1 萬4577元、地價稅377元、使用牌照稅3萬6934元及服務費23 40元後，返還原告384萬9458元。系爭契約乃因可歸責於葉 建和之事由而給付不能，且葉建和已違反系爭契約第10條第 3項約定，自應賠償原告與已受領之買賣價金相同金額之懲 罰性違約金，本件僅一部請求懲罰性違約金100萬元。爰依 系爭契約第10條第3項、民法第259條第2款、第260條、第17 9條規定，擇一請求葉建和給付原告因給付不能所受損害35 萬1888元【計算式：塗銷預告登記費用30萬元＋房屋稅1萬45 77元＋地價稅377元＋使用牌照稅3萬6934元＝35萬1888元】， 及懲罰性違約金100萬元。 　㈡原告與鑫誠公司於111年11月9日就系爭房地簽訂買方議價委 託書（下稱系爭委託書），黃柏源為經紀人、賴承諺、許召 楚及高浚承為經紀營業員，均有全程參與系爭契約。又葉建 和、鑫誠公司稱原告須給付30萬元以塗銷系爭房地之預告登 記始得移轉系爭房地，惟鑫誠公司等5人均未依不動產經紀 業管理條例（下稱系爭條例）第23條第1項、第24條第1項規 定，以不動產說明書向原告解說並交付，使系爭房地仍遭強 制執行，致原告受有損害35萬1888元，爰依系爭條例第26條 第2項規定，請求鑫誠公司等5人連帶賠償原告35萬1888元等 語。並聲明：如程序事項一、變更後之聲明所示。 二、被告則以： 　㈠鑫誠公司、賴承諺、高浚承：對於葉建和、鑫誠公司要求原 告給付30萬元塗銷系爭房地之預告登記等情，不爭執。原告 與鑫誠公司於111年11月9日簽立系爭契約，鑫誠公司僅提示 原告系爭房地之第一類謄本，未及以不動產說明書解說並交 付原告，但事後已補正。嗣因葉建和簽發本票，遭訴外人即 債權人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）聲請強制執行， 致本件無法如期進行買賣，兩造始簽立系爭協議書合意解除 系爭契約，惟此部分於系爭房地之第一類謄本上無法看出， 故鑫誠公司並不知情；縱以不動產說明書向原告解說並交付 ，亦無法得知葉建和在外積欠其他債務，此已超乎鑫誠公司 之專業領域等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行 之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 。 　㈡葉建和、黃柏源、許召楚未於言詞辯論期日到場，亦未提出 準備書狀作何聲明或陳述。 三、本院得心證之理由： 　㈠原告依系爭契約第10條第3項、民法第259條第2款、第260條 、第179條規定，請求葉建和給付損害賠償35萬1888元，及 懲罰性違約金100萬元，均無理由： 　⒈按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異 。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約 已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法 第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效 力與否，端視有無法定解除原因之存在（最高法院63年台上 字第1989號判決參照）。是當事人若合意解除契約，且未特 別約定應依民法關於契約解除之規定，則當事人基於合意解 除契約所應返還或回復原狀之範圍，即依雙方合意之內容而 定（最高法院110年度台上字第614號判決參照）。 　⒉查原告與葉建和於111年11月9日簽立系爭契約，嗣於112年3 月11日簽立系爭協議書，約定合意解除系爭契約，則原告與 葉建和就系爭契約合意解除後之法律關係，即應依兩造所為 合意解除契約之契約內容履行。惟觀諸系爭協議書僅記載： 「買賣雙方意思表示一致同意向僑馥建築終止履約保證之申 請，買賣契約亦同時合意解除」等情（見本院卷一第73頁） ，原告亦自陳無另外特別約定合意解除後之法律關係等語（ 見本院卷一第368頁）。是原告主張系爭買賣契約解除後， 仍有系爭契約第10條第3項、民法第259條第2款、第260條規 定之適用，即無可採，原告自不得以此請求葉建和給付損害 賠償35萬1888元及懲罰性違約金100萬元。 　⒊又按民法第179條之規定，不當得利返還請求權之成立，須當 事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受 財產上之損害，且無法律上之原因。在給付之不當得利，係 以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人，而由為給付 之人向受領給付之人請求返還利益。所謂給付係指有意識地 ，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因 而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之 法律關係而為之。因此，不當得利之債權債務關係存在於給 付者與受領給付者間，基於債之相對性，給付者不得對受領 給付者以外之人請求返還利益（最高法院100年度台上字第9 90號判決參照）。原告主張系爭契約解除後葉建和，致原告 受有損害，故依民法第179條規定，請求葉建和返還原告給 付價金之利益35萬1888元等語。惟該35萬1888元其中30萬元 係原告於111年11月24日匯款至鑫誠公司作為塗銷預告登記 費用，另5萬1888元則為僑馥公司收受以辦理房屋稅、地價 稅、使用牌照稅等費用，此有元大銀行國內匯款申請書、僑 馥公司112年9月15日僑馥112字第530號函在卷可稽（見本院 卷一第55、188、199頁）。可知原告交付上開款項均非對葉 建和之給付，葉建和既未受領上開款項，應不得認其受有利 益。是原告依民法第179條規定，請求葉建和返還35萬1888 元，亦無理由。 　㈡原告依系爭條例第26條第2項規定，請求鑫誠公司等5人連帶 給付原告35萬1888元，為無理由：　 　⒈按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託 人交易之相對人解說；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時 ，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並 由相對人在不動產說明書上簽章；因可歸責於經紀業之事由 不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償 責任，系爭條例第23條第1項、第24條第1項、第26條第2項 分別定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責 任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。 故請求人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第48 1號判決參照）。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則， 綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為 在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生 同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與 結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同 一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者， 則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為 與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故 意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係；而行為與行 為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能 ，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院98年度 台上字第673號、101年度台上字第1243號判決參照）。 　⒉原告主張葉建和、鑫誠公司稱原告須給付30萬元以塗銷系爭 房地之預告登記始得移轉系爭房地，惟鑫誠公司等5人均未 以不動產說明書向原告解說並交付，使系爭房地仍遭強制執 行，致原告受有損害35萬1888元等語；鑫誠公司、賴承諺、 高浚承則以前詞置辯。經查： 　⑴鑫誠公司、賴承諺、高浚承自陳於簽立系爭契約當下未交付 不動產說明書予原告，然其有提示系爭房地第一類謄本給原 告等語（見本院卷一第370頁）。又證人黃瑞華於本院證稱 ：我是系爭房地買賣之地政士，簽立系爭契約時我有在現場 ，原告給付30萬元是給三信處理限制登記的問題。簽約時， 買賣雙方都同意賣方先撥30萬元處理三信限制登記。當初看 謄本有看到三信有限制登記等語（見本院卷二第115至118頁 ）。可知簽立系爭契約時鑫誠公司有提示系爭房地第一類謄 本，且原告亦同意給付30萬元處理限制登記等節。則原告即 可由該謄本上之記載得知系爭房地有無限制登記、設定抵押 權等情形，是原告稱鑫誠公司等5人未交付不動產說明書， 即無法得知系爭房地有無限制登記、設定抵押權之情形等語 ，顯不可採。 　⑵又葉建和因另積欠新鑫公司債務，遭新鑫公司以本票裁定為 執行名義向本院聲請強制執行，經本院以111年度司執字第1 13607號給付票款事件將系爭房地於112年5月11日拍定予第 三人等情，為原告、鑫誠公司、賴承諺、高浚承所不爭執， 並經本院調取相關卷宗審究無訛。惟縱鑫誠公司等5人有交 付不動產說明書予原告，兩造仍無從自該不動產說明書中得 知出賣人個人之實際財產資力、負債狀況及履約能力，況衡 諸現今社會極重視個人資料之保障，鑫誠公司等5人並無公 權力得以調查葉建和對第三人之負債狀況，尚難認鑫誠公司 等5人就此部分於執行仲介或代銷業務當時有何故意或過失 。再依前揭說明，鑫誠公司等5人未交付不動產說明書之行 為，並不必然產生原告受有上開損害之結果，其間尚須結合 葉建和因積欠其他債權人債務，其他債權人聲請強制執行之 行為，始有發生系爭房地經拍定而無法移轉登記予原告，致 原告受有損害結果之可能。就本件客觀情事觀之，鑫誠公司 等5人上開未盡其身為經紀人員義務之行為，並不必然皆發 生同樣損害之結果，自難認此與原告所主張之損害結果間， 具有相當因果關係存在。從而，原告依系爭條例第26條第2 項規定，請求鑫誠公司等5人連帶給付原告35萬1888元，即 屬無據。 四、綜上所述，原告依系爭契約第10條第3項、民法第259條第2 款、第260條或第179條規定，及依系爭條例第26條第2項規 定，請求鑫誠公司等5人連帶賠償原告35萬1888元，均為無 理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請， 亦失所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。　　 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　唐敏寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡嘉裕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　萱 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃泰能

2024-12-13

TCDV-112-訴-1551-20241213-1

訴
臺灣嘉義地方法院

返還定金等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度訴字第552號 原 告 蘇威克 訴訟代理人 林彥百律師 被 告 莊淑芬 上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國113年11月8日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應同意僑馥建築經理股份有限公司將中國信託商業銀行營業 部戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳 號：00000-000000000之履約保證帳戶中之新臺幣98萬元撥付與 原告。 被告應給付原告新臺幣40萬元及民國113年9月2日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之70，餘由原告負擔。 本判決第二項於原告以新臺幣13萬元為被告供擔保後，得假執行 。但被告如以新臺幣40萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。本件原告起訴時第1項聲明請求：被告應給付原告新臺 幣（下同）196萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國113年10月4日當 庭追加第1項聲明即如主文第1項所示，並將原第1項聲明變 更為第2項，且減縮為：被告應給付原告98萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 核其所為上開訴之追加及變更，核屬請求基礎事實同一或縮 減應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。 二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項之 規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：兩造於112年12月11日簽訂土地買賣契約書 （下稱系爭契約），約定由原告購買被告所有坐落嘉義縣○○ 鄉○○○段00地號土地（下稱系爭土地），並於113年1月4日另 行約定：取得新建築線有效文件（113年）且建築線臨接寬 度符合可供開發申請（大於2米）之規定。惟被告遲未取得 新建築線有效文件，原告遂於113年7月2日寄發存證信函定 期（8日）催告被告履行仍未獲回覆，復於113年7月16日再 次寄發存證信函解除系爭契約。因原告前已依約將第1期、 第2期款項共計98萬元匯入兩造所約定之履約保證專戶（即 僑馥建築經理股份有限公司【下稱僑馥公司】在中國信託商 業銀行營業部所申辦之中國信託商業銀行股份有限公司受託 信託財產專戶，帳號：00000-000000000【下稱系爭履保專 戶】），原告爰依系爭契約第8條第3項約定，請求被告同意 僑馥公司將已支付之98萬元款項撥予原告，及被告應支付懲 罰性違約金即同額已支付價金98萬元等語，並聲明：㈠如主 文第1項所示。㈡被告應給付原告98萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費 用由被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未 提出任何書狀陳述。 三、本院得心證之理由： 　㈠原告主張之上揭客觀事實，業據其提出系爭契約、郵局存證 信函用紙2份暨被告招領逾期遭退回之信封影本、付款明細 表、僑馥簡訊通知、台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼 取款憑條）各1份在卷可憑（本院卷11至23頁、27頁、33至3 5頁、57至61頁），而被告已於相當時期受合法之通知，於 言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀爭執，依民事訴訟 法第280條第3項準用第1項規定視同自認，堪認原告上開主 張均為真實。 　㈡兩造於113年1月4日在系爭契約之末增訂約款，約定系爭土地 應取得新建築線有效文件，且符合可供開發申請（大於2米 ）之規定，並經兩造簽名其上（本院卷19頁），此條件已構 成系爭契約之一部，被告理應遵守。惟被告遲未提出指定建 築線之有效文件，又本件兩造於系爭契約第7條第5項約定最 遲辦理點交之日為113年2月29日（本院卷16頁），可見被告 依約原應最遲於113年2月29日前將系爭土地移轉登記予原告 ，且經原告於113年7月2日寄發存證信函至被告在系爭契約 上所留之通訊地址，催告被告應於8日內提出指定建築線之 有效文件，仍未獲回覆（雖然該存證信函因被告遲未招領而 遭退回，但依系爭契約第10條第10項約定，仍以郵遞日【11 3年7月5日，見本院卷33頁】視爲送達生效日），實難認被 告有依約履行之意願，故依系爭契約第8條第1項約定，原告 主張已取得契約約定解除權，並已於113年7月16日寄發存證 信函通知被告解除系爭契約（生效日為郵遞日即113年7月19 日，見本院卷35頁），應有理由。 　㈢系爭契約第8條第3項約定：本約簽訂後，乙方（按：即被告 ）若有擅自解約、不為給付、給付不能或其他違約情事致本 約解除時，除應負擔甲方（按：即原告）所受損害之賠償外 並喪失收受買賣價金之權利，且應返還甲方已支付之價金， 並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另 行給付甲方。經查： 　⒈系爭契約既已因被告未依約履行而經原告解除，則依上開約 定，原告自得取回已支付之價金共98萬元，而因該筆款項， 現已存入系爭履保專戶，則原告請求被告同意僑馥公司將系 爭履保專戶中之98萬元撥付與原告，為有理由，應予准許。 　⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。至契約當事人約定之違約金是否過高，應依 一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及 債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡 量標準。違約金屬懲罰性違約金者，並應參酌債務人違約之 情狀以為判斷（最高法院112年度台上字第652號民事判決意 旨參照）。本件原告已給付價金98萬元，且被告既有違約之 情事，依系爭契約第8條第3項後段約定，被告固應給付以所 收款項計算之98萬元違約金。惟原告主張購買系爭土地是因 為已退休要在該土地上建築房屋，期間原告陸續跟被告商議 ，甚至向調解委員會申請調解，被告均置之不理，造成原告 資金無法順利取回，無法運用該筆資金等語，又如前所述， 本件兩造約定最遲應於113年2月29日前將系爭土地移轉登記 予原告，該期日距離言詞辯論終結期日約8個多月。是綜合 原告購買系爭土地之原因（然未說明在系爭土地建築房屋是 否具有迫切之需求）、無法運用資金之數額、期間，並斟酌 被告並未實際取得上開款項（因係存入系爭履保專戶）各節 ，本院認原告請求違約金98萬元，實屬過高，應予酌減。關 於酌減之金額，經審酌上情，並考量社會經濟狀況及平衡買 賣雙方利益等情，認本件違約金應酌減至40萬元為適當，逾 此範圍，則非有據。 　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233 條第1項、第203條所明定。原告上開違約金之請求以支付金 錢為標的，本件起訴狀繕本係於113年8月22日寄存送達於被 告住所，依民事訴訟法第138條第2項規定經10日發生合法送 達之效力（即113年9月1日)，有本院送達證書在卷可稽（本 院卷43頁)，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即113年9 月2日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准 許。　 四、綜上所述，原告依系爭契約第8條第3項約定，請求被告應同 意僑馥公司將系爭履保專戶中之98萬元撥付與原告，以及被 告應給付原告40萬元及自113年9月2日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息部分，均有理由，應予准許。逾此範 圍之主張，則無理由，應予駁回。 五、原告陳明就主文第2項之部分，願供擔保請求宣告假執行， 經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依民事訴訟法 第392條第2項之規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假 執行。另原告陳明就主文第1項之部分，亦願供擔保請求宣 告假執行等語，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文，故原告此部分之請求，性質上不得為假執 行，所為之假執行聲請，自應駁回。至於原告敗訴部分，原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再 逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　官　張佐榕　 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　張宇安

2024-12-13

CYDV-113-訴-552-20241213-1

重訴
臺灣臺中地方法院

返還土地增值稅退稅款

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度重訴字第420號 原 告 富旺國際開發股份有限公司 法定代理人 林正雄 訴訟代理人 林柏漢律師 被 告 祭祀公業紀長興 特別代理人 李國源律師 上列當事人間請求返還土地增值稅退稅款事件，本院於民國113 年10月18日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應協同原告就附表一所示土地於民國109年11月5日向臺中市 政府地方稅務局沙鹿分局所為之土地增值稅(土地現值) 申報申 請撤銷，並返還土地增值稅退稅款新臺幣1,027萬5,462元予原告 。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 　　按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定 有明文。本件，原告起訴聲明原列有先備位聲明，先位聲明 求為判決：被告祭祀公業紀長興應協同原告就附表一所示土 地(下稱系爭土地)於民國109年11月5日向臺中市政府地方稅 務局沙鹿分局所為之土地增值稅申報申請撤銷，並返還土地 增值稅退稅款新臺幣(下同)1,027萬5,462元予原告；備位聲 明求為判決：祭祀公業紀長興之全體派下員(詳如附表二)應 協同原告就附表一所示土地於109年11月5日向臺中市政府地 方稅務局沙鹿分局所為之土地增值稅申報申請撤銷，並返還 土地增值稅退稅款1,027萬5,462元予原告。嗣於準備程序階 段撤回備位聲明(見本院卷三第195頁)，並已合法送達如附 表二所示之人，且該些人皆未於收受撤回通知起之10日內聲 明異議(見本院卷第317頁至399頁、第435頁至439頁)，依民 事訴訟法第262條第4項規定即已視為同意撤回，經核合於前 開規定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張：兩造於109年8月13日就登記為被告所有之系爭土 地簽立土地買賣契約書，約定由原告以總價9,890萬元購買 ，被告應負擔土地增值稅，並由原告代為繳納，先墊付土地 增值稅1,027萬5462元、109年地價稅2萬1,382元，並依約將 1,937萬3,156元匯入訴外人僑馥建築經理股份有限公司(下 稱僑馥公司)履約保證專戶內。雖嗣後被告之部分派下員就 紀江鎮是否係經合法選任為管理人及其是否有管理權限一事 有所爭執，並另行提訴訟爭執，惟於簽約之際原告並無從知 悉其爭執事項，是以依登記資料，紀江鎮既為被告所選任之 管理人，原告信任此登記外觀，應有表見代理之適用，兩造 間之買賣契約仍有效成立。然被告於買賣契約成立後，因內 部管理人權限出現爭議，已無繼續履約之可能，則依兩造間 買賣契約特約第13條、本約第8條第1項約定，該買賣契約已 生解除之效力，並經僑馥公司認定已無履約可能，而將履約 保證專戶中之款項撥付返還予原告；縱認前開契約解除不合 法，亦以起訴狀作為定期催告被告應於繕本送達翌日起7日 內履行買賣契約之意思表示，逾期即依民法第254條規定解 除買賣契約，而被告迄今仍未給付，則兩造間買賣契約業經 合法解除，依照民法第259條規定，被告應負回復原狀義務 ，故被告應協同原告向稅捐稽徵機關申請撤銷土地移轉現值 ，辦理土地增值稅退稅事宜，將由原告代繳之土地增值稅款 共計1,027萬5,462元返還與原告等語。並聲明如主文所示。 二、被告則以：對於原告之聲明請求並不爭執，惟理由與原告尚 有差異，因被告之前任代表人紀江鎮於出售系爭土地時，是 否具備管理人權限一事於另訴爭執中，故尚無法確認其代理 被告簽訂買賣契約之效力為何；且縱另訴認定紀江鎮屬有權 代理，然其於訂立該買賣契約時，並未針對出售土地事宜， 召開會議依法經派下員同意即逕自出售，則系爭土地之出售 未經合法授權，是以兩造間之買賣契約應未成立生效，則認 兩造間就系爭土地並無買賣契約存在等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。 三、得心證的理由： 　㈠被告登記之前任管理人為紀江鎮，紀江鎮以管理人身分，與 原告於109年8月13日就系爭土地簽立土地買賣契約書，約定 由原告向被告購買系爭土地，並由原告先墊付土地增值稅款 1,027萬5,462元，惟迄今被告仍未移轉交付系爭土地予原告 ，而紀江鎮出售系爭土地時，並未經全體派下員同意等情， 業為兩造所不爭執，故此部分事實首堪認定。 　㈡系爭土地之出售是否應經全體派下員之同意? 　⒈按未登記為法人之臺灣祭祀公業之財產為派下員全體公同共 有；依民法第828條第3項規定，其處分及其他之權利行使， 除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同 意。是祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土 地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第 1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在應有部分」（派 下權比例）合計過半數之同意為之，但其「潛在應有部分」 合計逾3分之2者，其人數可不予計算(最高法院100年度台上 字第604號判決、109年度台上字第1942號判決意旨參照)， 是以如公業規約有就祀產之處分另為約定，即應以規約之約 定為據。 　⒉經查，被告辯稱：無論紀江鎮是否具備管理權限，系爭土地 之出售依照祀產為公同共有及土地法之規定，仍應經全體派 下員同意始得為之等語。然系爭土地為被告所有，該公業未 為法人登記，則系爭土地實際上即屬派下員全體公同共有， 而被告於109年2月10日，依祭祀公業條例第32條、第33條第 1項但書規定，已取得當時派下現員3分之2以上之書面同意 書，同意訂立公業規約，該規約第11條明定：「本公業不動 產之處分，授權管理人全權處分」(見本院卷一第57頁)，該 規約並已送臺中市龍井區公所准予備查在案(見本院卷一第5 3頁)，則揆諸前開說明，如公業規約未有特別約定之情況下 ，需適用土地法之特別規定，惟規約已有特別約定之情況下 ，仍應依公業所通過之規約內容為準，是以系爭土地屬公業 之祀產，為不動產，依規約第11條約定，已授權管理人有代 祭祀公業處分不動產之權限，即無需再依土地法之規定經派 下員同意。 　㈢至兩造雖就紀江鎮是否有管理權限一事尚有疑義，惟查： 　⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。是以本人應負表見代理之責任，必須於 該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人 係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051 號判決意旨參照）。 　⒉再按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總 稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，祭祀公業有管理人 之設置，該管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之無名 契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，固與法 定代理有別（最高法院97年度台上字第2392號判決意旨參照 ）。則祭祀公業之管理人選任，係類似於委任之無名契約關 係，側重於派下員對於管理人之信任，並託請管理人代為管 理公業事物，依前開判決意旨可見祭祀公業之管理人應與法 定代理有別，是以祭祀公業之管理人係基於派下員之授權， 應屬意定代理，而仍有表見代理之適用，先予敘明。 　⒊原告主張紀江鎮於109年間係為被告登記之管理人，即具備代 理權限外觀，雖經部分派下員否認紀江鎮之管理權限並於11 0年2月20日經否認之派下員提起另訴以確認紀江鎮之管理權 不存在，惟原告無從得知被告內部之爭議等語。經查，系爭 土地屬全體派下員公同共有，是被告之前任管理人紀江鎮係 以祭祀公業之名義就系爭土地為買賣行為，此可見卷附之兩 造間買賣契約(見本院卷一第107頁)，並非以紀江鎮自己之 名義為之，表徵上係代理被告派下全員而為，而紀江鎮之管 理人身分，係於109年2月10日，依照祭祀公業條例第32條、 第33條第1項規定，經過半數派下員之書面同意，同意選任 紀江鎮為被告之管理人(見本院卷二第161至第235頁)，並送 龍井區公所經准予備查並予以登記新任管理人在案，則依登 記資料之形式外觀觀之，紀江鎮於109年間確為被告之管理 人，且該代理權外觀，係源自於被告派下員之授權，即屬被 告本人之代理權授予行為，而被告內部雖就紀江鎮是否有管 理權限一事有所爭執，惟有爭執之派下員係自110年2月始提 起訴訟，然本件買賣契約於109年8月13日即已簽立，原告亦 非被告之派下員，則依被告之規約及送龍井戶政事務所登記 之資料，原告顯無從知悉紀江鎮之管理人選任可能有瑕疵而 使其無管理權限之情，足令原告依此外觀信任被告已授權管 理人紀江鎮為系爭土地之全權處分，且該管理人身分，基於 前開說明，係基於被告自己之代理權授予行為；再者，紀江 鎮經派下員選任為被告管理人一事，於109年5月8日即經臺 中市龍井區公所登記在案(見本院卷二第161頁)，而該登記 資料依照行政程序法第46條第1項規定，派下員得向行政機 關申請閱覽、抄寫、複印，如派下員對該登記事項有所爭議 ，亦可依祭祀公業條例第57條規定對登記資料有所異議者， 另向法院提起訴訟，被告之部分派下員卻係於110年2月始提 起訴訟，則於派下員提起確認紀江鎮無管理權之訴訟前，應 認被告對於紀江鎮對外表示為公業之代理人而與原告成立土 地賣契約一事未為反對之意思表示，是以依前開說明紀江鎮 之代理權限係基於被告本人之授予，且對於該代理權限外觀 ，被告於簽約之際亦未表示爭執，而原告既已信賴被告之登 記資料外觀，另訴亦係於本件買賣契約簽立之後方提起訴訟 ，原告既非派下員，於另訴提起前實無從得知被告內部未來 會有管理權限之爭議，而屬善意之第三人，則本件契約簽訂 時，確有表見之事實存在，且原告係屬善意無過失，被告即 應負表見代理之責任，應認兩造間之買賣契約已有效成立， 原告此部分之主張實屬有據。 　㈣系爭契約是否經合法解除? 　⒈按除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務 之違約情事，經他方定7日以上期間催告仍未履行，雙方同 意應由僑馥建經認證後，本約即生解除之效力，並由僑馥建 經執行專戶價金之撥付作業；被告承諾其派下員已有共識同 意出售本約標的，若因其內部組織異動或其他情形導致本約 無法繼續履行時，視為違反主合約第8條違約罰則約定不賣 ，兩造間之買賣契約第8條第1項、兩造間特約第13條定有明 文。經查，被告間內部因組織問題導致派下員對紀江鎮之管 理權限於另訴有所爭執，並不予承認本件之買賣契約，而不 願繼續履行，則被告已有兩造間特約第13條約定而視為不賣 系爭土地，已屬兩造間契約第8條所定之違約情事，則原告 以起訴狀作為定期催告被告應於起訴狀繕本送達翌日起7日 內履行之依據，逾期即依民法第254條規定解除契約，嗣僑 馥建經已將履約保證專戶中之價金皆返還原告，應認被告違 約而經原告催告後仍未履行一事，業經橋馥建經認證甚明， 是以依兩造間契約第8條第1項約定，買賣契約已然解除。 　⒉復按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，民法第 第259條分別定有明文。本件，兩造間之買賣契約業經合法 解除，兩造即應負回復原狀之義務，而原告既為被告代墊土 地增值稅，契約解除後即應將由原告繳納之土地增值稅返還 予原告，又兩造間係因買賣契約而需移轉土地，因土地價值 有所更動，方需向稅捐稽徵機關申報並繳納土地增值稅，則 今欲撤銷土地增值稅之申報及取回稅款，亦應由買賣契約之 雙方敘明理由，共同向稅捐稽徵機關申請方得為之，是以原 告請求被告應協同向稅捐稽徵機關申請撤銷土地移轉現值， 辦理土地增值稅退稅事宜，將由原告代繳之土地增值稅款共 計1,027萬5,462元返還與原告，自屬有據，以行回復原狀之 義務。　 四、綜上所述，原告依民法第259條規定，請求被告祭祀公業紀 長興應協同原告就附表所示土地於109年11月5日向臺中市政 府地方稅務局沙鹿分局所為之土地增值稅申報申請撤銷，並 返還土地增值稅退稅款新臺幣1,027萬5,462元予原告，為有 理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此 敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　許石慶 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊祥雲 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙薏涵 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俐 附表一 編號 土地地號 面積 (平方公尺) 權利範圍 0 臺中市○○區○○段000地號 000 全部 0 臺中市○○區○○段000地號 000 全部 0 臺中市○○區○○段00000地號 97 全部 0 臺中市○○區○○段000地號 1,638 全部 0 臺中市○○區○○段00000地號 000 全部 0 臺中市○○區○○段000地號 000 全部 0 臺中市○○區○○段00000地號 000 全部 附表二 編號 備位被告(經撤回) 0 紀榮男 0 紀榮義 0 紀榮昌 0 紀懿珊 0 紀懿珍 0 紀懿玲 0 紀懿庭 0 紀家慶 0 紀生吉 00 紀生發 00 紀瑞源 00 紀懋烈 00 紀武男 00 紀明興 00 紀榮嘉 00 紀佑坤 00 紀志旺 00 紀義明 00 紀文騫 00 紀文濱 00 紀瑞木 00 紀榮忠 00 紀榮謙 00 紀榮銀 00 紀萬居 00 紀永峰 00 紀銀鎮 00 紀泳瑍 00 紀忞蕙 00 紀培增 00 紀玲如 00 紀雅文 00 紀宗成 00 紀宗和 00 紀鎬銘 00 紀鎬雄 00 紀仁成 00 紀仁松 00 紀仁生 00 紀梅雀 00 紀俊達 00 紀俊源 00 紀春安 00 紀曾隆 00 紀宗曜 00 紀宗澤 00 紀凱文 00 紀筱玟 00 紀玉田 00 紀昆淵 00 紀詠泉

2024-11-29

TCDV-112-重訴-420-20241129-3

重訴
臺灣宜蘭地方法院

確認最高限額抵押權不存在等

臺灣宜蘭地方法院民事判決 112年度重訴字第9號 原 告 陳昭安 訴訟代理人 陳怡伶律師 被 告 卓芷柔 林哲良 上 一 人 訴訟代理人 林恒毅律師 被 告 宜蘭縣羅東鎮農會 法定代理人 陳漢鍾 訴訟代理人 李秋銘律師 上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民 國113年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告卓芷柔應將登記其名下如附表「地號；建號」欄所示之 不動產所有權移轉登記予原告。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告卓芷柔負擔100分之55，餘由原告負擔。 四、原告假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：一、甲、先位聲明：㈠確認被告卓芷柔與被告宜蘭縣○○鎮○○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○地號；建號」欄所示不動產（下稱系爭月眉路房地）於民國102年7月8日，以宜蘭縣羅東地政事務所羅登字第103770號收件所設定如附表「抵押權登記內容」欄所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及擔保新臺幣（下同）1,080萬元之債權不存在；㈡羅東鎮農會應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢本院111年度司執字第19156號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷。乙、備位聲明：卓芷柔、被告林哲良應連帶給付原告900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；二、卓芷柔應將系爭月眉路房地，於101年8月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭月眉路房地所有權移轉登記予原告；三、林哲良應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；四、卓芷柔應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；五、上開第三、四項訴之聲明，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其給付之責任；六、如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第9-10頁）。嗣於112年11月1日具狀及於112年12月22日準備程序期日變更訴之聲明第三、四項為：林哲良應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、卓芷柔應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷二第11-12頁、第166頁）。最終於113年10月23日言詞辯論期日變更訴之聲明為：一、甲、先位聲明：㈠確認卓芷柔與羅東鎮農會就系爭月眉路房地所設定之系爭最高限額抵押權及擔保1,080萬元之債權不存在；㈡羅東鎮農會應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。乙、備位聲明：卓芷柔、林哲良應連帶給付原告1,080萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；二、卓芷柔應將系爭月眉路房地於101年8月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭月眉路房地所有權移轉登記予原告；三、林哲良應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；四、卓芷柔應給付原告687萬0,864元，及自112年11月1日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；五、前開第三、四項訴之聲明，如有一被告為給付時，其餘被告就已給付部分，免其給付之責任；六、前開第一、三、四項訴之聲明，如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行（本院卷二第547-548頁）。就變更訴之聲明第三、四項及第一項備位聲明請求金額部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，而變更訴之聲明第六項假執行聲請部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，於法均無不合，應予准許。 貳、實體事項：　　 一、原告主張： 　㈠林哲良為卓芷柔之姊夫，原告與母親即訴外人陳廖每因中醫 看診認識林哲良，且林哲良熟悉不動產交易，遂於98年間委 請林哲良代為購買不動產，並於98年間購得系爭月眉路房地 ，當時登記原告名下，後在101年間改借用卓芷柔名義登記 ，原告為系爭月眉路房地之實際所有權人。 　㈡原告自98年起聽從林哲良之建議，將自身存款、現金、售屋 所得交由林哲良處理並匯入其指定帳戶之卓芷柔、訴外人陳 福建等人帳戶。嗣99年間因原告、陳廖每與第三人有民事債 務糾紛，林哲良便告知可將原告剩餘財產暫時寄託於林哲良 、卓芷柔處，其中原告於99年6月15日出售原告與陳廖每、 訴外人陳昭任共有之門牌號碼臺北市○○區○○街0○0號1樓（下 稱松山區房地），獲得買賣價金1,374萬1,728元，經林哲良 指示，於99年7月28日自僑馥建築經理股份有限公司（下稱 僑馥公司）履保專戶匯款至卓芷柔永豐銀行羅東分行帳號00 0-000-0000000-0號帳户（下稱系爭永豐銀行帳戶），原告 就該筆款項之應分配款為687萬0,864元（下稱系爭應分配款 ），而與林哲良、卓芷柔成立消費寄託契約。 　㈢嗣原告於105年間因需要用錢要求林哲良返還款項，林哲良、 卓芷柔卻未返還，原告始發現林哲良藉代辦系爭月眉路房地 借名登記乙事，未將該房地所有權狀交付原告，竟於102年7 月8日，未經原告同意，擅自以系爭月眉路房地設定系爭最 高限額抵押權予羅東鎮農會，而向羅東鎮農會貸款900萬元 （下稱系爭貸款），迄今尚餘貸款本金900萬元、利息及違 約金未清償，前經羅東鎮農會持本院111年度司拍字第67號 拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）聲請拍賣系爭月眉路 房地，經本院以系爭執行事件受理。惟卓芷柔明知非系爭月 眉路房地實際所有權人，且於臺灣宜蘭地方檢察署109年度 偵字第6197、6198、6199、6200、6201、6202號詐欺等案件 （下稱系爭刑事案件）偵查中，自承當初向羅東鎮農會貸款 900萬元，並非借款，而係防止其將原告借名登記之系爭月 眉路房地脫產所為之抵押權設定；另觀系爭最高限額抵押權 登記申請書於申請登記以外之約定事項，特別約定系爭月眉 路房地係卓芷柔所有、卓芷柔將該房地出借等，均需得羅東 鎮農會同意，及原告自98年8月20日購得系爭月眉路房地以 來，迄今仍居住在該房地，而羅東鎮農會於系爭貸款徵信調 查時，派人前往系爭月眉路房地內、外部拍攝現場照片，已 知悉卓芷柔非該房地之真正所有權人，亦無貸款之真意，仍 予以核貸，並設定系爭最高限額抵押權，則系爭貸款之借貸 契約因通謀虛偽而自始無效，系爭最高限額抵押權亦基於從 屬性原則而無效。 　㈣關於訴之聲明第1項： 　⒈先位聲明： 　　卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款係通謀虛偽成立借貸契約而 自始無效，系爭最高限額抵押權亦基於從屬性原則而無效。 為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第87條規定，請求確 認系爭最高限額抵押權及所擔保之1,080萬元債權不存在， 並請求羅東鎮農會塗銷系爭最高限額抵押權，及依民法第24 2條、強制執行法第14條第2項規定，代位卓芷柔提起債務人 異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。 　⒉備位聲明： 　 倘認卓芷柔與羅東鎮農會間就系爭貸款之借貸契約為真實、 系爭最高限額抵押權設定有效，原告將系爭月眉路房地借用 卓芷柔名義登記，並未授權卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東 鎮農會貸款，林哲良則為原告保管系爭月眉路房地，詎卓芷 柔竟夥同林哲良，擅自以系爭月眉路房地貸款及設定系爭最 高限額抵押權，自屬逾越借名登記及原告之授權範圍，且涉 有刑法背信犯行之虞，嗣後卻無法清償系爭貸款，導致系爭 月眉路房地遭拍賣，讓原告受有至少900萬元以上之損失； 倘認原告有授權卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會貸款 ，卓芷柔於取得系爭貸款後，並未將貸款金額交付原告，而 與林哲良共同使用並擅自挪用原告之金錢，讓原告受有至少 900萬元以上之損失，原告得類推適用民法第544條、民法第 542條，及依同法第184條第1項前段，第184條第2項、第185 條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶賠償原告1,080萬元及法 定遲延利息，並擇一為有利判決。 　㈤關於訴之聲明第2項： 　　原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記，此為卓芷柔 所承認，原告前已以起訴狀繕本之送達做為終止借名登記法 律關係之意思表示。為此，爰依民法第767條、類推適用委 任關係、民法第179條規定，請求卓芷柔返還系爭月眉路房 地，並擇一為有利判決。 　㈥關於訴之聲明第3-5項： 　　原告、陳廖每自98年起即將名下房地，包含系爭松山區房地 ，及其他臺北市○○區○○街000巷0○0號4樓房地、臺北市○○區○ ○路0段000號1樓及地下室房地、同路段425號1樓及地下室等 房地出售之金額寄託予林哲良、卓芷柔，總計金額達到1億 餘元，此由每當原告需要金錢時，林哲良、卓芷柔即匯款部 分款項至原告之帳戶，且林哲良於系爭刑事案件偵查中自承 有保管原告之1億餘元等語，足證原告與林哲良、卓芷柔就 系爭應分配款成立消費寄託契約，原告前已以起訴狀繕本之 送達做為終止寄託契約之意思表示。為此，爰依民法第603 條、第602條第1項準用民法第478條規定，請求卓芷柔、林 哲良返還該寄託款；倘認原告與林哲良、卓芷柔就系爭應分 配款不成立消費寄託契約，亦依民法第179條規定，請求卓 芷柔、林哲良返還系爭應分配款，並擇一為有利判決等語。 並聲明：如前開壹、程序事項，變更後訴之聲明所示。 二、被告則以： 　㈠羅東鎮農會： 　⒈卓芷柔向羅東鎮農會申請系爭貸款時，於借款申請書之申請 用途載明「投資週轉金」，還款財源則記載「薪資及投資收 入」，羅東鎮農會依其申請書，審核作為擔保之系爭月眉路 房地已足供清償額度，因而同意貸款900萬元及設定系爭最 高限額抵押權，羅東鎮農會與卓芷柔間並無通謀虛偽意思表 示，且卓芷柔既已簽立借款申請書、授信約定書、借據，不 論其原始申貸之動機為何，卓芷柔確有借貸之真意及借貸事 實甚明。 　⒉原告雖主張羅東鎮農會於系爭最高限額抵押權登記申請書之 申請登記以外之約定事項，特別與卓芷柔約定系爭月眉路房 地係卓芷柔所有、卓芷柔將該房地出借等，均需要得到羅東 鎮農會同意，可認羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸真意等語， 惟此為僅為制式之抵押權設定契約書，並非特別約定之登記 事項，於借貸實務上亦有其他金融機構有此項制式記載，且 卓芷柔於102年6月28日填具借款申請書，以系爭月眉路房地 向羅東鎮農會申請系爭貸款，當時受理案號為8552號，同日 ，訴外人林璟翔以原告名下坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土 地（重測前為新大洲段463地號）、其上同段221、220建號 （重測前為同段240、237建號）即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○ 路0段000○000號房屋（下合稱安農北路房地）為擔保品，向 羅東鎮農會申請貸款1,400萬元（其後增貸為1,900萬元）， 並由原告擔任連帶保證人，其受理案號為8551號，其後卓芷 柔於102年7月5日至羅東鎮農會簽立授信約定書，原告亦於 同日至羅東鎮農會簽立授信約定書，及林哲良於本院陳稱前 開900萬元及1,900萬元領的時候，原告有在場等語，足認原 告對於卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款 乙事，根本知情。 　⒊本件原告既主張系爭月眉路房地為其借名登記予卓芷柔，則 卓芷柔為系爭月眉路房地有權處分之人，羅東鎮農會係信賴 登記機關之不動產登記，而與卓芷柔簽訂系爭貸款之借貸契 約，並設定系爭最高限額抵押權，自應受土地法第43條、民 法第759條之1規定之保護，縱使卓芷柔非系爭月眉路房地之 真正權利人，原告亦無權請求塗銷系爭最高限額抵押權等語 資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 　㈡林哲良： 　⒈系爭月眉路房地確實係原告借用卓芷柔名義登記，由我拿卓 芷柔的身分證，將系爭月眉路房地從原告名下移轉登記予卓 芷柔，且我有叫卓芷柔去簽字，並告知卓芷柔是原告要借用 其名義登記。但系爭月眉路房地並非借名登記在我名下，我 與原告間就系爭月眉路房地不存在借名登記關係，原告自無 從類推適用民法第544條、第542條規定向我請求。 　⒉原告既自承為系爭月眉路房地實際所有權人且居住於內，衡 諸常情，原告為避免系爭月眉路房地遭人任意處分，理應持 有該房地之所有權狀，且辦理抵押權設定登記，必須提出所 有權狀，倘非原告同意配合提出該房地所有權狀，羅東鎮農 會豈會同意抵押貸款。再參酌系爭貸款與前開安農北路房地 之抵押貸款為連號申請，且填具借款申請書及授信約定書之 日期均相同，及卓芷柔於系爭刑事案件警詢時陳稱：系爭月 眉路房地要向羅東鎮農會借貸之事，林哲良與原告雙方皆知 情等語，足認原告對於卓芷柔以系爭月眉路房地向羅東鎮農 會申請系爭貸款乙事，知之甚詳，並無所謂逾越權限而擅自 抵押貸款之情形；又原告於系爭刑事案件108年12月26日偵 訊時陳稱：於106年間發現林哲良、卓芷柔沒有經過同意申 請系爭貸款之背信犯行等語，則原告之侵權行為損害賠償請 求權已逾時效，故原告主張類推適用民法第544條規定，及 依侵權行為法律關係，請求我與卓芷柔連帶賠償原告1,080 萬元及法定遲延利息，均無理由。 　⒊當初原告為投資呈旺開發建設有限公司（下稱呈旺公司）、 給付安農北路房地、系爭月眉路等房地相關費用、購買汽機 車使用，才提供系爭月眉路及安農北路房地之所有權狀向羅 東鎮農會抵押申請貸款，而系爭貸款轉入卓芷柔羅東鎮農會 帳號00-00000-0-00號帳户（下稱系爭羅東鎮農會帳戶）後 ，雖由我保管使用該帳戶，並經手多筆款項，惟相關款項均 用於原告身上，或用於支付安農北路房地部分工程款、投資 呈旺公司，支應該公司建案之工程款，或購買未完成建案房 地銷售、購買原告所需機車及傢俱等情，其中匯給卓芷柔之 2筆各50萬元，係原告叫我去匯給卓芷柔，作為原告向卓芷 柔購買傢俱之款項，不論是我或卓芷柔均無為自己利益而使 用應交付於原告之金錢情形，故原告主張類推適用民法第54 2條規定，請求我與卓芷柔連帶賠償原告1,080萬元及法定遲 延利息，亦無理由。 　⒋另我與卓芷柔就系爭應分配款與原告間並不存在消費寄託關 係，因卓芷柔自承不認識原告，系爭永豐銀行帳戶係卓芷柔 借給我使用，卓芷柔與原告間不可能存在消費寄託關係。另 依原告與陳廖每共同書立且公證之99年8月20日聲明書記載 ：「立書人：陳廖每、陳昭安自願將賣房屋所得款項，匯入 卓芷柔小姐永豐銀行羅東分行帳號000-000-00000000並讓與 給卓芷柔小姐做公益使用，口說無憑特立此據」（下稱系爭 聲明書），足見係原告指示橋馥公司將系爭分配款存入系爭 永豐銀行帳戶，且原告給付前開款項之原因多端，可能係為 清償借款債務，也可能係因贈與而為給付，未必係基於消費 寄託關係，實際上系爭應分配款係原告償還積欠我之借款， 此有原告親自簽名之借據可憑，而系爭永豐銀行帳戶由我保 管，乃由原告書立系爭聲明書，表示原告自願匯款至該帳戶 ，所以我取得系爭分配款，亦非無法律上原因，原告依消費 寄託及不當得利之法律關係，請求我與卓芷柔返還系爭應分 配款，均無理由等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執 行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 　㈢卓芷柔： 　⒈我不認識原告，原告因為有債務糾紛，且名下已經有一間農 舍，當時法律規定一個人名下只能有一戶農舍，所以才請林 哲良幫忙，林哲良則因有債務，名下不適合有不動產，所以 林哲良才會找我出借名義，把系爭月眉路房地登記在我名下 。 　⒉嗣原告與被告林哲良將系爭月眉路房地貸款借錢，借出來的 錢再去投資，投資什麼我不清楚，系爭貸款900萬元一事， 原告都知情，我沒有把系爭貸款挪為己用，該羅東鎮農會帳 戶並非由我保管，我只是去簽名而已。至於系爭貸款從我羅 東鎮農會帳戶匯款2筆各50萬元至我名下台灣銀行羅東分行 及郵局帳戶，係原告將我家的傢俱搬到原告安農北路房地， 為了還我傢俱的錢才匯款。 　⒊我不清楚原告將系爭應分配款匯入我永豐銀行帳戶乙事，該 帳戶從頭到尾都是由林哲良保管，我只是把該帳戶借給林哲 良使用等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請 均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。 三、不爭執事項（本院卷二第499-501頁，並依判決格式調整及 修正文字內容）： 　㈠系爭月眉路房地於98年8月20日登記為訴外人陳素萍所有，原 告於98年8月20日以買賣為原因登記為所有權人，嗣卓芷柔 於101年8月30日以買賣為原因登記為所有權人。 　㈡卓芷柔於102年6月28日填具羅東鎮農會借款申請書（受理案 號8552號），以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款 ，經審核通過後，卓芷柔以系爭月眉路房地設定系爭最高限 額抵押權予羅東鎮農會，並於102年7月8日完成前開抵押權 設定登記。嗣卓芷柔於102年7月9日書立貸款金額900萬元之 借據，羅東鎮農會則於同日轉帳系爭貸款900萬元至卓芷柔 羅東鎮農會帳戶，現餘本金900萬元尚未清償。 　㈢林璟翔、原告於102年6月28日共同填具羅東鎮農會借款申請 書、借款個人資料表，以林璟翔為申請人、原告為連帶保證 人，並提供原告名下安農北路房地為擔保品，向羅東鎮農會 申請貸款1,400萬元（受理案號8551號）。嗣經審核通過後 ，原告以安農北路房地設定最高限額抵押權予羅東鎮農會， 並於102年7月8日完成前開抵押權設定登記。嗣羅東鎮農會 於102年7月9日放貸1,400萬元，已於107年10月2日全部清償 完畢並塗銷抵押權登記。 　㈣羅東鎮農會持系爭拍抵裁定聲請強制執行系爭月眉路房地， 經本院以系爭執行事件受理，並拍賣系爭月眉路房地，現依 本院112年度聲字第13號裁定停止執行中。 　㈤呈旺公司於102年04月22日核准設立。 　㈥卓芷柔名下系爭羅東鎮農會帳戶支出明細如下： 　⒈102年7月10日林哲良提領現金20萬元。 　⒉102年7月26日林哲良電匯50萬元予訴外人林俊甫。 　⒊102年7月31日林哲良電匯50萬至卓芷柔台灣銀行羅東分行帳 戶。 　⒋102年8月2日林哲良電匯50萬元至卓芷柔郵局帳戶。 　⒌102年8月2日呈旺公司代理人林哲良取款電匯15萬元予訴外人 郭介廷。 　⒍102年8月2日林哲良取款電匯70萬元予訴外人田家企業社。 　⒎102年8月26日林哲良取款電匯500萬元予訴外人凱利建設有限 公司。 　⒏102年8月28日林哲良取款轉帳5萬2,000元予訴外人楊文讚。 　⒐102年9月23日卓芷柔以支票開立100萬元至呈旺公司帳戶。 　⒑102年10月14日林哲良電匯44萬3,250元。 　⒒102年12月23日林哲良提款卡提領現金3萬元、3萬元、3萬 　　元。 　⒓103年1月28日林哲良轉帳40萬元。 　⒔103年1月29日林哲良提領現金20萬元。 　⒕103年2月17日林哲良提領現金15萬元。 　㈦原告及陳廖每於99年7月5日以土地法第34條之1規定多數決　 方式將松山區房地出售予訴外人陳武明，嗣買賣價金1,374 萬1,728元由僑馥公司履保專戶於99年7月28日匯款至系爭永 豐銀行帳戶，其中屬於原告分配價金為687萬0,864元。 四、得心證之理由：　　 　㈠原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記契約： 　⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號、106年度台上字第2678號判決意旨參照）。又借名登記 契約係著重當事人間之信任關係之無名契約，登記名義人亦 有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委 任契約之規定。故借名者因信任關係之變更，自得隨時終止 借名契約，請求返還借名登記之不動產（最高法院101年度 台上字第854號判決意旨參照） ⒉經查，原告主張系爭月眉路房地為原告借用卓芷柔名義登記 ，而原告自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來，迄今仍 居住在該房地，為該房地之實質所有人等情，為林哲良、卓 芷柔所不否認，林哲良於本院行當事人詢問程序時陳稱：系 爭月眉路房地確實係原告借用卓芷柔名義登記，由我拿卓芷 柔的身分證，將系爭月眉路房地從原告名下移轉登記予卓芷 柔，且我有叫卓芷柔去簽字，並告知卓芷柔是原告要借用其 名義登記等語（本院卷二第496頁），卓芷柔亦自認：系爭 月眉路房地確實係原告借用我名義登記（本院卷二第549頁 ），足認原告與卓芷柔就系爭月眉路房地成立借名登記契約 。而原告已以起訴狀繕本作為終止其與卓芷柔間借名登記契 約之意思表示，有起訴狀、送達證書（本院卷一第14頁、第 193頁）在卷可按，則本件借名登記契約已發生終止效力， 是原告類推適用民法委任及第179條不當得利之法律關係， 請求卓芷柔將系爭月眉路房地移轉登記予原告，洵屬有據， 應予准許。 ⒊至原告請求卓芷柔應一併塗銷系爭月眉路房地所有權移轉登 記部分，按無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致 他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動 產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題(最 高法院89年度台上字第961號判決意旨參照)。是原告請求卓 芷柔應塗銷系爭月眉路房地所有權登記部分，容有誤解，不 應准許。　　　 　㈡卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定 之物權契約並非基於通謀虛偽意思表示： 　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（ 最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。次按民法第87 條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之 表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須 就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最 高法院51年台上字第215號判決意旨參照 ）。原告主張卓芷 柔與羅東鎮農會間之系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之 物權契約乃通謀虛偽意思表示，既為卓芷柔、羅東鎮農會所 否認，自應由原告就其主張負舉證之責。 ⒉經查，卓芷柔於102年6月28日填具羅東鎮農會借款申請書， 以系爭月眉路房地向羅東鎮農會申請系爭貸款，並於102年7 月5日前往羅東鎮農會對保，填寫授信申請書，嗣系爭抵押 權於102年7月8日完成設定登記，及羅東鎮農會於102年7月9 日轉帳系爭貸款至卓芷柔羅東鎮農會帳戶等情，有羅東鎮農 會借款申請書、借款個人資料表、不動產放款值調查報告表 、授信約定書、借據、土地及建物第一類登記謄本、卓芷柔 羅東鎮農會帳戶交易明細表（本院卷二第243-254頁、本院 卷一第177-180頁、第301頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執 （本院卷二第499-500頁、第549-550頁）。參以證人林淑貞 即羅東鎮農會授信人員於本院具結證稱：我是系爭貸款承辦 人，我收到借款申請書後，根據申請書上寫的辦理，負責之 後的授信作業及對保，我接到該申請書時，上面貸款金額、 姓名都已經寫好了，跟我對保的是女生，就是借款人，授信 約定書及借據都是借款人卓芷柔親自簽名等語（本院卷二第 492-495頁），及卓芷柔於本院所陳：借款申請書、授信約 定書、借據上的簽名都是我簽的，只是日期不是我押的，我 記得我只有去農會一次，是7月5日這一次，我到的時候林哲 良在場，我說原告呢，林哲良說我簽名就好，之後原告會到 場，我簽完名就離開了，印章跟權狀都不在我這邊，申請貸 款金額也是林哲良跟原告講好，我不知道等語（本院卷二第 492-495頁），足見卓芷柔係於102年7月5日親至羅東鎮農會 對保，並親自於授信約定書、借據上簽名，顯有借貸之真意 ，縱未於授信約定書、借據上填寫日期，而交由承辦人員依 據申辦進度書寫日期，並授權林哲良決定貸款金額，然不影 響其有向羅東鎮農會申辦系爭貸款之真意，亦與一般貸放程 序相符，至卓芷柔於系爭刑事案件偵查中所陳述：系爭貸款 係為防止其獨吞，所以才設定抵押給其背房貸等語（本院卷 一第35頁），至多為申貸之背後動機，無礙卓芷柔前開親自 至羅東鎮農會對保，簽立授信約定書、借據，而確有借貸真 意之認定。併衡諸羅東鎮農會於審核擔保品即系爭月眉路房 地足供清償後，始同意貸放，有不動產放款值調查報告表（ 本院卷二第249-250頁）附卷可佐，並於取得擔保即系爭最 高限額抵押權設定後，本於借貸契約，依約轉帳系爭貸款至 系爭羅東鎮農會帳戶。綜觀以上各情，堪認卓芷柔與羅東鎮 農會就系爭貸款及系爭最高限額抵押權設定之物權契約，並 非基於通謀虛偽之意思表示所為。 ⒊原告雖主張系爭最高限額抵押權登記申請書於申請登記以外 之約定事項，特別約定系爭月眉路房地係卓芷柔所有、卓芷 柔將該房地出借等，均需得羅東鎮農會同意，且原告自98年 8月20日購得系爭月眉路房地以來，均居住在該房地，則羅 東鎮農會，透過系爭貸款徵信調查，已知悉卓芷柔非該房地 之真正所有權人，亦無貸款真意，竟仍予核貸，可見係基於 通謀虛偽意思表示設定等語，惟前開約定事項（本院卷二第 43頁），僅為一般制式之抵押權設定契約書約定事項，無從 為不利於羅東鎮農會與卓芷柔之認定；縱羅東鎮農會透過徵 信調查知悉卓芷柔非系爭月眉路房地之真正所有權人，惟借 名登記之出名人本得有權處分借名登記物，亦無從遽認羅東 鎮農會有何明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非 真意之合意。 　⒋綜上，依原告所舉事證，不足證明卓芷柔無借貸之真意，且 羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非 真意之合意，遑論卓芷柔與羅東鎮農會間就該借貸契約有依 約履行，已堪認定，故認卓芷柔與羅東鎮農會就系爭貸款及 系爭最高限額抵押權設定之物權契約，並非通謀虛偽意思表 示，則原告請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不 存在，並請求羅東鎮農會塗銷系爭最高限額抵押權，及進而 代位卓芷柔提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之 強制執行程序，均屬無據，不應准許。 　㈢原告並未證明林哲良、卓芷柔未經其同意擅自辦理系爭貸款 ，並設定系爭最高限額抵押權： 　⒈按民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾 越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。是委 任人因受任人有上述兩可歸責事由，得請求受任人賠償其因 此所受之損害（最高法院109年度台上字第1536號判決意旨 參照）。次按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損 害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院107年台上字第2320號判決 意旨參照）。 ⒉經查，原告主張林哲良藉代辦系爭月眉路房地借名登記乙事 ，未將該房地所有權狀交付原告，且原告未授權卓芷柔以系 爭月眉路房地向羅東鎮農會貸款，林哲良則為原告保管該房 地，詎卓芷柔竟夥同林哲良，擅自辦理系爭貸款，並設定系 爭最高限額抵押權，已屬逾越借名登記授權範圍等情，既為 卓芷柔、林哲良所否認，依舉證責任分配之法則，自應由原 告就其主張之利己事實，先負舉證之責任。惟原告就此並未 提出任何事證以實其說，僅援引林哲良於系爭刑事案件中所 陳：「（問：被告卓芷柔為何以該屋向羅東鎮農會借款900 萬元？答：因為陳昭安說裝潢錢、家具電器錢都不給我了， 所以我才申請抵押貸款。」（本院卷一第38頁），然林哲良 於系爭刑事案件中自始均辯陳：辦理系爭貸款時，原告有在 場同意我貸款等語（本院卷一第47-48頁），尚無從僅憑林 哲良陳稱「我才申請抵押貸款」，即遽認林哲良藉保管系爭 月眉路房地所有權狀，未經原告同意擅自辦理系爭貸款，並 設定系爭最高限額抵押權。 ⒊反觀原告於系爭刑事案件中陳稱：系爭月眉路房地從頭到尾 都是由我居住等語（107他字第1057號卷二第124頁背面）， 至本院仍自承：自98年8月20日購得系爭月眉路房地以來迄 今仍居住在該房地，而羅東鎮農會透過徵信調查，已知悉卓 芷柔非該房地之真正所有權人等語（本院卷二第15頁），衡 情原告自始均居住於系爭月眉路房地，且羅東鎮農會於系爭 貸款徵信調查時，曾派員前往系爭月眉路房地內進行查估， 此由羅東鎮農會不動產放款值調查報告表載明：「本擔保物 為三層樓透天農舍，雙面臨路，擋土牆、圍牆及前方庭園皆 已完成，內部裝潢簡潔高尚，且格局方正，通風良好，空間 明亮…」（本院卷二第249-250頁）即明，則原告既均居住於 系爭月眉路房地，於羅東鎮農會派員徵信查估時，豈有不知 系爭貸款之理，並審酌原告為系爭月眉路房地之借名人即實 際所有權人，為避免出名人即卓芷柔任意為處分行為，理應 持有該房地所有權狀，原告空言泛稱林哲良藉代辦系爭月眉 路房地借名登記乙事，未將該房地所有權狀交付原告，無從 遽信，是本件若非原告同意配合提出不動產所有權狀，則出 名人卓芷柔焉有可能申辦系爭貸款，故原告主張林哲良、卓 芷柔未經其同意申辦系爭貸款，顯有違事理常情，原告復未 進一步提出其他具體事證證明其主張為真，自無可採。從而 ，原告類推適用民法第544條，及依同法第184條第1項前段 ，第184條第2項、第185條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶 賠償1,080萬元，均無理由，不應准許。 　㈣原告並未證明林哲良、卓芷柔有為自己之利益使用或擅自挪 用系爭貸款之情事： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟第277條前段定有明文。次按受任人為自己之利益 ，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用 之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠 償，民法第542條固定有明文。然此受任人之損害賠償責任 ，應以受任人有為自己利益使用屬於委任人之金錢者為限， 而主張受任人有為自己利益使用委任人之金錢者，自應就此 有利於己之事實負舉證之責。 　⒉經查，卓芷柔雖與原告就系爭月眉路房地成立借名登記契約 關係，惟未保管其名下系爭羅東鎮農會帳戶，系爭貸款匯入 前開帳戶後，係由林哲良保管使用該帳戶，並經手如前開不 爭執事項㈥所示款項，為林哲良於本院行當事人詢問程序時 陳述明確（本院卷二第497-498頁），林哲良並抗辯係依原 告指示提領、轉帳或匯款，前開款項均用於原告身上，或用 於支付安農北路房地部分工程款、投資呈旺公司，支應該公 司建案之工程款，或購買未完成建案房地銷售、購買原告所 需機車及傢俱等情，則卓芷柔既未保管使用系爭羅東鎮農會 帳戶，卷內亦無事證可資認定原告就系爭羅東鎮農會帳戶內 之款項已與卓芷柔間達成，由卓芷柔出名，而仍由原告管理 、使用該帳戶之借名關係事證，是原告主張類推適用民法第 542條規定，請求卓芷柔連帶賠償原告1,080萬元，即乏依據 ；另原告主張與林哲良間，亦有借名登記關係，因林哲良有 幫原告保管系爭月眉路房地等語（本院卷二第353-354頁） ，惟與原告前開所述：系爭月眉路房地從頭到尾都是由我居 住等語（107他字第1057卷二第124頁背面）不符，復未提出 任何具體事證舉證林哲良有何保管系爭月眉路房地之情，自 無從認定原告與林哲良間有何借名登記契約關係，是原告主 張類推適用民法第542條規定，請求林哲良連帶賠償原告1,0 80萬元，亦屬無據。 ⒊再者，原告固主張卓芷柔、林哲良未將系爭貸款交付原告， 並使用或擅自挪用原告之金錢，乃請求卓芷柔、林哲良連帶 賠償原告1,080萬元等語，惟就受任人有為自己利益使用屬 於委任人之金錢或擅自挪用乙節，僅以卓芷柔羅東鎮農會帳 戶交易明細表、取款憑條（本院卷一第301頁、本院卷二第2 97-311頁）為據，然系爭貸款縱由林哲良提領或轉帳、匯款 予原告以外之第三人，尚難僅憑此遽認受任人係為自己利益 使用屬於委任人之金錢或擅自挪用。考諸呈旺公司係於102 年04月22日核准設立，而卓芷柔羅東鎮農會帳戶支出明細如 前開不爭執事項㈥所示款項，均係於呈旺公司設立後之102年 7月至103年2月間所動支，此為兩造所不爭執（本院卷二第4 99-501頁），再稽之原告以名下安農北路房地為擔保品，擔 任連帶保證人，與林璟翔共同向羅東鎮農會申請貸款時，於 借款個人資料表職業欄位，係填具「呈旺公司之主任，經營 開發建設」，有借款個人資料表（本院卷二第261頁）在卷 可憑，復佐以原告於系爭刑事案件中曾提出聯強營造事業股 份有限公司於102年6月6日與林哲良簽署之「農舍興建讓渡 書」，其上記載：聯強公司陳盛添（甲方）願將三星鄉大德 段1955地號土地興建農舍權利全部讓渡陳昭安（乙方），並 由乙方給付甲方投資前所建築完成之地上物及到場或已簽約 付款未到場之工料等新台幣338萬元，乙方代表為林哲良、 見證人為林璟翔等情（109偵字第6197號卷二第159頁），足 認原告與林哲良於102年間共同投資呈旺公司興建農舍獲利 ，則林哲良抗辯前開款項係用於投資呈旺公司，支應該公司 建案之工程款，或購買未完成建案房地銷售等語，即非無憑 ；另匯入卓芷柔台灣銀行羅東分行帳戶、郵局帳戶各1筆50 萬元部分，林哲良及卓芷柔均辯稱係原告指示林哲良匯給卓 芷柔，作為原告向卓芷柔購買傢俱之款項，並提出原告安農 北路房地內傢具與卓芷柔家裡傢具對照圖、估價單2紙（本 院卷二第515-519頁、第603-609頁）為證，亦難遽認此部分 款項係受任人為自己利益使用委任人之金錢或擅自挪用，則 原告自始未能舉證證明林哲良、卓芷柔有何為自己之利益使 用或挪用系爭貸款之情事，自不符合民法第542條規定之要 件，亦無從認定林哲良、卓芷柔有何侵權行為。從而，原告 類推適用民法第542條規定，及依同法第184條第1項前段， 第184條第2項、第185條規定，請求卓芷柔、林哲良連帶賠 償原告1,080萬元，均無理由，不應准許。 　㈤原告依民法第603條、第602條第1項準用民法第478條規定， 及依民法第179條規定，請求卓芷柔、林哲良返還系爭應分 配款，有無理由？ 　⒈按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之 契約；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有物所有權移 轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還 者，為消費寄託；又寄託物為金錢時，推定其為消費寄託， 民法第589條第1項、第602條第1項前段、第603條分別定有 明文。而主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法 律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張 有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件 即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任（ 最高法院98年度台上字第1219號、99年度台上字第2034號判 決意旨參照）。次按主張不當得利之人，須以其受有損害， 而對方無法律上之原因受有利益，且其所受損害與對方所受 利益間具有因果關係，負舉證之責。給付型之不當得利，應 由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「 無法律上之原因」負舉證責任。 ⒉經查，原告主張與卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款成立消 費寄託契約，無非係以林哲良於系爭刑事案件中自承有保管 原告之1億餘元等語，及林哲良、卓芷柔曾匯款至原告帳戶 等節為據，惟為林哲良、卓芷柔所否認，自應由原告就其與 卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款已達消費寄託意思表示互 相一致負舉證責任。細稽林哲良於系爭刑事案件警詢時，被 詢及：「（問：據刑事告訴狀中所述，被告林哲良保管告訴 人金錢合計新臺幣8,863萬2,924元，加上（4,500萬元-3,00 0萬元自在居房價）剩餘新臺幣1,500萬元加上102年1月3日 匯款新臺幣275萬，加上99年1月28日新臺幣135萬元，總共 新臺幣1億零773萬2,924元…都是給林哲良。告訴人陳昭安指 述是否屬實？你做何解釋？）」，係供述：「不屬實」，雖 其後表示：「他（指原告）當時確有將新臺幣1億多元存款 放在我這保管」，但同時補充：「但這些錢要扣除他在宜蘭 地區所購買房產的費用、購買車輛、法院提存款及相關花費 。」等語（本院卷二第30-31頁），縱林哲良曾稱為原告保 管1億多元，然實難憑此語意容有解釋空間之單方、片面言 詞陳述，遽認林哲良與原告就消費寄託契約之必要之點，即 系爭分配款之具體金額，已達成意思表示一致，無從逕認林 哲良與原告已就系爭分配款達成消費寄託契約之合意；又原 告於99年7月28日將系爭分配款匯至卓芷柔名下系爭永豐銀 行帳戶後，林哲良、卓芷柔雖曾於101年10月間各匯款700萬 元至原告帳戶（本院卷二第51-52頁），然金錢往來之原因 多端，或為借貸，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付 ，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消 費寄託關係，尚難據此認定林哲良、卓芷柔與原告間就系爭 分配款成立消費寄託契約。從而，原告所舉前開證據，仍不 足以證明原告與卓芷柔、林哲良間就系爭應分配款有消費寄 託意思表示互相一致之合意，故原告依民法第603條、第602 條第1項準用民法第478條之規定，請求卓芷柔、林哲良返還 系爭應分配款，難認可採。 ⒊另林哲良於本院抗辯系爭分配款係原告為償還其積欠之借款 ，並非無法律上原因取得乙節，業已提出經認證之系爭聲明 書，及原告向林哲良借款1,400萬元之借據正本各1紙（本院 卷一第351-353頁）為證，觀系爭聲明書之認證日期為99年8 月23日，可見僑馥公司取得原告同意而於99年7月28日，將 系爭松山區房地買賣價金1,374萬1,728元（含系爭應分配款 ）自履保專戶匯款至卓芷柔名下系爭永豐銀行帳戶後之月餘 ，原告即與陳廖每共同出具系爭聲明書，並親自前往公證人 處進行認證，表示係自願將前開售屋所得匯至系爭永豐銀行 帳戶，應認原告係基於自主意思而為給付，故屬給付型不當 得利之案件類型，自應由原告就不當得利成立要件中之「無 法律上之原因」負舉證責任。原告嗣後空言主張系爭聲明書 為通謀虛偽意思表示等語，無從採憑。又前開借據上有原告 之親自簽名，可認原告與林哲良間有借貸之真意，雖借據所 載日期為101年10月15日，係在系爭應分配款匯入系爭永豐 銀行帳戶之後，但借據書寫日期未必等同借貸日期，亦無法 排除原告與林哲良有以系爭應分配款抵償借款之合意，而原 告就卓芷柔、林哲良無法律上原因受有利益等節，均未提出 事證證明之，自難認原告主張卓芷柔、林哲良無法律上原因 受有利益為真，故原告依民法第179條規定，請求卓芷柔、 林哲良返還系爭應分配款，亦無可採。 五、綜上所述，原告類推適用民法委任及第179條不當得利之法 律關係，請求卓芷柔將系爭月眉路房地移轉登記予原告，為 有理由，應予准許，逾此範圍，均不應准許。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失其依據，亦併予駁回之。 六、原告雖聲請傳喚證人即羅東鎮農會徵信人員，欲證明卓芷柔與羅東鎮農會實際上無借貸合意，且羅東鎮農會知悉系爭月眉路房地非卓芷柔所有（本院卷二第502頁），惟卓芷柔有借貸之真意，既經本院認定如前，縱羅東鎮農會知悉卓芷柔僅為系爭月眉路房地之出名人，亦無從證明羅東鎮農會明知卓芷柔無借貸之真意，並與卓芷柔相與為非真意之合意；聲請函調呈旺公司股東名冊，欲證明原告非呈旺公司股東（本院卷二第317頁、第356頁），惟不能證明原告非呈旺公司之投資者；聲請函調卓芷柔名下系爭永豐銀行帳戶交易明細，欲證明卓芷柔將該帳戶款項挪為己用（本院卷二第356頁），惟均不能證明原告主張之消費寄託及不當得利之無法律上原因，故均無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本 文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　月　　20　 　日 　　　　　　　　　民事庭審判長法　官 伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃淑芳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 夏媁萍　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林琬儒　　　　　 附表： 編號 地號；建號 抵押權登記內容 1 宜蘭縣○○鎮○○○段0000地號（權利範圍：全部1分之1） 登記次序：0000-000 收件年期：民國102年 字號：羅登字第103770號 登記日期：民國102年7月8日 權利人：宜蘭縣羅東鎮農會 權利種類：最高限額抵押權 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,080萬元 擔保債權確定期日：民國132年7月4日 清償日期：依照各個債務契約所約定清 償日期 債務人及債務額比例：卓芷柔，債務額 比例全部 權利標的：所有權 權利登記次序：0004 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：102羅地字第003195號 設定義務人：卓芷柔 2 宜蘭縣○○鎮○○○段000○號（權利範圍：全部1分之1；門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路000號）

2024-11-20

ILDV-112-重訴-9-20241120-1

訴
臺灣臺中地方法院

給付違約金等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1644號 原 告 即反訴被告 黃湘棋 訴訟代理人 黃振源律師 被 告 即反訴原告 林義職 訴訟代理人 黃珊慧 複 代理人 王仲鵬 上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國113年10月7日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　文 一、被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一百一十三年 六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 二、原告其餘之訴駁回。 三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。 四、本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾伍萬元為原告 預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 六、反訴原告之訴駁回。 七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分： 壹、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴 之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第260條第1項定有明文。經核，反訴與本訴均係基 於兩造間於民國110年1月23日簽立不動產買賣契約書(下稱 系爭契約)之法律關係所生之爭執，可認反訴原告所提反訴 與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原 告提起反訴，於法相合，應予准許。 貳、次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者 ，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249 條第1項第7款分別定有明文。又訴訟標的，乃原告為確定其 私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院 對之加以審判之對象，應依原告起訴主張之原因事實定之， 原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自 亦不同，即非同一事件（最高法院87年度台上字第758號判 決意旨參照）。反訴被告抗辯反訴原告提起反訴有違反本院 113年度訴字第1644號確定判決（下稱前案判決）既判力， 而有違反一事不再理原則，應予駁回等語。經查，反訴原告 於前案判決訴訟程序係以系爭契約第9條第6項即第10條第2 項約定，主張得沒收反訴被告已付之買賣價金為懲罰性違約 金，並請求反訴被告給付149萬9470元及法定遲延利息，有 前案判決關於反訴原告前案主張之記載可佐（見本院卷第38 -39頁）；至於反訴原告本件所提反訴則係主張反訴被告簽 約時所匯入僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）設 立於中國信託商業銀行之價金存匯專戶(下稱系爭專戶)之簽 約款5萬元為定金，反訴原告得依民法第249條第2款為沒收 ，且因僑馥公司嗣後將該定金返還反訴被告，反訴原告依民 法第179條規定請求返還。則顯然反訴原告於前案判決及本 件所主張之請求權基礎並不相同，請求之原因事實亦不相同 （僅爭點共通），尚無起訴為確定判決既判力所及之情形， 反訴被告所辯並不可採。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、原告主張： 　㈠兩造於110年1月23日簽立系爭契約，原告以價金新臺幣(下同 )152萬元向被告購買坐落臺中市○區○○段0000000○0000000地 號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○街00巷0號3樓之5房屋( 下合稱系爭房地，建物稱系爭房屋)，兩造並共同委任僑馥 公司辦理買賣價金履約保證及價金信託之交易管理暨認證事 宜。嗣原告依約分別於110年1月24日匯入用印款25萬元，同 年1月25日匯入簽約款5萬元，同年2月2日匯入買賣稅費及完 稅款2萬1000元、34萬元，同年2月3日匯入完稅款88萬元至 系爭專戶，以給付買賣價金152萬元及買方稅款2萬1000元。 後因原告向天然氣公司查詢，發現系爭房屋無法接管線供應 瓦斯，原告於110年3月26日以台中英才郵局359號存證信函 通知被告，詎被告卻逕於110年6月25日以買賣為原因，將系 爭房地所有權移轉登記予訴外人黃馨慧。 　㈡依系爭契約第10條第3項：「本約簽訂後，乙方(賣方，即被 告)若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約 解除時，除應負擔甲方(買方，即原告)所受之損害賠償外並 喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配價金，並同 意按甲方已支付價金總額及開立本票或支票之面額，作為懲 罰性違約金另行給付甲方」，原告遂於111年9月19日寄發台 中英才郵局688號存證信函予被告，以系爭房地已移轉予訴 外人黃馨慧，被告涉給付不能，而依民法226條及256條解除 系爭契約，並於113年2月17日寄發台中公益路郵局57號存證 信函予被告，請求被告給付懲罰性違約金152萬元，惟被告 迄未給付，爰依系爭契約第10條第3項，訴請被告應給付與 原告匯入系爭專戶價金同額之懲罰性違約金即152萬元及法 定遲延利息等語。 　㈢並聲明：1.被告應給付原告152萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；2.願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠依系爭契約第9條第6項，兩造應於110年2月25日履行給付全 部價金及點交買賣標的，惟因原告遲不配合點交及給付價金 ，被告於110年3月8日以台中淡溝郵局128號存證信函催告原 告於收受後7日內，完成點交及給付價金，遭原告相應不理 ，被告復於110年3月19日以台中淡溝郵局149號存證信函通 知僑馥公司應於收受7日內對原告執行最終催告，並將副本 寄送予原告，又遭僑馥公司拒絕，被告遂於110年3月31日以 台中淡溝郵局178號存證信函、通訊軟體LINE通知原告解除 契約，沒收價金作為懲罰性違約金，並於110年6月25日將系 爭房地另行出賣予訴外人黃馨慧。被告既已合法解除系爭契 約，則被告另行出售系爭房地，即屬合法而未違約，原告起 訴請求被告支付違約金，並無理由；且不論一般性違約金或 懲罰性違約金，本質上均為損害賠償之預定，本件原告已於 113年2月5日取回信託於僑馥公司之買賣價金，顯未受任何 損害等語，資為抗辯。 　㈡並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益之判決，願供擔保 請求免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 　㈠兩造依系爭契約約定，應將買賣所需文件放置於承辦代書宋 兆清處，後因可歸責反訴被告事由，反訴被告遲未點交系爭 房地及給付全部買賣價金，反訴被告自110年2月26日負遲延 責任，反訴原告於110年3月8日以台中淡溝郵局128號存證信 函催告反訴被告履行給付，並於110年3月19日以台中淡溝郵 局149號存證信函通知僑馥公司對反訴被告為最終催告，但 僑馥公司未依約履行，反訴原告因於110年3月31日以台中淡 溝郵局178號存證信函、通訊軟體通知反訴被告解除系爭契 約，並沒收買賣價金作為懲罰性違約金。又系爭契約是因可 歸責反訴被告之給付遲延而未能履行，反訴原告係依民法第 255條之法定解除權，解除因定期行為給付遲延之系爭契約 ，不須履行催告程序。而依系爭契約第5條第2項付款方式所 載，第一期簽約款5萬元未包含其他金額，為定金性質，與 其他各期款項均匯入僑馥公司之系爭專戶，應由反訴原告依 民法第249條第2款規定沒收，惟僑馥公司未查，竟將簽約款 5萬元返還反訴被告，爰依民法第179條請求反訴被告返還該 簽約款予反訴原告等語。 　㈡並聲明：反訴被告應給付反訴原告5萬元，及自民事反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利 息。　 二、反訴被告則以： 　㈠反訴原告請求反訴被告應返還5萬元及利息，係以其已合法解 除系爭契約為據。惟反訴原告是否合法解除系爭契約，業經 前案判決之訴訟程序中，列為兩造攻擊防禦目標之主要爭點 ，並經前案判決認定反訴原告之主張，「顯有悖於系爭契約 第10條第1項有關解除權行使之程序約定，自不能認已生合 法解除系爭契約之效力，從而，原告主張系爭契約業經其行 使解除權而失其效力云云，委無足取。」，是反訴原告再執 詞主張已合法解除買賣契約，顯然違反爭點效，而無理由。 　㈡並聲明：反訴原告之訴駁回。 叁、不爭執事項（見本院卷第170-171頁，因本、反訴事實共同 ，以下僅以原告、被告稱之）： 一、兩造於110年1月23日，簽立系爭契約，由原告以價金152萬 元向被告買受系爭房地，並簽立履約保證申請書，共同委任 僑馥公司辦理買賣價金履約保證及價金信託之交易管理暨認 證事宜。 二、原告於110年1月24日匯入用印款25萬元，同年1月25日匯入 簽約款5萬元，同年2月2日匯入買方稅費及完稅款2萬1000元 、34萬元，同年2月3日匯入完稅款88萬元，均至僑馥公司設 立於中國信託商業銀行之系爭專戶，以給付原告之買賣價金 152萬及買方稅款2萬1000元。 三、被告於110年3月8日以台中淡溝郵局128號存證信函（被證2 ），催告原告於收受日起7日內，完成點交及給付價金，否 則即依系爭契約第10條約定，請求遲延利息、違約金及懲罰 性違約金。該存證信函於110年3月9日及同年月10日投遞不 成功，於3月10日退回。 四、被告於110年3月19日以台中淡溝郵局149號存證信函（被證3 )，該函並以前項函文為附件，通知僑馥公司，其已催告原 告於7日內履行系爭契約，原告不依約履行，僑馥公司應於 收受7日內執行最終催告，該存證信函於110年3月22日送達 僑馥公司；上開存證信函一併寄送副本予原告，並於110年3 月24日送達原告。 五、原告於110年3月26日以台中英才郵局359號存證信函（被證4 )，通知被告其向欣中天然氣公司查詢結果，系爭房屋無法 接管線供應瓦斯。 六、被告於110年3月31日以台中淡溝郵局178號存證信函（被證5 ），通知原告，依系爭契約第10條解除契約，並沒收價金作 為懲罰性違約金。該存證信函於110年4月6日送達原告。 七、僑馥公司以110年4月6日僑馥(110)字第134號函（被證1）通 知兩造，因被告主張解除契約，原告主張標的欠缺瓦斯，該 等爭議無法認證，有待司法解決爭端，依系爭契約第10條第 6項、系爭履約保證申請書第5條第8項，暫停價金之撥付。 八、被告於110年6月25日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登 記與訴外人黃馨慧（見本院卷第137-139頁）。 九、原告於111年9月19日以台中英才郵局1181號存證信函（原證 5)，通知被告及僑馥公司，因系爭房屋移轉登記予第三人， 依民法第226及256條解除系爭契約，並請僑馥公司返還系爭 專戶內價金，此函於翌日送達被告及僑馥公司。 十、僑馥公司於111年9月21日以內湖郵局688號存證信函，以前 項原告解除契約意旨為內容對被告為催告，該存證信函於11 1年9月22日送達被告（見前案判決卷第67-69頁）。 十一、原告於113年2月5取回系爭契約買賣價金150萬9855元（包 含9929元利息）、113年3月12日收到契稅退款新台幣2958 元、113年4月12日收增值稅退款1萬9618元。 十二、原告於113年2月17日寄發台中公益路57號存證信函予被告 ，此存證信函於同年月19日送達被告（見本院卷第59-61 頁）。 肆、爭執事項（見本院卷第171-172頁）： 一、原告主張被告於系爭契約仍存續中，自行將系爭房地所有權 移轉予訴外人黃馨慧，構成給付不能，原告依系爭契約第10 條第3項約定，請求被告應給付與原告匯入系爭專戶價金同 額之懲罰性違約金152萬元及法定遲延利息，有無理由？被 告抗辯其於移轉系爭房地所有權與訴外人黃馨慧前，早已合 法解除與原告間之系爭契約，並無違約情形，是否可採？ 二、反訴原告主張反訴被告於110年1月25日匯入系爭專戶之簽約 款5萬元為定金性質，依民法第249條第2款規定，反訴原告 不得自僑馥公司受有返還，反訴原告依民法第179條規定， 請求反訴被告返還該定金5萬元，有無理由？ 伍、本院之判斷（因本、反訴爭點共通，以下合併論述，並直接 記載兩造姓名）： 一、林義職主張其於移轉系爭房地所有權與訴外人黃馨慧前，已 合法解除與黃湘棋間之系爭契約等語，並不可採： 　㈠林義職主張黃湘棋於110年2月25日應給付全部價金及辦理系 爭房地點交程序之期限屆至後，仍不配合點交及給付價金， 林義職於110年3月8日以台中淡溝郵局128號存證信函催告， 林義職復於110年3月19日以台中淡溝郵局149號存證信函通 知僑馥公司應於收受7日內對黃湘棋執行最終催告，並將副 本寄送予黃湘棋，最終以110年3月31日台中淡溝郵局178號 存證信函及通訊軟體LINE通知黃湘棋解除契約，已發生解除 契約之效力，且依民法第255條規定，林義職係針對定期行 為之給付遲延為解除，本無須為催告。既系爭契約業經其解 除，其後續再移轉系爭房地予第三人，並不構成給付不能云 云。 　㈡惟，觀之林義職所提出兩造間之通訊軟體LINE對話紀錄（見 本院卷第93-95頁），林義職係向黃湘棋表示其已寄出存證 信函，請黃湘棋要去領取，否則該意思表示仍然生效等語， 至於上開對話中所傳送之存證信函照片即為林義職於110年3 月31日寄發之台中淡溝郵局178號存證信函，而觀諸該信函 內容，林義職係明確表明依據系爭契約第10條約定行使解除 權（見本院卷第91頁），並未表明係依民法第255條規定行 使解除權，則依林義職所主張為解除契約之意思表示內容， 無從得出林義職係依民法第255條規定為解除契約之事實認 定，林義職之主張已與事實不合。 　㈢且，按民法第225條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察， 即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言， 如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於 一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間 有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所 在)有所認識（最高法院64年台再字第177號民事裁判意旨參 照）。觀諸系爭契約內容（見本院卷第20-23頁），雖有兩 造應於何時給付價金、何時辦理產權移轉登記、何時辦理點 交之約定，然此類約定實為一般不動產買賣之常見記載，無 從由該契約內容推論就系爭契約有何客觀上或依當事人意思 表示，有非於一定時期為給付則不能達契約目的之情形，是 以亦難認就系爭契約之履行有民法第255條規定之適用，林 義職之主張亦於法不合。 　㈣按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反 之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院99年度台 上字第781號裁判意旨參照）。縱若林義職係欲主張已依系 爭契約第10條約定解除契約，惟此主張已經前案判決列為爭 點，並經兩造於前案判決言詞辯論程序簽名確認，有前案判 決之言詞辯論程序筆錄可佐（見前案判決卷第168-169頁） ，而對此爭點，前案確定判決認定：「原告固於110年3月8 日寄發原證3存證信函，催告被告黃湘棋於收受日起7日內， 完成點交及給付價金(中補卷第31頁)，惟於110年3月9及10 日投遞不成功，於3月10日退回(訴字卷第177-178頁)……足證 原證3存證信函寄至被告黃湘棋戶籍地址，非被告黃湘棋之 住所，未達被告黃湘棋可隨時領取郵件、了解其內容之客觀 狀態，故原告給付價金及點交之催告，並未達到買受人即被 告黃湘棋。」、「原告以原證5存證信函為解除契約之意思 表示前，未經被告僑馥公司最終催告已明，顯有悖於系爭契 約第10條第1項有關解除權行使之程序約定，自不能認已生 合法解除系爭契約之效力，從而，原告主張系爭契約業經其 行使解除權而失其效力云云，委無足取。」（見本院卷第42 -43頁），即前案判決業已認定林義職所為之相關催告函文 不生催告效力，且因林義職為解除契約前並未經僑馥公司為 最終催告，則林義職之解除契約不符合契約第10條第1項約 定，仍不發生解除契約效力。因前案判決與本件當事人均相 同，且前案判決之判斷亦無顯然違背法令情形，則基於訴訟 法上誠信原則，本院亦受上開事實認定之拘束，即認林義職 依系爭契約第10條約定解除契約，並不合法，並生解約效力 。 　㈤雖林義職辯稱其有提出於110年4月1日與黃湘棋之通訊軟體LI NE對話紀錄及台中英才郵局359號存證信函為新證據，並無 爭點效之適用等語。然上開通訊軟體LINE對話紀錄（見本院 卷第93-95頁）僅為台中淡溝郵局178號存證信函內容之重申 ，不足以推翻前案判決之認定；至於台中英才郵局359號存 證信函（見本院卷第85-87頁），林義職於前案判決言詞辯 論時亦有提出（見前案判決卷第173-179頁），亦非所謂之 新證據，則林義職所辯亦不可採。 　㈥另，林義職雖於113年10月7日本件言詞辯論程序時，表示當 庭依民法第255條解除系爭契約（見本院卷第172頁）。惟按 同一契約不可能有二次以上之解除（最高法院82年度台上字 第1429號裁判、72年度台上字第1795號裁判意旨參照），既 系爭契約已經黃湘棋依民法第256條規定於111年9月20日解 除（詳下述），則林義職自無可能再次解除系爭契約，林義 職所辯亦不可採。 二、就本訴部分，黃湘棋依系爭契約第10條第3項約定，請求林 義職給付原告15萬元及法定遲延利息，為有理由；逾此部分 之請求為無理由： 　㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約， 民法第226條及第256條定有明文。又系爭契約第10條第3項 約定：「本約簽訂後，乙方（按：林義職）若有…給付不能… 致本約解除時，除應負擔甲方（按：黃湘棋）所受損害之賠 償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配價金 ，並同意按甲方已支付價金總額及開立本票或支票支面額， 作為懲罰性違約金另行給付甲方」（見本院卷第24頁）。 　㈡查，林義職於110年6月25日以買賣為原因將系爭房地所有權 移轉登記與訴外人黃馨慧一情，為兩造所不爭執（見不爭執 事項八），堪以認定，既林義職前開關於其解除系爭契約之 抗辯並不可採，則林義職於100年6月25日依系爭契約仍對黃 湘棋負有按契約應移轉系爭房地所有權之義務，然林義職卻 將系爭房地所有權移轉予第三人，當應構成給付不能情形， 則黃湘棋嗣後以111年9月19日台中英才郵局1181號存證信函 表明依民法第226及256條解除系爭契約，該函並於111年9月 20日送達林義職（見不爭執事項九），斯時已發生解除契約 效果。系爭契約既因林義職給付不能而經解除，則黃湘棋依 系爭契約第10條第3項約定請求林義職應按黃湘棋已支付價 金總額，賠償黃湘棋懲罰性違約金，固屬有據。 　㈢惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展 、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約 自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於 其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定 之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值 之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度 台上第1606號判決參照）。查，本院審酌林義職確實曾於11 0年3月31日寄發台中淡溝郵局178號存證信函以黃湘棋未配 合點交及給付價金為由而解除契約，僅因解除契約未符合催 告及契約約定之程序而經前案判決認定不生解除效力，林義 職復誤認系爭契約已因解除而失效，而將系爭房地出售他人 並辦理移轉登記完畢，致就系爭房地所有權之履行成為給付 不能其違約情節尚非甚鉅，並審酌黃湘棋因林義職將系爭房 地移轉予第三人，應受有無法按原定計畫取得系爭房地為使 用收益之損害，及黃湘棋已於110年2月前支付全數買賣價金 152萬元及稅款，卻至113年2至4月始陸續取回上開價金及稅 款（見不爭執事項二、十一），黃湘棋亦受有此段期間無從 使用資金為運用收益而相當於存款利息之損害，並考量黃湘 棋因締約耗費之時間、精力、林義職違約之緣由、社會經濟 狀況及平衡買賣雙方利益等情，本院認為黃湘棋請求違約金 152萬元，實屬過高，應酌減為15萬元較為合理，是黃湘棋 依系爭契約第10條第3項約定請求林義職給付15萬元違約金 為有理由，逾此部分之請求則無理由。 　㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第 2項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項、第203條亦分別明定。黃湘棋依系爭契約第10條第3項約 定請求林義職給付15萬元，屬給付無確定期限，林義職應於 收受起訴狀繕本送達後，始負給付遲延責任，則黃湘棋自得 依上開規定，請求林義職應加計自起訴狀繕本送達翌日起（ 即113年6月14日，見本院卷第101頁送達證書）至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。 三、就反訴部分，林義職主張其得依民法第179條規定，請求黃 湘棋返還契約定金5萬元，為無理由： 　㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：二、契約 因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得 請求返還，民法第249條第2項定有明文。 　㈡林義職主張黃湘棋於110年1月25日匯入系爭專戶之簽約款5萬 元為定金性質，依民法第249條第2款規定，黃湘棋不得自僑 馥公司受有返還，林義職依民法第179條規定，請求黃湘棋 應返還該定金5萬元等語。 　㈢惟，黃湘棋依民法第256條規定合法解除系爭契約，經認定如 前，則僑馥公司依系爭契約將系爭專戶內黃湘棋所給付之價 金返還予黃湘棋，並無不合，黃湘棋亦無受有不當得利可言 。且系爭契約經解除後，黃湘棋對於林義職不負有任何契約 義務，自無不能履行契約之情形，則林義職依民法第249條 規定主張黃湘棋不能受有價金（包含林義職所指之簽約款定 金5萬元）返還，並依民法第179條規定請求給付5萬元云云 ，自不可採。 陸、綜上所述，就本訴部分，黃湘棋依系爭契約第10條第3項約 定，請求林義職給付15萬元，及自113年6月14日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回；就反訴部分，林 義職依民法第179條規定，請求黃湘棋應給付5萬元，為無理 由，應予以駁回。 柒、就本訴原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣 告假執行及免為假執行，經核因該部分所命給付金額未逾50 萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保 金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其此部 分假執行之聲請則失去依據，應併駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁 ，附此敘明。 玖、訴訟費用負擔之依據：本訴為民事訴訟法第79條，反訴為民 事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　法　官 潘怡學 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡秋明

2024-11-13

TCDV-113-訴-1644-20241113-1

北簡
臺北簡易庭

遷讓房屋

臺灣臺北地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度北簡字第5475號 原 告 許月雲 訴訟代理人 郭睦萱律師 複代理人 林沛彤律師 被 告 曾金蘭 訴訟代理人 陳家慶律師 上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國113年10月24日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號一樓房屋騰空遷讓返還 予原告。 訴訟費用由被告負擔。 本判決得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟貳佰壹拾參元為 原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告起訴主張：原告於民國111年10月24日與訴外人吳義芳 委託之迦南地政士事務所簽立不動產買賣契約書（下稱系爭 買賣契約），約定由原告向吳義芳購買坐落臺北市○○區○○段 0○段○000地號土地(下稱系爭土地，權利範圍3分之1）及其 上臺北市○○區○○段0○段000○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○ 街000號1樓房屋（下稱系爭1樓）（以下合稱系爭房地）， 約定價金為新臺幣（下同）2,200萬元，並約定以履約保證 之方式，將價金匯入中國信託商業銀行股份有限公司(下稱 中信銀行)受託信託財產專戶（帳號：00000000000000，下 稱系爭專戶），而原告業已全額支付完畢。詎料，被告無正 當權源於原告取得系爭1樓後持續占有使用系爭1樓，經原告 請求被告遷讓返還系爭1樓後，被告仍未置理，爰依民法第7 67條第1項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被 告應將系爭1樓騰空遷讓返還予原告。（二）原告願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭房地之所有權人為訴外人吳萬來，而吳萬來 借名登記於訴外人吳義芳名下後，吳義芳又移轉登記於原告 ，而吳萬來係於63年12月29日向訴外人劉汪美珍購入系爭土 地（權利範圍：全部）及其上同區段第969建號建物即系爭1 樓、同址2樓（下稱系爭2樓）、同址3樓（下稱系爭3樓）（ 下合稱系爭3層房地）後，為節稅需要而分別為下列借名登 記行為：㈠於64年2月4日將系爭1樓登記於訴外人吳武彥名下 。㈡於64年2月4日將系爭2樓登記於訴外人吳義芳名下。㈢於6 4年2月4日將系爭3樓登記於訴外人吳義珍名下。㈣於68年4月 16日將系爭土地分別登記各1/3於吳武彥、吳義芳、吳義珍 名下。㈤於69年6月28日將系爭土地1/3以買賣為原因自吳武 彥名下過戶至吳萬來之配偶即訴外人林選名下。㈥於69年7月 28日將系爭土地1/3以買賣為原因自林選名下過戶至吳義芳 名下。㈦於69年8月30日將系爭土地1/3以買賣為原因自吳義 珍名下過戶至林選名下。㈧於69年10月23日將系爭土地1/3以 買賣為原因自林選名下過戶至吳義芳名下㈨於69年10月29日 將系爭1樓以買賣為原因自吳武彥名下過戶至吳義芳名下。㈩ 於70年3月1日將系爭3樓以贈與為原因自吳義珍名下過戶至 吳義芳名下。又吳萬來於購入系爭3層房地後，均按時繳納 地價稅，且於系爭3層房地全部借名登記於吳義芳名下，迄 至吳義芳於109年8月17日以權狀遺失為由申請補發前，系爭 3層房地之所有權狀均係由吳萬來自行保管，顯見吳萬來係 基於自己買受、使用、管理、處分系爭3層房地之目的而實 際出資購買系爭3層房地，並借名登記於吳義芳名下。另系 爭1至3樓均由吳萬來自己或出租使用，如系爭1樓於84年起 即由吳萬來之媳婦即被告經營「誼潔乾洗名店」使用；系爭 2樓、系爭3樓及頂樓則係分別出租予訴外人大曜房屋仲介企 業股份有限公司、訴外人廖金用以收取租金，均足證系爭1 樓為吳萬來所有，僅係借名登記於吳義芳名下。再者，因吳 義芳明知系爭房地所有權狀均由吳萬來保管及持有，竟於10 9年8月17日以所有權狀遺失為由，向臺北市中山地政事務所 申請補發登記，並於109年9月16日未經吳萬來之同意下，擅 自將系爭1樓、系爭2樓設定最高限額抵押權予訴外人陳智偉 、原告，復於111年12月1日將系爭房地以買賣為原因辦理過 戶予原告，故吳萬來已向臺北地方檢察署對吳義芳提出偽造 文書及背信等刑事告訴。此外，因原告為吳義芳之配偶即許 銀鑾之姊妹，故原告於受讓系爭1樓前應已知悉吳萬來與吳 義芳間存有借名登記關係，且原告於購入系爭1樓前，從未 與被告確認被告使用系爭1樓是否具有占有權源，有違一般 經驗法則，顯見吳義芳將系爭1樓移轉登記予原告，應係通 謀虛偽買賣及所有權移轉行為，其買賣及移轉行為應均屬無 效。況被告係經過系爭1樓之真正所有權人即吳萬來之同意 而長期租用系爭1樓，而原告應明知於受讓系爭1樓後，倘欲 行使其完整之所有權即應向系爭1樓之占有人提起訴訟，其 行為顯係惡意受讓系爭1樓，有權利濫用及違反誠信原則之 虞等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： （一）有關被告抗辯系爭房地為吳萬來借名登記予吳義芳部分： 　 1、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法 第767條第1項前段定有明文。又按不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。 不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。依 本法所為之登記，有絕對效力。民法第758條、第759條之 1及土地法第43條亦分別定有明文。另不動產借名登記契 約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人 間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處 分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約 定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所 有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權 處分。而出名人若違反其與借名人之內部約定，擅將借名 登記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，屬違反其應 於借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務， 乃侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之 行為，僅應負債務不履行損害賠償責任。 　 2、原告主張其所有之系爭房地，係於111年12月1日由系爭房 地之原所有權人吳義芳以買賣為原因移轉所有權登記予原 告，業據提出系爭房地所有權狀及建物登記謄本、不系爭 買賣契約及不動產買賣價金履約保證申請書（下稱系爭申 請書）等件為憑（見本院卷第19至21頁、第103至116頁） ，核屬相符，堪認真實。被告雖辯稱系爭房地實為吳萬來 借名登記予名下吳義芳名下，固據提出系爭房地買賣所有 權移轉契約書、臺北市政府房屋稅繳納通知書及臺北市稅 捐稽徵處地價稅繳納通知書件為憑（見本院卷第145至253 頁）。然依前揭說明，借名登記乃出名人與借名人間之內 部約定，其效力不及於第三人。是縱吳萬來就系爭房地確 實與吳義芳間成立借名契約，然僅屬吳萬來與吳義芳間之 內部約定，其效力不及於第三人，故吳義芳將系爭房地所 有權移轉登記予第三人即原告，自屬有權處分，吳義芳和 原告間之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬 有效。 （二）有關被告抗辯原告與吳義芳間就系爭房地之買賣行為乃通 謀虛偽意思表示而無效部分： 　 1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項固定有明文。惟所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之 意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛 偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人 間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣 係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號民事裁 判意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。民事訴訟法第277條但書亦有明文。是 依前揭說明，被告自應就其抗辯有利於伊之事實即原告與 吳義芳間就系爭不動產之買賣行為屬通謀虛偽意思表示， 先負舉證責任。 　 2、查原告係於111年10月24日與吳義芳簽立系爭買賣契約及 系爭申請書，約定由原告向吳義芳購買系爭房地，總價款 為2,200萬元，並共同委任僑馥建築經理股份有限公司（ 下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保證，且由僑馥公司將 價金信託存放於中信銀行系爭專戶。而總價款2,200萬元 之付款方式為：第1期款（簽約款）220萬元、第2期款（ 備證用印款）：0元、第3期款（完稅款）440萬元、第4期 款（尾款）1,540萬元等情，此有系爭買賣契約及系爭申 請書等在卷可稽（見本院卷第106至107頁）。又原告主張 其向原所有權人吳義芳購買系爭房地之總價款2,200萬元 ，扣除交易過程之相關費用後，已依約完成給付，業據提 出台新國際商業銀行國內匯款申請書、第一銀行匯款申請 書回條及迦南李建昇地政士不動產登記費用明細表等件為 證（見本院卷第117至123頁），互核本院函查系爭帳戶之 收支明細表顯示，系爭帳戶原告分別於111年10月25日匯 入220萬元（簽約款）、111年11月7日匯入190萬元（完稅 款）、111年11月8日匯入250萬元（完稅款）及8萬元（預 收規費）後，於111年11月9日匯出扣繳稅款347萬7,420元 （包含買方契稅及規費8萬元、土增稅339萬6,649元、房 屋稅771元），原告再於111年12月7日匯入1,540萬元（尾 款），並於111年12月9日匯出8,160元（地政士費）及1萬 3,200元（履約保證費）後，同日再匯出1,858萬2,198元 至吳義芳於台北富邦商業銀行三峽簡易型分行第00000000 000000號帳戶，此有中信銀行113年9月19日中信銀字第11 32032377號函、僑馥公司113年9月16日僑馥（113）字第7 89號函及臺灣中小企業銀行中山分行113年9月23日中山字 第1138005909號函在卷可稽（見本院卷第527至537頁）， 堪認原告上開主張確實有據。是原告既有實際交付系爭買 賣契約約定之買賣價金，即已履行買方交付價金之契約義 務，自難認原告與吳義芳間就系爭房地之買賣行為有何通 謀虛偽之情事。 　 3、至被告辯稱依據吳義芳與原告間系爭買賣契約第3條約定 ：「甲方（即原告）於簽訂本約前確已至買賣標的物所在 地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之調資 料。…」（見本院卷第106頁）顯示，原告向吳義芳購買系 爭房地時，應已知悉系爭1樓現為被告所占有使用，然系 爭買賣契約卻無任何記載系爭1樓之占有使用情形，且原 告嗣後亦無向吳義芳主張系爭買買契約之違約責任抑或物 之瑕疵擔保責任，顯有違常情，堪認吳義芳與原告間簽立 系爭買賣契約之真意，實係吳義芳為使原告善意受讓系爭 房地後以排除被告占有系爭1樓之權利，故吳義芳與原告 間就系爭房地之買賣行為乃通謀須為意思表示而無效云云 。惟查，稽諸系爭買賣契約第9條第4項已約定：「點交之 買賣標的應以簽約時之現狀或本約之約定為準。」及第14 條亦約定：「…☑其他（依原屋況點交）」（見本院卷第11 1頁），可認原告與吳義芳間已約定買賣標的物即系爭房 地係以現況點交，故原告未向吳義芳主張違約責任抑或物 之瑕疵擔保責任，難認有何違情之處。又按不動產物權， 依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不 生效力。民法第758條第1項定有明文。故不動產所有權之 移轉，係以登記為生效要件。又不動產所有權之移轉不以 交付該不動產為其效力發生要件，不動產之買受人雖未受 交付，而依物權法之規定，出賣人移轉所有權於買受人之 法律行為已生效力者，自不能因買受人尚未受交付即謂其 所有權未曾取得。準此，系爭房地既已因買賣而登記為原 告所有，業如前述，原告即已取得所有權，不因實際交付 占有與否而影響其效力，故原告於買受系爭房地時，系爭 1樓適為被告占有使用中而不進行實體點交，亦屬原告就 此買賣交易願意承擔後續自行排除他人占有之成本與風險 ，尚難據此逕認該買賣行為乃通謀虛偽而無效。另原告買 受系爭房地是否出於協助吳義芳排除被告占有系爭1樓， 此於法律評價而言，僅屬不影響買賣契約及不動產所有權 移轉有效性之動機，原告既有實際交付買賣價金，吳義芳 亦已將系爭房地所有權移轉登記予原告名下，堪認買賣雙 方均已履行系爭買賣契約所負之交付價金、移轉所有權之 義務，足徵買賣雙方確實有買賣之真意並為意思表示合致 ，即無通謀虛偽意思表示可言，故縱認被告辯稱原告買受 系爭房地之目的顯係為協助吳義芳排除被告就系爭1樓之 占有為真，亦不因此動機而逕認買賣雙方乃通謀虛偽意思 表示而無效，故被告上開所辯，亦不足採。 （三）有關被告抗辯原告提起本件訴訟違反誠信原則而有權利濫 用部分： 　 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148條固有規定。惟民法第148條所稱權利之行使，不得 以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人 為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之 利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條 之適用。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主 要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難 認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。故應綜 合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益 ，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損 失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利 濫用。 　 2、次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、 處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明 文。查原告為系爭房地之所有權人，已如前述，依前揭規 定，原告本得於法令限制範圍內，就系爭1樓為使用、收 益及處分。然系爭1樓現為被告所占有，原告於排除被告 之占有前，原告無從就系爭1樓為任何權利之行使，是原 告為保障其自身之權益，基於所有權人之地位，訴請被告 騰空遷出系爭1樓，乃係就其法律上權源而為請求。又被 告係基於其與吳萬來間之借用關係而占有使用系爭1樓， 並非與原出賣人吳義芳間有何租賃或借用關係存在，是難 認原告有明知吳義芳與被告間有借用關係存在仍然受讓系 爭不動產之惡意情事存在。此外，被告復未就此舉證證明 原告有何所得利益甚微，或原告係以損害被告為主要目的 而為本件之請求，則其抗辯原告提起本件訴訟違反誠信原 則而屬權利濫用，即無可採。 （四）原告請求被告騰空遷讓返還系爭1樓，是否有據？ 　　　按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。民法第767條第1項前段定有明文。查原告已於111年12 月1日取得系爭房地之所有權，已如前述，而被告自斯時 起迄今仍占有原告所有之系爭1樓，被告對此並未爭執， 然因被告對原告而言並無占有系爭1樓之正當權源，屬無 權占有，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告 騰空遷讓返還系爭1樓，即屬有據。　　 五、綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段請求被告遷讓返 還系爭1樓，為有理由，應予准許。　　 六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權 宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告 預供擔保後，得免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 　　件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　陳家淳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本） 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇炫綺

2024-10-31

TPEV-112-北簡-5475-20241031-2

北簡
臺北簡易庭

遷讓房屋等

臺灣臺北地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度北簡字第5651號 原 告 林湘霏 訴訟代理人 陳國雄律師 複 代理 人 曾憲忠律師 被 告 大曜房屋仲介企業股份有限公司 法定代理人 許錦雲 訴訟代理人 陳家慶律師 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國113年10月24日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號二樓房屋騰空遷讓返還 予原告。 被告給付原告新臺幣柒萬玖仟捌佰肆拾壹元，及自民國一百一十 二年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告應自民國一百一十二年三月二十五起至騰空遷讓返還上開房 屋之日止，按月給付原告新臺幣壹萬玖仟玖佰陸拾元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟貳佰壹拾 參元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣柒萬玖仟捌佰肆拾壹元 為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項於每月屆期後得假執行。但被告如按月各以新臺幣 壹萬玖仟玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「（一 ）被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街000號2樓房屋（下稱系 爭2樓）騰空遷讓返還予原告。（二）被告應給付原告新臺 幣（下同）38萬5,104元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被告應自起訴狀 繕本送達翌日起至系爭2樓騰空遷讓返還原告之日止，按月 給付原告9萬6,276元。」（見本院卷㈠第9頁），嗣於民國11 2年5月18日具狀變更為：「（一）被告應將系爭2樓騰空遷 讓返還予原告。（二）被告應給付原告9萬9,800元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。（三）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至系爭2樓騰空遷 讓返還原告之日止，按月給付原告2萬4,950元。」（見本院 卷第99頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相 符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：原告於111年11月18日以買賣為原因，登記 取得坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地 ，權利範圍：1/3）及其上同區段第969建號建物即系爭2樓 （下合稱系爭不動產，權利範圍：全部）之所有權。詎料， 被告無正當權源於原告取得系爭不動產後仍持續占有使用系 爭2樓，經原告於112年2月10日委請律師發函限期被告在112 年2月28日前騰空遷讓返還系爭2樓，被告並未置理。又被告 無權占有系爭2樓，被告自應給付原告相當於租金之不當得 利，而依土地法第97條、第148條、土地法施行法第25條及 平均地權條例第16條前段規定，以系爭土地申報地價及系爭 2樓課稅現值週年利率10％為計算基準，被告應按月給付原告 相當於租金之不當得利為2萬4,950元【計算式：（〈系爭土 地公告地價10萬7,230元×80％×面積102平方公尺×權利範圍1/ 3＝系爭土地申報地價291萬6,656元〉＋房屋課稅現值7萬7,400 元＝每年度系爭不動產申報價額299萬4,056元）×10％/12月＝2 萬4,950元，元以下4捨5入】。另被告尚應給付自111年11月 18日起至本件訴訟起訴日即112年3月17日止，共4個月之相 當於租金之不當得利計9萬9,800元（計算式：2萬4,950元×4 月＝9萬9,800元）。爰依民法第179條及第767條第1項規定提 起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應將系爭2樓騰空遷 讓返還予原告。（二）被告應給付原告9萬9,800元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。（三）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至系爭2樓騰空遷 讓返還原告之日止，按月給付原告2萬4,950元。 二、被告則以：系爭不動產之所有權人為訴外人吳萬來，而吳萬 來借名登記予訴外人吳義芳名下後，吳義芳又移轉登記於原 告，而吳萬來係於63年12月29日向訴外人劉汪美珍購入系爭 土地（權利範圍：全部）及其上同區段第969建號建物即門 牌號碼臺北市○○區○○街000號（下稱系爭1樓）、系爭2樓、 同址3樓（下稱系爭3樓）（下合稱系爭3層房地）後，為節 稅需要而分別為下列借名登記行為：㈠於64年2月4日將系爭1 樓登記於訴外人吳武彥名下。㈡於64年2月4日將系爭2樓登記 於訴外人吳義芳名下。㈢於64年2月4日將系爭3樓登記於訴外 人吳義珍名下。㈣於68年4月16日將系爭土地分別登記各1/3 於吳武彥、吳義芳、吳義珍名下。㈤於69年6月28日將系爭土 地1/3以買賣為原因自吳武彥名下過戶至吳萬來之配偶即訴 外人林選名下。㈥於69年7月28日將系爭土地1/3以買賣為原 因自林選名下過戶至吳義芳名下。㈦於69年8月30日將系爭土 地1/3以買賣為原因自吳義珍名下過戶至林選名下。㈧於69年 10月23日將系爭土地1/3以買賣為原因自林選名下過戶至吳 義芳名下㈨於69年10月29日將系爭1樓以買賣為原因自吳武彥 名下過戶至吳義芳名下。㈩於70年3月1日將系爭3樓以贈與為 原因自吳義珍名下過戶至吳義芳名下。又吳萬來於購入系爭 3層房地後，均按時繳納地價稅，且於系爭3層房地全部借名 登記於吳義芳名下，迄至吳義芳於109年8月17日以權狀遺失 為由申請補發前，系爭3層房地之所有權狀均係由吳萬來自 行保管，顯見吳萬來係基於自己買受、使用、管理、處分系 爭3層房地之目的而實際出資購買系爭3層房地，並借名登記 於吳義芳名下。另系爭1至3樓均由吳萬來自己或出租使用， 如系爭1樓於84年起即由吳萬來之媳婦即訴外人曾金蘭經營 「誼潔乾洗名店」使用；系爭2樓、系爭3樓及頂樓則係分別 出租予被告、訴外人廖金用以收取租金，均足證系爭2樓為 吳萬來所有，僅係借名登記於吳義芳。再者，因吳義芳明知 系爭3層房地均由吳萬來保管及持有，竟於109年8月17日以 所有權狀遺失為由，向臺北市中山地政事務所申請補發登記 ，並於109年9月16日未經吳萬來之同意下，擅自將系爭1樓 、系爭2樓設定最高限額抵押權予訴外人陳智偉、訴外人許 月雲，復於111年11月18日將系爭2樓以買賣為原因辦理過戶 予原告，故吳萬來已向臺北地方檢察署對吳義芳提出偽造文 書及背信等刑事告訴。此外，因原告於購入系爭2樓前，從 未與被告確認被告使用系爭2樓是否具有占有權源，有違一 般經驗法則，顯見吳義芳將系爭2樓移轉登記予原告，應係 通謀虛偽買賣及所有權移轉行為，其買賣及移轉行為應均屬 無效。況被告係經過系爭2樓之真正所有權人即吳萬來之同 意而長期租用系爭2樓，而原告應明知於受讓系爭2樓後，倘 欲行使其完整之所有權即應向系爭2樓之占有人提起訴訟， 其行為顯係惡意受讓系爭2樓，有權利濫用及違反誠信原則 之虞等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： （一）有關被告抗辯系爭不動產為吳萬來借名登記予吳義芳部分 ： 　 1、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法 第767條第1項前段定有明文。又不動產物權，依法律行為 而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。不 動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。依本 法所為之登記，有絕對效力。民法第758條、第759條之1 及土地法第43條亦分別定有明文。另不動產借名登記契約 為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間 借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分 借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定 ，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有 權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處 分。而出名人若違反其與借名人之內部約定，擅將借名登 記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，屬違反其應於 借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務，乃 侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之行 為，僅應負債務不履行損害賠償責任。 　 2、原告主張其所有之系爭不動產，係於111年11月8日由系爭 不動產之原所有權人吳義芳以買賣為原因移轉所有權登記 予原告，業據提出系爭不動產所有權狀及建物登記謄本、 不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及不動產買賣價 金履約保證申請書（下稱系爭申請書）等件為憑（見本院 卷㈠第41至43頁、第107頁；卷㈡第29至42頁），核屬相符 ，堪認真實。被告雖辯稱系爭不動產實為吳萬來借名登記 予名下吳義芳名下，固據提出系爭不動產買賣所有權移轉 契約書、臺北市政府房屋稅繳納通知書及臺北市稅捐稽徵 處地價稅繳納通知書件為憑（見本院卷㈠第165至271頁） ，且聲請本院傳喚之證人楊武雄亦到庭證稱：我認識吳萬 來，我跟他是朋友。因為我是代書，做40年了，吳萬來有 委託我辦理過土地或房屋過戶的事。吳萬來請我辦理房屋 跟土地過戶事宜中，有包括系爭3層房地。當初委託我過 戶系爭3層房地的過程中，吳義芳沒有跟我聯絡過。本院 卷第165至188頁，是由我承辦的案子。我在承辦系爭3層 房地過戶後，權狀是交還給吳萬來。過戶事宜都是吳萬來 1個人跟我接洽的。在過戶系爭3層房地時，吳萬來有跟我 說要辦理登記給吳義珍、吳義芳、吳武彥，他有拿這3個 人的身分證影本、印章，但他沒有跟我說為何要登記給這 3個人，但我知道他自己出資買了很多房子。當時簽契約 時，這3個人都沒有來，買房子的錢都是吳萬來付的，都 是開吳萬來的支票等語（見本院卷㈠第455至457頁）。然 依前揭說明，借名登記乃出名人與借名人間之內部約定， 其效力不及於第三人。是縱吳萬來就系爭不動產確實與吳 義芳間成立借名契約，然僅屬吳萬來與吳義芳間之內部約 定，其效力不及於第三人，故吳義芳將系爭不動產所有權 移轉登記予第三人即原告，自屬有權處分，吳義芳和原告 間之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬有效 。 （二）有關被告抗辯原告與吳義芳間就系爭不動產之買賣行為乃 通謀虛偽意思表示而無效部分： 　 1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項固定有明文。惟所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之 意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛 偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人 間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣 係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號民事裁 判意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。民事訴訟法第277條但書亦有明文。是 依前揭說明，被告自應就其抗辯有利於伊之事實即原告與 吳義芳間就系爭不動產之買賣行為屬通謀虛偽意思表示， 先負舉證責任。 　 2、查原告於111年10月23日與吳義芳簽立系爭買賣契約及系 爭申請書，約定由原告向吳義芳購買系爭不動產，總價款 為1,200萬元，並共同委任僑馥建築經理股份有限公司（ 下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保證，且由僑馥公司將 價金信託存放於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）名下 之信託財產履約保證專戶（帳號：00000-00-000000-0， 下稱系爭專戶）。而總價款1,200萬元之付款方式為：第1 期款（簽約款）：120萬元整。第2期款（備證用印款）： 0元整。第3期款（完稅款）：120萬元整。第4期款（尾款 ）：960萬元整等情，此有系爭買賣契約及系爭申請書等 在卷可稽（見本院卷㈡第32至33頁）。又原告主張其向原 所有權人吳義芳購買系爭不動產之總價款1,200萬元，扣 除交易過程之相關費用後，已依約完成給付，業據提出系 爭買賣契約、系爭申請書、本票及台新國際商業銀行國內 匯款申請書等件為證（見本院卷㈡第29至53頁），互核本 院向中信銀行及僑馥公司函查系爭專戶之收支明細表顯示 ，系爭專戶原告分別於111年10月28日匯入200萬元（包含 簽約款120萬元、完稅款80萬元）及40萬元（完稅款）、1 11年11月11日匯入6萬元（預收規費）、111年11月15日匯 入162萬元（補繳稅費），於111年11月15日匯出扣繳稅款 407萬9,423元（包含契稅及規費6萬元、土增稅401萬8,64 9元、房屋稅774元），並於111年12月1日匯入96萬元（尾 款），於111年12月5日再匯出4,000元（地政士費）及7,2 00元（履約保證費），同日再匯出958萬9,698元至吳義芳 於玉山商業銀行三峽分行第0000000000000號帳戶，此有 中信銀行113年6月4日中信銀字第1132019515號函、113年 8月5日中信銀字第1132027469號函及僑馥公司113年9月3 日僑馥（113）字第736號函等在卷可稽（見本院卷㈡第65 至69頁、第99至103頁、第123至125頁）。堪認原告上開 主張確實有據。是原告既有實際交付系爭買賣契約約定之 買賣價金，即已履行買方交付價金之契約義務，自難認原 告與吳義芳間就系爭不動產之買賣行為有何通謀虛偽之情 事。 　 3、至被告辯稱依系爭買賣契約第8條第2項約定：「增值稅及 其他移轉前需繳納之相關稅費由甲方（即原告）代繳納， 並得由專戶中撥戶代繳。…」(見本院卷㈡第35頁)，然本院 函查之系爭專戶卻顯示吳義芳於111年11月15日匯入補繳 稅款162萬元，顯與上開約定不符，足證原告與吳義芳間 就系爭不動產之買賣行為屬通謀虛偽等語。惟查，系爭買 賣契約第8條第2項僅約定增值稅及其他移轉前需繳納之相 關稅費由原告先行代繳納，非謂由原告負擔，是增值稅或 其他移轉前需繳納之相關稅費最終仍應由吳義芳自行負擔 ，則縱吳義芳先行將稅款162萬元匯入系爭專戶，亦無礙 於原告已給付買賣價金事實之認定，故被告上開所辯，並 無可採。 　 4、被告又辯稱不動產價值昂貴，一般經驗，於購買前通常會 前往不動產現場察看標的物，倘不動產現有第三人占有中 ，亦會詢問出賣人占有使用之原因，以作為決定購買之參 考，然原告於購入系爭不動產時，竟未與被告確認系爭不 動產之占有權源，甘冒訴訟而購入，顯有違常情，況系爭 買賣契約第7條第1項亦約定：「乙方保證產權清楚，無他 人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等 糾紛或一物數賣之情事。」(見本院卷㈡第34頁)，足證原 告與吳義芳間簽立系爭買賣契約之真意，實係吳義芳為使 原告善意受讓系爭不動產後以排除被告占有系爭2樓之權 利，故原告與吳義芳間就系爭不動產之買賣行為乃通謀須 為意思表示等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、 設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條第1項定有明文。故不動產所有權之移轉，係以登記為 生效要件。又不動產所有權之移轉不以交付該不動產為其 效力發生要件，不動產之買受人雖未受交付，而依物權法 之規定，出賣人移轉所有權於買受人之法律行為已生效力 者，自不能因買受人尚未受交付即謂其所有權未曾取得。 準此，系爭不動產既已因買賣而登記為原告所有，業如前 述，原告即已取得所有權，不因實際交付占有與否而影響 其效力，故原告於買受系爭不動產時，系爭不動產適為被 告占有使用中而不進行實體點交，亦屬原告就此買賣交易 願意承擔後續自行排除他人占有之成本與風險，尚難據此 逕認該買賣行為乃通謀虛偽而無效。至於原告買受系爭不 動產是否出於協助吳義芳排除被告占有系爭2樓，此於法 律評價而言，僅屬不影響買賣契約及不動產所有權移轉有 效性之動機，原告既有實際交付買賣價金，吳義芳亦已將 系爭不動產所有權移轉登記予原告名下，堪認買賣雙方均 已履行系爭買賣契約所負之交付價金、移轉所有權之義務 ，足徵買賣雙方確實有買賣之真意並為意思表示合致，即 無通謀虛偽意思表示可言，故縱認被告辯稱原告買受系爭 不動產之目的顯係為協助吳義芳排除被告就系爭2樓之占 有為真，亦不因此動機而逕認買賣雙方乃通謀虛偽意思表 示而無效，故被告上開所辯，亦不足採。 （三）有關被告抗辯原告提起本件訴訟違反誠信原則而有權利濫 用部分： 　 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148條固有規定。惟民法第148條所稱權利之行使，不得 以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人 為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之 利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條 之適用。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主 要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難 認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。故應綜 合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益 ，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損 失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利 濫用。 　 2、次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、 處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明 文。查原告為系爭不動產所有權人，已如前述，依前揭規 定，原告本得於法令限制範圍內，就系爭2樓為使用、收 益及處分。然系爭2樓現為被告所占有，原告於排除被告 之占有前，原告無從就系爭2樓為任何權利之行使，是原 告為保障其自身之權益，基於所有權人之地位，訴請被告 騰空遷出系爭2樓，乃係就其法律上權源而為請求。又被 告係基於其與吳萬來間之租賃關係而占有使用系爭不動產 ，並非與原出賣人吳義芳間有何租賃關係存在，是難認原 告有明知吳義芳與被告間有租賃關係存在仍然受讓系爭不 動產之惡意情事存在。此外，被告復未就此舉證證明原告 有何所得利益甚微，或原告係以損害被告為主要目的而為 本件之請求，則其抗辯原告提起本件訴訟違反誠信原則且 屬權利濫用，即無可採。 （四）原告請求被告騰空遷讓返還系爭2樓，是否有據？ 　　　按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。民法第767條第1項前段定有明文。查原告已於111年11 月18日取得系爭不動產之所有權，已如前述，而被告自斯 時起迄今仍占有原告所有之系爭2樓，被告對此並未爭執 ，然因被告對原告而言並無占有系爭2樓之正當權源，屬 無權占有，則原告依民法第767條第1項前段規定，請求被 告騰空遷讓返還系爭2樓產，即屬有據。 （五）原告請求被告無權占有期間之不當得利，是否有據？ 　 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不 能返還者，應償還其價額。民法第179條及第181條分別定 有明文。又無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使 用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法 院106年度台上字第461號判決參照）。而房屋性質不能脫 離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其 基地之總價額為其基準，無權占用房屋所受之不當得利， 自當包括建築物及其基地之總價額為其基準，房屋所有人 得請求房屋占有人給付全部不當得利（最高法院97年台上 字第323號判決參照）。城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價年息10％為限。土地法第97條所 謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物 價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土 地法第97條、土地法施行法第25條所明定。 　 2、被告自111年11月18日起迄今無權占有原告所有之系爭2樓 ，並因而獲得占有系爭2樓相當於租金之不當得利，則原 告請求被告給付：⑴自111年11月18日起至本件訴訟起訴日 即112年3月17日止，共4個月之相當於租金之不當得利、⑵ 自起訴狀繕本送達翌日即112年3月25日起（見本院卷㈠第6 3頁）至騰空遷讓返還系爭2樓之日止，按月給付相當於租 金之不當得利，均屬有據。 　 3、系爭土地於111年至112年申報地價均為291萬6,656元【計 算式：（公告地價每平方公尺10萬7,230元）×80%×102平 方公尺×1/3＝291萬6,656元】，此有系爭土地公告地價查 詢在卷可稽（見本院卷㈠第37頁）。又系爭2樓於111年之 課稅現值為7萬7,400元，此有臺北市稅捐稽徵處112年房 屋稅繳款書在卷可稽（見本院卷㈠第39頁）。另系爭不動 產面臨錦州街大馬路，附近有商家、餐飲店及市場，交通 便利，生活機能佳，有Googlemap列印資料在卷可稽（見 本院卷㈠第49至53頁），故本院審酌系爭不動產之位置、 工商繁榮程度、被告利用系爭房屋之經濟價值、所受利益 等，認應以系爭不動產基地即系爭土地申報地價與系爭2 樓估定價額總價額之年息8％計算相當於租金之不當得利為 適當，據此計算原告得請求自111年11月18日起至本件訴 訟起訴日即112年3月17日止，計4個月之相當於租金之不 當得利7萬9,841元【計算式：｛（系爭土地申報地價291萬 6,656元＋系爭2樓估定價額7萬7,400元）×8％÷12個月｝×4個 月＝7萬9,841元，元以下4捨5入】，併得請求自112年3月2 5日起至騰空遷讓返還系爭2樓之日止按月給付之不當得利 1萬9,960元【計算式：｛（系爭土地申報地價291萬6,656 元＋系爭2樓估定價額7萬7,400元）×8％÷12個月｝＝1萬9,960 元，元以下4捨5入】，逾此範圍之請求，即屬無據。　 四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項及第179條之規定， 請求：（一）被告應將系爭2樓騰空遷讓返還予原告。（二 ）被告應給付原告7萬9,841元，及自起訴狀繕本送達翌日即 112年3月25日（見本院卷㈠63頁）起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。（三）被告應自112年3月25日起至系爭2 樓騰空遷讓返還原告之日止，按月給付原告1萬9,960元，均 有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。 五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規 定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依 職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 　　件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　陳家淳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本） 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇炫綺

2024-10-31

TPEV-112-北簡-5651-20241031-1

上易
臺灣高等法院

損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第14號 上 訴 人 陳稚柔 訴訟代理人 梁育玟律師 周志一律師 被上訴人 非凡不動產有限公司 法定代理人 榮翠華 訴訟代理人 羅一順律師 複代理人 趙筠律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年6 月30日臺灣新北地方法院111年度訴字第2909號第一審判決提起 一部上訴，並為訴之變更及聲明之減縮，本院於113年10月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應同意上訴人向僑馥建築經理股份有限公司領取履約保 證專戶（中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股 份有限公司受託信託財產專戶，帳號00000-00000-0000號）內之 新臺幣拾參萬伍仟元。 其餘變更之訴駁回。 第二審（除撤回及減縮部分外）之訴訟費用，由上訴人負擔；變 更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又在第二 審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一 審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新 訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台 上字第3746號判例參照）。本件上訴人原依民法第179條等 規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）81萬元及自民國111 年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣上訴人不 服，提起本件上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人 下開第二項請求之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人81萬 元，及自111年3月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息 （見本院卷㈠第249頁），復於本院準備程序中，具狀主張其 中27萬元，尚在訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑 馥公司）履約保證專戶（中國信託商業銀行營業部、戶名： 中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶，帳號00 000-00000-0000號，下稱系爭履保專戶）內，未經被上訴人 領取，依履保專戶申請書規定及買賣契約（下詳述）等約定 ，請求被上訴人應同意上訴人向僑馥公司領取系爭履保專戶 內之27萬元，並變更及減縮上開部分聲明為：㈠被上訴人應 給付上訴人54萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息、㈡被上訴人應同意上訴人向僑馥公司 領取系爭履保專戶內之27萬元，經被上訴人到庭表示同意（ 見本院卷第297、298、435頁），又前開上訴聲明㈠請求被上 訴人應給付54萬元之利息起算日變更為自起訴狀繕本送達翌 日起算，屬減縮應受判決事項之聲明，均核與上開規定相符 ，應准其為訴之變更，至於上訴人原聲明請求被上訴人給付 27萬元本息部分之訴，因其上開訴之變更合法，已非屬本件 繫屬範圍，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於110年11月6日，經被上訴人居間仲介，以 總價1,350萬元，購買訴外人陶瑞華門牌號碼新北市○○區○○ 路000巷0號0樓房地（下稱系爭房地），與陶瑞華簽訂不動 產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），另簽立給付服務費承 諾書（下稱系爭買方服務費承諾書）予被上訴人，同意給付 被上訴人服務費27萬元，並由系爭履保專戶撥付。惟伊於簽 立系爭買賣契約時，已明確告知伊無業、貸款條件不佳，故 於系爭買賣契約特別約定，倘伊日後如因無資力等情，得以 無條件解除系爭買賣契約，嗣因上開解約條款之條件成就， 伊乃據此無條件解除系爭買賣契約，並於111年2月21日與陶 瑞華簽訂和解書（下稱系爭和解書）合意解除系爭買賣契約 ，系爭買賣契約既經解除而無效，系爭買方服務費承諾書即 失所附麗，被上訴人自不得據以請求伊給付服務費。又被上 訴人於伊締結系爭買賣契約時，多次向伊施以詐術，誆稱陶 瑞華出售底價為1,400萬元，會協助伊議價，致伊誤信而以1 ,350萬元議價成功後簽立系爭買賣契約，而同意將給付被上 訴人買方服務費用自總價1%提高為2%，嗣伊於111年3月21日 即以消費爭議申訴表，主張有民法第92條事由，撤銷系爭買 方服務費承諾書之意思表示，復於同年5月3日，於新北市政 府消費者保護官（下稱消保官）調解時，主張同上事由，為 撤銷系爭買賣契約之意思表示，被上訴人自不得據以上開契 約之約定請求伊給付服務費。況且被上訴人以上開詐騙方式 ，致伊陷於錯誤簽立系爭買賣契約，且故意曲解伊之本意， 使用模糊、矛盾用語，記載於系爭買賣契約特約條款第6款 關於買賣方無條件解除契約內容，違背居間之義務，為有利 陶瑞華之行為，依民法第571條規定，對伊喪失居間報酬請 求權。再者，被上訴人前自伊匯入系爭履保專戶簽約款領取 「賣方仲介費」54萬元，然兩造並無約定賣方服務費應由伊 支付，故被上訴人領走上開54萬元款項，自屬不當得利；另 系爭履保專戶內尚有27萬元款項，因兩造居間服務費爭議， 致伊無法取回，然伊對被上訴人無給付居間報酬義務，已如 上述，被上訴人應同意上訴人取回；退步言之，倘鈞院認被 上訴人得向伊請求服務費，伊依民法第572條請求酌減等語 ，爰依民法第179條、履保專戶申請書第3條第2項及第4項、 第5條第8項、第10條第1項、系爭買賣契約第12條第4項等約 定，請求如上開壹、程序事項所載之變更聲明所示（未繫屬 本院部分，不予贅述）。 二、被上訴人則以：上訴人於110年11月6日透過伊居間與陶瑞華 簽訂系爭買賣契約，由原審被告即地政士謝亭玉協助辦理相 關程序，上訴人、陶瑞華並於同日各簽立系爭買方服務費承 諾書、賣方服務費承諾書（下稱系爭賣方服務費承諾書）予 伊，分別允諾給付伊居間服務費27萬元、54萬元，並均同意 由系爭履保專戶中撥付，伊乃於系爭買賣契約成立後，依約 於110年12月22日，向僑馥公司請款陶瑞華服務費54萬元， 而自系爭履保專戶撥付取得之。至系爭買賣契約成立後，上 訴人與陶瑞華雖合意解除系爭買賣契約，然基於債權相對性 ，並不拘束伊，伊已履行對上訴人與陶瑞華居間契約之義務 ，依民法第568條第1項及系爭買方、賣方給付服務費承諾書 ，仍得向上訴人與陶瑞華收取上開居間報酬。又系爭買賣契 約之特約條款並非被上訴人所擬、所寫，係上訴人與陶瑞華 委託地政士謝亭玉所繕寫，亦經二人現場確認無誤後始簽名 ，伊無經手該特約條款之磋商，亦非系爭買賣契約當事人， 難認伊就該特約條款之擬定內容有可歸責事由。另陶瑞華委 託伊出售系爭房地時，係表示其要實拿至少1,300萬元，故 伊估算系爭房地扣除相關仲介費用、買賣稅賦、代書費等必 要費用後，告知上訴人關於陶瑞華出售系爭房地價金落在1, 400萬元上下，並無以不實在底價誆騙上訴人簽約，無違背 上訴人委託義務之行為，上訴人依民法第571條抗辯無給付 服務費義務，自非可採。況查陶瑞華其後將系爭房地出售予 上訴人配偶之妹妹（即上訴人原本覓得之貸款保證人），且 係上訴人配偶主動聯繫陶瑞華商談買賣事宜，可認上訴人與 陶瑞華有規避給付被上訴人服務費之嫌等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴（嗣於 本院撤回對原審被告謝亭玉部分之上訴，見本院卷第249頁 ），並於本院，就訴之一部變更訴之聲明如上開壹、程序事 項所載，其上訴聲明： 　㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行 之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 　㈡被上訴人應給付上訴人54萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 　㈢被上訴人應同意上訴人向僑馥公司領取系爭履保專戶內之27 萬元。　　　　 　 被上訴人答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。　 四、兩造不爭執事項（見本院卷第231-232、298頁，並依判決格 式修正或刪減文句）： ㈠上訴人於110年11月6日透過被上訴人居間與陶瑞華簽訂系爭 買賣契約(見原審卷第17-24頁)，並由地政士謝亭玉協助辦 理相關程序。 ㈡上訴人於110年11月6日日簽立系爭買方服務費承諾書(見原審 卷第61頁)，載明願給付被上訴人非凡公司27萬元（即為系 爭買賣契約總價2%）服務費，其上並記載倘因上訴人違約或 反悔不買（不賣）致買賣契約最终不成立或解除，同意依成 交價6%賠償被上訴人等內容。 ㈢上訴人嗣後於111年1月18日告知被上訴人仲介人員，因原找 保證人即其配偶之妹妹不願意作保，致銀行無法核貸(見原 審卷第153頁)。 ㈣上訴人於111年2月21日與陶瑞華簽立系爭和解書，記載解約 原因依系爭買賣契約特約條款第6款，合意解除系爭買賣契 約(見原審卷第25、30頁)。 ㈤被上訴人於111年3月1日發函通知上訴人及僑馥公司，因上訴 人違約不買，導致契約解除，依約要賠償被上訴人成交價百 分之六即81萬元，故請僑馥公司自履約專戶中扣除應給付予 被上訴人之81萬元不得返還予上訴人(見原審卷第29、26頁) ，惟被上訴人於本院確認上開函文所稱81萬元扣款係買賣雙 方各自之服務費，上開函文誤載為對上訴人之懲罰性違約金 （見本院卷第239-240頁）。 ㈥被上訴人於110年12月22日向僑馥公司請款，已自系爭履保專 戶撥付取得陶瑞華服務費54萬元，目前系爭履保專戶中尚有2 7萬元屬買方即上訴人服務費爭議款，尚未撥付被上訴人(見 原審卷第63、69頁)。 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人請求被上訴人給付上訴人54萬元本息部分： 　⑴上訴人主張系爭買賣契約解除條件成就，經其與陶瑞華合意 解除而無效，或經其撤銷系爭買賣契約之意思表示而不存在 等事由，依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人返還 ，然經被上訴人以上情置辯，抗辯其自系爭履保專戶請領取 得之54萬元為陶瑞華依約給付之居間報酬，非無法律原因而 受利益等語。 　⑵按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報 酬，民法第568條第1項訂有明文。又按「居間人於契約因其 媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所 得報酬並無影響」（最高法院49年度台上字第1646號判決意 旨參照）。本件上訴人於110年11月6日，經被上訴人居間仲 介，以總價1,350萬元買受陶瑞華系爭房地，並簽立系爭買 賣契約，嗣上訴人於111年2月21日與陶瑞華合意解除系爭買 賣合約，並簽立系爭和解書等情，為兩造所不爭執（見上揭 四、㈠㈣）。又陶瑞華於簽立系爭買賣契約時，另簽立系爭賣 方服務費承諾書予被上訴人，記載「……今由本公司（即被上 訴人）居間協調，成交總價為1,350萬元整，買賣雙方同意 從履約專戶中，撥付服務費54萬元整，並於簽定買賣契約成 立時，乙次給付。……」，並於賣方簽名欄親簽，允諾於系爭 買賣契約成立時，給付被上訴人賣方服務費54萬元，自系爭 履保專戶撥付等情，經陶瑞華到庭證述無誤（見本院卷第30 3頁），並有系爭賣方服務費承諾書可稽（見本院卷第243頁 ），是以被上訴人係媒介上訴人與陶瑞華二人訂立陶瑞華所 有系爭房地之買賣契約，自屬媒介居間。觀諸上訴人與陶瑞 華簽立系爭買賣契約（甲方為買方即上訴人、乙方為賣方即 陶瑞華）第4條：「辨理不動產買賣價金履約保證：一、雙 方就本約不動產買賣共同委任僑馥公司辦理買賣價金履約保 證及由僑馥公司將價金信託存放於中國信託商業銀行名下信 託專戶之交易管理暨認證事宜。雙方已充分閱覽並於本約簽 訂之同時共同簽立『不動產買賣價金履約保證申請書』（下簡 稱系爭履保申請書）並收執『不動產買賣價金履約保證證書』 （下簡稱保證書）。二 、保證生效與否及相關約定，概以 本約、系爭履保申請書及保證書內容為依據。三、本約各期 買賣價金應依約存匯入系爭履保專戶。四、由僑馥公司認證 雙方權利義務履行之結果，並依據雙方所簽署相關契約之約 定辦理價金給付或返還之作業。」、第5條：「買賣價金之 给付與收受：……二、付款方式如下：第一期款（簽約款）金 額135萬元。⑴簽約時甲方應給付第一期款（含定金）⑵本期 款項應全數存匯入專戶⑶乙方應交付所有權狀正本。……四、 除係代繳稅款、支付仲介服務報酬、代清償乙方債務及經甲 乙雙方書面同意以外，乙方不得要求自專戶內支配任何款項 。」、第10條：「違約、解除契約暨賠償責任。……四、買賣 標的因不可歸責於任一方之天災事故致給付不能、嚴重毀損 不堪修復時，雙方同意解除本約，乙方應將已支配（包括受 代清償之款項）之價金回補存匯入專戶，經僑馥公司完成價 金之返還後，雙方不得向他方請求任何損害賠償或違約金。 五、本約簽訂後，若係違約情事致解除本約、或合意解除本 約、或終止買賣價金履約保證之委任、或經僑馥公司終止保 證關係時，即由僑馥公司依申請書之規定於認證後將專戶價 金結算相關費用後之餘額返還甲方或交付乙方沒收。」、第 12條：「特別約定：……十一、甲乙雙方同意委由僑馥公司辦 理買賣價金履約保證，並於簽立本買賣契約之同時，簽立不 動產買賣價金履約保證申請書，買賣價金履約保證等相關事 宜悉依申請書之約定辦理。」（見原審卷第17-22頁），可 見依上訴人與陶瑞華簽立系爭買賣契約約定，關於履保專戶 款項之處理，除系爭買賣契約外，另依系爭履保專戶申請書 之約定，而賣方即陶瑞華除係代繳稅款、支付仲介服務報酬 、代清償賣方債務及經買賣雙方書面同意以外，其不得要求 自履保專戶內支配任何款項。又參以兩造與陶瑞華簽立系爭 履保申請書(甲方為買方即上訴人、乙方為賣方即陶瑞華、 丙方為仲介方即被上訴人）約定「茲就甲乙雙方經丙方居間 仲介成交買賣本申請書第4條專屬帳號案件（標的物資料以 該保證號碼案件之不動產買賣契約書為據），為保障買賣價 金暨處理仲介服務報酬等事宜，三方委任僑馥公司辦理買賣 價金履約保證暨處理仲介服務報酬等事宜，並由僑馥公司將 價金信託存放於中國信託商業銀行名下信託專戶。三方同意 於簽立要約斡旋書（議價委託書）、委託銷售契約書、系爭 不動產買賣契約之後並簽立本申請書，並願切實遵守下列事 項：……第3條：一、甲方雙方若有一方未能依買賣契約履行 義務，經他方以書面催告後仍未履行者，他方再以書面通知 解除買賣契約、要求返還或沒收已付價金，並以書面通知僑 馥公司時，由僑馥公司定七日期限催告違約方起訴，若違約 方未能於期限內起訴者，則由僑馥公司將專戶所餘價金扣除 依約應給付之地政士費、履約保證服務費、稅賦、仲介服務 報酬及相關費用後返還予甲方或沒收予乙方。甲乙雙方並同 意放棄對僑馥公司主張任何權利。若違約方於期限內起訴者 ，則專戶款項暫予保留並以判決結果做為價款撥付之依據（ 若甲方業已取得所有權或經設定他項權利者，應完成回復產 權及塗銷他項權利；若因乙方違約致解約者，乙方必須將自 專戶價金內已扣缴之乙方應付仲介服務報酬返還存匯入專戶 。二、本約簽訂後，若甲乙雙方合意解除本約、終止買賣價 金履約保證之委任，甲乙雙方應以書面議定價金給付或返還 之內容，撥款內容需將應給付之地政士費、履約保證服務費 、稅賦、丙方之仲介服務報酬之給付釐清，始由僑馥公司執 行專戶價金撥付之依據。未釐清部分三方同意於釐清時始由 僑馥公司依協議之內容撥付，已釐清部分先由僑馥公司撥付 。……四、僑馥公司履行保證責任前，若有關買賣之爭議已進 入司法程序，則應以確定判決或調處和解之結果作為履行保 證責任之依據。……六、僑馥公司履行保證責任時，甲乙雙方 屬於違約金或損害賠償之部分，除經約定由專戶內抵償外， 應依法向他方訴追，與僑馥公司之保證責任無涉。」、「第 5條：買賣價金之支付與管理。一、第一期款（簽約款）完 成簽約後盡速存匯入專戶並依下列方式作業（一）除簽約時 所給付價款交由特約地政士解繳外，其餘自備款應由甲方存 匯入專戶，不得假手他人，否則因此所發生價款未能解繳入 專戶的誤失，概與僑馥公司無涉。……（三）甲乙雙方同意應 給付之仲介服務報酬於買賣契約簽訂成立後，即應由僑馥公 司依服務費確認單、委託銷售契約書、委託銷售契約內容變 更同意書等相關證明文件之約定金額給付予丙方，除有當事 人書面禁止先行撥付之約定，始於結案時由僑馥公司依約給 付予丙方。（本項約定非經三方同意時，不得撤回）。」等 內容(見原審卷第23-24頁)，堪認上訴人與陶瑞華簽立系爭 履保申請書時，均已同意應給付被上訴人之服務費，依上述 第5條第1項第3款約定，於買賣契約簽訂成立後，授權由僑 馥公司依系爭賣方服務費承諾書、委託銷售契約書等相關證 明文件之約定金額，由系爭履保專戶內，撥付予被上訴人， 僅於因賣方即陶瑞華違約致解約之情形，陶瑞華必須將自專 戶價金內已扣缴之賣方應付服務費返還存匯入專戶（前述第 3條第1項約定參照）。故被上訴人抗辯，其係基於系爭買賣 契約、系爭履保申請書之約定及陶瑞華出具系爭賣方服務費 承諾書之約定，於上訴人與陶瑞華簽立系爭買賣契約成立後 ，依約向僑馥公司申請撥付陶瑞華應給付之54萬元服務費等 情，即非無據。 ⑶上訴人雖以伊於簽立系爭買賣契約時，已明確告知伊無業、 貸款條件不佳，故特別約定倘伊日後如因無資力等情，得以 無條件解除系爭買賣契約，嗣因系爭解約條款之條件成就， 伊乃據此無條件解除系爭買賣契約，被上訴人無請求給付買 、賣方服務費之依據云云，惟為被上訴人否認，自應由上訴 人就此有利於己之事由，負舉證責任。經查： 　⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。所謂探求契約當事人之真意， 應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜 兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須 捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院17年上字 第1118號判例、86年度台上字第3873號判決意旨參照）。 ⒉觀諸系爭買賣契約特約條款第6款記載：「買賣雙方同意協議 如買方貸款額度未達1,029萬元整，賣方同意雙方無條件解 除本買賣契約，或買方須於貸款核定後5日內決定是否續行 合約，但因買方個人因素、財力、信用聯徵等問題而導致貸 款未達前述額度，則不在解約條件內，並買方須配合承辦地 政士申請至少三家銀行，雙方確認無誤」（見原審卷第21頁 ），故依上開特約條款前後文，係記載買方貸款額度未達1, 029萬元，作為買賣雙方同意無條件解約之事由，然明文排 除貸款未達前述額度原因係上訴人個人因素、財力、信用聯 徵等事由，足見上開約定買賣雙方得無條件解除契約事由， 應限於買賣標的物本身因素致金融機構無法核貸到預定額度 ，並排除買方個人因素、財力、信用聯徵等事由致無法核貸 之情形甚明。至上訴人與陶瑞華於111年2月21日簽立系爭和 解書（甲方為上訴人、乙方為陶瑞華）合意解除系爭買賣契 約，記載「第1條解約原因：原買賣標的契約案件因為不可 歸責於甲方（買方）之原因，致無法成交；經乙方（賣方） 理解後，雙方同意依買賣契約特約條款第6條解除本標的買 賣契約。第2條理由事實：本標的買賣契約於末頁特別約定 事項第6款載明：買賣雙方同意協議如買方貸款額度未達1,0 29萬元整，則賣方同意雙方無條件解除本買賣之契約。第3 條免責告知：本買賣契約於簽訂時，甲方已當場告知乙方、 仲介方、簽約地政士，甲方為無工作、無資力證明人士，於 核貸時可能有困難；故特要求簽訂此特約條款。第4條人保 免責說明：另甲方亦已積極尋覓保人，但保人並不受甲方之 意志約束，其決定是否擔保之自由，甲方無從強力干涉；故 覓保人不遂之結果，亦難可歸責於甲方。第5條因解除條件 成就而解約：故雙方同意甲方係因解除條件成就（甲方受核 貸不足，陷於無資力，構成契約特約所載之解除條件）；爰 依民法第99條2款『附解除條件之法律行為，於條件成就時， 失其效力』之規定，本買賣契約失其效力，乙方並理解同意 ，甲方實無可歸責。……」等內容（見原審卷第25頁），其中 第3條免責告知、第4條人保免責說明等內容及對系爭買賣契 約特約條款第6款約定之解釋，係包含買方無資力或無法覓 得保證人之個人因素致金融機構無法核貸，與上述系爭買賣 契約特約條款第6款所載買賣雙方得無條件解除之事由，排 除因買方個人因素等事由，顯有未合。陶瑞華雖於本院到庭 證稱：系爭和解書內容，為上訴人一方擬具後，經其同意所 簽，其認系爭和解書第3條內容，與系爭買賣契約特約條款 第6款內容用意相同，故上訴人據以此條款向其主張解約， 應屬不可歸責上訴人等語（見本院卷第300-301頁），惟系 爭和解書為上訴人與陶瑞華簽立，被上訴人並非當事人，亦 未參與上開合意解約之和解事宜，基於契約之相對效力，系 爭和解書上於事後所擬關於系爭買賣契約特約條款第6款之 解釋，以及其中第5條論述，關於該特約條款性質為系爭買 賣契約附解除條件，系爭買賣契約因解除條件生效而失其效 力等內容，自無拘束被上訴人或僑馥公司之效力，系爭買賣 契約特約條款第6款之約定內容及條款性質，自應回歸被上 訴人媒介兩造簽立系爭買賣契約所約定之內容為依據，而系 爭買賣契約文字，已明示將因買方個人因素等事由致無法核 貸之情況，排除於雙方得無條件解除事由之範圍，揆諸前揭 說明，自不得憑以陶瑞華所為證述而曲解契約文義之解釋。 　⒊按附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力， 不待當事人另以意思表示為之，此與約定解除權之行使，須 以意思表示為之者，有所不同（最高法院104年度台上字第9 45號、108年度台上字第1948號民事判決意旨參照），觀諸 系爭買賣契約特約條款第6款之文意，並非以買方貸款額度 未達1,029萬元額度之條件，系爭買賣契約即當然失其效力 ，而仍賦與買方有選擇權，雙方仍須為是否合意解除契約之 意思表示（僅於買方選擇解約時，限縮賣方不同意解約權利 之行使），與附解除條件之法律行為，於條件成就時，即當 然失其效力之性質顯有不同，難認該特約條款性質為系爭買 賣契約附解除條件，故上訴人以系爭買賣契約構成系爭買賣 契約特約條款第6款所載之解除條件當然無效云云，自非可 採。又查，上訴人係於簽立系爭買賣契約後，經謝亭玉替上 訴人尋覓貸款銀行期間，第一商業銀行汐止分行（下稱第一 銀行）於110年12月22日答覆上訴人准予核貸金額1,050萬元 ，並經上訴人告知該銀行承辦員待保人即上訴人配偶妹妹（ 老師）放寒假上台北對保，嗣上訴人於111年1月18日告知被 上訴人仲介人員即訴外人黃筠筑，因原保證人即其配偶之妹 妹不願意作保，致銀行無法核貸等情，為兩造所不爭執（見 上開四、㈢），並有被上訴人提出第一銀行核貸資料、上訴 人與黃筠筑間之對話紀錄可稽(見原審卷第153頁)，可知上 訴人於系爭買賣契約簽立成立後，已經第一銀行同意就系爭 房地核貸金額為1,050萬元，並覓得上訴人配偶妹妹願意擔 任貸款保證人，然因上訴人事後以原覓得之保證人不願意作 保，致第一銀行未予核貸，足見上開第一銀行未予核貸之原 因並非出於系爭買賣標的物因素，而係上訴人個人財力不足 無法覓得保證人之原因所致，依上開說明，並未符合系爭買 賣契約特約條款第6款無條件解約之事由。又系爭買賣契約 業已合法成立，已如上述，嗣上訴人與陶瑞華雖另簽立系爭 和解書而合意解除系爭買賣契約，揆諸首開說明，對被上訴 人依居間之法律關係所得請求仲介報酬權利自不受影響，是 以上訴人以系爭買賣契約因解除條件成就或合意解除而無效 ，主張被上訴人無收取賣方服務費權利云云，自非可採。 ⑷至上訴人以系爭買賣契約為其遭被上訴人仲介詐欺所為之意 思表示，其於111年5月3日於消保官調解時，撤銷系爭買賣 契約之意思表示，系爭買賣契約不存在，被上訴人無請求居 間報酬權利云云，雖提出111年5月3日消保官調解會議錄音 檔及譯文（見原審卷第187頁），惟經被上訴人否認，自應 由上訴人就其遭詐騙而締約以及依法撤銷系爭買賣契約一事 負舉證責任。再按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意 人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人 明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第 1項、第2項固有明文，然依該條被詐欺而為意思表示之表意 人所為撤銷意思表示之對象，應係法律關係之相對人，故依 上訴人主張，其依上開規定，所為撤銷系爭買賣契約意思表 示之對象應係系爭買賣契約賣方當事人陶瑞華。觀諸上開錄 音檔譯文，係訴外人即上訴人配偶汪肇祥與黃筠筑及消保官 間之三方對話，內容為「（汪肇祥）：回覆消保官，買賣中 間過程，其實契約部分，如果上法院，我會想要打詐欺把他 解除掉，那我問過我沒有反悔及違約不買，我最多可能只要 付2%就是27萬，那27萬其中有詐欺的成分，我原本簽的是1% 的給付承諾書，但不知為什麼他們就用詐欺手段最後提高到 2%就是27萬，那理論上，我最多就是給13萬5千元。（消保 官）：一開始談的是1%。（黃筠筑）：那原本談的是1%，但 就是在居中的過程中，有替他們講價格，後來就是跟他們溝 通……」等語，並非上訴人與陶瑞華本人間所為對話之意思表 示，至汪肇祥於上開對談中提及，倘將來至法院訴訟，其想 主張被詐欺解約云云，僅為其對消保官表達個人想法，自無 從據以為上訴人向陶瑞華為撤銷系爭買賣契約之意思表示通 知。此外，上訴人未能證明其已合法向陶瑞華為撤銷系爭買 賣契約之意思表示（見本院卷第459頁），是以上訴人主張 系爭買賣契約經其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示而 不存在，被上訴人無收取賣方仲介服務費之權利，顯非可採 。 　⑸綜上，被上訴人依系爭買賣契約、系爭履保申請書之約定及 陶瑞華出具系爭賣方服務費承諾書之約定，於上訴人與陶瑞 華簽立系爭買賣契約成立後，尚未合意解除系爭買賣契約前 ，依約向僑馥公司申請撥付取得陶瑞華應給付之54萬元賣方 服務費，並非無法律原因受有利益，故上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還，並無理由。又上訴人與陶瑞華簽 立系爭和解書合意解除系爭買賣契約後，就其原依系爭買賣 契約給付第一期價金，已代償陶瑞華給付被上訴人賣方服務 費，陶瑞華因此受有免為給付被上訴人之利益部分，係其與 陶瑞華間因系爭買賣契約合意解除後所生之債權債務關係， 非本件審理範圍，附此敘明。　 　㈡上訴人請求被上訴人應同意上訴人向僑馥公司領取系爭履保 專戶內之27萬元部分： 　⑴上訴人主張系爭履保專戶內之27萬元為其依系爭買賣契約匯 入之買賣價金一部，因被上訴人向僑馥公司申請撥付給付買 方仲介服務費，致僑馥公司列為爭議款不予返還，惟系爭買 賣契約解除條件成就而失效，其亦與陶瑞華簽立系爭和解書 合意解除，亦經其依民法第92條而為撤銷系爭買賣契約、系 爭買方服務費承諾書之意思表示，被上訴人已無請求給付仲 介服務費之依據，另被上訴人違背其買方委託居間之義務， 有利於賣方，對其喪失居間報酬請求權，其得依履保專戶申 請書第3條第2項及第4項、第5條第8項、第10條第1項、系爭 買賣契約第12條第4項、民法第571條規定而為上開請求云云 ，然經被上訴人否認，抗辯系爭履保專戶內27萬元款項係其 依約向僑馥公司請求撥付之上訴人買方居間服務費，不同意 上訴人領取等語。 　⑵經查，系爭履保專戶中尚有27萬元屬買方即上訴人居間服務 費爭議款性質，尚未經僑馥公司撥付予被上訴人等情，為兩 造所不爭執（見上開四、㈥）。又查，上訴人係經被上訴人 居間仲介，以1,350萬元買受陶瑞華系爭房地，並簽立系爭 買賣契約，被上訴人係媒介上訴人與陶瑞華二人訂立陶瑞華 所有系爭房地之買賣契約，自屬媒介居間，已述如前。而上 訴人於簽立系爭買賣契約時，另簽立系爭買方服務費承諾書 予被上訴人，記載「……今由本公司（即被上訴人）居間協調 ，成交總價為1,350萬元整，買賣雙方同意從履約專戶中， 撥付服務費27萬元整，並於簽定買賣契約成立時，乙次給付 。……」，並於買方簽名欄親簽，允諾於系爭買賣契約成立時 ，給付被上訴人買方服務費27萬元，自系爭履保專戶撥付等 情，有系爭買方服務費承諾書可稽（見原審卷第61頁），復 依系爭買賣契約第4條、第10條及第12條等約定（內容詳見 上開五、㈠⑵），上訴人就系爭買賣契約之履行，與陶瑞華共 同委任僑馥公司辦理買賣價金履約保證，由僑馥公司將價金 信託存放系爭履保專戶，並由僑馥公司認證雙方權利義務履 行之結果，並依據雙方所簽署相關契約之約定辦理價金給付 或返還之作業，倘本約簽訂後，若有合意解除本約時，即由 僑馥公司依系爭履保申請書之規定於認證後將專戶價金結算 相關費用後之餘額返還買方或交付賣方沒收等情，可見依上 訴人與陶瑞華簽立系爭買賣契約約定，關於系爭履保專戶款 項之處理，除系爭買賣契約外，另依系爭履保專戶申請書之 約定。又參以兩造與陶瑞華簽立系爭履保申請書第3條、第5 條上開約定內容，本約簽訂後，若買賣雙方合意解除本約， 應以書面議定價金給付或返還之內容，撥款內容需將應給付 之地政士費、履約保證服務費、稅賦、丙方之仲介服務報酬 之給付釐清，始由僑馥公司執行專戶價金撥付之依據。未釐 清部分三方同意於釐清時始由僑馥建經依協議之內容撥付， 已釐清部分先由僑馥公司撥付，若有關買賣之爭議已進入司 法程序，則應以確定判決或調處和解之結果作為履行保證責 任之依據，以及買賣雙方同意除有當事人書面禁止先行撥付 之約定外，就應給付之仲介服務報酬於買賣契約簽訂成立後 ，即應由僑馥公司依服務費確認單等相關證明文件之約定金 額給付予仲介公司等情（內容詳見上開五、㈠⑵)，堪認上訴 人簽立系爭履保申請書時，已同意應給付被上訴人之仲介服 務費，於買賣契約簽訂成立後，授權由僑馥公司依系爭賣方 服務費承諾書等相關證明文件之約定金額，由系爭履保專戶 內，撥付予被上訴人。故被上訴人抗辯，其係基於系爭買賣 契約、系爭履保申請書之約定及上訴人出具系爭買方服務費 承諾書之約定，於上訴人與陶瑞華簽立系爭買賣契約成立後 ，其得向僑馥公司申請自系爭履保專戶撥付27萬元買方服務 費之權利等情，自非無據。 ⑶上訴人雖以同上揭五、㈠⑶所述系爭買賣契約特約條款第6款約 定之解除條件成就，系爭買賣契約無效，主張被上訴人無請 求其給付買方仲介服務費權利云云，委無可採，理由同上揭 五、㈠⑶，茲不贅述。又系爭買賣契約業已合法成立，已如上 述，嗣上訴人與陶瑞華以系爭和解書合意解除系爭買賣契約 ，對被上訴人仲介報酬權利自不受影響，是以上訴人以系爭 買賣契約經其與陶瑞華合意解除，然不影響被上訴人依居間 之法律關係所得請求上訴人給付仲介報酬之權利。另上訴人 以系爭買賣契約為其遭被上訴人仲介詐欺所為之意思表示， 經其於111年5月3日撤銷系爭買賣契約之意思表示，系爭買 賣契約不存在之事由，主張被上訴人無請求居間報酬權利云 云，並未證明其有向陶瑞華為撤銷系爭買賣契約意思表示通 知之行為，即無可採，理由同上揭五、㈠⑷，此不贅述。 　⑷至上訴人主張被上訴人於締約時，誆稱陶瑞華出售底價為1,4 00萬元，會協助伊再議價，致伊誤信而同意以1,350萬元簽 訂系爭買賣契約，並同意提高被上訴人服務費為總價2%，業 經其於111年3月21日以消費爭議申訴表，撤銷與被上訴人系 爭買方服務費承諾書之意思表示，主張系爭買方服務費承諾 書不存在云云，固提出消費爭議申訴表為據（見原審卷第81 -82頁），然被上訴人否認，自應由上訴人就遭詐騙簽立系 爭買方服務費承諾書一事負舉證責任。經查，陶瑞華於本院 證稱：伊委託被上訴人出售系爭房地時，係跟訴外人即仲介 歐偉峰告知，伊實拿金額至少1,300萬元以上，亦即取得款 項係扣除相關其應支付之服務費、應負擔之稅賦、代書費等 過戶費用等語（見本院卷第302、305頁），據以估算加計陶 瑞華應支付被上訴人賣方服務費（總價4%）後之出售價格至 少1,352萬元以上（未包含其他陶瑞華應負擔過戶、稅賦等 費用），故被上訴人辯稱，其係預估上述陶瑞華於買賣過程 所需負擔費用及應給付賣方服務費報酬（總價之4%），保留 雙方議價空間，以利雙方成交，而告知上訴人關於陶瑞華出 售價額約為1,400萬元，並與買賣雙方進行議價後，由上訴 人與陶瑞華以1,350萬元之價格成交等情，應屬實在，上訴 人主張被上訴人有故意提供高於賣方出價金額詐騙上訴人買 受系爭房地，難認可採，況參以上訴人前以上開遭詐騙簽立 系爭買賣契約，以及謝亭玉為其處理系爭買賣契約簽約時， 於特約條款第6款擅自增加排除買方個人因素導致貸款未達 額度之解約條件，違背其受託之義務，而對被上訴人仲介業 務人員黃筑筠等人及謝亭玉提出詐欺、背信等刑事告訴，均 經新北地方檢察署檢察官偵查後，認無積極證據證明其等有 詐欺或背信之犯行，而以112年度偵字第620號、112年度偵 續字第376號等案件為不起訴處分確定，此有上開不起訴處 分書及臺灣高等檢察署112年度上聲議字第6087號處分書可 稽（見本院卷第149-154、155-157、439-444頁）。是以上 訴人以上開事由，主張其遭被上訴人詐欺陷於錯誤而簽立系 爭買方服務費承諾書，允諾給予被上訴人總價2%之服務費報 酬等情，難認有據，則上訴人執以系爭買方服務費承諾書業 經其依民法第92條第1項規定向被上訴人為撤銷之意思表示 而不存在，被上訴人無收取買方仲介服務費之權利，自非可 採。 　⑸另上訴人主張被上訴人誆騙其賣方底價為1,400萬元，其等有 幫上訴人議價，致上訴人陷於錯誤而簽立系爭買賣契約，以 及被上訴人故意曲解上訴人之本意，於系爭買賣契約特約條 款第6款，使用模糊、矛盾之用語，利於賣方陶瑞華，違反 其買方委託居間之義務，對其喪失居間報酬請求云云。按居 間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之 行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得 向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。而 居間人有否違反上開忠實義務，應由委託人就此有利之事實 負舉證責任。又按「居間人不告知屋主委託賣價乃房屋仲介 市場之常態，要不能以居間人隱瞞委託人實際委託出售之價 額，而以較高之價額向上訴人為要約，即認被上訴人有何施 用詐術之行為。縱被上訴人未告知委託人賣價，亦與侵權行 為有間」（最高法院88年度台上字第2655號判決意旨參照） 。經查，被上訴人並未故意提供與賣方出價金額不符之資訊 ，誘騙上訴人與陶瑞華以1,350萬元之價格簽立系爭買賣契 約等情，已如上述，上訴人執以同一事由，認被上訴人詐騙 上訴人締結系爭買賣契約，而為有利於陶瑞華一方行為等情 ，自非可採。又查，系爭買賣契約特約條款第6款內容之擬 訂，為地政士謝亭玉協助代理上訴人與陶瑞華所撰寫，此經 陶瑞華證稱：「（問：【提示原審卷第21頁】螢光筆部分第 6點第3行但書以下內容，證人就文字解讀為何？如果是因為 買方個人財力問題而導致無法貸款，是否在解約條件中？） 當時簽這條時，我沒有很認真在看。因為我覺得這條有點怪 ，仲介公司明明知道買方沒有工作，這條就是要讓買方去貸 款看看，我認知這條是對我不利對他有利。」、「（問：上 開部分是誰要求要寫在上面的？）叫我簽的時候都已經寫好 了，那是代書在我們面前寫的。」、「（問：證人是否有確 認過內容後再簽名？）簽名是我的」等語明確（見本院卷第 302-303頁），可知系爭買賣契約特約條款第6款之記載內容 ，係由謝亭玉於上訴人與陶瑞華簽立系爭買賣契約之過程中 ，代理及協助買、賣雙方擬妥合意之內容，交付上訴人與陶 瑞華確認無誤後而簽名，故上訴人以上開特約條款係被上訴 人故意曲解其真意，而利於陶瑞華一方所為，違反其委託居 間之義務，亦難認有據。綜上，上訴人以前開事由，主張被 上訴人違反其委託居間之義務，依民法第571 條之規定不得 請求居間報酬，均非可採。 　⑹上訴人依民法第572條之規定請求酌減對被上訴人仲介報酬部 分：按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失 其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第 572條第1項本文規定甚明。經查，上訴人於110年10月25日 委由被上訴人居間向系爭房地所有人即陶瑞華議價，經被上 訴人居間協調後，經上訴人與陶瑞華於同年11月6日以總價1 ,350萬元合意成立系爭買賣契約，此有上訴人提出不動產買 賣意願書及系爭買賣契約書可參（見原審卷第181、17-22頁 ），依被上訴人受上訴人委託媒介迄成立系爭買賣契約之期 間僅10多天，所付出之勞力、金錢非鉅，衡以一般房仲市場 上買方仲介服務費約定收取成立不動產買賣價金總價2％，惟 本件因上訴人與陶瑞華於系爭買賣契約成立後，合意解除， 被上訴人即無提供後續之服務，是上訴人辯以系爭買方服務 費承諾書約定給付被上訴人服務費27萬元（即總價2%）過高 ，有失公平，請求酌減，尚非無據，本院審酌被上訴人受上 訴人委託居間媒介所耗費之勞力、金錢等情狀，認應酌減被 上訴人服務費為系爭買賣契約總價1%即13萬5,000元（即135 0萬×1%=13.5萬），較屬公允。 ⑺綜上，被上訴人依系爭買賣契約、系爭履保申請書之約定及 上訴人出具系爭買方服務費承諾書之約定，得請求上訴人給 付買方服務費，經本院依民法第572條之規定酌減為13萬5,0 00元，是以上訴人請求被上訴人應同意上訴人向僑馥公司領 取系爭履保專戶內之13萬5,000元，應屬有理，逾此金額部 分，難認有據，應予駁回。　　　　　　 六、從而，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付54 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。是以原審所為上 訴人敗訴之判決，並無不合，從而上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本 院變更之聲明，請求被上訴人應同意上訴人向僑馥公司領取 系爭履保專戶內之13萬5,000元，為有理由，應予准許，爰 判決如主文第二項所示，逾此部分之請求，為無理由，應駁 回其餘變更之訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴無理由，變更之訴一部有理由，一部無 理由，爰判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 民事第二十二庭 審判長法 官　范明達 法 官　黃珮禎 法 官　張嘉芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　余姿慧

2024-10-30

TPHV-113-上易-14-20241030-1

聲再
臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第378號 再審聲請人 即受判決人 陳彥榤 代 理 人 黃重鋼律師 上列聲請人即受判決人因詐欺案件，對於本院113年度上易字第3 08號，中華民國113年5月30日第二審確定判決（第一審案號：臺 灣士林地方法院112年度易字第205號，起訴案號：臺灣士林地方 檢察署111年度偵續一字第8號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請再審理由略以：再審聲請人即受判決人陳彥榤（下稱聲 請人）前經本院113年度上易字第308號判決（下稱原確定判 決）判處罪刑，因發現下列新證據、事由，及重要證據漏未 審酌，爰聲請再審，理由如下： (一)告訴人陳煌益固於本案中聲稱系爭不動產買賣價金為新臺幣 （下同）725萬元，然於另案民事事件中係主張買賣價金為 相當於市價之835萬元，有臺灣新北地方法院109年度重訴字 第367號民事判決、本院110年度上字第501號民事判決（聲 證1）可稽，足證兩造交易之真正價格即為835萬元，此為判 決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之證據，原審未予審 酌，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由。 (二)證人洪文穎聲稱其收取之5萬元是違約金，然本案仲介和群 不動產顧問有限公司（中信房屋加盟店）開立給聲請人之發 票上，註明證人洪文穎收取之5萬元為服務費，僑馥公司函 覆、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書 亦同此記載（聲證2），足認證人洪文穎係以仲介服務費名 義請求5萬元報酬，而非請求違約金，證人洪文穎所述與上 開事證相違，顯屬虛構。上述在判決確定前已經存在但漏未 斟酌，足以作為有利聲請人之重要3書證，自構成刑事訴訟 法第421條規定之再審事由。 (三)聲請向和群不動產顧問有限公司調閱聲請人委託之所有資料 （含不動產仲介委託書、仲介公司請款資料及發票資料）， 以明本件買賣契約價金及服務費之計算基礎為何。 二、法院認為聲請再審之程序違背規定或無再審理由者，應以裁 定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑 事訴訟法第433條前段及第434條第1項、第3項分別定有明文 。再有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與 先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益 ，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，同法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。復 不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審 確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌 者，亦得為受判決人之利益，聲請再審；依第421條規定， 因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內 為之，同法第421條及第424條亦有明文。所謂發現之新事實 、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱 於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該 事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料， 予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為 受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 ，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審 之原因（最高法院104年度台抗字第231號裁定意旨參照）。 是倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事 實者，仍非法之所許。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主 張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜 合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定 判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年 度台抗字第125號裁定意旨參照）。又個案審判之事實審法 官或合議庭有獨立認定事實之職權，法院就各個具體案件， 依調查證據得心證而為判斷之結果，不受其他個案認定事實 之拘束，判決本身並非證據，自不得以他案判決，執為「新 事實或新證據」，作為聲請本案再審之依據（最高法院110 年度台抗字第106號裁定意旨參照）。 三、經查：　　 (一)原確定判決於113年5月30日判決聲請人犯刑法第335條第1項 之侵占罪確定，聲請人所犯核屬刑事訴訟法第376條第1項第 4款所定之不得上訴於第三審法院之案件，從而，聲請人以 前揭聲請再審理由(二)所指重要證據漏未審酌為由據以依刑 事訴訟法第421條規定為由聲請再審，依上開說明，應於送 達判決後20日內為之。然原確定判決正本經郵務機關於民國 113年6月11日送達至被告居所，因未獲會晤本人，而將文書 交與受僱人即公寓大廈管理委員會，有送達證書1份在卷可 參（見本院113年度上易字第308號卷第405頁)，聲請人於11 3年8月14日始具狀聲請，顯已逾越法定期限，核與法定要件 不符；況依聲請人所指聲證2之服務費發票、僑馥公司函覆 、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書等 漏未審酌之重要證據，業經本院以113年度聲再字第314號裁 定認其再審聲請無理由而駁回，聲請人再以同一事實原因聲 請再審，亦屬違背法律規定，是聲請人此部分聲請，顯不合 法，且無從補正。 (二)原確定判決綜合全案證據資料，依聲請人、同案被告周芷妘 之供述、證人林朝日、陳煌益、邱鈺涵、洪文穎、翁經衛之 證述，不動產買賣契約書（翁經衛與徐鑑輝）、買賣價金履 約保證申請書、不動產買賣契約書（翁經衛與陳煌益）、不 動產買賣價金履約保證申請書、新北市板橋地政事務所111 年9月12日新北板地籍字第1116025868號函檢附登記申請書 影檔、新北市三重地政事務所109年8月10日新北重地資字第 1096154231號函檢附公務用謄本、異動索引、履約保證金( 即中信銀)帳戶明細、傅立偉新光商業銀行存摺內頁明細、 陳彥榤提出之不動產買賣價金履約保證金專戶收支明細表暨 點交確認書、新光銀行國內匯款申請書(兼取款憑條)、中信 銀國內匯兌系統匯出匯款查詢作業、先行動支價款同意書、 安泰銀行111年10月17日安泰銀營支存押字第1110015506號 函檢附客戶基本資料、存款當期交易明細表、匯入結帳明細 表及新臺幣存提交易憑條傳票、LINE對話紀錄擷圖、現場錄 影光碟、錄影畫面擷圖及勘驗筆錄、安新公司111年11月18 日111年度安新字第562號函檢附專戶資金控管表、玉山銀行 存款憑條、玉山全球智匯網臺幣交易付款結果等證據資料， 認定聲請人於民國108年10月17日以翁經衛名義向徐鑑輝購 得新北市○○區○○街000巷00號3樓（下稱系爭不動產），嗣於 同年11月4日以議定交易價格725萬元轉賣給林朝日、洪文穎 ，並約定虛增交易價格為835萬元，詎聲請人、周芷芸竟共 同侵占已約定匯回林朝日帳戶之110萬元明確，且就聲請人 之辯解詳予指駁，此經本院核閱全案電子卷證無訛，並有原 確定判決在卷可查。原確定判決所為論斷，均有卷存證據資 料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論 之情事，所為論斷與經驗法則、論理法則均無違。聲請人雖 另以告訴人陳煌益於另案民事事件中主張系爭不動產買賣價 格是相當於市價之835萬元，且經另案民事判決認定，另案 民事判決係新事實或新證據，而提起再審。惟原確定判決已 就系爭不動產實際交易價格應為725萬元，詳為說明所憑之 依據及證據取捨之理由【參原確定判決書第6至11頁理由欄 貳、(三)】，聲請人舉另案民事判決（聲證1）為新證據， 主張告訴人陳煌益於另案所述之買賣價金與本案所述不同， 然法院依調查證據得心證而為判斷之結果，不受其他個案認 定事實之拘束，是告訴人陳煌益於另案民事事件進行中以代 理人身分所陳述之系爭不動產交易價格，除有刑事訴訟法第 420條第2項應以確定判決證明之情形外，因判決本身非新事 實或新證據，依上開最高法院裁定意旨，自與刑事訴訟法第 420條第1項第6款之規定未合。是聲請人此部分之主張，並 無理由。至其所為聲請向和群不動產顧問有限公司調取之資 料，亦無必要，自不予調查。 (五)綜上所述，聲請人所聲請之再審，或逾法定期間提起聲請， 或以同一原因聲請再審，而與法定程式不合，或對原確定判 決明白認定之事實再行爭辯，顯然違背再審程序規定。從而 ，本件再審之聲請，部分為無理由，部分不合法，應予駁回 。　　 四、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其 代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理 由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「 顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯 無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人、逾法定期間、以撤 回或駁回再審聲請之同一原因聲請再審等情形，或再審原因 已明，顯有理由而應逕為開始再審之裁定，刑事訴訟法第42 9條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定 有明文。聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意 見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即 「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理 由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法 文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法 或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲 請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言（最高 法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。本件自形式觀 察，即可認聲請人據以聲請再審之證據及理由，不符刑事訴 訟法第421條、第420條第1項第1款、第2款、第3款、第6款 之要件，本院認顯無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見 等程序之必要，附此敘明。　　 五、依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，作成本裁定。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第十八庭 審判長法　官 侯廷昌 法　官 陳柏宇 法　官 陳海寧 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-29

TPHM-113-聲再-378-20241029-1

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