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重訴
臺灣臺北地方法院

返還價金

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴字第905號 原 告 陸海股份有限公司 法定代理人 何英津 訴訟代理人 黃旭田律師 許樹欣律師 被 告 李連富 上列當事人間返還價金事件，本院於民國113年12月6日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告日幣壹億伍仟萬元，及自民國一百一十三年十一 月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰萬元為被告擔保後，得假 執行。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。 貳、實體部分： 一、原告主張： 　　原告因有購買船舶之需要，故約於民國111年末全權委託被 告代為處理購買船舶之相關找船及洽購事宜，被告於接受委 託即回報有找到一艘由日商「株式会社アクテイバ」(下稱系爭日 商)所有之「SEE GRADON NO.7 海龍7號」船舶(下稱系爭船 舶），其船舶規格應符合原告之需求，原告即於112年1月5 日同意與系爭日商船舶買賣合約（下稱系爭買賣合約），買 賣總價款為日幣300,000,000元，原告並委託被告將原告已 先用印完成之系爭買賣合約帶到日本交給系爭日商之代表人 永正一修簽名用印後，原告即於112年1月18日先匯付總價款 20%即日幣60,000,000元之訂金，嗣系爭買賣合約於112年2 月2日及2月6日由東京法務局所屬公證人及台北駐日經濟文 化代表處分別完成公認證後，原告再於112年2月2 2日匯付 總價款30%即日幣90,000,000元給系爭日商。嗣系爭船舶之 輸入許可案，卻因被告無法提供系爭船舶買賣所需之全部證 明文件，以致最後無法將系爭船舶完成辦理輸入許可之國籍 登記，原告僅能要求被告速辦理系爭買賣合約之解約及退款 事宜，而被告亦於113年6月5日簽立切結書(下稱系爭切結書 ) ，除承諾將協助原告與系爭日商辦理系爭買賣合約之解約 及買賣價款之返還事宜外，被告亦於系爭切結書第7條擔保 系爭日商會於113年6月20日至7月10日將原告已支付之買賣 價款共計日幣150,000,000元全部返還給原告，並由被告連 帶與系爭日商承擔依前述期限將買賣價款共計日幣150,000, 000元返還給原告之責任，爰依系爭切結書第7條約定及民法 第272條第1項、273條第1項之規定，請求被告返還日幣150, 000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。並聲明：如主文第１項所示； 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 三、得心證之理由： 　　原告主張之事實，已據其提出與所述相符之系系爭買賣合約 、匯款水單、系爭切結書等件為證，被告經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院審 酌前開事證後，堪認原告之主張為可採信。從而，原告依系 爭切結書第7條之契約關係，請求被告返還日幣150,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年11月7日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。 四、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 、第78條、第390條第2項判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　熊志強 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡斐雯

2024-12-20

TPDV-113-重訴-905-20241220-1

上
臺灣高等法院

確認股東會決議無效等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第214號 上 訴 人 梅恩有限公司 法定代理人 許盈宜 訴訟代理人 洪國誌律師 吳宜恬律師 被 上訴 人 愛卓利股份有限公司 法定代理人 林家琦 被 上訴 人 和安行股份有限公司 法定代理人 愛卓利股份有限公司（代表人：王星威） 被 上訴 人 林中譽 林明憲 共 同 訴訟代理人 黃旭田律師 許樹欣律師 蕭郁潔律師 上列當事人間確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國 112年5月12日臺灣臺北地方法院111年度訴字第5620號第一審判 決提起上訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　本件被上訴人和安行股份有限公司（下稱和安行公司）之法 定代理人原為甄美芳，嗣於本院審理中變更為愛卓利股份有 限公司（代表人王星威，下稱愛卓利公司）（見本院卷一第 137至147頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第13 3至135頁），自應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： 　㈠民國111年8月16日召開之和安行公司111年度第1次股東臨時 會（下稱系爭股東會）所為決議係屬無效： 　⒈和安行公司資本額為新臺幣（下同）8千萬元，總發行股數為 800萬股，依111年8月1日股東名簿記載，係由伊、愛卓利公 司、訴外人林家琦、訴外人黃慕仁分別持有319萬股、200萬 股、280股、1萬股。伊接獲元貞聯合法律事務所（下稱元貞 事務所）111年7月15日111年度貞律字第2022070909號函文 ，稱其受愛卓利公司與林家琦之委託辦理於111年8月16日召 集系爭股東會，嗣於系爭股東會中改選伊法人代表盛寶嘉、 愛卓利公司、林中譽為和安行公司新任董事，及改選林明憲 為和安行公司新任監察人（下合稱系爭股東會決議）。 　⒉愛卓利公司持有和安行公司200萬股係源自於訴外人梅鄭蓓菁 轉讓所取得，而訴外人陳曉芬、盛陳德梅業以臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）112年度訴字第1698號對梅鄭蓓菁提 起確認出資額及股權轉讓不成立等訴訟（下稱另案），請求 應分別回復10萬股、19萬股、1萬股，及衍生之增資股30萬 股、57萬股、3萬股；甚至梅鄭蓓菁於97年10月22日匯入和 安行公司之增資款1,968萬元事後已回流至自己帳戶，而未 實際繳納，違反公司法第9條第1項規定，該增資之196萬8千 股依民法第第71條規定應屬無效；則扣除上開轉讓不成立之 120萬股或增資不實之196萬8千股後，愛卓利公司與林家琦 並未持有和安行公司過半數股份，無權依公司法第173條之1 規定自行召集系爭股東會。又系爭股東會之開會通知僅由元 貞事務所署名，欠缺召集人之簽名或用印，從形式外觀上難 以認定係以何人代表愛卓利公司為召集之意；且愛卓利公司 之負責人為林家琦，依公司法第223條規定，應由愛卓利公 司之監察人代表與林家琦共同召集，惟愛卓利公司未以監察 人為代表召集系爭股東會，違反公司法第223條規定。系爭 股東會既為無召集權人所召開，欠缺決議成立要件，所為之 系爭股東會決議當然無效。 　⒊系爭股東會開會當日未見愛卓利公司提出法人股東指派書指 派王星威為代表人擔任會議主席，而依愛卓利公司之出席證 及王星威在會議中發言，可知王星威係以愛卓利公司之代理 人身分出席系爭股東會，自不得行使會議主席職務，且現場 並無愛卓利公司與林家琦共同推舉會議主席之過程及相關文 件，王星威既不具備系爭股東會會議主席資格，欠缺法定開 會要件，所進行之系爭股東會決議自屬無效。又若愛卓利公 司係指派王星威擔任法人代表而擔任主席職務，自不得再以 「代理」方式行使表決權，否則將導致王星威代理愛卓利公 司行使表決權時，系爭股東會無人主持之會議空窗，顯見系 爭股東會決議自非合法。 　⒋愛卓利公司與林家琦雖分別委託王星威、林中譽在系爭股東 會行使股東權利，卻未於開會5日前將委託書送至和安行公 司，違反公司法第177條第3項規定，渠等所代理之表決權數 難認合法，所為之系爭股東會決議當然無效。 　㈡如認伊上開主張為無理由，備位主張系爭股東會決議應予撤 銷： 　⒈愛卓利公司與林家琦未於系爭股東會開會前15日之股份停止 過戶日即111年8月2日向和安行公司申請抄錄或複製最新股 東名簿，致漏未將開會通知送達股東黃慕仁，事涉新任董事 選舉投票之配票問題，構成公司法第189條召集程序之重大 程序瑕疵。 　⒉王星威係以愛卓利公司之代理人身分出席系爭股東會，自不 得行使會議主席職務，又若愛卓利公司係指派王星威擔任法 人代表而擔任主席，自不得再以「代理」方式行使表決權， 程序上亦有重大瑕疵。 　⒊伊已於系爭股東會當場表示異議，系爭股東會決議自應予撤 銷。 　㈢111年9月8日召開之和安行公司111年度第1次董事會（下稱系 爭董事會）關於選舉和安行公司董事長之決議係屬無效： 　⒈伊接獲元貞事務所111年9月1日111年度貞律字第2022090901 號函，稱其受愛卓利公司與林中譽之委託辦理於111年9月8 日召集系爭董事會，嗣於系爭董事會中就討論事項第一案「 選舉本屆董事長案」推選愛卓利公司為新任董事長（下稱系 爭董事會決議）。 　⒉愛卓利公司係於111年9月8日始指派王星威自該日起為代表人 ，自無可能於111年9月1日委託元貞事務所寄發系爭董事會 之開會通知；且開會通知僅由元貞事務所署名，欠缺召集人 之簽名或用印，該召集程序違反公司法第203條第4項、第20 3條之1第1項規定，所為之系爭董事會決議當然無效。 　⒊又前揭開會通知關於選舉和安行公司董事長案，其記載董事 長任期自111年9月8日起至111年9月7日止，惟系爭董事會實 際討論與送交主管機關備查之董事願任同意書上所載任期係 自111年8月16日起至111年8月15日止，二者不符，無法補正 ，且與公司法第195條第1項董事任期不得逾3年規定相悖， 所為之系爭董事會決議當然無效。 　㈣系爭股東會、系爭董事會之決議既屬無效或應予撤銷，則和 安行公司與愛卓利公司、林中譽間所締結之董事委任關係不 存在，和安行公司與林明憲間所締結之監察人委任關係亦不 存在，茲因兩造就上開決議效力及委任關係是否存在有所爭 執，爰提起本件訴訟確認之。 二、被上訴人則以： 　㈠系爭股東會決議並無上訴人所指無效或應予撤銷事由： 　⒈愛卓利公司所持有和安行公司200萬股固均係自梅鄭蓓菁轉讓 所取得，但陳曉芬、盛陳德梅另案之請求並無理由，且爭議 者不含增資部分充其量僅共30萬股，縱予扣除，愛卓利公司 與林家琦仍持有和安行公司過半數股份，自得共同召集系爭 股東會。又梅鄭蓓菁增資並無不實回流，縱有疑義，依公司 法第9條第3項規定，於法院判決有罪確定前未為補正時，主 管機關才會為撤銷登記，自非當然無效。 　⒉本件係因和安行公司前任董事長甄美芳遲不願召集股東會以 改選董監事，方由股東林家琦兼代表愛卓利公司依公司法第 173條之1第1項規定共同召集系爭股東會，而非為自己或他 人與愛卓利公司為法律行為，毋庸由愛卓利公司之監察人代 表。而系爭股東會本得由愛卓利公司與林家琦共同委託元貞 事務所代為發函召集，復有渠2人出具之授權書可憑，且渠2 人於該開會通知上漏未簽章並非股東會決議之無效事由，況 該瑕疵已因上訴人指派代表人出席系爭股東會而治癒。 　⒊系爭股東會議事錄第3頁第10至11行記載主席王星威為「代理 人的身分」一語，經勘驗現場錄影光碟後，確認王星威所述 實為「代表的身分」，故應予更正；而愛卓利公司一方面委 託王星威為代理人出席系爭股東會行使投票等一切股東權利 ，另一方面則指定王星威為代表人行使擔任會議主席之職務 ，兩者並無衝突可言。 　⒋愛卓利公司與林家琦已於系爭股東會開會之5日前（即111年8 月10日）將股東出席委託書送達予元貞事務所收受。 　⒌依經濟部商工登記公示資料，和安行公司於108年1月間申報 上訴人之持股數確實為320萬股，縱上訴人事後於111年8月1 日出售1萬股予黃慕仁，但上訴人未將其股份減少情事向主 管機關申報並公告之，且上訴人接獲系爭股東會開會通知後 ，僅曾於111年8月11日函覆請求支持其提名之2席董事人選 ，亦未提及有股份轉讓情事；新任董事長愛卓利公司於112 年11月6日開始經營和安行公司，未見上訴人所提原審原證1 之111年8月1日股東名簿或上訴人及黃慕仁向和安行公司申 請移轉股份登記之相關文件原本，伊否認其真正，且該股東 名簿所載亦非黃慕仁之真正地址，上訴人應不得以其轉讓對 抗和安行公司。縱認愛卓利公司與林家琦應將系爭股東會之 開會通知寄給黃慕仁，充其量僅影響黃慕仁之權益，上訴人 就此並無確認利益可言；且上訴人與黃慕仁間應係通謀虛偽 移轉和安行公司1萬股股份，有背於公共秩序或善良風俗， 其目的在於使系爭股東會之召集程序出現瑕疵，以達成不讓 和安行公司之董監事完成改選之目的，但卻惡意損害愛卓利 公司與林家琦之股東權益，違反誠信原則，應屬無效。退步 言之，以黃慕仁所持1萬股觀之，不可能影響系爭股東會改 選新任董監事決議之結果，依公司法第189條之1規定，應予 駁回。 　㈡系爭董事會決議並無上訴人所指無效事由： 　⒈愛卓利公司當選和安行公司新任董事後，即以原審被證22之 法人董事指派書指派林家琦自111年8月16日起至召開本屆第 1次董事會之日前1日止擔任代表人，因得票數最多之新任董 事即上訴人法人代表盛寶嘉遲不願意召集董事會，方由愛卓 利公司法人代表林家琦與林中譽依公司法第203條第4項規定 共同召集系爭董事會，並委任元貞事務所辦理，而元貞事務 所函文主旨已明確記載係愛卓利公司與林中譽共同召集系爭 董事會，並授權由元貞事務所代為寄發通知及辦理開會事宜 ，難認開會通知程序上有瑕疵。 　⒉系爭董事會開會通知記載董事長任期自111年9月8日起至111 年9月7日止係屬誤載，已於開會當日由司儀更正董事長任期 應自111年8月16日起至114年8月15日止，且於更正說明後方 進行選舉新任董事長之表決，並無使人誤認之情。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴。並於本院 上訴聲明：如附表所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第66頁）： 　㈠和安行公司總發行股份數為800萬股，其中愛卓利公司、林家 琦分別持有200萬股、280萬股，有和安行公司變更登記表影 本在卷可稽（見原審卷一第27至第31頁）。 　㈡元貞事務所係於111年7月15日寄發「和安行股份有限公司111 年度股東臨時會開會通知」，內容記載該事務所為愛卓利公 司、林家琦之共同代理人，因和安行公司董監事任期屆滿後 迄未改選董監事，故和安行公司之股東愛卓利公司及林家琦 依據公司法第173條之1第1項規定，共同自行召集本次股東 臨時會，訂於111年8月16日下午3時在福華飯店4樓405會議 室以實體方式舉行和安行公司之111年度第1次股東臨時會會 議。該次股東會投票改選上訴人法人代表盛寶嘉、愛卓利公 司、林中譽為新任董事，林明憲為新任監察人，有開會通知 （見原審卷一第39至41頁）、臺北地院所屬民間公證人敏律 聯合事務所111年度北院民公泠字第900726號公證書檢附系 爭股東會相關文件（見原審卷一第235至323頁）、系爭股東 會議事錄（見原審卷一第51至55頁）等件影本在卷可稽。 　㈢元貞事務所係以111年9月1日111年度貞律字第2022090901號 函表明受愛卓利公司及林中譽共同委任，代渠二人通知系爭 股東會所選出之董監事，訂於111年9月8日下午3時於福華飯 店4樓405會議室由林中譽及愛卓利公司共同自行召集和安行 公司111年第1次董事會。該次董事會選出愛卓利公司為和安 行公司之新任董事長，有臺北地院所屬民間公證人敏律聯合 事務所111年度北院民公泠字第900834號公證書檢附系爭董 事會相關文件（見本院卷一第341至394頁）、系爭董事會議 事錄（見原審卷一第327至329頁）等件影本在卷可稽。 五、得心證之理由： 　㈠上訴人有提起本件訴訟之確認利益： 　⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即 得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。 　⒉查上訴人為和安行公司之股東，其法人代表盛寶嘉經系爭股 東會選任為和安行公司董事，而上訴人主張系爭股東會選任 和安行公司董監事之決議有無效或應予撤銷事由，和安行公 司與愛卓利公司、林中譽間所締結之董事委任關係不存在， 和安行公司與林明憲間所締結之監察人委任關係亦不存在， 另系爭董事會所為選任愛卓利公司擔任和安行公司董事長之 決議亦屬無效等情，為被上訴人所否認，是系爭股東會、董 事會效力及新任董監事與和安行公司間之委任關係存否均不 明確，且此不安之狀態能以本件確認判決將之除去，堪認上 訴人提起本件訴訟，應有確認利益。 　㈡上訴人主張系爭股東會係由無召集權人所召集，其所為決議 自屬無效，是否有理？ 　⒈上訴人主張愛卓利公司所持有之200萬股均係梅鄭蓓菁於99年 12月3日轉讓而來，其中應扣除盛陳德梅、陳曉芬不實轉讓 部分及衍生之增資股份，或應扣除梅鄭蓓菁於97年10月間虛 偽增資、股款回流之股份： 　⑴就上訴人主張和安行公司原股東盛陳德梅、陳曉芬不實轉讓 及衍生之增資股份部分： 　①就盛陳德梅於97年6月5日轉讓和安行有限公司出資額100萬元 （換算後相當於10萬股，見本院卷二第67頁）予梅鄭蓓菁部 分： 　❶和安行公司原為有限公司型態，於97年6月5日變更組織為股 份有限公司，再於97年7月22日與訴外人和訓貿易股份有限 公司完成合併，由和安行公司為存續公司（見本院卷一第23 3至234頁、本院卷二第347至349頁）。 　❷上訴人以「盛陳德梅與梅鄭蓓菁未簽署出資額轉讓合約」、 「梅鄭蓓菁未支付轉讓價金」、「盛陳德梅未向梅鄭蓓菁追 討價金」為由，主張該出資額轉讓100萬元應屬不成立或無 效云云。惟出資額讓與為諾成契約，並非要式契約，雙方是 否簽立書面核與出資額轉讓是否成立及其效力無關；而盛陳 德梅與梅鄭蓓菁間於97年6月5日轉讓和安行公司出資額100 萬元乙節，業經「股東同意書」明確記載之（見另案卷一第 89頁），且上訴人並不爭執其上關於盛陳德梅簽名之真正（ 見本院卷一第211頁），客觀上可認渠2人已達成轉讓出資額 100萬元之意思表示合致，盛陳德梅轉讓出資額100萬元予梅 鄭蓓菁即應成立生效。至於上訴人主張盛陳德梅與梅鄭蓓菁 間係通謀虛偽意思表示，上開股東同意書僅係變更組織之用 云云，並未舉證以實其說，自非可採；又梅鄭蓓菁是否支付 轉讓價金予盛陳德梅，亦非致上開出資額轉讓契約不成立或 當然無效之事由，盛陳德梅仍得本於上開契約向梅鄭蓓菁請 求支付價款。 　❸上訴人復主張上開股東同意書上關於陳曉芬之簽名係遭偽造 ，且出資額轉讓未經斯時全體股東實際開會表決同意，故不 生效力云云，然查： 　按公司法第111條第1、2項規定，「股東非得其他股東表決權 過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。 董事非得其他股東表決權三分之二以上之同意，不得以其出 資之全部或一部，轉讓於他人」。又因有限公司並無股東會 制度，其意思機關為全體股東，且每一股東除章程另有規定 外，均有一表決權，公司法第102條第1項定有明文，因此， 有限公司股東決議不以會議形式進行決議為必要，亦無須以 一定之形式為之，或可由股東同時行使，縱各股東先後、分 別為同意之意思表示，而最終獲致法定數額之股東均為同意 之意思表示，亦生效力。 　查和安行公司於94年7月25日仍為有限公司型態，資本額為2 千萬元，其全體股東為陳曉芬（2百萬元）、盛陳德梅（5百 萬元）、錢耀樑（1百萬元）、盛保熙（2百萬元）、盛寶嘉 （2百萬元）、梅亞儀（5百萬元）、梅鄭蓓菁（3百萬元） （見本院卷二第347頁）。而關於盛陳德梅轉讓出資額100萬 元予梅鄭蓓菁一事，業經和安行公司斯時全體股東簽名同意 （見另案卷一第209至211頁），依上開說明，本不以開會到 場同意為必要，縱扣除上訴人主張「陳曉芬之簽名係遭偽造 」部分，其同意之表決權仍超過2/3以上，自生轉讓之效力 ，上訴人上開主張，非為可採。 　❹上訴人主張盛陳德梅於97年6月5日轉讓和安行有限公司出資 額100萬元（換算後相當於10萬股）予梅鄭蓓菁不存在或無 效部分既無理由，則其進而主張梅鄭蓓菁就該10萬股所增資 取得之30萬股亦屬不存在或無效云云（見本院卷二第67頁） ，亦無理由。　　 　②就陳曉芬於97年7月10日轉讓和安行公司1萬股予梅鄭蓓菁部 分： 　❶上情已有蓋用和安行公司大小章之登記補正申請書、財政部 臺北市國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書等件影本可參 （見另案卷一第263、265頁），且依和安行公司前管理部經 理蔡慧真於另案證稱：「和安行公司股東有兩大家族，盛家 及鄭家，盛家的股東就是盛陳德梅、陳曉芬及盛寶嘉、盛保 熙，陳曉芬雖擔任負責人但沒有參與管理經營，主要是由盛 寶嘉及盛陳德梅負責經營管理，公司大小章是由盛寶嘉保管 的」等語（見本院卷一第285、287、289頁），可見前開登 記補正申請書之和安行公司大小章應為盛寶嘉所蓋用，並非 梅鄭蓓菁所為。而陳曉芬為盛家股東，並將和安行公司大小 章委由盛寶嘉保管，則盛寶嘉既於前開登記補正申請書上用 印，衡情陳曉芬就此轉讓行為應屬知悉，且授權盛寶嘉用印 後辦理和安行公司變更登記，則上訴人主張陳曉芬並未為轉 讓1萬股之意思表示，上開股份轉讓行為不成立或無效云云 ，並非可採。又梅鄭蓓菁是否支付轉讓價金予陳曉芬，亦非 致上開股份轉讓契約不成立或當然無效之事由，陳曉芬仍得 本於上開契約向梅鄭蓓菁請求支付價款，併此敘明。 　❷上訴人主張陳曉芬於97年7月10日轉讓和安行公司1萬股予梅 鄭蓓菁無效部分既無理由，則其進而主張梅鄭蓓菁就該1萬 股所增資之3萬股亦屬不存在或無效云云（見本院卷二第67 頁），亦無理由。　　 　③準此，上訴人主張愛卓利公司持有和安行公司200萬股，其中 10萬股、19萬股、1萬股，及衍生之增資股30萬股、57萬股 、3萬股均應扣除而回復予盛陳德梅、陳曉芬所有，則扣除 上開股數後，愛卓利公司與林家琦並未持有和安行公司過半 數股份，無權依公司法第173條之1規定自行召集系爭股東會 云云。經本院認定上訴人主張應扣除10萬股、1萬股、30萬 股、3萬股部分均無理由，業如前述，則愛卓利公司持有和 安行公司200萬股中縱應扣除上訴人所稱19萬股及57萬股， 惟與林家琦持有和安行公司280萬股（參不爭執事項㈠）合計 後共為404萬股（計算式：200萬股－19萬股－57萬股＋280萬股 ），仍高於和安行公司總發行股份800萬股（參不爭執事項㈠ ）之一半，是愛卓利公司與林家琦自得依公司法第173條之1 規定自行召集系爭股東會，上訴人主張扣除關於盛陳德梅及 陳曉芬另案主張轉讓不存在或無效之出資額及股份後，愛卓 利公司與林家琦已無權召集系爭股東會云云，自非可取。 　⑵就上訴人主張和安行公司原股東梅鄭蓓菁於97年10月22日所 匯入和安行公司之增資款係虛偽出資，事後已回流至自己帳 戶，其因增資所取得之和安行公司股份196萬8千股應屬無效 ，則愛卓利公司持有和安行公司股份亦應扣除上開196萬8千 股部分： 　①按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明 收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由 股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。第1項裁判確定 後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁 判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在 此限，90年11月12日修正公司法第9條第1項、第3項分別定 有明文。此規定關於設立後再增資之股款，亦屬之（最高法 院109年度台上字第862號判決意旨參照）。 　②惟上開規定之立法理由乃在於公司負責人違反第9條第1項規 定時，考量公司已持續經營，如驟以撤銷，對社會交易相對 人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予 公司補正資本之程序，而非該設立或增資之行為係屬無效， 否則當無於裁判確定前得命補正可言。準此，上訴人主張梅 鄭蓓菁之增資款係虛偽出資，事後已回流至自己帳戶乙節， 縱令屬實，惟依公司法第9條第1、2項之規定，梅鄭蓓菁增 資認股行為並非當然無效，尚難謂梅鄭蓓菁不得行使其因增 資所認購之股權；況上訴人自承尚未就梅鄭蓓菁增資不實部 分提出刑事告訴（見本院卷一第455至456頁），且依卷內事 證，於本院言詞辯論終結前尚無刑事法院判決和安行公司負 責人有罪確定，主管機關得依公司法第9條第3項撤銷和安行 公司增資登記之情，從而上訴人主張梅鄭蓓菁未實際繳納股 款，因增資所取得之和安行公司股份196萬8千股依民法第71 條規定應屬無效云云，並無理由，則其據此主張梅鄭蓓菁轉 讓予愛卓利公司之196萬8千股應予扣除，扣除後愛卓利公司 與林家琦在和安行公司合計之股數並未過半，不得依公司法 第173條之1規定自行召集系爭股東會云云，亦無理由，礙難 採認。 　③至於上訴人雖聲請函詢華南銀行民生分行關於97年10至12月 間非存戶本人辦理存款時之程序，及調閱和安行公司、陳曉 芬、梅鄭蓓菁之存取款憑條，欲證明「梅鄭蓓菁主導之增資 行為涉及資金回流、出資不實」之真實性云云（見本院卷二 第25至33頁）。惟前已敘明縱梅鄭蓓菁有出資不實之嫌疑， 尚非因此致其認股行為當然無效，是此部分調查證據聲請不 影響本院前揭所論述之理由，自無調查之必要，附此敘明。 　 　⒉系爭股東會業經愛卓利公司、林家琦依公司法第173條之1第1 項規定合法召集： 　⑴按繼續3個月以上持有已發行股份總數過半數股份之股東，得 自行召集股東臨時會，公司法第173條之1第1項規定定有明 文。查和安行公司總發行股份數為800萬股，愛卓利公司、 林家琦分別持有和安行公司股份200萬股、280萬股（參不爭 執事項㈠），已持有和安行公司已發行股份總數過半數超過3 個月以上(見原審卷一第345頁)，且上訴人所指前揭扣除股 份數之事由，故愛卓利公司、林家琦依公司法第173條之1第 1項規定召集系爭股東會，自屬有據。 　⑵上訴人雖主張系爭股東會之開會通知未見愛卓利公司代表人 為何人，亦無愛卓利公司、林家琦聲明表達共同召集系爭股 東會之意，更無愛卓利公司、林家琦之簽名或用印，故渠等 召集顯非適法云云。然元貞事務所111年7月15日111年度貞 律字第2022070909號函文已記載愛卓利公司及林家琦同意共 同授權元貞事務所代為全權辦理系爭股東會之召集通知（含 寄發開會通知、出席證及委託書）、會議程序進行等相關事 宜等語(見原審卷一第35至37頁)；復有愛卓利公司、林家琦 於111年7月11日所簽立之授權書，表明已授權元貞事務所全 權辦理系爭股東會召集通知及會議程序進行等相關事宜，並 授權元貞事務所代為收取系爭股東會之股東出席委託書及寄 發股東會議事錄予各股東等語（見原審卷一第199頁）；且 林家琦於111年4月27日至同年10月21日均在國內，亦有林家 琦入出國日期證明書及入出境紀錄在卷可稽(見原審卷二第3 3至35頁)，自無上訴人所稱林家琦人在國外、未合法授權之 疑義；況上開授權書於系爭股東會召集當日由臺北地院所屬 民間公證人江泠作成公證書之附件(見原審卷一第241、287 頁)，應屬可信；是由上情觀之，愛卓利公司、林家琦係授 權元貞事務所以渠2人名義召集系爭股東會，且系爭股東會 開會通知亦記載元貞事務所為愛卓利公司及林家琦之「共同 代理人」（見原審卷一第39至41頁），已足使收受開會通知 者知曉系爭股東會係由愛卓利公司、林家琦所召集，自難僅 以開會通知上未有愛卓利公司、林家琦之簽名或用印，即認 元貞事務所未被渠2人授權，或有開會通知型式不符合公司 法第173條之1規定之情，上訴人以此主張系爭股東會係由無 召集人召開云云，難認有據，則其據此主張系爭股東會決議 無效，自非可採。 　⑶上訴人另主張依公司法第223條規定，董事為自己與他人法律 行為，應由監察人為公司代表，而林家琦為愛卓利公司之負 責人，故由林家琦與愛卓利公司共同依公司法第173條之1規 定召集系爭股東會時，應由愛卓利公司監察人為代表人，惟 前揭授權書係以林家琦為愛卓利公司代表人（見原審卷一第 199頁），顯非合法云云。惟公司法第223條所稱董事為自己 或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為 公司之代表，其所指之公司，係指董事所屬之公司，旨在禁 止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非指公司與負責 人共同對外為法律行為，均需由監察人代表公司；而本件乃 林家琦與愛卓利公司共同依公司法第173條之1規定召集系爭 股東會，不生雙方代表問題，亦無損害愛卓利公司權益之疑 慮，自無須依公司法第223條規定由監察人代表之，是上訴 人前開主張，顯屬誤解，難認有理。　 　㈢上訴人以愛卓利公司並無指派王星威為代表人之意，且系爭 股東會之召集人有2人，渠等並未推選主席人選，逕由王星 威擔任系爭股東會主席並不合法，已違反公司法第182條之1 規定；又王星威1人不得同時擔任愛卓利公司代表人及代理 人，王星威若為愛卓利公司代表人，則其以愛卓利公司代理 人身分投票選舉新任董監事不得算入表決權數等情為由，主 張系爭股東會決議無效或應予撤銷，是否有理？ 　⒈林家琦與愛卓利公司是否有推舉主席人選？王星威擔任系爭 股東會主席是否合法？ 　⑴按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦 予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是 經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其 存在（最高法院86年度台上字第2142號判決意旨參照）。又 民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文 書，公證法第36條定有明文。從而，民間公證人所為公證， 與法院公證有相同之效力，其公證書如為真正，而具有形式 上之證據力，則就其所公證之法律行為或私權事實，即有實 質上之證據力，除有確切之反證外，應認其為存在。 　⑵查臺北地院所屬民間公證人江泠親至系爭股東會進行體驗公 證，其作成公證書記載：「王星威（愛卓利公司代理人）及 林中譽（林家琦代理人）推選王星威（愛卓利公司代理人） 擔任主席」等語(見原審卷一第236頁)，爰審諸公證人江泠 為法律專業人士，並擔任民間公證人職務，就公證事項所須 具備之要件及法律效果應當清楚知曉，其就前開公證書之作 成尚無特殊利害關係，自無刻意於上開公證書填載不實內容 之必要。是上訴人主張林家琦與愛卓利公司並未推舉主席人 選云云，即應由上訴人舉出確切反證，證明公證書所載之公 證意旨與事實不符，始能推翻公證書之實質證據力，惟上訴 人並未舉證上開公證書內容與事實不符，自無得為有利於上 訴人之認定，自應推定林家琦與愛卓利公司於系爭股東會開 會當場已有互相推舉主席人選為王星威之事實。　 　⑶再者，系爭股東會議事錄固記載：「〈主席（指王星威）發言 〉首先我先說明一下，我今天來是代理人的身分…」等語（見 原審卷一第53頁），惟經本院當庭勘驗系爭股東會現場錄影 光碟，確認王星威上開發言之內容實為「代表身分」（見本 院卷一第327頁），且依上開公證書之記載，王星威係陳述 ：「我今日是以代表之身分…」（見原審卷一第237頁），互 核相符，足認王星威於開會當下業已表述自己為愛卓利公司 代表人身分，自得與林家琦代理人林中譽相互推選而擔任系 爭股東會之主席職務；參以愛卓利公司於111年8月8日書立 「本公司為和安行公司之法人股東，並委託王星威代理本公 司出席111年8月16日舉行之和安行公司系爭股東會，行使一 切股東權利。然由於本公司亦為系爭股東會召集權人之一， 故倘若本公司被推選為系爭股東會之會議主席時，則本公司 亦指定王星威代表本公司行使系爭股東會之會議主席職務」 之「法人股東指派書」（見原審卷一第316頁），並由民間 公證人江泠作成公證書之附件(見原審卷一第241、316頁)， 復有愛卓利公司用印委託王星威為代理人，代理出席系爭股 東會及行使一切股東權利之「股東會出席委託書」可稽（見 原審卷一第363頁），益徵王星威既代理愛卓利公司到場於 系爭股東會行使一切股東權利，嗣愛卓利公司經推派為系爭 股東會主席後，王星威復代表愛卓利公司擔任系爭股東會之 主席職務，自非法所不許。 　⒉至於上訴人援引司法行政部（68）台函參字第03629號解釋要 旨「法人股東如已指定代表人，則不得同時委託代理人出席 股東會」（見原審卷一第409頁）部分，係指若法人股東已 指派代表人出席股東會行使股東權利者，自不得再同時委託 代理人行使股東權利，反之，若法人股東未指派代表人出席 股東會行使股東權利者，自得委託代理人出席股東會行使股 東權利，以避免股東權重複行使；而綜合上開「法人股東指 派書」、「股東會出席委託書」之意旨，愛卓利公司係委託 王星威為代理人行使股東權利，另指定王星威代表擔任主席 職務，兩者權利義務並不衝突，亦無股東權重複行使問題， 自難認本件有何違反公司法第182條之1規定、王星威代理愛 卓利公司行使股東表決權應予剔除之情，是上訴人以此主張 系爭股東會決議無效或應予撤銷，即非有理。　　　 　㈣上訴人主張愛卓利公司、林家琦未於開會5日前將委託書送達 予和安行公司，違反公司法第177條第3項之規定，渠等代理 人所為之表決權數並不合法，改選之決議亦屬無效，是否有 理？ 　⒈按一股東以出具一委託書，並以委託1人為限，應於股東會開 會5日前送達公司，公司法第177條第3項前段定有明文。揆 其立法目的，在於便利公司之股務作業，並含有糾正過去公 司召集股東會收買委託書之弊，防止大股東操縱股東會之旨 趣，乃規定股東委託代理人出席股東會時，應於開會5日前 將委託書送達公司。上開規定並無必須強制實現及其違反之 法律效果，非屬強制規定，且自上開立法旨趣觀察，亦非屬 僅具教示意義之訓示規定。則以該規定有便利公司作業之目 的出發，將股東未於開會5日前送達委託書之情形，讓諸公 司決定是否排除（優先）上開規定而適用，而屬隱藏性任意 規定（最高法院71年度台上字第2409號、107年度台上字第1 706號判決意旨參照）。至於股東依公司法規定取得股東臨 時會召集權者，即屬該次股東臨時會之召集權人，於不違反 許可事項範圍內，原則上得辦理股東會召集之相關事項，如 第177條規定印發委託書及收受委託書(經濟部部98年10月27 日經商字第09800684960號函參照)，至所詢委託書送達對象 一節，請參照上開函釋意旨辦理。（經濟部109年1月30日經 商字第10800112160號函參照） 　⒉查系爭股東會乃愛卓利公司、林家琦所召集，參照上開經濟 部函釋，渠2人自得辦理股東會召集相關事項，則關於該次 出席委託書之送達對象，解釋上亦應為愛卓利公司、林家琦 ，而非和安行公司。再者，元貞事務所已於111年8月10日出 具證明書，內載：「本所於111年8月10日收到和安行公司股 東愛卓利公司及林家琦所寄送之股東會出席委託書如附件， 唯恐口說無憑，特立此證明書為證」（見原審卷一第359至3 63頁）；而愛卓利公司、林家琦業於111年7月11日簽立授權 書，表明已授權元貞事務所代為收取系爭股東會之股東出席 委託書等語（見原審卷一第199頁），是元貞事務所據此於1 11年8月10日收受上開股東會出席委託書，並出具上開證明 書為憑，應堪採信，則愛卓利公司、林家琦於系爭股東會開 會前5日即已送達委託書至元貞事務所，渠等委託他人出席 系爭股東會自無違反公司法第177條第3項規定之情。 　⒊退步言之，縱認愛卓利公司、林家琦未於開會5日前送達委託 書，然公司法第177條第3項前段規定係基於便利股務作業、 防止大股東操縱股東會之目的，從而賦予召集股東會之召集 人對於未於開會5日前送達之委託書得自行決定是否拒絕受 理之權限，倘若未予拒絕，仍不失為合法之委託。而愛卓利 公司、林家琦本為系爭股東會召集人，並為持有和安行公司 過半數股份之大股東，渠等係出具委託書委任王星威、林中 譽行使股東權利，並無另行蒐集小股東委託書之舉，且系爭 股東會開會當日無人以此為由拒絕愛卓利公司、林家琦所委 任之代理人王星威、林中譽入場行使股東權利，自難認該等 委託不生效力，故上訴人主張愛卓利公司、林家琦未於開會 5日前送達委託書，違反公司法第177條第3項規定，代理之 表決權數不合法，改選新任董監事之決議亦屬無效云云，即 難採憑。 　㈤上訴人以愛卓利公司及林家琦召集之系爭股東會未合法通知 股東黃慕仁到場，構成公司法第189條召集程序之重大瑕疵 ，其決議應予撤銷，是否有理？ 　⒈按公司法第165條第1項規定，股份之讓與，非將受讓人之姓 名或名稱及住、居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓 對抗公司，係指尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續， 始得以其轉讓對抗公司，如未完成過戶手續，自不得向公司 主張因受讓股份而享有開會及分派股息或紅利之權利（最高 法院100年度台上字第2106號判決意旨參照）。次按，前項 股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時 會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之 基準日前5日內，不得為之，公司法第165條第2項亦定有明 文。衡諸公司法就公司應登記（及變更登記）事項採登記對 抗主義，其意義在於公司對股東之資格可賴以確定，即公司 應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷。蓋股份有限 公司係由經常變動之多數股東所組成，若不以股東名簿之記 載為準，則股東與公司間之法律關係將趨於複雜，無從確認 而為圓滿之處理。 　⒉經查，上訴人雖提出原審原證1之股東名簿，主張黃慕仁於11 1年8月1日業經和安行公司登記持有1萬股股份云云（見原審 卷一第33頁）。然依列印日期為111年12月12日之經濟部商 工登記公示資料查詢服務中，仍記載和安行公司董事即上訴 人持有320萬股、愛卓利公司持有200萬股、林家琦持有280 萬股，合計800萬股(見原審卷一第345頁)，核與上開股東名 簿內容不符；而被上訴人否認上訴人所提前揭股東名簿之形 式上真正，上訴人並未提出原本以供查核，僅稱「黃慕仁於 111年8月1日到和安行公司辦理股權移轉手續，於翌日取回 文件及上開股東名簿影本，黃慕仁再將該影本交給伊」等語 （見本院卷一第325至326頁），惟對於黃慕仁係向和安行公 司之何人申辦手續乙節泛稱不知姓名（見本院卷一第325頁) ，又無欲聲請通知黃慕仁到庭作證（見本院卷一第416頁） ；揆諸上開股東名簿影本固蓋有和安行公司大小章，然影本 容易塗改、變造或倒填日期，上訴人既無法提出股東名簿之 原本，亦未舉證黃慕仁確實有於111年8月1日至和安行公司 申辦股權移轉及上開股東名簿之製作緣由經過，自難認其所 提之股東名簿影本為真。 　⒊至上訴人所提財政部臺北國稅局111年度證券交易稅一般代徵 稅額繳款書，其上雖記載上訴人有出售和安行公司股份1萬 股予黃慕仁，並於111年8月1日繳納證券交易稅497元(見原 審卷二第151至153頁)，另提出其與黃慕仁於111年8月1日簽 立之股份買賣契約書（見本院卷一第223頁）及黃慕仁匯付 股款之銀行存摺內頁（見本院卷一第227頁）、收款證明書 （見本院卷一第229頁）等件為憑，惟此與黃慕仁或上訴人 是否有於111年8月1日將股份轉讓情節通知和安行公司並辦 理轉讓登記無涉，亦無法證明和安行公司已於系爭股東會開 會前15日將股份受讓人即黃慕仁之姓名及住、居所記載於股 東名簿內。又系爭股東會開會時，上訴人所委任之林立夫律 師發言表示「今日股東會沒有按照股東名簿內容寄發開會通 知給全體股東」（見原審卷一第57頁），而列席之林曉晴律 師旋即表明依和安行公司目前在工商登記上之資料，關於董 監事持股加起來是800萬元，也就是全部股東的股份，沒有 做任何變更登記，並詢問林立夫所指沒有合法通知究竟為何 （見原審卷一第53頁），且主席王星威亦當場要求林立夫律 師提出新的股東名冊供參（見原審卷一第54頁），然林立夫 律師僅重申召集程序與決議方法提出異議，並未提出具體理 由或股東名冊(見原審卷一第54頁)，自難以上訴人事後片面 所提、來源不明之股東名簿影本，即認系爭股東會召集前、 停止過戶日時，黃慕仁確實已登記為和安行公司股東。則愛 卓利公司、林家琦依經濟部工商登記資料所記載之股東姓名 資料，將系爭股東會之開會通知寄送予上訴人、愛卓利公司 及林家琦，有函文及回證可佐(見原審卷一第201至231頁） ，足認系爭股東會之開會通知業已合法通知和安行公司之股 東，上訴人主張系爭股東會未合法通知股東黃慕仁云云，自 非有理。 　⒋退步言之，股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章 程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。 法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且 於決議無影響者，得駁回其請求，公司法第189條、第189條 之1分別定有明文。縱認黃慕仁確實於111年8月1日登記為和 安行公司股東，惟其僅持股1萬股，而系爭股東會已有799萬 股之股東出席，占和安行公司總發行股份總數99.875％（計 算式：799萬股÷800萬股），再參照系爭股東會關於選任董 監事之開票結果（見原審卷一第269、280頁），無論黃慕仁 將其1萬股權數投票支持何人，均無法改變上開董監事之選 任結果（上訴人另稱兩造多年以來存有董監事選任之配票默 契云云，並無拘束愛卓利公司、林家琦之效力，且依前揭選 任董監事開票結果觀之，渠2人於系爭股東會之投票亦顯非 如上訴人所稱平均配票予3名董事候選人，上訴人自行計算 配票結果，並稱黃慕仁為投票之關鍵少數云云，實非可採） ，故此項瑕疵非屬重大且於決議無影響，依公司法第189條 之1規定，自應駁回上訴人撤銷系爭股東會決議之請求。 　 　㈥上訴人主張系爭董事會決議無效，是否有理？ 　⒈上訴人以愛卓利公司係於111年9月8日始指派王星威自該日起 為代表人，自無可能於111年9月1日委託元貞事務所寄發系 爭董事會之開會通知，故系爭董事會之召集與法有違為由， 主張系爭董事會決議當然無效，是否有理？ 　⑴查系爭股東會之召集並無上訴人所指違法無效或應予撤銷之 情，業如前述，是依系爭股東會表決結果，選任上訴人之法 人代表盛寶嘉、愛卓利公司及林中譽等3人擔任和安行公司 新任董事，自屬有效；其中盛寶嘉為最多票當選（見原審卷 一第269頁），愛卓利公司則於當選新任董事後，於111年8 月16日以「法人董事指派書」指派林家琦自該日起至和安行 公司召開第1次董事會之日前1日止，擔任和安行公司董事之 代表人，行使愛卓利公司擔任和安行公司董事之一切董事職 權(見原審卷二第55頁)；嗣因得票數最高之新任董事盛寶嘉 未於改選後15日內依公司法第203條第1項規定召開和安行公 司董事會，其餘新任董事即愛卓利公司、林中譽遂依公司法 第203條第4項規定自行召集系爭董事會，並由愛卓利公司及 林中譽於111年9月1日授權元貞事務所全權辦理和安行公司 董事會之開會召集通知寄發及所有會務事宜(見原審卷二第5 7頁)，元貞事務所即依上開授權而以111年9月1日111年度貞 律字第2022090901號函表明受愛卓利公司及林中譽共同委任 ，代渠二人通知系爭股東會所選出之董監事，訂於111年9月 8日下午3時於福華飯店4樓405會議室由林中譽及愛卓利公司 共同自行召集和安行公司111年第1次董事會（見本院卷一第 351至391頁），會中係由愛卓利公司指定王星威自111年9月 8日起為代表人，行使其擔任和安行公司董事期間之一切董 事職權（見本院卷一第394頁）；再參以愛卓利公司、林中 譽所出具之和安行公司董事願任同意書，亦均載明任期自11 1年8月16日起至114年8月15日止(見原審卷二第59至61頁)， 是愛卓利公司自111年8月16日當選和安行公司新任董事後， 業已指派林家琦自該日起至和安行公司召開第1次董事會之 日前1日止，擔任和安行公司董事之代表人，其後再指派王 星威自111年9月8日起擔任和安行公司董事，自無上訴人所 稱愛卓利公司自111年9月8日始指派王星威擔任和安行公司 董事，故自111年8月16日系爭股東會改選董事後，因愛卓利 公司並無指派代表人擔任董事，自無可能與林中譽共同召集 系爭董事會之情，上訴人據此主張上開召集違反公司法第20 3條、第203條之1規定云云，即無所據。 　⑵上訴人復主張系爭董事會開會通知上亦未見愛卓利公司有指 派自然人代表為之，亦無愛卓利公司及林中譽簽名或用印， 召集通知於法有違云云。然愛卓利公司確有指派林家琦行使 和安行公司董事職權，並與林中譽共同委託元貞事務所辦理 系爭董事會召集等相關事宜，業於前述，且系爭董事會開會 通知上已載明「…代當事人林中譽及愛卓利公司通知於111年 9月8日下午3時整於福華大飯店四樓405會議室由林中譽及愛 卓利公司共同自行召集和安行公司111年第1次董事會」等語 (見本院卷一第351頁)，均能知悉系爭董事會之開會通知係 由愛卓利公司、林中譽共同委任元貞事務所寄發之意旨，自 難僅以開會通知上未有愛卓利公司、林中譽之簽名或用印， 即認元貞事務所未被渠2人授權，或有開會通知型式不符之 情，上訴人以此主張系爭董事會未合法召集云云，難認有據 ，則其據此主張系爭董事會決議無效，自非可採。 　⒉上訴人以系爭董事會之開會通知所載董事任期與開會實際討 論與送交主管機關備查之董事願任同意書所載任期不符，無 法補正，且與公司法第195條第1項董事任期不得逾3年規定 相悖為由，主張系爭董事會決議當然無效，是否有理？ 　　查系爭董事會開會通知及會議議程所列討論事項第一案「選 舉本屆董事長案」固記載任期為「111年9月8日至114年9月7 日」（見本院卷一第353、355頁），惟系爭董事會開會時即 有當場交付「會議資料袋」，其中放置更正董事長任期自11 1年9月8日至114年8月15日止之會議議程（見本院卷一第401 至403頁），並於開始開會後由司儀宣讀討論事項第一案「 選舉本屆董事長之任期，係自111年9月8日起至114年8月15 日止，與董事任期一致，故原本寄給各位董事之議程說明記 載董事長任期至114年9月7日止，應屬誤載，特予更正」完 畢，之後才進行董事長之選任(見本院卷一第344頁)，並經 上訴人自行確認本院卷一第395頁之系爭董事會錄影光碟後 ，不爭執司儀確有宣讀更正任期之事實（見本院卷一第414 頁），是系爭董事會原所寄發之開會通知及會議議程雖誤載 董事長任期，然已於系爭董事會當日予以更正，且在更正後 始進行董事長之選任表決，自難以上開通知中有誤載一情， 即認系爭董事會之召集或決議有何違法之處，從而上訴人據 此主張系爭董事會決議無效，並無理由。　　 　㈦綜上，上訴人所指系爭股東會決議無效或應予撤銷，及系爭 董事會決議無效之事由，經本院逐一審酌後認為均非可採， 則上訴人求為確認系爭股東會決議無效或應予撤銷，及確認 系爭董事會決議無效，並據此確認和安行公司與愛卓利公司 、林中譽間所締結之董事委任關係不存在，和安行公司與林 明憲間所締結之監察人委任關係不存在，均無理由，應予駁 回。　 六、綜上所陳，上訴人請求確認系爭股東會決議無效或應予撤銷 ，及確認系爭董事會決議無效，並求為確認和安行公司與愛 卓利公司、林中譽間所締結之董事委任關係不存在，和安行 公司與林明憲間所締結之監察人委任關係亦不存在，均非屬 正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　民事第十四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李媛媛 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周珮琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳 附表： 上訴聲明 一、原判決廢棄。 二、先位聲明： 　 ㈠確認和安行公司於111年8月16日之股東臨時會決議無效。 　 ㈡確認愛卓利公司與和安行公司間，依和安行公司111年8　月16日之股東臨時會決議所生之董事委任關係不存在。 　 ㈢確認林中譽與和安行公司間，依和安行公司111年8月16　日之股東臨時會決議所生之董事委任關係不存在。 　 ㈣確認林明憲與和安行公司間，依和安行公司111年8月16　日之股東臨時會決議所生之監察人委任關係不存在。 　 ㈤確認愛卓利公司、林中譽召集111年9月8日之董事會決議　關於選任愛卓利公司為和安行公司董事長之決議無效。 三、備位聲明： 　 ㈠和安行公司於111年8月16日之股東臨時會決議應予撤銷。 　 ㈡確認愛卓利公司與和安行公司間，依和安行公司111年8月16日之股東臨時會決議所生之董事委任關係不存在。 　 ㈢確認林中譽與和安行公司間，依和安行公司111年8月16日之股東臨時會決議所生之董事委任關係不存在。 　 ㈣確認林明憲與和安行公司間，依和安行公司111年8月16日之股東臨時會決議所生之監察人委任關係不存在。 　 ㈤確認愛卓利公司、林中譽召集111年9月8日之董事會決議關於選任愛卓利公司為和安行公司董事長之決議無效。

2024-12-17

TPHV-113-上-214-20241217-1

訴
高雄高等行政法院

聲明異議

高雄高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第429號 原 告 劉家助 劉力維 陳孝淳 上三人共同 訴訟代理人 黃旭田 律師 蕭郁潔 律師 被 告 法務部行政執行署嘉義分署 代 表 人 柯怡伶 上列當事人間聲明異議事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下 ︰ 　　主 文 本件移送本院地方行政訴訟庭。 　　理 由 一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或 依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條定有準 用民事訴訟法第28條第1項之明文。因下級法院不得違背上 級法院之法律上見解，且上級法院不受下級法院裁判之拘束 ，乃審級制度之本旨（102年度高等行政法院及地方法院行 政訴訟庭法律座談會提案十二研討結果參照）。故上開條文 規定「法院認為無管轄權者」所稱之「法院」，除指初次收 案之法院外，亦包括下級法院將案件移送後之上級法院。次 按同法第104條之1第1項第3款規定：「適用通常訴訟程序之 事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。但下列事件，以 地方行政法院為第一審管轄法院：三、其他關於公法上財產 關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）150萬 元以下者。」第3條之1規定：「本法所稱高等行政法院，指 高等行政法院高等行政訴訟庭；所稱地方行政法院，指高等 行政法院地方行政訴訟庭。」第13條第1項規定：「對於公 法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法 人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」。 二、查原告起訴聲明為：「被告113年4月22日嘉執和99年度贈稅 執特專字第33774號執行命令（下稱原處分）及異議決定均 撤銷」（本院卷第17頁)。經本院地方行政訴訟庭（下稱原 審）113年簡字第139號裁定，認無管轄權而移送本院。然查 ，原處分規制內容為「請第三人富邦人壽保險股份有限公司 終止義務人即要保人劉家助與第三人富邦人壽保險股份有限 公司之人壽保險契約，並將『解約金債權』在1,649萬7,326元 範圍內移轉予移送機關財政部南區國稅局嘉義市分局，由該 移送機關收取。」足見原處分之標的金額為「解約金債權」 ，上述「1,649萬7,326元範圍內」則是指執行債權金額（原 審卷第33、36頁）。而本件解約金債權，實際上能收取之金 額為486,778元（原審卷第25、47至50頁、本院卷第101頁） ，因其金額為150萬元以下，是本件訴訟標的依行政訴訟法 第104條之1第1項第3款規定，應以地方行政訴訟庭為第一審 管轄法院。依照前述說明，本院不受地方行政訴訟庭移送裁 定之拘束。查被告機關所在地為嘉義市，應由本院地方行政 訴訟庭管轄，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 黃　堯　讚 法官 黃　奕　超 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 書記官　李 佳 芮

2024-12-16

KSBA-113-訴-429-20241216-1

建
臺灣臺北地方法院

給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第129號 原 告 帆宣系統科技股份有限公司 法定代理人 高新明 訴訟代理人 陳逸如律師 被 告 臺北市政府工務局水利工程處 法定代理人 吳秋香 訴訟代理人 黃旭田律師 林柏辰律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年11月1日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣肆仟捌佰零伍萬壹仟玖佰陸拾陸元，及自 民國一百零七年三月三十一日起至清償日止，按年息百之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹仟陸佰零壹萬捌仟元為被告供擔 保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆仟捌佰零伍萬壹仟玖佰陸 拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、本件兩造於工程採購契約（下稱系爭契約）第23條第4項約 定以機關所在地之地方法院即本院為第一審管轄法院（見本 院卷一第59頁），依民事訴訟法第24條第1項之規定，本院 自有管轄權，合先敘明。 二、被告法定代理人原為楊明祥，嗣迭次變更為陳郭正、吳秋香 ，此有臺北市政府令在卷可稽（見本院卷一第229頁、卷三 第487頁），並據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第227 頁、卷三第485頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176 條規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： (一)兩造於民國101年6月22日簽訂「臺北市抽水站第二及三分區 暨總一管理中心自動化監控系統建置工程」（下稱系爭工程 ）之系爭契約，被告將系爭工程交由原告承攬，另委由臺灣 世曦工程顧問股份有限公司（下稱監造廠商）負責監造。系 爭契約約定工作分3階段進行，並分段訂定工作期限；系爭 工程已經被告核定104年7月18日全部竣工，並於105年2月4 日完成驗收，續於105年5月25日辦理竣工計價。然而： 　⒈被告未合理展延工程，且不當認定工作完成日期，進而扣罰 逾期違約金6723萬4194元，而應全數給付，退步言，至多僅 能扣罰第2階段驗收逾期10日之違約金143萬5827元，被告尚 應給付遭溢扣工程款計6579萬8367元： 　⑴第2階段之施工逾期94日部分，經展延後並無逾期： 　　契約原定完成期限為102年11月30日，伊提送經被告審定之 預定進度網圖規劃於101年12月1日開始施作，102年11月30 日完成，工期為359天；嗣經被告核定免計、展延工期而修 正完成期限為103年5月13日，然應再展延工期184天，完成 期限應修正為103年11月13日，故伊於103年8月15日完成， 並無被告所指逾期94日情事，應再展延工期事由為： 　①「整體測試運轉」工期原核定為30日，然被告審核光纖管線 施工展延工期時，竟縮減為24日，故應再展延6日工期，完 成期限應再修正為103年5月19日。 　②因工作範圍內既有設備系統之保固期未屆滿，倘伊進場作業 後設備損壞之責任難釐清，被告遂陸續限制伊進場範圍、時 間，遲至103年5月10日始允許進行最末批抽水站（誠正、大 坑左、大坑右）作業，此時除需14日工作時間外，另需30天 進行整體測試運轉，合計44日，完成期限應再修正為103年6 月22日。 　③伊原依監造廠商指示參照管理中心既有圖控畫面繪製圖控畫 面，而於102年5月15日提送自動化監視圖控系統帳號授權層 級表經監造單位於102年5月22日核定後，於102年10月18日 提送圖控畫面送審並陸續完成各站測試運轉；然被告嗣於10 3年1月23日會議時，復要求應參照管理中心系統架構進行建 置，伊始知被告另發包他案將圖控畫面改版並於102年9月18 日竣工；復因該新版圖控畫面涉及智慧財產權，伊應被告要 求在103年4月10日簽署切結書後始取得新版圖控畫面資料， 並著手重新辦理，此工作合理工期90日，另需30日進行整體 測試運轉，合計120日，完成期限應再修正為103年8月8日。 　④追加AC道路刨鋪工項139萬6084元、光纖管線工程數量增加計 112萬6490元，共增加252萬2574元，應按契約金額比例展延 工期7日，完成期限應再修正為103年8月15日。 　⑤被告僅提供少數既有儀電盤盤內線路竣工圖說資料，且要求 伊施工時不得破壞既有系統，亦拒絕伊查明既有控制盤，伊 僅能目視、猜測，直至進行至整體測試運轉階段始發現被告 所提供竣工圖內容不符實際，而需重新查線、改盤、配管線 ，故應展延工期90日，完成期限應再修正為103年11月13日 。 　⑵第2階段之驗收逾期235日部分，實際僅有10日逾期： 　　於103年12月16日至29日辦理正式驗收時，因被告驗收人員 不斷新增提出驗收紀錄內容，監造廠商至104年3月3日始完 成修改提出驗收紀錄予被告，被告於104年3月4日始發函檢 送驗收紀錄予伊，竟旋於104年3月6日至13日辦理第1次複驗 ，而僅給1日之不合理改善期限，應認不符誠信原則而無效 。嗣伊於104年3月17日致函被告要求複驗，被告於104年3月 26日至31日複驗，瑕疵僅餘「未提供操作維護手冊圖說」、 「除南京及撫遠站外其餘各站未提供抽水機運轉狀態及警報 大型閃爍指示燈（下稱三色燈）」，就「未提供操作維護手 冊圖說」部分，伊於104年4月10日提送後陸續經監造廠商核 定、被告同意備查，至「除南京及撫遠站外未提供三色燈」 部分，因系爭契約本僅就南京及撫遠站編列費用，其餘各站 則無，此有監造廠商104年8月12日函可稽，伊雖被迫同意無 償提供三色燈，然此本非契約義務，自不得認屬改善逾期， 故驗收逾期至多僅有10日，並非被告所認定235日。 　⑶第3階段（按：即最後階段，下同）施工逾期132日部分，經 展延後並無逾期： 　　契約原定完成期限為申報開工後890日曆天，伊提送經被告 審定預定進度網圖規劃於102年12月1日開始施作，104年1月 26日完成，工期為416天，嗣經被告核定免計、展延工期而 修正完成期限為104年2月3日，然應再展延工期而將完成期 限修正為105年1月23日，且伊完工日期為104年6月25日，故 被告認於104年7月18日完成，逾期132日即屬有誤： 　①被告既已核定修正第2階段之完成期限為103年5月13日，故被 告原核定預定進度網圖內第3階段需423天工期外，即應加計 前揭核定修正期間而將完成期限修正為104年7月10日，復加 計前⑴所述應再展延工期日數而遞延完成期限。又被告於大 直擴建站及港墘站辦理變更設計時已核准增加工期66天，但 於結算時僅計算33天（104年2月4日至3月8日），應補計算3 3日，故應再展延工期將完成期限修正為105年1月23日。 　②原告於104年6月25日申報竣工，業經被告及監造廠商於104年 7月2日查驗同意，應認確已於104年6月25日完工。嗣後被告 抽水站操作人員竟單方推翻，被告於104年7月17日始開會表 示施工廠商於測試階段在陽光抽水站先以個人電腦進行測試 、修正，但未於第三分區管理中心更新圖控畫面改稱未達竣 工條件；嗣監造廠商去函說明，表示伊在104年7月17日上午 會議後即於當日下午立即更新圖控系統，並於104年7月18日 上午完成測試作業，但被告仍認定竣工日期為104年7月18日 ，然此僅屬竣工後之瑕疵改善。 　⑷第3階段驗收逾期部分： 　　於104年11月3日辦理正式驗收時，被告驗收人員不斷新增提 出驗收紀錄內容，被告於104年12月28日始發函檢送驗收紀 錄予原告，竟於104年12月25日至105年1月21日辦理第1次複 驗，形同未予任何改善期間，故此不合理之改善期限因不符 誠信原則而無效。被告要求伊於105年2月1日前改善完成， 嗣於該日複驗通過，自無逾期，被告認逾期10日有誤。 　⒉被告另扣罰懲罰性違約金共74萬1030元均屬無據，而仍應給 付該部分工程款： 　⑴導線管查驗不合格扣罰5%品管費計28萬7320元： 　　伊依據契約圖說中導線管內導線填充率應小於等於40%之約 定為計算，亦已獲監造廠商核定，係監造廠商嗣後認視覺感 受壅擠而於102年12月9日發函要求改善，然未具體說明有何 不符法規或契約之處，則自無由扣罰28萬7320元。 　⑵大直抽水站抽水機單元控制盤更新之控制盤查驗不合格扣罰5 %品管費計28萬7320元： 　　大直擴建站及港墘站變更設計案為工期檢討時，被告及監造 廠商在工期檢討文件記載單元控制盤之備料製作期間為104 年1月18日至2月25日計39天，廠驗日期為104年2月26日計1 天；然依臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點規定，春 節放假日不計日曆天工期，故應不計104年2月18日至23日共 6日之春節期間，則上開控制盤之備料製作工期39天之末日 應為104年3月3日，但監造廠商卻要求於104年2月26日廠驗 ，伊被迫辦理後旋即於104年3月6日去函表示上開廠驗日期 不合理，然被告竟仍以此為由扣罰品管費用，顯無理由。 　⑶遲延提送竣工文件扣罰16萬6390元。 　　伊於104年6月12日申報竣工，並於同日提送竣工文件，經監 造廠商審查，伊改善後於104年6月25日提送並經被告核定， 而依系爭契約約定應於竣工次日起20天提送結算明細表，伊 乃於104年7月14日提送工程結算明細表。然依前述被告抽水 站人員事後推翻竣工認定而改認定竣工日期為104年7月18日 乙事，被告續要求伊提供竣工後之工程結算明細表，然伊早 已提供實質內容相同之資料文件而無逾期，伊僅因應被告要 求而於104年8月19日再次提送，並無逾期提送情形。 　⒊被告未依系爭契約第3條之約定，按實作數量結算而尚應給付 增加共計152萬9583元工程款，包含監造廠商以1式計價為由 ，未按實作數量核定而短少給付「光纖網路及傳輸設備」工 項112萬6490元之工程款，又契約詳細價目表第2.1項之單價 分析表4僅編列2套圖控軟體、每套26萬7588.44元，但依補 充施工說明書第13801章規範需再加裝1套圖控軟體，然被告 竟不同意給付「SERVER版網路架構圖控軟體（≧30000Tag） 」26萬7588元，加計契約所定稅雜費9.72011%即13萬5505元 後，合計152萬9583元。 (二)綜上，被告尚有工程款共6950萬4807元未給付，爰依系爭契 約第3條第2項約定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給 付原告6950萬4807元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)逾期違約金部分： 　⒈第2階段之施工逾期違約金部分： 　　原定完工日為102年12月7日，業經展延至103年5月13日，且 不應再予展延，故原告於103年8月15日完工，已逾期94天： 　⑴「整體測試運轉」工期應回復6天工期部分：原定「整體測試 運轉」工期30天係包括各抽水站測試時間之總和，而展延工 期時已給予24天足夠工期，且原告實際施作24日，不得將未 施作之6日要求再予展延工期。 　⑵103年5月10日始允許進行末批抽水站作業，應展延工期44天 部分：誠正、大坑左、大坑右抽水站斯時並無保固期未屆滿 之情，伊亦未指示原告不得進入玉成抽水站施作。 　⑶重新辦理新版圖控畫面，應展延工期120天部分：此非被告改 版，而係原告提送圖控畫面遭被告退件並延遲補正所致。 　⑷追加AC道路刨鋪工項、增加光纖管線工程數量，應按金額比 例展延工期7天部分：依工期核算要點第6點第5款約定，僅 在辦理變更設計導致數量增減時，始應按金額增減檢討工期 ，故此非追加工程，自不得展延。 　⑸被告未提供完整正確之先前竣工圖而需重新查線，應展延工 期90天部分：監造單位已於102年5月提供竣工圖，且伊依約 亦無提供義務。 　⒉第2階段之驗收逾期部分： 　　依系爭契約第15條第10款約定，驗收瑕疵未於指定期限完成 改善，自第1次複驗完成之次日起算逾期違約金。於103年12 月16至29日正驗時仍有諸多缺失，遂訂於104年1月29日辦理 第1次複驗，然原告仍未改善，故後續始再擇期複驗，直至 於104年9月22日辦理第4次驗收，始改善完成。故伊通知改 善期限為104年1月29日，原告實際改善完成日期為104年9月 21日，逾期235天。又依施工規範約定，三色燈費用已包含 於契約總價不另計價，自屬原告應改善之瑕疵。 　⒊第3階段之施工逾期部分： 　　原定完工日為104年2月3日，經展延至104年3月8日，於104 年7月18日完工，逾期132天。第2階段完成期限為103年5月1 3日，而第3階段原定期限為104年2月3日，經檢討展延工期2 8天、免計工期5天後，展延至104年3月8日，並經原告簽認 ，自不應自第2階段完成後再加計403日工期或原告所主張應 再展延工期184日。又於大直擴建站及港墘站辦理變更設計 時，伊已給予工作天數66日，期間為103年11月27日至104年 2月1日，但就該處抽水站之機械設備安裝及管線配置工程， 原訂完成日期為104年1月4日，故二者相減後展延28天，另 加上春節免計工期5天後，合計已延長33天。至完工日期部 分，伊已於104年7月17日開會確認當時未達竣工條件，且原 告已於竣工報告表蓋印確認竣工日期為104年7月18日，其臨 訟翻異，顯與事實不符。 　⒋第3階段之驗收逾期部分： 　　伊於104年11月3至26日辦理正驗時仍有缺失，故訂於104年1 2月25日辦理複驗，可見伊已給予改善期間，嗣於104年12月 25日至105年1月21日辦理第1次複驗，仍有缺失未改善，於 驗收紀錄敘明訂於105年2月1日辦理複驗，其後於105年2月1 至4日辦理第2次複驗始通過。則自第1次複驗翌日起算至改 善完成，計逾期10天。 　⒌退步言，第2階段逾期違約金共4723萬8718元，已分別於第27 、28、29次估驗時扣罰，日期各為104年1月9日、104年7月3 0日；第3階段逾期違約金共2409萬9882元，已於第34期估驗 時扣罰，日期為104年9月23日，自斯時起算至原告於107年2 月2日提起本件訴訟時，已罹於2年之請求權時效，伊亦得拒 絕給付。 (二)懲罰性違約金74萬1030元部分： 　⒈導線管查驗不合格扣罰5%品管費28萬7320元部分：監造廠商 多次發函要求原告改善導線充填率不符規範問題卻未改善， 乃於103年7月9日檢附照片發函建請伊依約扣罰品管費，伊 遂依臺北市政府公共施工品質管理作業要點第23點第1項第4 款規定處罰，原告始於103年9月間進場改善。該等缺失明顯 而毋庸以儀器測量，原告亦未曾要求重新測量。況伊於103 年9月29日為第25次估驗計價時扣罰，則原告請求已罹於2年 消滅時效。 　⒉大直抽水站控制盤查驗不合格扣罰5%品管費28萬7320元部分 ：原告於104年2月11日函申請於104年2月26日進行廠驗，然 伊偕同監造廠商按時前往時卻遭原告告知控制盤尚未完成， 而原告事後始於104年3月6日發函要求廠驗日期延至104年3 月15日，伊自得依約扣罰。且係於104年7月30日第29次估驗 計價時扣罰，則原告請求已罹於2年消滅時效。 　⒊遲延提送竣工文件扣罰16萬6390元部分： 　　細譯原告於104年7月14日提出結算明細表之函文所載「…尚 有多項變更設計項目尚未完成變更程序…暫依原契約項目及 單價計算，待完成變更設計程序另提送新版工程結算明細表 …」，足見原告僅係暫時提送草稿，而竣工日期為104年7月1 8日，依約應於竣工次日起20天內提送工程結算資料，逾期 則按契約價金之0.05%計算違約金，然原告遲至104年8月19 日提送，伊依約扣罰自無不合。 (三)工程款152萬9583元部分： 　　光纖布設路徑主要附掛於堤防外，及附掛橋梁、箱涵，以及 路堤、高灘地等，實際申辦施工自有差異而以1式計價，故 依約毋庸以實作數量計價。況原告未提出照片、長度計算、 差異說明等資料，且拉線箱預留伸縮餘裕不應納入計算，自 不得請求「光纖網路及傳輸設備」計112萬6490元；又「SER VER版網路架構圖控軟體（≧30000Tag）」部分，原告未曾追 加軟體數量，縱有增加，亦包含此工項之預定功能範圍內， 原告不得請求另應給付26萬7588元等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷三第8至9頁，部分文字依本判 決用語修正）： (一)兩造於101年6月22日簽訂系爭契約。 (二)依系爭契約第7條履約期限之約定，應於機關通知日起翌日 內開工並起算工期，並於開通之日起890日內竣工。系爭工 程訂有分段履約期限：第1階段履約期限：101年11月30日前 完成；第2階段履約期限：102年11月30日前完成；第3階段 履約期限即最後履約期限：申報開工後890日曆天完成扣除 前述已分段完工使用或移交部分之工程項目。系爭工程係以 日曆天計算工期。 (三)原告自101年8月8日開工，系爭工程第2階段於103年8月15日 完工。系爭工程第2階段工期經被告所核定展延工期後之修 正預定竣工日為103年5月13日；第2階段驗收缺失改善經被 告核定應於104年1月29日完成，嗣被告以原告於104年9月21 日始完成驗收缺失改善、及逾期完工為由，認原告第2階段 逾期329日，予以計罰違約金共4723萬8718元。 (四)系爭工程最後階段（即第3階段）於104年7月18日完工，系 爭工程最後階段工期經被告核定展延工期後之修正預定竣工 日為104年3月8日；最後履約階段驗收缺失改善經被告核定 應於105年1月21日完成，原告於105年1月31日完成改善。被 告以原告逾105年1月31日使完成驗收缺失改善、及逾期完工 為由，認原告最後履約階段逾期142日，予以計罰逾期之違 約金共2409萬9882元。 (五)被告以第二階段扣罰逾期罰款4723萬8718元，最後履約階段 扣罰逾期罰款2409萬9882元，合計需扣罰7133萬8600元，已 超過契約約定扣罰上限6723萬4194元，故被告修正系爭工程 逾期違約金為6723萬4194元。 (六)被告以原告於第二分區轄管16座抽水站現場管線配設與原核 定之監控管線施工圖所附「電控、門禁、網路電話、網路廣 播拉線表」等有諸多導線填充率之缺失，對原告扣罰品管費 用28萬7320元違約金。 (七)被告以原告未完成大直抽水站抽水機單元控制盤，對原告扣 罰品管費用28萬7320元。 (八)被告以原告逾期提送最後履約階段結算驗收資料，扣罰原告 16萬6390元。 四、原告另主張被告溢扣逾期違約金6723萬4194元、不應扣罰懲 罰性違約金74萬1030元、未依約結算而尚應給付之工程款15 2萬9583元，而尚應給付工程款6950萬4807元等節，則為被 告所否認，並以前詞置辯。本件兩造爭執之點，應在於：㈠ 被告所為時效抗辯有無理由？㈡系爭工程第2階段完工是否逾 期？被告扣罰逾期違約金，有無理由？㈢系爭工程第2階段施 工驗收是否逾期？被告扣罰逾期違約金，有無理由？㈣系爭 工程第3階段完工是否逾期？被告扣罰逾期違約金，有無理 由？㈤系爭工程第3階段施工驗收是否逾期？被告扣罰逾期違 約金，有無理由？㈥被告因原告導線管填充率不合格計罰品 管費28萬7320元懲罰性違約金，有無理由？㈦被告因原告單 元控制盤不及生產致查驗不合格，計罰原告工程品管費28萬 7320元懲罰性違約金，有無理由？㈧被告以原告逾期提送第3 階段「最後履約階段工程結算明細表」為由，扣罰16萬6390 元懲罰性違約金，有無理由？㈨原告請求被告給付「總一轄 管範圍光纖數量及傳輸設備」之追加工程款，有無理由？㈩ 原告請求被告給付「SERVER版網路架構圖控軟體」之追加工 程款，有無理由？（見本院卷三第9頁）茲分述如下： (一)被告所為時效抗辯，為無理由。 　⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1 項、第505條分別定有明文。又按契約之給付之計算，依實 際施作或供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅什費另 列一式計價者，應依結算總價與訂約總價比例增減之。為系 爭契約第3條第2項本文所約定。則本件原告主張被告尚有以 違約金或不符追加要件而拒絕給付之工程款，自得依系爭契 約第3條第2項本文為請求。 　⒉按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消 滅，民法第127條第7款定有明文。又工程實務上有按工程進 度估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫時支付之 暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超 估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故 估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故承攬人雖 可於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期 間於估驗計價時尚不能起算，而應自工程完工驗收後始行起 算（最高法院99年度台上字第1252號判決參照）。又按估驗 款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數 量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無 法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起 算（最高法院96年度台上字第1412號判決參照）。 　⒊經查，系爭工程第3階段係於105年2月4日完成驗收乙情，有 被告函附驗收紀錄（見本院卷一第685至689頁）可稽，又載 有結算總價之驗收證明書，係由被告於105年3月15日所製發 乙情，亦有工程結算驗收證明書（最後部分）（參原證2， 見本院卷一第72頁）可查，堪認系爭工程於105年2月4日完 成驗收，原告於105年3月15日始確知被告所認定工程結算具 體金額，則系爭工程承攬報酬請求權之時效於斯時始行起算 。而原告於107年2月2日提起本件訴訟等情，有民事起訴狀 （見本院卷一第11頁）可憑，故原告提起本件訴訟，尚未罹 於民法第127條第7款之2年請求權消滅時效。被告此部分所 辯，即不可採。 (二)系爭工程第2階段完工逾期54日，逾期違約金為775萬3467元 ： 　⒈系爭契約第18條第1、2、4項約定：「㈠…廠商如未依照契約所 定履約期限竣工或未於指定期限內改正完成初驗或驗收之瑕 疵，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1‰ …計算逾期違約金。㈡採部分驗收者，得就該部分之金額計算 逾期違約金…㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總 額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限… 」（見本院卷一第49至50頁）。 　⒉被告辯稱：應完成期限為103年5月13日，原告於103年8月15 日始完成而逾期94天等語。原告則主張：應再展延5項工期 ，疊計後展延184天而無逾期等語。經查，兩造所爭執之①「 整體測試運轉」應回復6天工期、②103年5月10日始允許進行 末批抽水站作業而應展延工期44天、③重新辦理新版圖控畫 面而應展延工期120天、④追加AC道路刨鋪工項與增加光纖管 線工程數量而應按金額比例展延工期7天、⑤被告未提供完整 正確之先前竣工圖致需重新查線而應展延工期90天（下各稱 展延事由①至⑤）等事由應否再展延工期乙節，經囑託台北市 土木技師公會（下稱鑑定單位）進行鑑定，鑑定結果如該會 113年6月18日北土技字第1132002537號函檢送鑑定報告書（ 見本院卷三第499頁及隨卷之鑑定報告書），其鑑定結論為 在考量工程要徑後，上開各項事由應展延工期分別為：①6天 、②14天、③0天、④0天、⑤0天，合計20天（見鑑定報告書第4 至7頁）。本院審酌鑑定機關係職有建築工程專精之土木技 師所組成，亦未見與兩造有何利害關係，其地位為客觀公正 ，且經該會派員至現場實地勘查現況情形，並參酌兩造所提 相關資料，依鑑定手冊及其專業、經驗，逐一於鑑定報告書 中為說明，足見已詳實依據實際施作狀況並參考兩造所提供 之資料，憑藉其專門職業技術及經驗而為鑑定，上開鑑定結 論自堪資為本件裁判之證據，故就展延事由①6日、②14日、③ 0日、④0日、⑤0日之部分，應認可採，然就展延事由②之部分 ，認應再展延20日，而認該項共應展延34日（詳下⒊所述） ，則應完成期限應自103年5月13日，再予展延40日而變更為 同年6月22日，故原告僅逾期54日。 　⒊展延事由②即103年5月10日始允許進行末批抽水站作業而應展 延工期部分，鑑定意見雖以：「…監造提出工期得自保固缺 失改善完成翌日（103年5月10日）起展延（詳如附件四、P4 -180）。本會鑑定認為確實有大坑左、大坑右等抽水站因保 固介面問題而有遲延交付工地之事由。考量原告所提出之44 日，乃包括保守計算大坑左、大坑右等抽水站測試運轉所需 工期14日，而『整體測試運轉30日工期與上述1.重複。故本 會鑑定認為被告遲延交付工地以14日計算尚屬合理』。」（ 見鑑定報告書第5頁），然細譯鑑定意見中認展延事由①之「 整體測試運轉」應回復6天工期部分，鑑定機關認原經被告 核定之工期即為30天，雖實際進行天數為24天，但仍應依原 訂工期核算，故應展延工期6天（詳鑑定報告書第5頁），故 完成期限應自被告已核定之103年5月13日，再展延6日而調 整為「103年5月19日」，可見展延事由①所展延之末日為「1 03年5月19日」。又觀諸兩造履約過程中經被告核定之第1至 5次修正後預定進度表（見本院卷一第259至311頁），可見 第2階段工程之最末項作業名稱為「第二階段整體測試運轉 」、下方標註「30d」（即30天）。則鑑定意見於雖認展延 事由②之整體測試運轉30日工期與上述展延事由①之「整體測 試運轉」應回復6天工期為重複，然上述展延事由②係自103 年5月10日起算展延工期，則在展延14日後之期間末日為「1 03年5月23日」，此時已逾展延事由①所展延之末日（即「10 3年5月19日」），故後續30日之「整體測試運轉」作業自無 法包含於展延事由①所展延之期間內，而應自103年5月23日 後再加計30日，展延後期限應修正為103年6月22日。 　⒋原告雖另主張：改為新版圖控畫面而應展延工期120天部分， 鑑定意見所述之各單獨事件分開來看雖皆無錯誤，但從時序 上來看卻是包含圖控軟體變更設計前、與變更設計後之二不 同事件云云。惟原告係主張：被告於103年1月23日會議時要 求應參照管理系統架構辦理，此時原告始知被告於另案將圖 控畫面改版並已於102年9月18日竣工，故需合理工期90天及 另需30天進行整替測試運轉等語（見本院卷一第21至242頁 ），則原告於會議時即得依新版圖控畫面進行後續作業，縱 加計原告主張之90日工期後，至遲於103年4月下旬即可完成 ，仍在前⒊所述之103年5月23日前即可完成，自不致影響其 後30日之「整體測試運轉」作業，而對於要徑並無影響。故 原告主張應予展延工期，自屬無據。 　⒌原告另主張：被告未提供竣工圖致需查線而應展延工期90天 部分，該等保固廠商之口頭說明根本無從獲得真實PLC盤結 線圖及IO表云云。惟被告否認其依約有提供早期竣工圖說之 義務，原告復未能就兩造曾就被告應事前提出早期竣工圖說 為約定為舉證，復未就耗費90天查線作業時間乙節，提出證 據以實其說，則原告主張應予展延工期，亦不可採。 　⒍綜上，應認第2階段完成期限為103年6月22日，原告於103年8 月15日完成，逾期54天。又查第2階段工程結算總價為1億43 58萬2729元，有工程結算驗收證明書（第2階段部分）（見 本院卷一第70頁）可憑，則依前揭契約約定，此部分逾期違 約金為775萬3467元（計算式：143,582,729×1‰×54=7,753,4 67元，元以下4捨5入，下均同）。 (三)系爭工程第2階段驗收逾期71天，逾期違約金為1019萬4374 元： 　⒈按系爭契約第15條第10項約定略以：「㈩廠商履約結果經機關 初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善 …逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。… ⒈機關應於指定改正期限屆滿之次日起辦理複驗…⒉如複驗仍 不合格時…並自第1次複驗完成之次日起計算至瑕疵改正完成 通知送達機關之日止，均以逾期論。…」（見本院卷一第46 頁）。 　⒉經查，觀諸監造廠商於104年3月3日世曦機字第1040004448號 函之說明以：「第2階段正驗於103年12月16日~103年12月29 日辦理，由於參與驗收人員及意見多，正驗紀錄初稿於104 年1月16日親送相關會（協）辦、監驗人員確認及簽字」等 內容（見本院卷一第401頁），且被告曾以104年3月4日北市 工水工字第10460131000號函載有「另本案原訂104年1月29 日辦理複驗，惟因缺失改善過程中施工廠商即來函表示無法 於原訂期日前改善完妥，復經監造公司及本處於改善期限到 期時至現場查證確實仍未已改善完成，故未依上述原訂期程 辦理複驗作業」等語，且該函所附之103年12月16至29日正 驗紀錄中亦記載：「前述與契約、圖說、貨樣規定不符及其 情形於104年1月29日辦理驗收（複驗）程序，不另行通知」 等語，有該函暨所附正驗紀錄（見本院卷一第403、428頁） 可稽。足見上開正驗紀錄初稿於104年1月16日已由監造廠商 遞交參與人員簽認，嗣經修訂後始於104年3月4日由被告正 式函送相關單位、廠商。上開載明第1次複驗日期（即104年 1月29日）之正驗紀錄雖在原定第1次複驗日期後始發出，審 酌正驗紀錄通常係將驗收當日所查驗工作物、各單位所表示 意見及改善日期等事項，於事後摘要製作書面，自應包含紀 錄中所載之複驗日期，則堪認在103年12月間進行正驗時， 被告、監造廠商應已通知原告改善期限，亦即預定於104年1 月29日前進行第1次複驗，則原告應於第1次複驗日期前完成 瑕疵改善作業，被告辯稱：應自第1次複驗日期104年1月29 日之次日起計算逾期期間，應認可採。 　⒊又查，依104年3月26日至31日第2次複驗紀錄記載缺失事項為 ：未提供操作維護手冊圖說、濱江、松山、成功、南港、經 貿、勤力、南深左、福山等抽水站未提供三色燈（見本院卷 一第481至482頁）。就上開未提供操作維護手冊圖說之瑕疵 ，原告於104年4月10日函送操作維護手冊（見本院卷一第48 5頁），嗣經審核通過（見見本院卷一第487、489頁），故 該項瑕疵已於104年4月10日改善完成。瑕疵改正完成日期應 為104年4月10日；另依前述，應自第1次複驗日期104年1月2 9日之次日起算逾期期間，則逾期天數為71天。再查，第2階 段工程結算總價為1億4358萬2729元乙節，業如前述，則依 前揭契約約定，此部分逾期違約金為1019萬4374元（計算式 ：143,582,729×1‰×71=10,194,374元）。 　⒋被告雖另辯稱：依補充施工說明書及規範第01271章、第1380 1章所定，系爭工程本應設置三色燈云云。惟設計圖說、詳 細價目表、施工規範等契約文件倘有不盡一致之處，尚待探 究其如何解釋、優先列後效力為何，並非概以定作人主觀判 斷為準，且雙方亦得採取協商方式處理。又查，監造廠商10 4年8月12日世曦機字第1040017521號函於說明段載有「二、 有關旨述工程第二分區各抽水站抽水機運轉狀態及警報大型 閃爍指示燈之安裝，於　貴處104年2月16日驗收紀錄待釐清 會議中討論事項第22項，『、、，施工廠商願意無償施作改 善，除前述南京站及撫遠站外，本項缺失改善與工期無涉。 』…三、有關上述無涉工期之各站抽水機運轉狀態及警報大型 閃爍指示燈（≧80mm∮）設備，施工廠商業已安裝完成，惠請 貴處協助派員辦理部分驗收（第3次複驗）。」等內容（見 本院卷一第491至492頁），足見兩造就三色燈設備是否屬契 約給付範疇在履約過程曾發生爭議，經協商後以原告始同意 無償施作方式處理。故被告未能舉證該項目為契約約定承攬 人應施作之工作，則被告辯稱：該部分工作有瑕疵未補正， 應納入計算逾期違約金云云，即屬無據。 (四)系爭工程第3階段完工未逾期，被告不得扣罰逾期違約金： 　⒈第3階段之完成期限為104年8月19日： 　⑴原告主張：應自被告所核定第2階段完成期限103年5月13日後 起算，再加計第3階段所需工期423天部分等語，並提出第1 至5次修正後預定進度表及被告核定函文（見本院卷一第259 至311頁）為佐，又兩造均稱並無第6次修正後預定進度表等 語（見本院卷四第61、77頁），觀諸第5次修正後預定進度 表（見本院卷一第305頁），其上所列第2階段完工日期為10 2年12月7日，第3階段完工日期為104年2月3日，故第2階段 結束翌日起至第3階段結束之期間計423日，則原告主張應加 計此部分工期，即非無據。 　⑵又查，就前揭第2階段所應展延工期40日部分，業如前㈡⒉⒊所 述，故原告逾此部分之主張，均不可採。 　⑶原告另主張：大直擴建站及港墘站辦理變更設計時所展延工 期短少33天云云，此據被告辯稱：其確已給予工作天數66天 ，期間為103年11月27日至104年2月1日，惟整體而言該處抽 水站之機械設備安裝及管線配置工程原訂完成日期為104年1 月4日，則二者合併考量後僅需展延28天，另加上春節免計 工期5天後，合計延長33天等語（見本院卷二第23至24頁） ，然原告就被告之前揭說明，均未具體指明有何違誤，更具 狀撤回此項事由之鑑定聲請（見本院卷三第93頁），則原告 主張有短計展延工期天數33日云云，均未提出證據以實其說 ，自難憑採。 　⑷綜上，第三階段之完成期限，應為第二階段經展延40日後之1 03年6月22日起算，再加計423日，而應為104年8月19日。 　⒉經查，原告以104年6月25日函陳報竣工（見本院卷一第493頁 ），經監造廠商查驗認為無誤後以104年7月3日函陳報被告 （見本院卷一第497至520頁）。然被告認有疑義，於104年7 月17日上午開會認定陽光抽水站門禁系統、燃油系統等部分 附屬設施仍無圖控功能而尚未達竣工條件，原告說明原因為 先前使用個人電腦進行測試作業，而疏未將修正內容更新至 分區管理中心設備（見本院卷一第525頁）。在104年7月17 日上午會議後，原告旋即於當日下午更新上開圖控系統，並 於翌日即104年7月18日上午進行測試作業（見本院卷一第52 9至530頁）。足見原告於104年6月25日陳報竣工經監造廠商 查核認可，然因漏未將部分已完成之最終版圖控系統更新至 分區管理中心，遭被告於104年7月17日查證確認後，原告業 於104年7月17日補正完成，則尚未逾104年8月19日之期限， 則被告自不得向原告請求逾期違約金。 (五)系爭工程第3階段施工驗收逾期10天，逾期違約金為169萬71 75元： 　⒈被告以104年12月28日北市工水工字第10461405300號函檢送 之104年11月3至26日正驗紀錄載有「前述與契約、圖說、貨 樣規定不符及其情形於104年12月25日辦理驗收（複驗）程 序，不另行通知。」，及正驗紀錄上之廠商（即原告）專任 工程人員於簽名欄所署押日期為12月15日（見本院卷一第53 1至608頁）。足見該正驗紀錄至遲於104年12月15日已遞交 參與人員簽認，且於104年12月28日由被告正式函送相關單 位、廠商。上開載明第1次複驗日期（即104年12月25日）之 正驗紀錄雖在原定第1次複驗日期後始發出定稿版，惟衡諸 常情，在104年11月間進行正驗時，被告、監造廠商應已將 第1次複驗之預定日期即104年12月25日通知原告，僅事後將 此事摘要作成書面文件，原告主張：改善期限不合理而無效 云云，即非可採。又查，第1次複驗於104年12月25日至105 年1月21日進行，然仍未改善完竣，而訂於105年2月1日再辦 理複驗等情，有驗收紀錄（見本院卷一第609至684頁可稽） ，則依前揭約定，應自第1次複驗日期之次日即105年1月22 日起算逾期期間。 　⒉又查，第2次複驗於105年2月1至4日進行並通過驗收等情，有 驗收紀錄（見本院卷一第685至689頁）可憑，足見瑕疵已於 105年1月31日改善完成，則自105年1月22日起算，逾期天數 為10日。復查，第3階段工程結算總價為1億6971萬7478元等 情，有工程結算驗收證明書（最後部分）（見本院卷一第72 頁）可查，則依前揭約定，此部分逾期違約金為169萬7175 元（計算式：169,717,478×1‰×10=1,697,175元）。 (六)被告因導線管填充率不合格計罰品管費28萬7320元之懲罰性 違約金、單元控制盤不及生產致查驗不合格，計罰工程品管 費28萬7320元懲罰性違約金，均為有理由： 　⒈原告自承：契約圖說規範所定導線管內導線填充率應小於等 於40%（見本院卷一第251頁）。觀諸被告所提現場照片（見 本院卷二第141頁），可見現場有多處導線管內之纜線幾乎 接近佈滿，足認確不符前揭規範。故被告據以扣罰品管費28 萬7320元之違約金，即屬有據。 　⒉又查，依被告104年6月1日北市工水工字第10464432500號函所附工期檢討資料，其上所載單元控制盤之備料製造期間為104年1月18至2月25日、廠驗日期為104年2月26日，有該函所附資料（見本院卷一第322頁）可憑。嗣原告以104年2月11日帆北抽工字(104)第034號函稱：訂於104年2月26日辦理單元控制盤廠驗作業，請監造廠商派員監辦等語（見本院卷二第157頁），復以104年3月6日帆北抽工字(104)第050號函稱：原告前於工地會議中已表示單元控制盤製造期間適逢農曆春節，預計可於104年3月15日辦理廠驗，惟經主辦機關要求需於104年2月26日辦理廠驗，然實則無法完成；原告已督促製造廠趕工，預計可於104年3月15日辦理廠驗等語（見本院卷一第701頁）。監造廠商則以104年3月10日世曦機字第1040005092號函稱：104年1月15日盤廠會勘紀錄已載明訂於104年2月26日辦理廠驗，且原告於104年2月11日函請辦理廠驗，若原告無法配合完成製作單元控制盤，應事先提出說明，而非事後發函要求延後等語（見本院卷一第699至700頁）。綜上足見當時預定廠驗日期為104年2月26日，原告雖曾於工地會議中表示因製造期間適逢農曆春節，希望延後至104年3月15日辦理廠驗，但未獲同意，嗣原告仍於104年2月11日發函通知將依原定時程於104年2月26日進行廠驗作業，然原告之協力廠商並未如期製造完成，原告事後於104年3月6日始發函請求延後至104年3月15日辦理廠驗。　 　⒊是以，原告在即將屆至預定廠驗日期前，仍於104年2月11日 函請於104年2月26日辦理廠驗，且均未見原告有主張農曆春 節應不計工期6日之展延工期請求，況廠驗日期加計6日後亦 僅延至104年3月4日，依原告當時表示可辦理廠驗之日期為1 04年3月15日仍屬違約。則原告主張：被告不得以單元控制 盤不及生產致查驗不合格，計罰工程品管費28萬7320元懲罰 性違約金云云，即無理由。又原告對違約可扣罰此項違約金 之約定及金額之計算均未爭執，則被告辯稱：應計罰工程品 管費28萬7320元懲罰性違約金等語，應認可採。 (七)被告因原告逾期提送最後履約階段即第3階段「最後履約階 段工程結算明細表」為由，計罰16萬6390元懲罰性違約金， 為無理由： 　⒈原告於104年6月25日陳報竣工經監造廠商查核認同，然因漏 未將部分已完成之最終版圖控系統更新至分區管理中心，遭 被告於104年7月17日查證確認後，原告業於104年7月17日補 正完成乙節，業如前㈣⒉所述，又依被告105年3月22日北市工 水工字第10563781700號函所載，被告認為原告於104年8月1 9日提送工程結算資料，自104年7月18日竣工之翌日起算為3 2天，違反契約所定20天期限，逾期12天（見本院卷一第739 至740頁），則依約原告應於竣工後20天提交最後履約階段 之工程結算明細表，原告於104年6月25日申報竣工獲監造廠 商查驗認為無誤後，在20天期限內於104年7月14日提交工程 結算明細表，其後被告重新認定竣工日期為104年7月18日後 ，要求原告提送工程結算明細表，原告始於104年8月19日提 送。足見原告應已在第1次申報竣工後，於契約所定20天期 限內提送工程結算明細表，而已如期履約。縱被告表示需重 新認定竣工日期，然被告均未就原告業已提送之工程結算明 細表有何項目、金額需重新修正為說明，則被告以原告第2 次提送工程結算明細表逾期為由扣罰違約金，即無理由。 　⒉被告雖辯稱：上開原告於104年7月14日提送工程結算明細表 之函文中載有「尚有多項變更設計項目尚未完成變更程序， 故本次提送工程結算明細表暫依原契約項目及單價計算，待 完成變更設計程序另提送新版工程結算明細表」等內容，並 據認此次原告所提送文件僅係草稿，故仍需再次提送云云。 惟此項需重新更正提送作業，係源於部分變更設計尚未底定 所致，顯與上開重新認定竣工日期乙事無關，則被告據以辯 稱：應再編製提送工程結算明細表云云，亦不可採。 (八)就「SERVER版網路架構圖控軟體」原告請求被告追加工程費 29萬6398元之部分，為有理由： 　⒈按契約之給付之計算，依實際施作或供應之項目及數量給付 。若有相關項目如稅什費另列一式計價者，應依結算總價與 訂約總價比例增減之。為系爭契約第3條第2項本文所約定。 且觀以被告所核發系爭工程之結算驗收證明書（見本院卷一 第69至72頁）中，可見除辦理契約變更（變更設計）時有增 減價款外，於辦理「結算」時亦有增減價款；復細譯原告所 提出104年7月14日版本之工程結算明細表（見本院卷一第70 7至737頁），可見「結算」時所增減價款項目中有多項係以 「一式」方式計價（如項次1.2、2.5、4.1至4.16，以下略 ），且為減少金額，足見兩造約定以「一式」方式計價之工 項仍得於「結算」時按實作數量調整。 　⒉又查，系爭契約詳細價目表之項次2.1「總一管理中心遠端監 視系統」以「一式」方式計價471萬4573.79元，並於單價分 析表4項下臚列20個子項費用，其中項次4「SERVER版網路架 構圖控軟體（≧30000Tag）」為2套、每套單價為26萬7588.4 4元、複價為53萬5176.88元等情，有該表（見本院卷二第21 3、235至236頁）可稽。且就該項目之數量及計價，經送請 鑑定機關鑑定，鑑定結果略以：「…現場經確認SERVER版網 路架構圖控軟體（≧30000Tag）實際數量計有3套…實作金額 為802,765.32元（每套單價為267,588.44元）。」（見鑑定 報告書第8頁），堪認實作數量應增加金額為26萬7588元。 　⒊又依系爭契約詳細價目表於項次1至39項列有各項工程費，於 項次40「稅什費」列有一式費用計3234萬6570元，總價為3 億3278萬元（見本院卷二第231頁）。則項次40「稅什費」 與項次1至39合計金額之比例應為10.766635%（計算式：32, 346,570÷(332,780,000-32,346,570)=10.766635%）。而上 開應再給付之直接工程費為26萬7588元，則相應之稅什費為 2萬8810元（計算式：267,588×10.766635%=28,810）。 　⒋則原告依前揭約定向被告請求給付29萬6398元（計算式：267 ,588+28,810=296,398元），即屬有據。 (九)原告不得請求被告給付「總一轄管範圍光纖數量及傳輸設備 」之追加工程費： 　⒈系爭契約詳細價目表於項次3.5「總一轄管範圍光纖網路及傳輸設備」以「一式」方式計價2110萬4365.60元，並於單價分析表17項下臚列17個子項費用、分別以長度（第1至4項）或一式（第5至17項）方式計列數量金額（見本院卷二第214、245至246頁）。 　⒉原告就該項所主張金額，製表臚列上開17子項之增減數量金額分別若干（見本院卷一第107頁）。就該項目之數量及計價，經送請鑑定機關鑑定，鑑定結果略以：「…現況要實際丈量顯有困難，本會鑑定認為…單價分析表17之現場實際施作數量…僅有12芯室外金屬防水型9/125um單模光纜長度，可由…計算出…現場實際施作長度，並經本會比對原告提出的長度計算表…，其中未見總一管理中心～二分區管理中心光纜長度資料，以及誠正至勤力光耗損測試驗報告長度應為1583.2m…計算後之合計光纜長度為67,478m。…12芯室外金屬防水型9/125um單模光纜…其複價為3,385,371元…其餘項目則無法判斷。…」（見鑑定報告書第7至8頁）。而系爭契約附件單價分析表17所列項次1之「12芯室外金屬防水型9/125um單模光纜」之數量為68,820公尺（見本院卷二第245頁），原告所主張實作數量為75,414公尺（見本院卷一第107頁），足見鑑定單位依既有事證所得判斷上開單一子項之實作數量並未超過契約單價分析表所列數量，且其餘項目則無法判斷，則原告主張有實作數量增加乙節，均未能舉證以實其說，自難憑採。 (十)綜上所述，被告就應付工程款已扣違約金共6797萬5224元（ 計算式：67,234,194+287,320+287,320+166,390=67,975,22 4），然應扣金額為2021萬9656元（計算式：7,753,467+10, 194,374+1,697,175+287,320+287,320=20,219,656元），則 溢扣之應付工程款金額為4775萬5568元（計算式：67,975,2 24-20,219,656=47,755,568元），再加計應付增加工程款29 萬6398元，原告依系爭契約第3條第2項約定向被告請求給付 4805萬1966元（計算式：47,755,568+296,398=48,051,966 ）之承攬報酬，即屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。 五、從而，原告請求被告給付4805萬1966元，及自起訴狀繕本送 達翌日即107年3月31日（見本院卷一第213頁）起至清償日 止，按年息5%計算之利息（民法第229條第2項、第203條、 第233條第1項規定參照），為有理由，應予准許；逾此範圍 之請求，則屬無據，應予駁回。 六、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，經核其勝訴部 分，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行 ；被告雖未陳明願供擔保免為假執行，惟本院依民事訴訟法 第392條第2項規定，依職權宣告被告得預供擔保而免為假執 行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附 麗，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與本件本 件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　劉宇霖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪仕萱

2024-12-13

TPDV-107-建-129-20241213-1

訴
臺北高等行政法院

有關教育事務

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 111年度訴字第380號 113年11月28日辯論終結 原 告 洪思竹 訴訟代理人 陳守煌 律師 賴彥傑 律師 被 告 國立臺灣海洋大學 代 表 人 許泰文（校長） 訴訟代理人 黃旭田 律師 賴秉詳 律師 上 一 人 複 代理 人 賴秋惠 律師 上列當事人間有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國111 年1月26日臺教法(三)字第1110000564號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行 政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。」查原告起訴時，聲明係為「訴願決定及原處分均撤銷 。」嗣因於民國110年6月24日起至111年6月23日止1年內不 受理原告教師資格審定申請之期間已經屆滿，原告遂經本院 行使闡明權後，變更其訴之聲明為「⒈原處分中關於撤銷副 教授資格、應參加學術倫理課程6小時部分，及該部分之訴 願決定，均撤銷。⒉確認原處分中關於1年內不受理教師資格 審查部分為違法。」（本院卷二第297頁）被告就原告訴之 變更並不爭執，故上述原告訴之變更應予准許，合先敘明。 二、事實概要： 原告在被告所屬海洋法律研究所（下簡稱海法所）任教，10 6年6月間提出升等為副教授申請，106年12月21日經被告教 師評審委員會（下簡稱校教評會）決議通過，溯及同年8月1 日生效。109年4月間，被告接獲教育部函轉民眾檢舉函，指 稱被告校教評會未予釐清原告之參考作，即104年3月發表於 金總服務雙月刊第11期之「英國金融監督制度之演變」（下 稱系爭著作1)著作，與104年6月發表於臺灣國際法季刊第12 卷第2期之「英國金融監理制度對臺灣之啟發」（下稱系爭 著作2)著作，有無重複投稿等情事，即逕決議通過原告之升 等案。被告乃依國立臺灣海洋大學教師抄襲及違反送審教師 資格規定處理辦法（下簡稱海大教師違反送審辦法）第7條 第1項規定進行審議，由被告學術倫理專案審查小組（下稱 專案審查小組）將相關資料送請審查後，再於110年4月7日1 09學年度第3次會議（下稱專案審查小組110年4月7日會議） ，決議原告違反學術倫理，建議原告應參加學術倫理課程， 且1年內不受理原告教師資格審定之申請，並移請校教評會 審議。校教評會再於110年6月24日109學年度第7次會議（下 稱校教評會110年6月24日會議），決議原告送審著作違反行 為時專科以上學校教師資格審定辦法（下稱審定辦法）第43 條第1項第1款有未適當引註、未經註明授權而重複發表、未 註明其部分內容為已發表之成果或著作及其他情事，違反學 術倫理案成立，依同辦法第43條第3項第1款規定，撤銷原告 副教授資格，並自110年6月24日起至111年6月23日止1年內 不受理其教師資格審定申請之決定，且原告應參加學術倫理 課程6小時。被告遂以110年7月1日海人字第0000000000號函 (下稱原處分)通知原告。原告不服，提起訴願遭決定駁回而 提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠程序事項： 　　⒈原告以超過最低升等門檻之7篇文章申請副教授升等。若依 最高行政法院109年度判字第533號判決所揭示之正當法律 程序要求，被告雖無法干涉原告應如何決定其代表作與參 考作，惟仍應於送外審前進行初步審查原告計點審查表所 列之文獻，是否屬審定辦法第21條第1項第3款所定之代表 作與參考作，藉以使原告有機會以書面或口頭辯明，自行 決定是否在知情後排除未符規定、非屬公開學術著作之編 號7研討會講稿，更得使參與審查之外審委員不致誤認編 號7研討會講稿為學術著作，進而認原告升等送審著作有 重複投稿等疑慮，方符上開判決之意旨。進一步言，被告 亦得因此免於後續處理違反學術倫理爭議之勞累。被告竟 捨此正當法律程序而不為，未就上開不利於原告之情形一 併注意並為實質告知，疏於注意此正當法律程序之踐行， 顯有違誤。 　　⒉被告於106年12月21日經106學年度第4次教師評審委員會通 過原告副教授升等，並請原告就3項疑義出書面說明後， 原告曾於110年6月16日提出海人字第1100009661正式答辯 書，然被告未斟酌上開答辯書陳述與調查事實及證據之結 果、未對當事人有利及不利事項一律注意，致完全未於原 處分中說明何以不採納原告答辯之理由，難謂合於行政程 序法第36條、第43條規定。抑有進者，訴願決定竟又未就 答辯書之內容加以回應，殊屬非是。 　　⒊被告有多次違法通知原告參與程序之情事。首先，109年10 月14日時僅自行將通知被告提供送審文件及陳述意見之10 9年10月14日海人字第000000000000號函投遞於原告之校 內信箱，未親自通知原告亦未以其他方法使原告知悉，根 本未符行政程序法第68條第4項自行送達之規定，更未考 量發出上開函文時，正值臺灣新冠肺炎三級警戒期間，被 告業已通知校內師生毋須到校，課程全轉為線上，客觀上 致原告難以於期限內赴系所辦公室檢查信箱而取得前揭函 文，再到會或提出書面答辯。乃被告經前次不獲原告回應 後，仍未多加警覺，改正上述瑕疵，又相同方式於109年1 1月4日通知原告列席專案審查小組第1次會議，再以同樣 方式將通知原告答辯之原證7函文，實有不妥。因被告之 疏忽，致原告係遲至原處分作成後，方知悉原證7函文存 在，更驚覺被告有上述多次未合法通知送達情事。否則依 原告先前之慣例，必會提出說明或要求列席會議。尤有甚 者，被告既能於110年6月24日舉行之109學年度第7次校教 評會前，由校內員工親自致電通知原告應得參與程序提出 陳述，原告方提出110年6月16日之答辯書，何以前述時間 皆捨此而不為，顯見專案審查小組對原告之程序保障不一 ，與法不合。 　　⒋本件違反學術倫理審查程序，係源於原告106年間升等申請 程序，依海大教師違反送審辦法第4條之「公正、客觀原 則」之要求，外審委員之選任，亦應由本身有與該送審著 作具相似或適宜之專業能力之校教評會主席擔任擇選人， 若主席專業不符時，應由適格之小組成員擔任代理人，方 為正辦。惟專案審查小組之召集人即時任副校長之許○文 教授，任教於被告之河海工程學系，學術專長為「近岸水 動力學、波潮流預報模式、海岸開發與保育、海洋能源和 策略、風浪預報模式、海岸與地形變遷」，與編號5著作 之所屬學術領域，及原告之學術專長「國際關係、國際經 濟組織、國際經濟法、國際環境法、國際金融法」相差甚 遠，確無法將編號5等著作之所屬學術領域正確歸類，並 正確遴選屬於該著作學術領域具有充分專業能力之學者專 家進行審查，足證被告確未踐行由學者專家先行審查程序 。 ㈡就行為時審定辦法第43條第1項第1款結構以觀，「未適當引 註、未經註明授權而重複發表、未註明其部分內容為已發表 之成果或著作」緊列於「代表作未確實填載為合著及繳交合 著人證明」之後，僅針對其等違反態樣係以「代表作」為規 範。又代表作與參考作之意義並不相同，倘「未適當引註、 未經註明授權而重複發表、未註明其部分內容為已發表之成 果或著作」之標的包含「代表作」與「參考作」，則自應於 「未適當引註」態樣前，加上「代表作或參考作」之用字， 以符法明確性原則。是以，行為時審定辦法第43條第1項第1 款規定所指標的限於「代表作」，該條款中「代表作未確實 填載為合著及繳交合著人證明」以後頓點標列之各態樣，應 僅針對「代表作」為規範。 ㈢106年間係原告首嘗試申請升等副教授，因對申請程序生澀， 皆依照海法所之行政指導辦理。原告先登記有意申請當年度 教師升等，未久由海法所通知召開所教評會，並要求原告當 日攜帶送審文件原本數份供所教評會委員審閱。原告當時有 製作者係個人履歷表等文件，介紹學經歷、研究專長及過往 著作。當日教評會由時任海法所所長許○鎮召集，要求原告 當場口述介紹各項著作內容。原告遂明確表示「國際仲裁法 制中之中程措施運用」係本次申等代表作，並一一介紹各項 資料，過程中除提出著作外，亦有展示「公司治理、金融監 理與法律」國際研討會整本研討會手冊及相關資料，口頭說 明曾參與該國際研討會籌辦之殊榮，並陪同國際重要學者獲 法務部及總統接見之經過。進者，原告當日亦有展示由其負 責編纂之104年、105年《THE TAIWANESE YEAR BOOK OF INTE RNATIONAL LAW》，佐證其專業學術能力，期以獲得審查委員 正面評價。俟原告說明完畢，海法所所長許○鎮即要求原告 離開會議室，由委員秘密審查評分，並作成原告無法接觸之 秘密會議紀錄，包含會議紀錄「附件二」之計點審查表。是 以，該表實非原告所製作。申言之，首先，該計點審查表標 題為「附件二」，顯係會議紀錄之附件；其次，包含「所評 分數」表格內容，皆以電腦文書軟體一次性以同一大小、字 型字體繕打完成，並非原告事前所準備。職是，計點審查表 內容亦非原告當時所得預見，填載內容皆非原告所繕打或撰 寫，係所教評會之價值判斷。 ㈣據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）112年7月28 日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果，「原告106年升 等資料表及履歷表」第2、3頁「洪思竹」字跡皆非原告本人 所親簽，顯見在109年學術倫理審查程序中，發生被告內部 有人抽換原告升等申請資料、偽造原告簽名等離譜至極之情 事，顯見作成原處分之基礎事實有重大違誤，既原處分所據 係錯誤之事實認定，即難獲致正確審查結論，依最高行政法 院100年度判字第2043號判決判決、103年度判字第66號判決 等實務意見，此際已屬行政機關之判斷有恣意濫用、違法情 事，則原處分應予撤銷，方符法旨。 ㈤104年6月26日法務部、臺灣證券交易所、臺灣國際法學會、 英國劍橋大學國際經濟犯罪年會等單位進一步於金融研訓院 聯合舉辦「公司治理、金融監理與法律」國際研討會，該會 同時為金融研訓院培訓課程，法務部思及原告學術專業與研 討會主題契合，並為感謝原告之貢獻，遂邀請原告就於金融 服務期刊上曾發表之主題，即英國金融監理機制的改革經驗 對於我國可參酌之處，進行專題演講。原告應邀以簡報進行 演講，並依主辦單位要求提供演講稿，供內部研習人員參考 。原告之演講影音記錄及書面資料從未授權予任何單位發表 ，故元照出版社當日所錄製並於網路公開之研討會全程影音 檔中獨無原告當日之影音。進者，元照出版有限公司（下稱 元照公司）係未經原告同意，自行將研討會手冊中包含原告 演講稿在內所有報告題目列於其網站上。原告為證明無將研 討會手冊視為著作之意思與行為，曾向元照公司數位版權部 王○玲小姐求證從未授權該公司得自行公開演講稿，經王○玲 回以：「工程師查找了相關資料，由於您當初未簽署授權， 因此，依規定我們不能保留相關資料，須刪除……實在可惜。 」益徵原告所述合乎實情。由是觀之，該研討會不符合審定 辦法第21條2項第2款規定之國內外具有正式審查程序之研討 會，而係供產官學界交流、課程認證之研習會議。原告將該 會議之整本手冊展示於海法所所教評會，係為獲得審查委員 正面評價，作為個人學術專業能力證明之資料。 ㈥被告除內部有人刻意抽換審查文稿外，又對國際法學會內部 分工有嚴重誤解。原告106年間申請升等時根本不知《臺灣國 際法季刊》「英國金融監理制度對臺灣之啟發」演講稿之存 在，遑論有提出之可能。國際法學會前已以110年10月5日臺 國社字第2107006號函敘明學會係將《臺灣國際法季刊》第12 卷第2期「英國金融監理制度對臺灣之啟發」文稿定性為演 講稿而非著作，為期嘉惠讀者而循慣例收錄之。原告於112 年7月26日再以平字第0024號律師函向目前未任職之協會詢 問，當日旋獲國際法學會以臺國社字第2107030號函回覆:「 二、就來函所詢洪思竹君擔任本會第5届秘書長並兼任執行 編輯期間，是否為有給職乙節，經查，洪思竹君擔任本會第 5屆秘書長並兼任執行編輯，依本會所存資料並非有給職。 三、至來函所詢其他事項，因本會並無現存規章、資料足以 勾稽。經向時任臺灣國際法季刊執行編輯之李○峻教授提出 詢問後，獲復如下：『(一）就本人與洪思竹君共同擔任臺灣 國際法季刊執行編輯期間分管業務之情形，由本人負責中文 季刊相關之事務，洪君則處理與英文季刊相關之事務；(二 ）就臺灣國際法季刊第12卷第2期《演講》收錄事宜，本人依 往例處理，並未特別就此知會。』」由此可見，臺灣國際法 季刊非原告分管業務，原告亦不知李○峻教授自行將原告之 研討會講稿以演講稿形式分享於國際法季刊第12卷第2期中 。附帶一提，審查委員G委員在審查理由提及：「實難以理 解何需重發表乎完全相同的著作至其他刊物」可見有審查委 員已察覺109年學術倫理審查程序有人抽換審查標的後，確 呈現諸多違反常理處。蓋實務上，縱有發生一稿多投案例， 多係行為人將著作增刪、調整文句結構後再自行投稿，與本 案如此離譜情形相去甚遠。顯然箇中有諸多誤解，原告所述 之經過係出於事實，故更合於論理法則及經驗法則等語，並 聲明求為判決：①原處分中關於撤銷副教授資格、應參加學 術倫理課程6小時部分，及該部分之訴願決定，均撤銷。②確 認原處分中關於1年內不受理教師資格審查部分為違法。③訴 訟費用由被告負擔。　 四、被告則以： 　㈠立法者於105年5月25日將「未適當引註、未經註明授權而重 複發表、未註明其部分內容為已發表之成果或著作」增訂於 行為時審定辦法第43條第1項第1款規定，查上開增訂時所參 考之國家科學及技術委員會學術倫理案件處理及審議要點第 3點規定，已清楚載明「本要點所稱違反學術倫理，指研究 人員有下列情形之一者」，並不區分代表著作或參考著作。 循此，於解釋上行為時審定辦法第43條第1項第1款規定自不 限於代表著作，而是包括先前作為外審專家評審基礎之參考 著作，以達維護高等教育學術倫理與品質之立法者真意。故 於本件就原告提出升等副教授之升等論文計算學術著作計點 ，不需要審究扣除「英國金融監理制度之演變」與「英國金 融監理制度對臺灣之啟發」任一篇之學術著作點數是否得以 使原告達到升等副教授所須達12點以上之標準一事，因無論 原告所提出之學術論文經計算後之點數是否足以通過副教授 資格之標準或甚至更多，充其量是對於原告之學術能力表現 評價有所影響，然實質上都不能改變原告作為研究者已違反 其所應遵守之公認且明確的學術倫理內涵，進而影響原告得 否成為副教授資格之適格性。 　㈡原告主張專案審查小組審議時未將原告著作送予原審查人審 查、外審委員G沒有提出具體審查理由、未於學術倫理審查 程序給予原告申請外審委員迴避之機會，均屬無據： 　　⒈細究原告所援引之最高行政法院106年度判字第244號行政 判決可知，原則上學校應依行為時專科以上學校教師違反 送審教師資格規定處理原則（下稱行為時教師違反送審規 定處理原則）第8點規定送原審查人再審查，而當原審查 人因故無法審查時，依上開判決意旨，學校無從違背原審 查人之自由意旨，但仍應補足專案審查小組不足之員額後 才能開始調查程序。 　　⒉又上開判決事實中，係原審查委員共有5位，其中3位拒絕 審查，而學校逕以原審查委員2位，增列相關學者2位組成 專案小組調查，經法院認為未符合同僚審查機制之要求； 然查，本件於原審查委員其中兩位委員婉拒審查後，學術 倫理委員會遂另洽詢法律專長領域之教授6人，其中2人同 意為審查委員。其後，於專案審查小組於110年2月1日召 開海洋大學109學年度專案審查小組第2次會議，決議將行 為時審定辦法及教育部專科以上學校教師違反送審教師資 格規定案查核表所列各種情事設計為表單，請6位委員勾 選原告違反之態樣。惟F委員致電並以電子郵件回覆「不 願審查」，專案審查小組遂依外審委員遞補名單徵詢他校 教授審查意願，最終遞補G委員。是以，本件被告已依上 開判決意旨補足專案審查小組不足之員額後重為遴聘，相 當於原審查人資格者關始調查程序，洵屬適法。本件情形 顯然與上開判決之背景事實明顯有別，原告不察而自該判 決中擷取部分字詞，片面解讀判決意旨，指摘被告違背正 當法律程序，自不足採。 　　⒊況且，原告送審之7篇著作所屬領域均為「法」，而本件審 酌原告是否違背學術倫理之外審委員前後共有7人，其中4 人是原告106學年度升等案之外審委員，另有3人是加 送 之委員，其學術專長為證券交易法、期貨交易法、金融法 （加送專家學者A）；刑事訴訟法、證據法（加送專家學 者B）；資訊素養與倫理及學術倫理（加送專家學者C）， 由上可知，足見審酌原告是否違反學術倫理之9位專家學 者中，除加送專家學者C外，皆具備原告升等著作所屬領 域（法律學）專業領域知識。又加送專家學者C雖非法律 專業，但其加入審查之時點並非原告申請升等時，而係原 告之著作遭質疑違反學術倫理之時，而其專業領域正係學 術倫理，相較於全數交由法律專業之學者判斷，讓具備學 術倫理專業之學者參與判斷，對原告之保障應更為周全， 自與上開最高行政法院判決所述之同僚審查機制無違。 　　⒋原告復主張被告未於學術倫理審查程序給予原告申請外審 委員迴避之機會，然依行為時海大教師違反送審辦法，本 件不存有該辦法中第10條第1項所列應予迴避之情事，又 依第2項規定可知「前項應予迴避人員，由專案審查小組 認定」，而本件經專案審查小組認定並無上開辦法第10條 第1項所列應予迴避之情事，故原告之主張顯屬無據。 　㈢原告一再否認將「英國金融監理制度對臺灣之啟發」列於送 交外審委員的升等資料表中，顯非事實，自不足採： 　　原告所提出之106年度海洋法律與政策學院教師升等論文計 點審查表雖載明「英國金融監理制度對臺灣之啟發」刊載於 「公司治理、金融監理與法律」國際研討會，然該份審查表 為系（所）教評會初審階段之資料。在初審階段後，尚須經 院級教評會進行複審，最後由校教評會送外審後做成決審。 校教評會將原告著作送外審聘之升等資料表，已明確載明原 告之參考著作「英國金融監理制度對臺灣之啟發」係刊載於 臺灣國際法季刊第12卷第2期，外審委員亦是以該著作列表 為基準對原告之論文為審查。縱使「英國金融監理制度對臺 灣之啟發」一文本係原告之研討會講稿，然一旦由期刊刊載 ，其性質上即不僅是研討會講稿。再者，就本件原告申請升 等為副教授時之說明及相關資料，均可知所有升等資料均由 原告提出。況且，上開升等資料攸關原告得否升等為副教授 一事於升等過程中原告不曾對此提出質疑，於本件經被告撤 銷副教授資格時才爭執，顯然違反經驗法則及禁反言原則。 綜上所述，原處分核屬尊重專案審查小組及校教評會之判斷 而作成，專案審查小組及校教評會之判斷洵屬適法，依據司 法院釋字第462號解釋、本院107年度訴字第298號行政判決 意旨，本件原告著作是否涉及違反學術倫理情形之判斷，事 涉教師學術能力及資格之審查，具有高度屬人性，專案審查 小組及校教評會對此享有判斷餘地；而原告未能提出上開專 案審查小組及校教評會之判斷有何判斷瑕疵，故本院應予尊 重該專業判斷，駁回原告之訴。 ㈣本件原告於106學年度申請升等為副教授時，將刊登於臺灣國 際法季刊第12卷第2期（104年6月出版）之「英國金融監理 制度對臺灣之啟發」與刊登於金總服務雙月刊（104年3月出 版）第11期之「英國金融監理制度之演變」分別列為送審著 作之參考著作序號1及序號5。是以，由於升等是對於教師的 學術能力評價之重要階段與程序，原告於申請升等為副教授 ，將系爭兩篇參考著作列為參考著作，則此兩篇文章是否涉 及自我抄襲等學術倫理之情形，即應受到行為時審定辦法第 43條關於學術倫理之規範要求。至於上開系爭兩篇參考著作 最初基於何種原因、於何處發表、發表時是否涉及學術倫理 之情事、發表單位是否同意或知情等，均與本院欲審理被告 因原告之著作違反學術倫理而有行為時審定辦法第43條第1 項第1款情事無關，亦與被告據此依同條第3項第1款規定作 成撤銷原告副教授資格之原處分之適法性無涉。又，按照上 開立法沿革及法條規定可知，於教師資格審查案件中，送審 人之論文中有所謂「一稿多投、一魚二吃」等自我抄襲之情 形，即指大幅引用自己已發表之著作而未適當引註，屬行為 時審定辦法第43條第1項第1款規定所指「未適當引註」之嚴 重違反學術倫理情形，故本件原告就上開系爭兩篇參考著作 ，經被告依法所組成之專案審查小組審查，最終經被告校教 評會109學年度第7次會議決議，認定原告涉及自我抄襲而違 反行為時審定辦法第43條第1項第1款情事，故被告依同條第 3項第1款規定作成原處分，撤銷原告副教授資格並命原告追 繳教師證書，洵屬適法等語，資為抗辯。並聲明求為判決： ①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。 五、本件原告於106年間申請升等經校教評會決議通過並溯及同 年8月1日生效，迄109年間因民眾檢舉，被告經專案審查小 組將系爭著作1、系爭著作2送請審查後，依審查結果決議認 定原告違反學術倫理，再經校教評會110年6月24日會議決議 撤銷原告副教授資格，並自110年6月24日至111年6月23日止 1年內不受理原告教師資格申請，原告且應參加學術倫理課 程6小時，被告遂以原處分通知原告等情，有校教評會106年 12月21日106學年度第4次會議紀錄節錄（本院卷一第109頁 至第110頁）、被告109學年度專案審查小組第1次會議紀錄 （被告111年5月3日答辯卷，下簡稱被告答辯卷第28頁至第2 9頁）、被告疑似違反學術倫理審查報告書（被告答辯卷第5 頁至第18頁）、被告109學年度專案審查小組第2次會議紀錄 （被告答辯卷第24頁至第26頁）、被告疑似違反學術倫理審 查報告書（被告答辯卷被證16）、專案審查小組110年4月7 日會議（被告答辯卷第1頁至第2頁）、校教評會110年6月24 日會議（被告答辯卷被證19）、原處分（本院卷一第33頁至 第34頁）、訴願決定（本院卷一第37頁至第52頁）等附卷可 稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告 否認106年送審之系爭著作1、系爭著作2涉有違反行為時審 定辦法第43條第1項第1款情事，另主張專案審查小組、校教 評會之審查程序有違誤等情。被告則以原告申請升等時所提 出之系爭著作1、系爭著作2確實涉有一稿兩投之違反學術倫 理情形，且專案審查小組110年4月7日會議決議、校教評會1 10年6月24日會議決議均無違誤等情置辯。故本件應審究者 ，乃為原告106年申請升等時所提出之系爭著作1、系爭著作 2，是否有違反行為時審定辦法第43條第1項第1款情形？被 告經專案審查小組、校教評會決議後，以原處分通知撤銷原 告副教授資格、一定期間內不受理教師資格審定申請、應參 加學術倫理課程6小時等，是否有違誤？　 六、本院之判斷： ㈠應適用的法令及法理的說明： 　　⒈人民在大學任教，須具備一定之資格（教授、副教授、助 理教授或講師）（教育人員任用條例第14條及第16條以下 規定參照），此項資格之取得（包括升等），應經學校審 查及教育部審查（此部分可授權學校辦理），經教育部審 查合格者，由教育部發給證書（教師法第7條、教育人員 任用條例第14條第2項）。此種要求，係對憲法保障之人 民工作權、職業選擇自由，乃至於講學自由（憲法第15條 、第22條及第11條）之限制。依教育人員任用條例第14條 第4項及教師法第8條規定，上開任教資格取得之審查（定 ）辦法，由教育部定之。由於學校及教育部之審查（定） ，係公權力之行使，其結果涉及人民工作權、職業選擇自 由及講學自由，且因其具決定職業資格之考試性質，該審 查（定）辦法及其進行程序，自應恪遵各項法治國原則（ 例如法律保留、比例原則、禁止恣意原則等等）及考試專 業評量原則。又大學教師之聘任及升等事項，應經教師評 審委員會（下稱教評會）審議（大學法第20條）。是以， 大學校、院、系（所）教評會對教師升等之評審，為維持 學術研究及教學品質，其決定之作成應基於客觀之專業知 識及學術成就之考量，本於專業評量之原則，應選任各該 專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結 果報請教評會評議。教評會除能提出具有專業學術依據之 具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應 尊重其判斷。而由非相關專業人員所組成之委員會除就名 額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專 業學術能力以多數決作成決定（司法院釋字第462號解釋 參照）。又依相同法理，教育部（即被告）辦理教師升等 之審查，亦應本於司法院釋字第462號解釋意旨，基於專 業評量之原則，選任各該專業領域具有充分專業能力之學 者專家為審查，評審過程中必要時亦應予以申請人以書面 或口頭辨明之機會（最高行政法院109年度判字第222號判 決意旨參照）。 　　⒉教育部依教育人員任用條例第14條第4項及教師法第8條授 權訂定之行為時（105年5月25日修正發布）審定辦法第21 條第1項第3款及第2項第2款、第3款規定：「（第1項）本 條例第14條第2項及第3項所定專門著作、作品、成就證明 及技術報告，應符合下列規定：……三、由送審人擇定至多 5件，並自行擇一為代表作，其餘列為參考作；其屬系列 之相關研究者，得合併為代表作。曾為代表作送審者，不 得再作升等時之代表作。（第2項）前項專門著作，應符 合下列各款規定之一：……二、於國內外學術或專業刊物發 表，或具正式審查程序，並得公開及利用之電子期刊，或 經前開刊物，出具證明將定期發表。三、在國內外具有正 式審查程序研討會發表，且集結成冊出版公開發行、以光 碟發行或於網路公開發行之著作。」第43條第1項第1款、 第2項、第3項第1款規定：「（第1項）本部於受理教師資 格審查案件期間，經檢舉或發現送審人涉及下列情事之一 ，並經本部審議確定者，應不通過其資格審定，並自本部 審議決定之日起，依各款所定期間，不受理其教師資格審 定之申請；不受理期間為五年以上者，應同時副知各大專 校院：一、教師資格審查履歷表、合著人證明登載不實、 代表作未確實填載為合著及繳交合著人證明、未適當引註 、未經註明授權而重複發表、未註明其部分內容為已發表 之成果或著作或其他違反學術倫理情事者：一年至五年。 （第2項）前項各款審查作業及認定基準，由本部定之。 （第3項）教師資格經審定後，經檢舉或發現涉及第一項 各款情形之一，並經審議確定者，依下列方式處理：一、 其原經審定合格發給教師證書者，應撤銷該等級起之教師 資格及追繳其教師證書，並依第一項所定期間，為不受理 其教師資格審定申請之處分。」 　　⒊101年12月24日修正發布之教師違反送審規定處理原則第2 點第4款規定：「本原則所稱違反送審教師資格規定（以 下簡稱本規定），指送審人有下列情事之一者：……(四） 其他違反學術倫理情事。」第8點第1項規定：「學校對於 送審人有第2點第2款或第4款所定情事時，應限期請送審 人針對檢舉内容提出書面答辯後，併同檢舉内容及答辯書 送原審查人再審查，必要時得另送相關學者專家1人至3人 審查，以為相互核對，並應尊重該專業領域之判斷。審查 人及學者專家身分應予保密。」第2項規定：「審查人及 學者專家審查後，應提出審查報告書，作為學校審理時之 依據。」第3項規定：「學校於依第1項規定審查完竣後， 必要時得同意送審人於程序中再提出口頭答辯。」第11點 第3項規定：「經本部依本辦法第39條 (按：即行為時審 定辦法第40條）規定授權自行審查教師 資格之學校，送 審人於送審中或其教師資格經審定後，發現送審人有第2 點第1款至第4款情事之一者，應準用本辦 法第37條第1項 至第3項（按：即行為時審定辦法第43條第1項至第3項） 規定處理後，將審議程序及處置結果報本部 備查。」第1 4點規定：「學校應參酌本原則規定，於校内 章則明定教 師送審教師資格以外之學術成果涉及違反學術倫理之處理 原則。」 　　⒋海大教師違反送審辦法第2條第1款規定：「本辦法所稱抄 襲及違反送審教師資格規定，係指教師有下列情事之一 者：一、教師資格審查履歷表、合著人證明登載不實、代 表作未確實填載為合著及繳交合著人證明、未適當引註 、未經註明授權而重複發表、未註明其部分内容為已發表 之 成果或著作。」第3條第1項規定：「本校教師涉嫌違 反本辦法者，由校教師評審委員會（以下簡稱校教評會） 審 理。」第2項規定：「校教評會審理案件時，由校教評 會主席組成專案審查小組進行審查，專案審查小組成員3 至5人，必要時，得聘請校外學者專家1至2人擔任之。」 第6 條規定：「對於教師有第2條第1款或第4款所定情事 時，應由專案審查小組查證並認定後，送校教評會審議。 」第 11條規定：「本校教師違反本辦法之規定，除有屬 應依專 科以上學校教師資格審定辦法第43條規定辦理情 形者外，得由校教評會依其情節輕重予以解聘、停聘、不 續聘、不予晉級、停止升等申請、不得兼任主管及校外兼 職兼課或 其他適當之處置。」第15條之1規定：「本辦法 如有未盡 事宜，悉依『專科以上學校教師資格審定辦法』 、『專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則』及 其他有 關規定辦理。」 　㈡原告明知且有意將系爭著作1、2作為兩篇獨立參考著作送審 ： 　　⒈原告106年申請升等為副教授時，所提出之專門著作包括系 爭著作1、2，有被告（海洋法律研究）所、（海洋法律與 政策學）院、校三級教評會審查資料，包括在所教評會時 之106學年度海法所教師升等論文記點審查表、教師資格 審查履歷表，院教評會時之國立臺灣海洋大學海法所105 學年度第2學期第3次所教師評審委員會會議紀錄、海洋法 律與政策學院106學年度第1學期第1次院教師評審委員會 會議紀錄、送審著作點數審查表、教師資格履歷表等（參 本院卷二第225頁至第268頁），及校教評會時之教師升等 資料表、教師資格審查履歷表（本院卷一第247頁至第249 頁）卷內可稽，原告亦自承確有提出系爭著作1、2作為審 查資料。 　　⒉原告雖以其提出作為審查資料之系爭著作2係「公司治理、 金融監理與法律」研討會手冊抽印本，並非事後刊行之國 際法季刊，且被告校教評會審查時之教師資格履歷表（本 院卷一第249頁）亦非其簽名確認等情，主張其升等審查 資料遭抽換云云。查： 　　　⑴本院依原告請求，將前述教師資格履歷表原本，與原告 自行提供附有簽名之平日文件，送請刑事警察局進行鑑 定，該局於112年3月1日以刑鑑字第0000000000號函復 稱比對文件不足無法認定（本院卷一第437頁）；原告 乃補充提出文件，請求本院再次送鑑定，嗣經刑事警察 局112年7月28日刑鑑字第0000000000號函答覆鑑定結果 稱「送件甲袋文件（即上開院教評會之教師資格履歷表 ）『洪思竹』字跡，與乙、丙、丁袋內文件（由原告所提 供之平日書寫文件）上洪思竹簽名字跡不相符」（本院 卷二第109頁），原告主張該教師資格履歷表並未經其 簽名確認，尚非無據。 　　　⑵然原告申請升等副教授，自所級審查迄至校級審查，均 為「國際仲裁法制中之中程措施運用」、「臺灣與WTO- 『從國際法暨歐盟實踐檢視我國加入GATT/WTO關鍵法律 文件的議定」、「國際法院成案中的禁反言原則之運用 」、「法遵科技向前走-從英國金融服務監管機關的政 策出發探討法遵科技的應用面」、「英國金融監理制度 之演變」、「雙重危險禁止原則與國際習慣法從我國法 之角度」、「英國金融監理制度對臺灣之啟發」等7篇 文獻，有前述三級審查之論文記點審查表、教師資格審 查履歷表可資對照。原告之前開著作經送外審，有「參 考著作之一『英國金融監理制度對臺灣之啟發』僅為演講 稿，實難視為學術論文，且本文內容與刊登於『金融服 務』第11期（2015年3月）『英國金融監理制度之演變』大 致雷同，似有『一稿兩投』之嫌」審查意見（參本院卷一 第232頁），被告於106年12月21日106學年度第4次教師 評審委員會雖決議先行通過原告之升等案，惟依據上開 外審委員審查意見，以臨時動議方式要求原告就系爭著 作1與系爭著作2大致雷同，似有一稿兩投之嫌等疑義提 出書面說明，此亦有該次會議紀錄可稽（本院卷一第23 0頁）。迄109年間，教育部以接獲檢舉，發函要求被告 釐清陳報後，原告方依被告要求，於109年5月28日提出 書面說明稱「有關『英國金融監理制度對臺灣之啟發』著 作引用自身演講稿，似有嚴謹度不足疑義之說明：上開 著作係正式發表於104年6月臺灣證券交易所與英國劍橋 大學合作舉辦之『公司治理、金融監理與法律』國際研討 會會議論文，嗣經海洋法律與政策學院教師升等論文審 查，即已經海法所之所教評會審查通過，因此對上開著 作嚴謹度之疑義，顯應為誤會。」、「有關『英國金融 監理制度對臺灣之啟發』與『英國金融監理制度之演變』 著作內容大致雷同，似有一稿兩投之疑義：上開2篇著 作之實體內容不同，研究方向不同，發表之形式亦完全 不同。並無重複發表一稿兩投，上開2篇著作，嗣經海 洋法律與政策學院教師升等論文審查，即已經海法所之 所教評會審查通過，因此對上開著作所謂一稿兩投之疑 義，實屬誤會。」等語（本院卷一第237頁、第238頁） ，可知原告係本於系爭著作1、2為兩篇各自獨立著作之 認識，而提出供作個人學術研究成果之審查依據。 　　　⑶參酌被告行政承辦人員為辦理系爭升等申請案，與原告 以手機社群軟體LINE相互聯繫之對話內容，簡要整理如 下： 　　　　①所教評會審查階段（106年7月27日前）：承辦人員先 於106年7月4日寄送著作自評表予原告並請填寫簽名 （參被告所提LINE對話紀錄卷，第8頁、第9頁），嗣 於7月6日轉達海法所所長有關系爭著作2（演講稿是 否為學術論文、有無外審、有無抽印本）之提醒（前 揭卷第9頁）；原告則於7月13日答覆稱已經寄回自評 表（前揭卷第10頁），承辦人員再於7月17日將論文 計點表電子檔寄給原告確認（前揭卷第13頁）。 　　　　②院教評會審查階段（106年8月30日前）：承辦人員又 先後將升等論文計點審查表、資格審查履歷表寄送原 告確認（前揭卷第15頁、第23頁），另特別就系爭著 作2轉達被告人事室「研討會發表之論文應於會後集 結成冊且出版發行（含光碟發行）方得列為參考著作 」意見，要求原告提出系爭著作2之ISSN(Internatio nal Standard Serial Number)、ISBN(Internationa l Standard Book Number)或卷期出版資訊（前揭卷 第21頁），原告且於8月24日傳送升等資料表與正式 出版品（前揭卷第25頁、第26頁）。 　　　　③校教評會審查階段（106年12月21日前）：承辦人員於 9月13日將教師升等資料表傳送原告，請確認並印出 後親簽寄回（前揭卷第37頁、第38頁） 　　　　依據上開被告行政承辦人員與原告之LINE對話內容，可 認原告之送審資料（尤其是代表著作與參考著作），已 經校方與原告反覆確認，校方且數次告知以演講稿作為 參考著作之疑義，並要求原告提供該演講稿即系爭著作 2集結出版後之ISSN、ISBN或卷期出版資訊。對照被告 院教評會中，關於系爭著作2亦有「送審著作點數：其 中『英國金融監理制度對臺灣之啟發』乙文請改列『臺灣 國際法季刊第十二卷第二期』……」之決議（參本院卷二 第241頁），堪信原告早已知悉在送審資料上，系爭著 作2之發表年份及期刊卷期，將記載為104年6月出版之 臺灣國際法季刊第十二卷第二期。 　　⒊基於前開說明，原告自行決定將包括系爭著作1、2在內之7 篇文獻作為專門著作供升等審查，且係以系爭著作1、2為 各自獨立之學術研究成果；系爭著作2雖原為「公司治理 、金融監理與法律」研討會之演講稿，但為配合審查而改 以集結出刊後之引註方式記載，原告就此亦知情等，均堪 認定。縱系爭著作2引註方式由研討會演講稿改為期刊之 事確係校方人員所為，原告送審之專門著作同一性並無改 變。原告爭執被告未經合法通知，逕行以臺灣國際法季刊 之「演講稿」取代「公司治理、金融監理與法律」研討會 之「演講稿」，致使外審委員對錯誤之標的進行審查云云 ，並無可採。 ㈢被告認定原告升等副教授之送審系爭著作1、2違反行為時審 定辦法第43條第1項第1款，並無違誤： 　　⒈按專科以上學校教師為各該學校內直接從事教學及研究工 作之重要角色，其素質關係各該學校教學、研究水準，並 影響學校之未來發展；又教師除應遵守法令履行聘約外， 並負有從事與教學有關之研究、進修，及嚴守職分，本於 良知，發揚師道及專業精神等義務。教師除專業學識及研 究能力應達相當水準外，其道德、品格等人格修養亦應受 高標準之檢驗，尤以誠信為最，始不失師者風範，方得教 育莘莘學子。教師如有欺瞞舞弊、投機取巧之舉，則學生 如群起仿效，致道德淪喪，豈為社會之福，故教師之作為 符合學術倫理之標準，應為最基本之要求。而學術論文之 內容及其刊登之期刊種類暨其篇幅，為一般用以評價教師 學術成果之重要資料，參照前揭教育人員任用條例、教師 法、行為時審定辦法、教師違反送審規定處理原則等規定 ，可知大學教師應具有專門著作在國內外知名學術或專業 刊物發表，或已為接受且出具證明將定期發表，或經出版 公開發行，並經審查其著作合格者，始得升等。專門著作 為升等副教授、教授應具有之資格要件，教師升等之送審 著作有抄襲等情事，即構成上述規範所定之「違反學術倫 理」。 　　⒉次按大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學 教學、研究水準；而教評會本於專業評量之原則，應選任 各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，除 能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之 可信度與正確性，否則即應尊重其判斷，為司法院釋字第 462號解釋所明文揭示。 　　　⑴經查，本件被告依行為時審定辦法、教師違反送審規定 處理原則之規定，送請6位審查委員進行審查，其結果 參見被告答辯卷被證8至被證13，略述如下： 　　　 ①被證8審查委員（即專案審查小組第3次會議所稱之A委 員）：「英國金融監理制度之演變」與「英國金融監 理制度對臺灣之啟發」相似度達99%，「英國金融監 理制度之演變」在最後有一個表格，而「英國金融監 理制度對臺灣之啟發」只有在結語對臺灣之啟發與在 第125頁「金監會」而另一篇為「金監局」，其餘的 內容、段落順序皆相同。因此，可以認定為兩篇文章 是相同的文章，實屬一稿兩投，嚴重違反學術倫理。 上訴兩篇文章完全沒有註釋說明引用資料的出處來源 ，也不符合學術論文的格式。違規態樣勾選「有違反 抄襲、剽竊或學術倫理情事」。 　　　 ②被證9審查委員（B委員）：……經查，作者參考著作「 英國金融監理制度對臺灣之啟發」與「英國金融監理 制度之演變」二篇文章，其中「英國金融監理制度對 臺灣之啟發」大綱（包括一、金融風暴後變革產生之 緣由；二、新法制下之英國監理架構；三、金融政策 委員會之特殊地位。）其中與「英國金融監理制度之 演變」大綱，完全一樣，且其中內文，也完全一樣， 唯一不同者，只有「英國金融監理制度對臺灣之啟發 」，多一個簡單之結語「對臺灣之啟發」，為二者稍 微不同之處。……據上所述，足見上述有「一稿二投」 之嫌，有抄襲即為反送審教師資格規定。違規態樣勾 選「有違反抄襲、剽竊或學術倫理情事」。 　　　 ③被證10審查委員（C委員）：一、比較此兩篇參考佐證 專文，除結論外，內文大體雷同，而抄襲乃指，抄襲 他人著作部分，參考或吸納他人專論或拾人牙慧而不 註明來源出處，甚或以翻譯外人著述代替創作等均屬 之。抄自己專文則非如此。二、兩篇參考佐證專文， 不是抄襲他人作品，應屬於一稿兩投，容或有先後之 分，或接受同時刊登，係兩篇期刊與撰文者間之問題 ，不足以構成有違學術倫理問題，得將兩篇參考專文 視為一篇。違規態樣勾選「其他：……其兩篇幾近雷同 之參考專文，且數量上應視為一篇……」。 　　　 ④被證11審查委員（D委員）：有關洪君升等之專門著作 「英國金融監理制度對臺灣之啟發」與參考著作「英 國金融監理制度之演變」，細讀其內容，所提專門著 作「英國金融監理制度對臺灣之啟發」乙文，除結語 、對臺灣之啟發節略四點結論約一頁多之意見，以及 第一段「金管會」與「金監局」之貳字不同外，其餘 完全相同，若前篇「英國金融監理制度之演變」為研 討會會議論文或演講稿，未正式發表，其後篇「英國 金融監理制度對臺灣之啟發」為正式刊登之文章，應 明確註明其來源，否則難免予人有一稿兩投之認定。 洪君答辯書提出兩篇著作之實體內容不同，研究方向 不同，發表形式亦完全不同；本案兩篇文章就英國金 融監理制度之演變提供我國制度制定時之參採，難謂 完全不同。至於發表形式該研討會會議論文義有提供 給外界參考，亦尚難指為完全不同。……本參考著作「 英國金融監理制度之演變」係證交所與英國劍橋大學 合作舉辦之國際研討會會議論文，若會議論文未經正 式出刊，應無須授權發表之情事，亦無內容為以發表 之成果或著作之問題。另前開處理辦法（指海大教師 違反送審辦法）第2條第1款所規定未適當引註乙節， 洪君發表之文章通篇僅引作者介紹之註釋，其餘皆無 註解，與通常法律文章格式未符，惟該刊物既已審查 合格予以刊載，故此屬該刊登刊物之適當認定問題。 ……綜據前述，洪君所提之升等論文雖就引註說明方面 有未盡清楚之處，然其屬文章形式、行政程序與論文 良瓢之問題，在程度尚不致嚴重到需以違反學術倫理 認定。違規態樣勾選「其他」。 　　　 ⑤被證12審查委員（E委員）：列為參考著作之兩篇論文 ：「英國金融監理制度對臺灣的啟發」與「英國金融 監理制度之演變」，除前者在論文結語處，增加對臺 灣之啟發論述（約為1000字，佔全文約1萬字之10之1 ），後者最後有一圖表（英國新金融監理架構圖示） 是前者論文所無外，絕大部分篇幅於兩篇論文概無不 同。綜觀言之，這兩篇論文應係海大教師違反送審辦 法第2條第1款「未註明其部分內容為已發表之成果或 著作」所稱之情節。核示被檢舉人答辯書所言「上開 2篇著作之實體內容不同，研究方向不同，發表之形 式亦完全不同，並無重複發表一稿兩投」，並無具體 針對這兩篇著作大篇幅內容為何相同一事提出合理解 釋。由於該兩篇著作，列為被檢舉人升等審查所附「 教師資格審查履歷表」之參考著作第1號及第5號作品 ，參考著作違反學術倫理，後續應如何處理，應由權 責單位校教評會進行審議。違規態樣勾選「有違反抄 襲、剽竊或學術倫理情事」。 　　　 ⑥被證13審查委員（F委員）：經比對刊登於金總服務雙 月刊（2015年3月第11期）之〈英國金融監理制度之演 變〉一文（以下簡稱前文），與刊登於臺灣國際法季 刊（2015年6月第12卷第2期）之〈英國金融監理制度 對臺灣之啟發〉（以下簡稱後文），前文第70頁至第7 5頁之內容（除第75頁右下「英國新金融監理架構圖 示」外），與後文第123頁至第130頁第一段之內容， 完全相同。兩篇文章之不同在於：①前文於第75頁右 下有「英國新金融監理架構圖示」，在全文6頁內容 中所佔篇幅有限，而後文無此一圖示。②後文於第130 頁第二段起至第131頁第一段內文「結語，對臺灣之 啟發」，共4點內容，在全文9頁內容中所佔篇幅亦有 限，而前文則無此內容。兩篇文章刊登日期僅差距3 個月，推斷可能是作者於同一時期完成之著作，兩篇 文章實體內容高度雷同，雖有小部分差異但是並不大 。研究方向基本上均以英國金融監理制度之變革為主 體，後文僅於結語論述對臺灣之啟示，實難以此即認 定兩篇文章研究方向有所不同。綜上所述，本案應屬 一稿兩投，重複發表，亦即作者於兩種期刊相繼發表 內容高度雷同之論文。違規態樣勾選「其他：一稿兩 投、重複發表（因前兩項勾選項目說明相同，故勾選 其他）」。 　　　⑵嗣被告專案審查小組於110年2月1日召開第2次會議，審 酌上開審查委員之意見後，決議：經（專案審查小組） 委員審慎討論，建議依行為時審定辦法第43條及教育部 「專科以上學校教師違反送審教師資格規定案查核表」 所列之情事，設計表單，送請6位外審委員參酌其審查 意見後勾選符合洪師之態樣，並俟6位外審委員回覆後 ，再提審議。（被告答辯卷被證14） 　　　⑶經專案審查小組設計表單送請前述審查委員後，其中F審 查委員答覆不再審查，專案審查小組再洽詢後另委請G 審查委員審查，其結果為：C、D等2位審查委員認「無 違反抄襲、剽竊或學術倫理情事」，A、B、E、G等4為 委員勾選包括「未適當引註、未經註明授權而重複發表 、未註明其部分內容為已發表之成果或著作及其他（一 稿兩投、自我抄襲）」等，有被告答辯卷被證16、17可 參。專案審查小組遂於110年4月7日第3次會議，作成決 議如下：一、本小組依據外審委員專業審查及勾選態樣 表（「有」「無」違反學術倫理之勾選比例為4：2）， 審慎討論結果，洪師違反學術倫理情事成立。二、洪師 違反態樣屬「專科以上學校教師資格審定辦法」第43條 第1項第1款：未適當引註、未經註明授權而重複發表、 未註明其部分內容為已發表之成果或著作及其他等情事 ，依同辦法第43條及本校教師抄襲及違反送審教師資格 規定處理辦法第7條等相關規定，懲處建議如下：㈠洪師 應參加學術倫理課程。㈡自本校審議決定之日起，不受 理其教師資格審定之申請期間為1年。（被告答辯卷被 證18）。 　　　⑷其後，被告再於110年6月24日109學年度第7次教師評審 委員會中，決議：「本案經委員審慎討論後，以無記名 電子投票，表決結果超過三分之二同意校外專業領域相 關學者專家審查意見（同意票17票、不同意票0票）， 洪師違反學術倫理案成立，依專科以上學校教師資格審 定辦法第43條第3項第1款，其原經審定合格發給教師證 書者，應撤銷該等級之教師資格及追繳其教師證書。」 、「據本校專案審查小組之懲處建議：1洪師應參加學 術倫理課程。2自本校審議決定之日起，不受理其教師 資格審定之申請期間為1年。經委員審慎討論後，以無 記名電子投票，表決結果超過三分之二同意專案審查小 組之建議（同意票17票、不同意票0票），惟該小組未 就學術倫理課程時數提出建議，再經委員討論後洪師應 參加學術倫理課程6小時。」（被告答辯卷被證19）。 　　⒊依據前開說明，本院審認被告於接獲教育部轉來檢舉後， 先經通知原告提出書面答辯，待原告以109年5月28日書面 說明，被告組成專案審查小組，將原告書面說明與原送審 專門著作，送原審查人再審查，因部分原審查人婉拒審查 ，故另洽詢相關學者專家，歷經審查委員提出意見及勾選 違規態樣後，專案審查小組作成懲處建議，再由被告教師 評審委員會議決等情，與行為時教師違反送審規定處理原 則、海大教師違反送審辦法之規定均無不合。又實際審查 原告參考著作之委員，除其中1人為資訊素養與倫理、學 術倫理領域外，其餘之專業領域均與法律專業相關，審諸 本件原告本身即為法律學者，其送審之參考著作亦屬法學 領域，又原告遭檢舉涉有違反學術倫理行為，則上開審查 委員應可認為具有審查之專業能力，被告教師評審委員會 基此作成前開決議，被告再據以作成原處分，均認並無違 誤。 　　⒋原告雖援引最高行政法院106年度判字第244號意旨，主張 專案審查小組未送請其參考著作之原外審委員審查，另以 專案審查小組未給予申請外審委員迴避之機會，質疑有程 序瑕疵。本院查： 　　　⑴專科以上學校教師經審定並授予資格，事後欲重新評量 審查時，因涉原審查結果及其正確性之挑戰，原審查人 基於學術責任，應參與事後審查以捍衛或至少相當說明 其前審查結論之依據，實為事理之平，行為時教師違反 送審規定處理原則第8點亦規定應送原審查人再審查。 然前揭送審原則係針對專科以上學校處理教師違反審定 辦法之處理原則，似不能逕認係對原審查人之行為規範 ，遑論課予原審查人再為審查之義務。另一方面，學校 處理違反送審規定案件仍須履行「同僚審查」與「專業 審查」機制，則在原審查人因故拒絕或無法再為審查時 ，另尋具相當審查資格者替代為之，即屬不得不然之作 為。審諸最高行政法院106年度判字第244號判決，亦有 「雖然海科大無從違背原審查人之自由意旨，強令原審 查人履行其義務，但就違反義務者除應追究其責任外， 於組成專案小組不足員額部分，亦有必要重為遴聘相當 於原審查人資格者，方能開啟調查程序。否則，難以建 立新作成之同僚審查足以評價，甚至推翻舊同僚審查之 基礎。」等論述（見該判決理由六、㈢、⒈），堪信其所 稱「原審查人除有『正當理由外』，不得拒絕重新審查」 方為「同僚審查機制」之良善規範等語，並非程序上之 絕對要求，而得視具體個案另為斟酌。本件專案審查小 組對原告涉有違反送審規定案件之調查，送請原外審委 員再次審查時，雖有部分拒絕，嗣輾轉洽請其他學者專 家進行審查，本院審認實際進行審查之學者專家仍具有 審查本件之專業能力，業如前述，其等審查結果自仍應 予尊重。原告以本件未經原審查人再次審查而有程序瑕 疵，並不採取。 　　　⑵再按「審查人及學者專家身分應予保密」，行為時教師 違反送審規定處理原則第8點第1項後段定有明文。審查 人、學者專家身分既應予保密，論理上即無再使受審查 人檢核審查人、學者專家身分以判斷是否具應迴避事由 之可能。原告援引海大教師違反送審辦法第10條規定， 主張應有申請外審委員迴避之權利，然觀諸該條第2項 所定「前項應予迴避人員，由專案審查小組認定之。」 ，此外並無受審查人得申請迴避之規定，是原告此項主 張，亦屬無據。 　　⒌原告又主張行為時審定辦法第43條第1項第1款所規定「為 適當引註、未經註明授權而重複發表、為註明其部分內容 為以發表之成果或著作」等構成要件，均係針對「代表作 」為規範，並不及於「參考著作」；且原告送審之專門著 作達7件，獲評點數17點，均超過送審5件、點數12點之要 求，是縱不計系爭著作2，仍不影響原告符合升等標準云 云。惟藉由對代表教師學術成果之專門著作進行審查時， 除教師之專業學識與研究能力外，教師之道德、品格，亦 可藉由專門著作之撰寫是否符合學術倫理予以評價，故前 揭適當引註、註明授權等學術倫理之要求，自無僅限於「 代表作」而不及於「參考著作」之理；況學術倫理乃對於 受升等審查人道德、品格之整體評價，亦無從因有「瑕疵 」部分存於代表著作或參考著作而為分割。此外，行為時 審定辦法第43條第1項第1款於105年5月25日增訂「未適當 引註、未經註明授權而重複發表、未註明其部分內容為已 發表之成果或著作」等構成要件，乃參考國家科學及技術 委員會學術倫理案件處理及審議要點之規定，而該要點第 3點所列舉之研究人員違反學術倫理態樣，並未區分著作 類型，亦足見「違反學術倫理」係對行為人之評價標準， 原告此部主張，亦無可取。 　　⒍末按「（第1項）本部於受理教師資格審查案件期間，經檢 舉或發現送審人涉及下列情事之一，並經本部審議確定者 ，應不通過其資格審定，並自本部審議決定之日起，依款 所定期間，不受理其教師資格審定之申請；不受理期間為 5年以上者，應同時副知各大專校院：一、教師資格審查 履歷表、合著人證明、未適當引註、未經註明授權而重複 發表、未註明其部分內容為已發表之成果或著作或其他違 反學術倫理情事者：1年至5年。……（第3項）教師資格經 審定後，檢舉或發現涉及第1項各款情形之一，並經審議 確定者，依下列方式處理：一、其原經審定合格發給教師 證書者，應撤銷該等級起之教師資格及追繳其教師證書， 並依第1項所定期間，為不受理其教師資格審定申請之處 分。……」，「學生或教師之學術成果有下列情形之一者， 違反學術倫理：……㈤未經註明而重複出版公開發行。㈥大幅 引用自己已發表之著作，未適當引註。」、「針對違反學 術倫理案件，除涉及學位授予及大專校院教師資格送審依 各該規定處分外，其他違反學術倫理案件得按情節輕重， 對被檢舉人作成下列各款之處分或建議：……㈣參加一定時 間之學術倫理相關課程，並取得證明。」行為時審定辦法 第43條第1項第1款、第3項第1款，專科以上學校學術倫理 案件處理原則第3點第5款、第6款、第10點第2項第4款均 有明文。本件原告經檢舉涉有前開審定辦法第43條第1項 第1款之違反學術倫理情形，並經被告校教評會110年6月2 4日會議審議確定，其決議撤銷原告副教授資格，並自110 年6月24日起至111年6月23日止1年內不受理其教師資格審 定申請，並應參加學術倫理課程6小時，被告再依前述決 議作成原處分，均屬有據。 七、綜上所述，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。 原告前述各項爭執，俱非可採，其請求撤銷原處分中關於撤 銷副教授資格、應參加學術倫理課程6小時部分，及該部分 之訴願決定，並確認原處分關於1年內不受理教師資格審查 部分為違法，乃無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，原告另聲請傳訊李○德、張○婷、李○峻 、許○新、楊○穎、顏○章等證人，其待證事實均為系爭著作2 之相關緣由，本院認為並無再為調查之必要；至兩造其餘攻 擊防禦方法及陳述，經審酌後亦認與判決結果不生影響，爰 不予一一論述，均附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　 審判長法 官　許麗華 　　 　 法 官　羅月君 　 　 　 法 官　吳坤芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 書記官 何閣梅

2024-12-12

TPBA-111-訴-380-20241212-3

訴
臺北高等行政法院

私立學校法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第四庭 112年度訴字第1011號 113年11月21日辯論終結 原 告 財團法人臺南市私立華濟永安高級中學 代 表 人 李明憲 訴訟代理人 吳展育 律師 被 告 教育部 代 表 人 鄭英耀（部長） 訴訟代理人 黃旭田 律師 施羽宸 律師 凌于晴 律師 上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國112年6 月21日院臺訴字第1125010547號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。　　　　 　　事實及理由 一、程序事項： 　　本件原告起訴時，被告之代表人原為潘文忠，於訴訟進行中 變更為鄭英耀，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷第195頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要： 　㈠被告以原告所設學校長期經營不善及違反教育法規，未確實 檢討改善，先後以101年6月5日部授教中㈡字第1010509293號 及102年9月4日臺教授國部字第1020079934號函（下稱101年 6月5日函及102年9月4日函）命原告停止101及102學年度1年 級全部班級之招生，並限期改善，另委請法律、財務專家學 者組成輔導小組到校輔導，惟原告仍未確實就校務提出具體 計畫及改善策略，經被告提經103年5月15日第8屆第10次私 立學校諮詢會議（下稱私校諮詢會）決議，同意依私立學校 法第70條第2項規定命其停辦，遂於103年7月3日以臺教授國 部字第1030061937號函（下稱103年7月3日函）命其自103學 年度起停辦後，原告固依財團法人私立學校申請變更組織作 業辦法（下稱變更組織作業辦法）第7條規定，於110年12月 29日函報所設學校與財團法人臺南市新榮高級中學（下稱新 榮高中）合併計畫，惟嗣經被告以其已逾高級中等以下學校 及其分校分部設立變更停辦辦法（下稱停辦辦法）第37條第 3項規定所定3年期限（111年1月16日前），以111年5月11日 臺教授國部字第1110044675號函不予核定，致其未能依法完 成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私立 學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之 財團法人，且未依私立學校法第72條第1項規定主動報被告 核定解散，被告爰依私立學校法72條第2項規定，經徵詢111 年3月8日第12屆私校諮詢會第6次會議意見後，以111年6月8 日臺教授國部字第1110067182A號函（下稱111年6月8日函） ，命原告自即日起解散。 　㈡原告不服被告111年6月8日函提起訴願，嗣於訴願審議期間， 經被告重新審查，以111年12月21日臺教授國部字第1110177 233A號函（下稱原處分）稱略以：私立高級中等以上學校退 場條例（下稱退場條例）於111年5月11日公布施行，基於「 特別法優於普通法」之適用原則，原告之解散、清算及賸餘 財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，故撤銷111年6月8 日函依據私立學校法第72條規定命原告解散之處分；並以原 告所設學校因辦理不善，經其限期整頓改善，屆期仍未改善 ，經以103年7月3日函命其停辦後，於停辦期限屆滿，仍未 能恢復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法 人，且未主動報請被告核定解散，屬退場條例第21條第4項 規定之「本條例施行前已停辦學校，於停辦期限屆滿，仍未 能恢復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法 人」，依同條例第4條第1項第6款規定，提經111年12月18日 被告第1屆私立高級中等以上學校退場審議會第9次會議（下 稱退場審議會111年12月18日會議）審議同意，依同條例第2 1條第4項及第1項規定，令原告解散；解散清算程序應依同 條例第21條第2項規定，依私立學校法第73條及第75條規定 辦理；賸餘財產之歸屬應依同條例第21條第3項規定辦理等 語。訴願機關因此審認被告111年6月8日函已不存在，乃以1 12年1月3日院臺訴字第1125000179號訴願決定，為不受理之 決定。原告不服原處分，提起訴願經決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。 三、原告之主張及聲明： 　㈠被告未給予原告陳述意見之機會： 　　被告雖以111年12月13日函通知原告參加退場審議會111年12 月18日會議，然通知時間距離開會時間僅不到5日，不僅原 告方面難以安排董事長或董事等主要負責人到場，也未給予 原告方面充分時間準備會議所需相關資料或工作，本件涉及 學校之解散與否重大事宜，且原告也已經提出與新榮高中合 併計畫，被告應給予充分時間準備會議，由於準備時間不足 ，縱使原告派人出席，亦無法充分說明相關事項，足認被告 違反行政程序法第102條規定給予原告陳述意見機會之正當 程序。 　㈡原處分有違反比例原則、平等原則及裁量瑕疵之違誤： 　⒈退場條例相較於私立學校法之規定，賦予主管機關對私立高 級中等以上學校更強之管制權限，對於解散之學校就剩餘財 產之處分設置更多限制，但程序上保障付之闕如，未給予明 確之改善期間限制，也沒有給予相對應之審查程序或救濟程 序上保障。同條例第21條第1項及第4項規定，雖就法律效果 之規定並無給予主管機關裁量空間，但對於退場標準仍未有 具體化之規定，導致於認定是否符合退場標準上，主管機關 有極大之裁量空間。例如退場條例第21條第4項所謂「其他 教育、文化或社會福利事業」於法令上之範圍相當廣泛且意 義多歧，而退場之私立學校要如何申請改辦上述事業，被告 曾依「教育部許可學校財團法人改辦其他教育文化或社會福 利事業作業原則」（下稱改辦作業原則），然該作業原則僅 有辦理程序之規定，並無明確之適用範圍、要件或相關評估 認定標準之規定，且該作業原則已於112年5月23日廢止，目 前就私立學校改辦其他事業並無詳細之規範，將原告進行改 辦轉型其他教育文化或社會福利事業之路徑封死，強制經營 困難之私立學校接受退場條例之規定。足見退場條例第21條 第4項所定之退場標準，因相關配套之法規命令或行政規則 之不足，有不夠明確且讓受規範之私立學校難以遵循之情況 。而被告對此未提供原告適當之輔導協助，反而急於做出命 令解散之處分，未予原告充分時間研究相關法律問題並提出 意見，難稱有充分顧及原告憲法保障之財產權，及行政法上 之相關實體及程序權利。 　⒉原告於107年間進行申請恢復辦理學校程序，復於110年12月2 9日函報合併計畫，已提出申請與新榮高中合併事宜，足見 原告有恢復辦理學校之實際行動。原告提出與新榮高中合併 之申請案，對於臺灣高齡化及農業人才流失困境，可提供未 來長期照護或精緻農業經營之人才，況且臺灣人口老化，外 來看護工亦有逐漸減少趨勢，故此類基層技術人才之需求廣 大，申請案可為社會帶來正面效益及影響，原處分及訴願決 定均未考量上述情況而逕予原告命令解散之處分，於國家教 育政策上有不利之影響。又原處分對於原告基本權利之限制 大於被告於111年6月8日函之處分，被告前後處分並非僅是 法律依據之更正，而是撤銷對原告權利侵害較輕之處分，另 外作成侵害原告權利更重之新處分，有違比例原則。至被告 於111年5月11日對原告申請與新榮高中合併案作出不予核定 之處分，原告曾提起訴願，經行政院於111年12月15日以院 臺字第1110196371號訴願決定駁回。原告於收受訴願決定後 之數日，即收受原處分，因被告已做出命原告解散之處分， 故原告認為對於申請案之訴願決定提出行政訴訟已無實益， 才僅就原處分提出訴願以及行政訴訟。綜上，被告僅以原告 已逾停辦辦法第37條第3項所定期限111年1月16日仍未完成 恢復辦理，即不予核定，原處分未依原告之情況給予合理期 限以恢復辦理學校，逕以停辦辦法第37條第3項規定之期限 對原告之申請不予核定，並認原告有退場條例第21條第4項 之情形，顯有違反比例原則及平等原則。　　 　㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告之答辯及聲明： 　㈠被告已依法給予原告充分陳述意見機會： 　　私校諮詢會111年3月8日會議已就111年6月8日函所示之具體 事項，即原告辦理解散清算案進行討論，被告於111年2月24 日即以書函通知原告派員到場參與上開私校諮詢會議，甚至 告知如有補充資料，均得提出予被告，而原告亦由董事長李 明憲、董事郭怜蘭及顧問胡學貴出席。而111年6月8日函所 依據之事實與原處分相同，均係就原告停辦期限屆滿後，仍 未恢復辦理或改辦為其他教育、文化或社會福利事業之財團 法人，基礎事實客觀上明白足以確認，原告於被告依行政程 序法第103條第5款規定，得不給予原告陳述意見之機會。退 步言之，被告退場審議會111年12月18日會議，討論原告解 散清算案之前，被告已先行於同年12月13日以書函通知原告 派員於該次會議中列席說明，惟原告回函告知國教署，董事 長及各董事因已事先安排行程而無法參加會議，亦未以書面 補具意見。據上，被告作成處分前，已給予原告陳述意見之 機會。 　㈡原處分並未違反比例原則、平等原則及裁量瑕疵： 　　原告雖曾於107年2月12日提報及補正復辦計畫書、停辦保存 資料清冊，其後分別進行多次補正。惟上述資料經國教署審 查後仍有所缺漏，故曾多次函請原告依案附相關資料，逐項 查明補正復辦計畫書及停辦保存資料清冊，然原告皆未能完 成修正。嗣原告於110年12月29日檢送其與新榮高中合併同 意函、合併契約及合併計畫書等資料，然前揭函文及檢送之 資料不僅全未依變更組織作業辦法第7條及第8條規定，檢附 之董事會議記錄、簽到表、開會通知單及捐助章程，亦未於 合併計畫書載明「合併規劃對教職員工工作權益及對學生修 業權益之影響及其因應措施」、「原財團法人私立學校董事 會、教職員工人事及學生學籍等資料之保存措施」及「合併 期程及應辦理事項」，甚至更未敘明其為「學校合併」或「 法人合併」及係「存續合併」或「新設合併」，遲至111年1 月25日始函復被告進行補正，且其所補正資料仍僅將合併期 程簡略記載至修正合併計畫書階段，均未見將來長期合併過 程之各階段時點或條列應辦理事項。況且，補充合併計畫書 雖有提及行政組織設置，卻未敘明對教職員工作權益及學生 修業權益之影響與保障，顯然未對法人合併所造成之衝擊進 行評估與設想妥適之處置，被告於111年5月11日不予核定原 告申請與新榮高中合併案，原告不服提起訴願經駁回後，並 無提起行政訴訟。準此，原告自103年7月8日停辦後，即無 所設私立學校，因原告未依停辦辦法第37條第3項規定，於 該辦法修正施行後3年內，即111年1月16日前完成恢復辦理 、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私立學校法第71 條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人， 亦未依私立學校法第72條第1項主動報被告核定解散，被告 依退場條例第21條規定之法律效果為應令其解散，並無裁量 空間，經徵詢私校諮詢會111年3月8日會議意見後，以原處 分命原告解散，並未違反比例原則、平等原則，亦無裁量瑕 疵。 　㈢聲明：原告之訴駁回。 五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第131至133頁）、 訴願決定（本院卷第135至147頁）、被告103年7月3日臺教 授國部字第1030061937號函、111年5月11日臺教授國部字第 1110044675號函、111年6月8日臺教授國部字第1110067182A 號函、111年12月13日臺教技（私專）字第1112304044B號函 （本院卷第93至94頁、第109至110頁、第119至121頁、第16 5頁）、行政院104年3月19日院臺訴字第1040127391號訴願 決定、111年12月15日院臺訴字第1110196371號訴願決定（ 本院卷第97至101頁、第209至218頁）、原告110年12月29日 華董字第1101229001號函、111年1月25日華董字第11101250 01號函、107年2月12日華學字第107021201號函、107年4月1 7日華學字第107041701號函、107年6月15日華學字第107061 501號函、107年7月24日華學字第107072401號函、107年9月 21日華學字第107092101號函、107年11月22日華學字第1071 12201號函、111年12月16日華董字第111121601號函（本院 卷第103頁、第107頁、第149頁、第151頁、第153頁、第155 頁、第157頁、第159頁、第167頁）、國教署111年1月13日 臺教國署高字第1110001625號函、107年3月20日臺教國署高 字第1070029920號函、107年5月18日臺教國署高字第107004 7227號函、107年7月11日臺教國署高字第1070068002號函、 107年8月22日臺教國署高字第1070092387號函、107年10月2 5日臺教國署高字第1070131782號函、108年2月21日臺教國 署高字第1080019497號函、112年1月9日臺教國署高字第111 0179122號函（本院卷第105至106頁、第150頁、第152頁、 第154頁、第156頁、第158頁、第160頁、第219頁）、被告 第12屆私校諮詢會第6次會議紀錄、開會通知單、簽到表（ 本院卷第111至118頁、第161頁及第163頁），及被告第1屆 私立高級中等以上學校退場審議會第9次會議紀錄（本院卷 第123至129頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事 項厥為：㈠原處分是否有違反正當法律程序或裁量瑕疵之違 誤？㈡被告以原告所辦學校於停辦期限屆滿，仍未能恢復辦 理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，而有 退場條例第21條第4項規定之情形，依同條第1項規定令其解 散，有無違誤？ 六、本院之判斷： 　㈠本件應適用之法令： 　⒈按私立學校法第1條第1項規定：「為促進私立學校多元健全 發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國 民就學及公平選擇之機會，特制定本法。」第70條規定：「 （第1項）私立學校有下列情形之一者，其學校法人應報經 學校主管機關核定後停辦：一、辦學目的有窒礙難行，或遭 遇重大困難不能繼續辦理。二、經學校主管機關依本法規定 限期命其為適法之處置，或整頓改善，屆期未處置、改善， 或處置、改善無效果。（第2項）前項情形，學校法人未自 行申請學校主管機關核定停辦者，學校主管機關於必要時徵 詢私立學校諮詢會意見後，得命其停辦。」第71條第1項及 第2項規定：「（第1項）學校法人因情事變更，致不能達到 捐助章程所定目的，已依前條規定停辦所設各私立學校後， 經董事會決議及法人主管機關許可，得變更其目的，改辦理 其他教育、文化或社會福利事業。（第2項）法人主管機關 應斟酌捐助人之意思，並徵得變更後之目的事業主管機關同 意及徵詢私校諮詢會意見後，許可其變更，同時轉請該管法 院辦理變更登記。」第72條第1項及第2項規定：「（第1項 ）學校法人有下列情形之一者，得報經法人主管機關核定後 解散：一、私立學校依第70條規定停辦，於停辦期限屆滿後 ，仍未能恢復辦理，或未能整頓改善。……（第2項）學校法 人有下列情形之一者，法人主管機關經徵詢私立學校諮詢會 意見後，得命其解散：一、有前項第1款情形而未依規定報 法人主管機關核定解散。……」準此可知，私立學校在少子化 趨勢影響下，可能面臨招生人數不足等問題，如發生辦學目 的有窒礙難行，或遭遇重大困難不能繼續辦理之情事時，依 私立學校法第70條第1項及第2項規定，學校主管機關依法得 限期命私立學校為適法之處置，或整頓改善，屆期未處置、 改善，學校法人未自行申請學校主管機關核定停辦者，學校 主管機關於必要時徵詢私立學校諮詢會意見後，得命其停辦 。 　⒉次按為因應少子女化衝擊，維護學生受教及教職員工權益， 建立私立高級中等以上學校退場機制，於111年5月11日制定 制訂公布退場條例，屬私立學校法之特別規定，未規定部分 始依私立學校法規定辦理（退場條例第1條規定參照）。又 退場條例第4條規定：「（第1項）主管機關應組成私立高級 中等以上學校退場審議會（以下簡稱審議會），審議下列事 項：……六、第21條規定核定或令學校法人解散。……（第5項 ）經審議會審議之事項，免依私立學校法規定徵詢私立學校 諮詢會之意見。……」第21條第1項至第4項規定：「（第1項 ）專案輔導學校停辦後2個月內，所屬學校法人已無其他籌 設或辦理中之學校者，學校法人應報請學校法人主管機關核 定解散；屆期未辦理者，學校法人主管機關應令其解散。（ 第2項）前項學校法人解散清算程序依私立學校法第73條及 第75條規定辦理。（第3項）第1項學校法人解散清算後，除 合併之情形外，其賸餘財產之歸屬，依下列各款規定之一辦 理，不適用私立學校法第74條規定：一、依董事會決議，並 報經學校法人主管機關核定，捐贈予本基金、中央機關或公 立學校。二、歸屬學校法人所在地之直轄市、縣（市）。但 不動產，歸屬於不動產所在地之直轄市、縣（市）。（第4 項）本條例施行前已停辦學校，於停辦期限屆滿，仍未能恢 復辦理或改辦其他教育、文化或社會福利事業之財團法人， 依前3項規定辦理。」教育部另依據高級中等教育法第4條第 4項及私立學校法第6條第2項、第34條第3項規定，修正「『 私立』高級中等以下學校及其分校分部設立變更停辦辦法」 為「高級中等以下學校及其分校分部設立變更停辦辦法」， 並於停辦辦法第37條第3項明定：「本辦法中華民國108年1 月15日修正施行前，學校法人因所設私立學校停辦或合併後 ，已無其他所設私立學校者，應於本辦法修正施行後3年內 完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依私 立學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事業 之財團法人；屆期未完成者，學校法人主管機關應命其依私 立學校法第72條規定辦理。」從上規定可知，為因應少子女 化衝擊，維護學生受教及教職員工權益，退場條例設有私立 高級中等以上學校退場機制，且停辦辦法對於停辦處分設有 3年之期限，乃基於高級中等教育法及私立學校法等法律授 權，核與立法意旨相符，且未逾越母法之限度。於停辦辦法 108年1月15日修正施行前，學校法人因所設私立學校停辦後 ，已無其他所設私立學校者，應於停辦辦法修正施行後3年 內完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合併或依 私立學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會福利事 業之財團法人，否則學校法人主管機關應經過退場審議會審 議後，令學校法人解散，但無庸依私校法第72條第2項規定 徵詢私校諮詢會意見。而學校法人解散清算程序依私立學校 法第73條及第75條規定辦理，賸餘財產之歸屬則依退場條例 第21條第3項規定辦理。 　㈡原處分並無違反正當法律程序： 　⒈經查，被告以原告所設學校長期經營不善及違反教育法規， 未確實檢討改善，先後以101年6月5日函及102年9月4日函命 原告停止101及102學年度1年級全部班級之招生，並限期改 善，另委請法律、財務專家學者組成輔導小組到校輔導，惟 原告仍未確實就校務提出具體計畫及改善策略，經被告提經 103年5月15日第8屆第10次私校諮詢會決議，同意依私立學 校法第70條第2項規定命其停辦，遂以103年7月3日函命其自 103學年度起停辦後，原告固依變更組織作業辦法第7條規定 ，於110年12月29日函報所設學校與新榮高中合併計畫，惟 嗣經被告以其已逾停辦辦法第37條第3項規定所定3年期限即 111年1月16日前，以111年5月11日臺教授國部字第11100446 75號函不予核定，致其未能依法完成恢復辦理、新設私立學 校、與其他學校法人合併或依私立學校法第71條完成變更為 其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，且未依私立學 校法第72條第1項規定主動報被告核定解散，被告爰依私立 學校法72條第2項規定，經徵詢111年3月8日第12屆私校諮詢 會第6次會議意見後，以111年6月8日函命原告自即日起解散 。原告不服被告111年6月8日函提起訴願，嗣於訴願審議期 間，經被告重新審查，認退場條例已於111年5月11日公布施 行，基於「特別法優於普通法」之適用原則，原告之解散、 清算及賸餘財產之歸屬等事項應優先適用退場條例，又因其 符合退場條例第21條第4項規定「本條例施行前已停辦學校 ，於停辦期限屆滿，仍未能恢復辦理或改辦其他教育、文化 或社會福利事業之財團法人」之要件，爰依同條例第4條第1 項第6款規定，提經被告第1屆退場審議會111年12月18日會 議審議同意，始依同條例第21條第4項及第1項規定，作成原 處分依職權撤銷111年6月8日函，並令原告自111年6月8日解 散等語，有被告103年7月3日臺教授國部字第1030061937號 函、111年6月8日函、被告第12屆私校諮詢會第6次會議紀錄 ，及退場審議會111年12月18日會議紀錄等（本院卷第93至9 4頁、第119至121頁、第111至118頁、第123至129頁）在卷 可稽，堪可認定。 　⒉原告固以前揭情詞質疑於原處分作成前，被告未給予其陳述 意見之機會，惟查，被告退場審議會於111年12月18日召開 會議討論原告之解散案，已於同年月13日發函通知原告派員 列席說明（本院卷第165頁），縱一時間其難以安排董事長 或董事等主要負責人到場，然原告既然已明知該次會議討論 之主題為被告擬依退場條例第21條規定令其辦理解散案，自 已無礙原告於會議前後，以書面陳述意見，原告卻捨此而不 為，空言指稱準備時間不足，無法充分說明相關事項，被告 違反行政程序法第102條規定云云，已難認有據。又況，有 關原告之解散清算案，業曾經被告前於111年3月8日召開第1 2屆私校諮詢會第6次會議，並於會議前即於同年2月24日發 函通知原告指派代表列席陳述意見，並由原告於會議當日指 派該校董事長、董事及顧問等3人到場等情，有被告第12屆 私校諮詢會第6次會議紀錄、開會通知單、簽到表等（本院 卷第111至118頁、第161頁及第163頁）附卷可參，該次會議 討論之主軸係關於原告是否「於停辦期限屆滿後，仍未能恢 復辦理，或未能整頓改善」，被告得依職權命其解散，核與 退場審議會111年12月18日會議討論之原告解散案內容對照 以觀，實質上並無何差異，衡情就此同一事實及法律上爭點 再次召開會議討論，原告理應早已就此有所準備而得如期回 應，被告因此答辯稱：就原告停辦期限屆滿後，仍未恢復辦 理或改辦為其他教育、文化或社會福利事業之財團法人，基 礎事實客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規 定，得不給予原告陳述意見之機會等語，亦非無憑。由此足 徵被告就本件解散案，已多次依法給予原告陳述意見之機會 ，始作成原處分，核無原告所指摘違反正當法律程序之情。 　㈢原處分核無裁量瑕疵等違法： 　⒈依前揭規定及說明可知，退場條例設有私立高級中等以上學 校退場機制，係為因應少子女化衝擊，維護學生受教及教職 員工權益，且停辦辦法對於停辦處分設有3年之期限，於停 辦辦法108年1月15日修正施行前，學校法人因所設私立學校 停辦後，已無其他所設私立學校者，應於停辦辦法修正施行 後3年內完成恢復辦理、新設私立學校、與其他學校法人合 併或依私立學校法第71條完成變更為其他教育、文化或社會 福利事業之財團法人，否則學校法人主管機關應經過退場審 議會審議後，令學校法人解散，但無庸依私校法第72條第2 項規定徵詢私校諮詢會意見。而學校法人解散清算程序依私 立學校法第73條及第75條規定辦理，賸餘財產之歸屬則依退 場條例第21條第3項規定辦理。又前揭有關令學校辦理解散 清算之要件及法律效果，退場條例屬私立學校法之特別規定 ，應優先適用退場條例之規定，此可參諸退場條例第1條及 其立法說明益明，故針對退場條例施行前已停辦之學校，於 停辦期限屆滿，仍未能恢復辦理或改辦其他教育、文化或社 會福利事業之財團法人者，被告應依職權令其辦理解散清算 ，並無裁量之餘地。查原告所設學校長期經營不善及違反教 育法規，未確實檢討改善，經被告提經103年5月15日私校諮 詢會決議同意，早於103年7月3日函命其自103學年度起停辦 ，期間原告固自107年2月12日起多次函報復辦計畫，並經國 教署多次函復令其補正，惟始終未能依國教暑之函復完成逐 項查明補正，而未恢復辦理仍停辦中，此有原告及國教署函 文附卷可考（本院卷第149至160頁）；此外，原告另於110 年12月29日函報所設學校與新榮高中之合併計畫，經國教署 以111年1月13日臺教國署高字第1110001625號函通知其檢具 完整資料補正後再函報，惟原告遲至111年1月25日始函復補 正，嗣經被告以其已逾停辦辦法第37條第3項規定所定3年期 限（111年1月16日前），作成111年5月11日臺教授國部字第 1110044675號函不予核定之處分（本院卷第109至110頁）， 且就被告不予核定前揭合併計畫之處分，原告固提起訴願救 濟，然經行政院訴願決定駁回後（本院卷第209至218頁）， 業因原告未續提起行政訴訟而確定，此為兩造於本院審理中 所不爭執（本院卷第203至204頁、第223頁），是及至111年 3月8日私校諮詢會及111年12月18日退場審議會審議原告本 件解散案時，原告未能依法完成恢復辦理、新設私立學校、 與其他學校法人合併或依法完成改辦為其他教育、文化或社 會福利事業之財團法人，且未依法主動報被告核定解散乙節 ，已屬足堪確定之事實，揆諸前開規定及說明，被告據以依 職權令原告辦理解散清算，於法自無違誤。 　⒉原告雖主張：退場標準仍未有具體化之規定，「其他教育、 文化或社會福利事業」於法令上之範圍相當廣泛且意義多歧 ，改辦作業原則已於112年5月23日廢止，將原告進行改辦轉 型其他教育文化或社會福利事業之路徑封死，被告對此未提 供原告適當之輔導協助，反而急於做出命令解散之處分，未 予原告充分時間研究相關法律問題並提出意見等語，惟查， 原告早經被告函命其自103學年度起停辦，迄改辦作業原則 嗣於112年5月23日廢止前，本有充裕之時間依據私立學校法 第71條第1項之規定，經董事會決議及法人主管機關許可， 向被告申請變更其目的，改辦理其他教育、文化或社會福利 事業。然原告經被告命其停辦後，僅曾向被告函報與他校之 合併計畫，未曾提出改辦申請乙節，業據被告當庭敘明（本 院卷第248至249頁），足見原告未能於停辦辦法修正施行後 3年內完成改辦為其他教育、文化或社會福利事業之財團法 人，顯與其所述改辦作業原則規定是否明確及已廢止，均無 直接關連，原告於經停辦後怠於徵詢董事會之意見及向被告 提出改辦計畫書，於本院審理中始將此全然歸咎於被告未提 供其適當之輔導協助所致，難認公允，要非可採。此外，原 告雖自107年起多次試圖申請恢復辦理，及於110年12月向被 告函報合併計畫，然經被告多次函復令其有補正之機會，原 告卻均未能依限完成補正而經駁回確定在案，且此等處分迄 今未經有權機關撤銷或廢止，又原告對該等處分本有合法救 濟之途徑，卻任意放棄依法定救濟程序為主張，該等前行政 處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用 （最高行政法院109年度上字第875號判決意旨參照），原告 自不得再於本件爭執被告不予核定合併計畫處分之適法性。 從而，原告經被告命其自103學年度起停辦後，於停辦期限 屆滿前，仍未能依法完成恢復辦理、新設私立學校、與其他 學校法人合併或依法完成改辦為其他教育、文化或社會福利 事業之財團法人，且未依法主動報被告核定解散，既經本院 認明如前，被告應依退場條例第21條第4項規定，依職權令 其辦理解散清算，此規定適用於退場條例施行前所有已停辦 之學校，被告並無裁量之餘地。原告徒執前詞主張：原處分 未依原告之情況給予合理期限以恢復辦理學校，被告撤銷對 原告權利侵害較輕之處分，另外作成侵害原告權利更重之新 處分，有違比例原則及平等原則云云，洵難認有理由。 七、綜上所述，原告主張各節均非可採，被告提經退場審議會11 1年12月18日會議審議同意，依退場條例第21條第4項及第1 項規定，以原處分令原告解散；解散清算程序應依同條例第 21條第2項規定，依私立學校法第73條及第75條規定辦理； 賸餘財產之歸屬應依同條例第21條第3項規定辦理等語，經 核於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請 判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳 加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影 響，爰不逐一論述，附此指明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　 12 　日 　 　 審判長法 官　陳心弘 　　　 法 官　畢乃俊 　 　　 法 官　鄭凱文 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　 12 　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　高郁婷

2024-12-12

TPBA-112-訴-1011-20241212-1

補
臺灣基隆地方法院

契約糾紛

臺灣基隆地方法院民事裁定　 113年度補字第899號 原 告 曾春霞 訴訟代理人 黃旭田律師 林柏辰律師 上列原告與被告李逸津等間契約糾紛等事件，原告起訴請求被告 連帶給付新臺幣（下同）1,270,750元，及其中714,750元自民國 113年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及自民國1 13年5月1日起至清償日止，按日200 元之違約金、及其中184,00 0元民國110年8月1日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息 等。依民事訴訟法第77條之2第2項規定：「以一訴附帶請求『起 訴後』之孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額」， 故加計本件起訴前之利息、違約金數額153,206 元，本件訴訟標 的金額總計應為1,423,956元，應徵第一審裁判費15,157 元。茲 依民事訴訟法第249 條第1 項但書之規定，限原告於收受本裁定 送達後7日內補繳，逾期不繳，即駁回其訴，特此裁定。 中 華 民 國 113 年 12 月 9 日 民事第一庭 法 官 黃梅淑 以上正本係照原本作成 不得抗告 中 華 民 國 113 年 12 月 9 日 書記官 謝佩芸

2024-12-09

KLDV-113-補-899-20241209-1

訴
臺北高等行政法院

獎懲等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴字第1276號 113年11月14日辯論終結 原 告 翁健智 訴訟代理人 陳啟洲 律師 尚佩瑩 律師 被 告 教育部 代 表 人 鄭英耀（部長） 訴訟代理人 黃旭田 律師 林柏辰 律師 施羽宸 律師 上列當事人間獎懲等事件，原告不服行政院中華民國112年9月13 日院臺訴字第1125018705號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決 如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 　　原告起訴後，被告代表人於民國113年5月20日由部長潘文忠 變更為鄭英耀，並具狀聲明承受訴訟（本院卷1第471-474頁 ），經核無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、爭訟概要： 　　被告以原告前係陸軍少校軍訓教官，於桃園市立龍潭高級中 等學校（下稱學校或龍潭高中）服務時，於110年9月9日上 午第1節課擔任全民國防教育(下稱國防課程)授課教官，未 依規定到班上課，經導師發現後通知學校教學組長，查悉原 告未經學校及主任教官同意，逕自實施視訊授課，經學校教 學組長提醒後，仍未改正，拒絕入班上課，次日(10日)仍未 依時到班上課維持上課秩序，在學校已恢復實體上課後，仍 堅持採線上授課（下稱系爭事件1），致學生在教室內有走 動、飲食及聊天等情事，經龍潭高中於110年11月1日簽准移 送桃園市政府教育局(下稱桃園市教育局)軍訓教官人事評審 會(下稱軍訓人評會委員)審議；原告於110年10月21日參加 龍潭高中軍訓人員專業研討併同110年度第3季獎勵績點分配 會議(下稱系爭獎點會議)時，態度不佳，行為嚴重失當且不 服從主管之領導，於會議中頻向學務主任指責主任教官未盡 職責，並於學務主任及主任教官面前4次咆哮拍桌，2度丟卷 夾之行為，經主任教官及學務主任提醒後仍未改善，已嚴重 損及軍訓人員之形象（下稱系爭事件2），經龍潭高中於110 年10月25日簽准移送桃園市教育局軍訓人評會審議。上開二 案提經桃園市教育局110年11月4日110學年度第3次軍訓人評 會(下稱系爭教育局軍訓人評會)、教育部國民及學前教育署 (下稱國教署)111年3月31日110學年度第5次軍訓人評會(下 稱系爭國教署軍訓人評會)決議後，報由被告以原告於龍潭 高中服務時，110年9月間違反高級中等以上學校軍訓人員教 學實施規定(下稱軍訓教學實施規定)，未經核准逕自於辦公 室實施線上授課，經巡堂人員發現該教室學生秩序不佳後， 提醒應至教室進行實體授課，仍無改正，怠忽職責，已違反 教學紀律及影響學生權益，依陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法 ）第15條第1款怠忽職責或託故圖免勤務、訓練，核予記過1 次懲處；另於系爭獎點會議上，認為獎點分配不公，對會議 主席多次咆哮拍桌及丟卷夾，任意滋事，經提醒後仍未停止 脫序行為，肇生學校行政事務困擾，依軍懲法第15條第11款 毆人、鬥毆或任意滋事，核予記過2次懲處，於111年6月7日 以臺教學㈠字第1110042621號令及所附人令勤字第159號懲處 名冊核定原告懲處案(下稱原處分)。原告不服，於111年6月 16日及17日向被告提起申訴，未獲處理及回復，於111年10 月7日具訴願書，向行政院提起訴願，經行政院以112年9月1 3日院臺訴字第1125018705號訴願決定書決定訴願駁回（下 稱訴願決定）。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。　 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 　⒈龍潭高中對於系爭事件1、2未曾依校園安全及災害事件通報 作業要點辦理，亦未召開校務會議或以函報程序辦理本件原 告懲處案，被告未尊重學校不予懲處之裁量權，逕自作成原 處分，顯有違反軍訓教官獎懲作業程序之違法。 　⒉系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程允文為原告 刑事案件之被告，亦對原告提出誣告之刑事告訴，其等於該 次會議之發言明顯偏頗，卻未予迴避，該次會議顯違正當法 律程序。另系爭教育局軍訓人評會未通知立場中立之證人李 憲國教官，且系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評 會會議過程，復充斥龍潭高中主任教官、主任及秘書所陳述 諸多偏頗且誤導人評會委員之不實資訊，上開會議復未就原 告過往於學校生活狀況及品行優良之情事予以討論與考量， 顯對原告有利事項未予斟酌，亦有裁量未合義務行使、判斷 出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之 違誤。 　⒊原告於110年9月9日及10日上午第1節國防課程之授課方式， 係利用多元式教學方法〔結合事前錄製之整學期課程(準備檔 案)〕，示範及說明數位課程內容及評分標準，以預防再度因 疫情停課，屬於教學精進活化課程，為教師法第32條第1項 第3款規定之所許，並已於開學第一週之110年9月1日於校內 軍訓教官專業研討完成教學演示，且於研討中告知主任教官 次週即「第二星期」將採行此教學方式，且原告實際上實施 線上測試之時間未逾整堂課一半之時間，線上測試之實施時 間短暫，並未違反軍訓教學實施規定第4點第3款關於教學紀 律之規定，原處分所為之判斷，顯出於錯誤之事實認定。　 　⒋原告於110年10月21日依學校開會通知單出席系爭獎點會議， 並依會議程序有發言及投票權，原告於會議過程或有講話音 量較大，或於會議中起立發言碰到桌子、依置放卷夾之資料 逐字陳述後，坐下來放卷夾資料等言行舉止過大情形，然此 為原告在會議當時因暈眩身體不適，又面臨主任教官對於原 告之小功莫名消失一事，經原告多次詢問仍笑而不語所致， 原告當下之反應實非出於惡意，後續主席未投票表決，直接 裁定獎點分配，改由原告負責教育業務嘉獎乙次後結束會議 ，未有任何事件發生，亦無被告所指有對會議主席多次咆哮 拍桌及丟卷夾，任意滋事，態度傲慢，冒犯長官之情事，原 處分就原告「學校會議行為失當」之認定，顯有出於不完全 之資訊及涵攝錯誤之違誤，而屬違法。 　㈡聲明： 　　訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　⒈原告為軍訓教官並非教師法定義之教師，且其應依學校規定 之方式至教室進行實體授課，原告於110年9月9日及10日上 午第1節國防課程未準時入班，且未經學校及主任教官同意 ，逕自以線上授課，致無法及時掌控學生上課情況，經學校 提醒仍未改進，有違教學紀律且有怠忽職責之情事。 　⒉原告於110年10月21日系爭獎點會議上，對於桃園市教育局核 定之獎勵內容不滿，指責主任教官瀆職，席間有4次拍桌及 丟卷夾之行為，經學務主任及主任教官提醒仍未改善，又丟 1次卷夾，可證原告確有態度不佳，冒犯長官及任意滋事之 行為。 　⒊原告上開行為經龍潭高中向桃園市教育局提報，桃園市教育 局再函報懲處建議至國教署，經國教署審核並陳報懲處建議 至被告，上開程序均符合公正、公平、公開之要求，並依據 軍訓教官人事評審會設置要點（下稱軍訓人評會設置要點） 等相關規定辦理軍訓教官人事作業事宜，原處分洵屬適法。 ㈡聲明： 　 原告之訴駁回。 四、爭點： 　㈠被告是否具有軍訓教官之獎懲權責？原處分有無違反軍訓教 官獎懲作業程序之違法？ 　㈡系爭教育局軍訓人評會有無委員應迴避而未迴避之程序瑕疵 ？ ㈢原處分有無出於不完全之資訊、事實涵攝法律錯誤、違反行 政程序法第36條、第43條、軍懲法第30條第2項規定及未為 合義務裁量之違法？ 五、本院的判斷： ㈠前提事實： 　　上開爭訟概要欄所述之事實，除本件爭點外，為兩造所不爭 執，並有國教署109年7月24日臺教國署學字第1090084814號 令（下稱原告之人令，乙證13）、龍潭高中110年11月1日簽 、桃園市教育局110年9月10日輔導紀錄表（乙證10）、龍潭 高中110年9月9日巡堂紀錄說明（陳證2）、龍潭高中110年9 月9日及10日全民國防教育督課情況報告、龍潭高中110學年 度第1學期110年9月第2週巡堂紀錄表（乙證6）、龍潭高中1 10年10月25日簽、桃園市教育局學輔校安室簽、桃園市教育 局懲處建議表（乙證11）、系爭獎點會議開會通知單（乙證 15）、桃園市教育局110年10月21、22日輔導紀錄表、龍潭 高中學務主任說明（乙證7）、系爭教育局軍訓人評會及簽 到表（乙證8、8-1)、桃園市教育局111年2月16日桃教學字 第1110013397號函（乙證1）、桃園市教育局111年2月16日 桃教學字第1110013401號函（乙證2）、系爭國教署軍訓人 評會及簽到冊（乙證9）、國教署111年4月22日臺教國署學 字第1110052393號函（乙證3）、原處分（乙證4）、訴願決 定（甲證1）可查，堪信為真。 ㈡原告提起本件行政訴訟為合法： ⒈憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律 上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法 律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照 ）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基 本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權 利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關 或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害， 或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法 提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上 爭議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由 書意旨闡釋甚明。軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與 國家間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服 務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法 侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。 　⒉軍懲法是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海 空軍現役軍人之違失行為而制定（同法第1條規定參照）。 具軍職身分之軍訓教官，是依陸海空軍軍官士官任職條例第 17條規定，調至軍事單位以外之機關即各級學校單位任職的 現役軍人，軍懲法對之亦有適用。又由軍懲法第32條第1項 規定可知，軍懲法就不同的懲罰種類，定有不同的救濟方式 ，其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴訟，然軍人受 懲罰法之記過懲罰處分，對其考績、考績獎金、任官、任職 、調訓、勛獎等關係人民服公職權利或法律上利益，已直接 發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴 願法第3條所稱之行政處分，故受懲罰之軍訓教官如對記過 處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違 法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟尋 求救濟，以落實憲法保障之訴訟權。 　⒊原告前任職龍潭高中軍訓教官（乙證13、甲證6），因違失行 為經被告以原處分分別就系爭事件1、2核定懲處記過1次、 記過2次，原告不服，提起申訴，未獲處理及回復（陳證1） ，提起訴願經實體審理後駁回（甲證1），依前揭說明，自 應准予原告提起本件行政訴訟，先予說明。　　 　㈢被告具有軍訓教官之獎懲權責，原處分並無違反軍訓教官獎 懲作業程序之違法：　　　 　⒈陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第28條第5款規定：「調 部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：……五、調 部外單位任職之軍官、士官，其獎懲、考績考核、休假、婚 姻、撫卹、保險等，由部外單位依有關規定辦理。……」軍懲 法施行細則第2條第2項規定：「於國防部以外機關（構）及 行政法人任職、服役之中將以下現役軍人，其懲罰權責，由 所屬機關（構）及行政法人準用前項規定，由相當層級之主 官核定。」軍訓教官為教育部遴選、介派至各級學校單位之 現役軍人，教育部對軍訓教官具有實際管理考核權責。教育 部為嚴肅軍訓人員之工作紀律，獎優懲劣，增進工作效能與 效率，依職權訂定高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點 （下稱軍訓人員獎懲作業要點）。該要點第2點規定：「高 級中等以上學校軍訓人員獎懲，依陸海空軍軍官士官任職條 例及其施行細則、陸海空軍獎勵條例及其施行細則、陸海空 軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍勳賞條例及其施行細則、 國軍勳賞獎懲作業實施要點等有關人事法令及本要點之規定 辦理。」第4點第2款規定：「獎懲種類：……㈡懲罰：撤職、 記大過、記過、罰薪、檢束及申誡。……」第10點第4款、第1 0款規定：「軍訓人員具有下列事蹟之一，經查屬實者，得 核予記過1次或2次懲處：……㈣態度傲慢，冒犯長官，情節輕 微。……㈩違反教學紀律。……」另第5點規定：「獎懲權責：㈠ 建議單位及機關：⒈各高級中等以上學校。⒉各直轄市政府教 育局。⒊各縣（市）聯絡處。⒋本部國民及學前教育署。⒌本 部。㈡核定機關：本部。」（本院卷1附件2），由此可知， 軍訓教官之獎懲權責，各高級中等以上學校、各直轄市政府 教育局、各縣（市）聯絡處、國教署有建議權，被告具有最 終核定權限。 　⒉軍懲法第30條第7項規定：「於國防部以外機關（構）或行政 法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依 各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。」教育 部為使各機關學校所設軍訓人評會辦理其軍訓教官人事作業 符合公正、公平及公開之要求，依職權訂定軍訓教官人評會 設置要點。依行為時（113年4月23日修正前）該要點第2點 規定：「各級軍訓人評會置委員5人至19人，均為無給職， 任一性別委員人數不得少於委員總數三分之一，並由相關業 務主管或軍訓主管擔任召集人；其成員如下：㈠當然委員： 由相關行政人員或專家學者及擔任軍訓主管職之軍訓教官組 成，其人數不得超過委員總額二分之一。㈡票選委員：以投 票選舉方式產生；其中擔任軍訓主管之委員人數，不得超過 票選委員總額二分之一。……」第5點規定：「評審規定：㈠審 議事項除特殊案件外，均以會議方式行之。……㈥各級軍訓人 評會之職掌劃分，依附表之規定。」附表明定各級軍訓教官 人評會執掌項目為：「一、軍訓教官人事政策及法令研討、 諮詢或建議。二、軍訓教官特殊重大獎懲案件；軍訓教官不 適任人員案件。三、校級軍訓教官資績決審；校級軍訓教官 推薦資格審議及建議。四、軍訓教官特殊遷調個案審議及建 議。五、其他有關軍訓教官人事事項之審議及建議。六、陸 海空軍懲罰法第30條第7項及陸海空軍軍官士官服役條例第1 5條第5款規定應召集之評議會議。」上開執掌事項之權責劃 分為聯絡處、直轄市政府教育局、大專院校係「建議陳報」 ，國教署係「審核建議陳報」，教育部係「決議核定」，備 註欄記載「⒈上開項目除記過以下及記功以下之案件外，均 以會議方式行之。⒉各聯絡處、直轄市政府教育局相關案件 均須陳報國教署辦理；國教署應儘速完成相關案件之審核及 建議，並陳報教育部決議核定之。⒊大專校院相關案件均須 陳報教育部決議核定之。」（本院卷1附件1-1），據此可明 ，軍訓教官人評會執掌事項包含軍訓教官人事政策法令研討 、特殊重大獎懲、遷調、人事事項審議等等，而除記過以下 及記功以下之案件，均以會議方式行之。在權責劃分上，聯 絡處、直轄市政府教育局、國教署、大專院校有建議權，被 告始有最終作成懲處決定之權限。且各聯絡處、直轄市政府 教育局案件均須陳報國教署，由國教署為審核及建議，再陳 報被告決議核定之。被告既具備對軍訓教官懲處之最終決定 權，則其於軍訓教官人評會設置要點賦予國教署就各聯絡處 、直轄市政府教育局所陳建議先予審核之權限，核屬被告就 其職權事項所為權責分配及流程安排，於法無違。 　⒊原告原任職龍潭高中擔任軍訓教官，龍潭高中於110年9月起 已採取實體方式授課，然原告於110年9月9日擔任該校國防 課程教官，逕行更改授課方式為線上授課，未至園藝二班實 體授課，經龍潭高中教學組組長提醒，原告仍拒絕入班。次 日，原告於機械二班上課時，仍堅持實施線上測試及線上授 課，未依時到班，致有學生在教室走動、聊天、飲食等秩序 不佳之情事，經載明於110年9月10日桃園市教育局輔導紀錄 表，並經龍潭高中於110年11月1日簽准將該輔導紀錄表不備 文逕送移送桃園市教育局，並移送桃園市教育局軍訓人評會 審議（乙證10）。又原告另於110年10月21日系爭獎點會議 過程中，行為失態，無故指責主管未盡職責，且未遵會議秩 序，且有拍桌、丟卷夾等失當行為，經提醒後仍未改善，再 次丟卷宗夾，毫無改善，其言行已屬任意滋事，經龍潭高中 於110年10月25日簽准依循軍訓教官人事作業模式不備文逕 送桃園市教育局記錄備查，並移送桃園市教育局軍訓人評會 審議，嗣桃園市教育局簽核將該案納入系爭教育局軍訓人評 會審議（乙證11）。 　⒋原告之系爭事件1、2，經桃園市教育局先於110年11月4日召 開系爭教育局軍訓人評會審議懲處建議後陳報國教署，再經 國教署於111年3月31日召開系爭國教署軍訓人評會審核建議 陳報被告（乙證1、2、3、8、9），最終由被告分別就系爭 事件1、2核予原告記過1次、記過2次之懲罰，被告並據以於 111年6月8日作成原處分（乙證4），核與前述軍訓人評會設 置要點所定流程並無不合。至軍訓人員獎懲作業要點第5點 雖規定高級中等學校亦為獎懲權責建議單位之一，然此非在 限制此類案件僅能由高級中等學校為調查，直轄市政府教育 局負責督導協助高級中等學校軍訓教官業務，對於介派至各 高級中等學校軍訓教官之操性、表現等亦應為其督導事項。 況系爭事件1、2係由龍潭高中陳報桃園市教育局知悉，經移 送系爭教育局軍訓人評會審議後，函報懲處建議至國教署， 復經系爭國教署軍訓人評會審核後，再陳報懲處建議至被告 ，最終由被告核定作成原處分，於法並無不合。 　⒌至原告所引高雄市政府教育局112年7月19日高市教安字第112 35087100號函(原證2)及國教署112年7月11日臺教國署學字 第1120090054號函（乙證18），經核上開函文僅係重申高中 （職）軍訓教官獎懲建議案之作業程序，應由學校循序函報 至各縣市軍訓督考單位，並由各縣市軍訓督考單位召開軍訓 教官人評會審議後函送國教署，再由國教署函報至被告，學 校不得跳過上開程序，逕行函文被告建議議獎而已，與本件 情形顯然有別，自不能比附援引。是原告主張龍潭高中對於 系爭事件1、2未曾依校園安全及災害事件通報作業要點辦理 ，亦未召開校務會議或以函報程序辦理本案，被告未尊重學 校不予懲處之裁量權，逕自作成原處分，顯有違反軍訓教官 獎懲作業程序之違法等語，並不可採。 　㈣系爭教育局軍訓人評會並無委員應迴避而未迴避之程序瑕疵 ： 　⒈行為時軍訓人評會設置要點第5點第2款及第3款規定：「評審 規定：……㈡審議事項遇有涉及委員本身或相關者，應自行迴 避；未自行迴避者，得經軍訓人評會決議請該委員迴避。㈢ 有具體事實足認軍訓人評會委員就審議案件有偏頗之虞者， 得經軍訓人評會決議請該委員迴避。……」又行政程序法第33 條第1項第2款、第2項規定：「（第1項）公務員有下列各款 情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認 其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原 因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明； 被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」可知， 涉及軍訓人評會委員遇有本身或相關之審議事項時，應自行 迴避；如有具體事實足認軍訓人評會委員就審議案件有偏頗 之虞者，亦得經軍訓人評會決議迴避，或由當事人舉其原因 及事實，並為適當之釋明後，申請迴避。　 　⒉姑不論系爭教育局110年11月4日軍訓人評會開會通知，已於1 10年10月28日送達原告（訴願卷2第161-164頁），此為原告 所不否認（本院卷1第164頁），而原告當時並未到場，亦未 以書面申請系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程 允文迴避，已難認符合行政程序法第33條第1項第2款、第2 項規定之要件。況且，揆之系爭教育局軍訓人評會會議紀錄 （乙證8）可知，該次會議審議原告相關懲處案共7案，系爭 事件1、2分別為該次會議第5、4案。而觀之原告所提出其與 系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程允文間之刑 事涉訟案件不起訴處分書（原證1、8-1、8-2）內容，分別 為原告於110年2月14日寄送電子郵件向桃園市教育局檢舉「 桃園市教育局聯絡處（學輔教安室）」成立老鼠會、向軍訓 教官收錢，封崇勛因而受到調查、原告於109年11月17日對 曹守全提出誹謗刑事告訴，指稱曹守全於109年7月14日發函 至龍潭高中，並於公文未送達前即以口頭告知龍潭高中主任 教官，致影響原告名譽、原告於110年4月1日對程允文提出 誹謗及違反個人資料保護法之刑事告訴，指稱程允文於110 年2月23日及110年3月15日將龍潭高中之校安截圖以通訊軟 體LINE傳給該校主任教官，以此方式指摘、傳述足以影響原 告名譽之事，而封崇勛、曹守全及程允文經檢察官不起訴處 分後，對原告提出誣告刑事告訴之案件，並經本院依職權調 取後二案刑事偵查卷宗（外放）查明，顯與系爭事件1、2無 涉，亦難認屬涉及委員封崇勛、曹守全及程允文本身或相關 之審議事項，故不構成其等應於審議系爭事件1、2即第5、4 案時應自行迴避之事由。 　⒊至於原告所認封崇勛於系爭國教署軍訓人評會偏頗之發言： 「是的，因為局端民意信箱投訴是必須經由一定程序處理， 本案經過人事單位及政風單位，這都是對軍訓教官的整體形 象造成嚴重損害，因此，我們建議依相關獎懲作業要點予以 建議懲處。」等語（本院卷1第228頁），觀之該次會議紀錄 （乙證9）可知，封崇勛當日係以桃園市教育局代表身分， 列席說明該局所提出原告5項違失行為懲處建議案（詳如本 院卷1第219頁所示，系爭事件1、2為第4、5項），而其上開 發言，無非係針對系爭國教署人評會委員就原告第1項違失 行為即原告指控桃園市教育局學輔教安室成立不法老鼠會案 ，詢問建議處分之緣由，客觀陳述桃園市教育局之立場而已 ，難認有陳述偏頗，向審議委員營造原告「對軍訓教官的整 體形象造成嚴重損害」形象之情事，更與原告本件系爭事件 1、2無涉。 　⒋另原告所認系爭教育局軍訓人評會委員偏頗之發言：「……剛 才聽到龍潭高中主任教官講這個案子，也翻了書面資料。有 關翁教官的案子我們已經討論很久、很多次，龍潭高中終於 願意將翁教官言行失當的案子送出來。當初我跟龍潭高中主 任教官建議最好一案一送，這樣教育局比較有依據處理，不 然每次校長或主任心軟。」等語（本院卷1第207頁），經查 並非委員封崇勛、曹守全或程允文之發言（訴願卷2第248頁 ），且該委員所建議「一案一送」，尚符合軍懲法第7條第2 項「一人為數違失行為者，應分別懲罰。」規定，亦難認屬 對原告個人有敵意及有觀點偏頗、強烈意識、意識型態偏頗 之具體事證。 　⒌系爭教育局軍訓人評會，除委員龍潭高中主任教官因本身涉 及系爭事件1、2，於案情說明後已迴避參與後續討論及表決 外，本院尚查無其他委員有原告所指就當日所審議第4、5案 即系爭事件1、2，有偏頗之虞之具體事實，是原告主張系爭 教育局人評會委員有應予迴避而未迴避之程序瑕疵等語，不 足採取。　 　㈤原處分並無出於不完全之資訊、事實涵攝法律錯誤、違反行 政程序法第36條、第43條、軍懲法第30條第2項規定及未為 合義務裁量之違法： 　⒈應適用的法令及法理的說明： ⑴軍懲法第15條第1款及第11款規定：「現役軍人有下列違失行 為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練 。……十一、毆人、鬥毆或任意滋事。……」又依前述教育部依 職權訂定之軍訓人員獎懲作業要點第2點、第4點第2款、第1 0點第4款、第10款規定可知，高級中等以上學校軍訓人員獎 懲，應依軍懲法等有關人事法令及該要點之規定辦理，又軍 訓人員如有態度傲慢，冒犯長官，情節輕微，或違反教學紀 律等事蹟，經查屬實，得核予記過1次或2次之懲罰。 　⑵被告為藉由規範軍訓人員教學領域、落實教學準備、嚴肅教 學紀律、明確督導權責、精進教學成效等作法，提升軍訓及 全民國防教育課程教學品質，訂有軍訓教學實施規定，該規 定第3點規定：「實施對象：於高級中等以上學校擔任軍訓 及全民國防教育課程授課之軍訓教官及軍訓護理教師。」第 4點規定：「實施作法：㈠規範教學領域：……⒉全民國防教育 課程：……⑵高中職校：……③全民國防：包括全民國防導論及全 民心防與心理作戰等。……㈢嚴肅教學紀律：⒈軍訓教官授課應 著軍服，嚴禁上課遲到、早退。有關調課、代課、更換上課 地點、校外教學等教務行政事宜，依各校規定辦理。……」（ 本院卷1附件3）。又桃園市教育局110年6月18日桃教學字第 1100053277號函檢送之「桃園市110學年度第1學期全民國防 教育授課計畫提報執行要點」（下稱桃園市執行要點）規定 ：「……貳、目的：規範本市所屬高級中等以上學校之軍訓教 官教學領域、落實教學準備、嚴肅教學紀律、精進教學成效 ，以提升全民國防教育課程教學品質。參、實施對象：本市 各高級中等學校軍訓人員。肆、執行作法：……四、嚴肅教學 紀律：㈠授課教官應著季節軍服，嚴禁上課遲到、早退，有 關調課、代課、更換上課地點、校外教學等教務行政事宜， 須報請軍訓主管核備同意後，配合學校辦理。……」（本院卷 1附件4）。準此，為嚴肅教學紀律，於高級中等以上學校擔 任軍訓及全民國防教育課程授課之軍訓教官，嚴禁上課遲到 、早退，有關更換上課地點、變更上課方式等教務行政事宜 ，亦應於事前報請軍訓主管核備同意後，配合學校辦理，不 得擅自為之。 　⑶行為時軍訓教官人評會設置要點第4點規定：「除本部軍訓人 評會外，各級軍訓人評會規定如下：㈠組成：⒈本部國民及學 前教育署（以下簡稱國教署）軍訓人評會，置委員15人至19 人，由當然委員7人至9人及票選委員8人至10人，依下列規 定組成：⑴當然委員7人至9人：本部國教署督導業務之副署 長（兼召集人）、學務校安組組長或副組長1人（兼副召集 人）、校園安全科科長1人、直轄市政府教育局及縣（市） 聯絡處軍訓主管3人至4人，其中縣（市）聯絡處軍訓主管至 少2人，法學、性別平等或學生輔導之學者專家1人至2人， 由召集人遴派擔任。⑵票選委員8人至10人：各直轄市及縣（ 市）薦報票選軍訓主任教官及軍訓教官至少1人，由召集人 遴派軍訓主任教官及軍訓教官各4人至5人擔任。⒉各直轄市 政府教育局及縣（市）軍訓人評會之組成，應報本部國教署 備查；軍訓人評會組成委員人數不可低於5人，得遴聘學校 學務、行政主管、法學、性別平等或學生輔導之學者專家擔 任。但軍訓教官未達10人之縣（市）得不設置，由軍訓人員 相關會議行之或提出設置規劃後報請國教署備查辦理。……㈡ 職掌：……⒉軍訓教官特殊重大獎懲案件審議及建議。……㈢委員 選舉及任期：⒈軍訓人評會委員應於改選年度之7月31日前完 成年度選舉。⒉軍訓人評會委員任期為2年，得連選連任。⒊ 票選委員因故出缺時，應按選舉時各類候選人得票數高低依 序遞補；其任期至原任期屆滿之日止。㈣會議：⒈會議由召集 人召集之，每學期至少召開1次，必要時得召開臨時會議。 開會時，得請有關人員列席。⒉會議主席由召集人擔任，召 集人因故不能出席時，應指派副召集人或當然委員1人代理 之。⒊軍訓人評會之決議，應有委員總額二分之一以上之出 席，以出席委員二分之一以上之同意行之；迴避委員不列入 出席人數計算。⒋委員有出席開會之義務。委員應親自出席 ，不得委託他人代表出席。」　　 ⒉原告原係陸軍少校軍訓教官，於109年8月1日調至龍潭高中服 務，龍潭高中110學年度第1學期並已恢復實體上課，原告於 該學期第二週之110年9月9日上午第1節課（8時10分至9時） 擔任園藝二班國防課程授課教官，未依規定到班上課，經導 師發現後於8時20分通知學校教學組長，查悉原告未經學校 及主任教官同意，逕自坐在教官室實施線上授課，經學校教 學組長提醒後，仍未改正，拒絕入班上課，後經主任教官與 教學組長協調，由主任教官支援該班該節剩餘課程直至下課 ；原告於次日(10日)上午第1節課擔任機械二班國防課程授 課教官，主任教官於8時15分至機械二班瞭解原告授課情形 ，仍未依時到班上課維持上課秩序，猶堅持採行線上授課， 於8時20分，學校教學組長巡堂至機械二班，原告不在教室 ，實施視訊上課至8時30分，學生多有飲食、走動、聊天等 秩序不佳之情形，主任教官督課至8時30、40分，原告才到 教室上課，經龍潭高中於110年11月1日簽准移送桃園市教育 局軍訓人評會審議；又原告參加110年10月21日系爭獎點會 議時，態度不佳，行為嚴重失當且不服從主管之領導，於會 議中頻向學務主任指責主任教官未盡職責，並於學務主任及 主任教官面前4次咆哮拍桌，丟卷夾之行為，經主任教官及 學務主任提醒後仍未改善，再丟1次卷夾，已嚴重損及軍訓 人員之形象，經學校於110年10月25日簽准移送桃園市教育 局軍訓人評會審議等情，有原告之人令（乙證13）、龍潭高 中110學年度第1學期全民國防教育課程年級授課計畫表（乙 證14）、龍潭高中110年9月9日及10日全民國防教育督課情 況報告、龍潭高中110學年度第1學期110年9月第2週巡堂紀 錄表（乙證6）、龍潭高中巡堂紀錄說明（本院卷2陳證2） 、110年9月10日桃園市教育局輔導訪談紀錄表、學校學務處 110年11月1日簽呈（乙證10）、110年10月21、22日桃園市 教育局輔導訪談紀錄表、龍潭高中學務主任說明（乙證7） 、學校學務處110年10月25日簽呈、桃園市教育局學輔校安 室110年10月28日簽呈（乙證11），並經證人即時任龍潭高 中主任教官周慧娟、龍潭高中軍訓教官李憲國及於系爭獎點 會議在場之桃園市方曙商工高級中等學校（下稱方曙商工） 軍訓教官林政益於本院準備程序到庭證述屬實（本院卷1第4 03-421、491-501頁）。 　⒊依系爭教育局軍訓人評會開會通知、送達證書、龍潭高中主 任教官通知信件（訴願卷2第161-164頁）、系爭教育局軍訓 人評會會議紀錄及簽到表（乙證8、8-1、訴願卷2第206-212 、239-250頁）、桃園市教育局111年2月6日桃教學字第1110 013397號函（乙證1）、桃園市教育局111年2月16日桃教學 字第1110013401號函（乙證2）可知，系爭事件1、2提經110 年11月4日系爭教育局軍訓人評會審議，分別為「案由五： 違反教學紀律懲處建議案」及「案由四：態度傲慢，行為不 當懲處建議案」。該次會議係由委員15名全數出席，原告經 合法通知未到場，亦未出具陳述書，案經委員龍潭高中主任 教官周慧娟就系爭事件1、2予以說明，並就系爭事件1回復 委員關於原告改變授課方式，實施線上測試，有無經過學校 核准或主任教官同意、當時有無其他老師也在做線上授課測 試、原告是否於110年9月9日經提醒改正，於次日仍然堅持 故我，採線上授課測試，以及就系爭事件2回復委員關於原 告丟卷夾之前，係討論何案讓原告出現拍桌、丟卷夾等失態 動作、原告第1次丟卷夾後，是否學務主任提醒原告態度不 對，原告又再丟1次卷夾、當天會議召開有無錄音錄影、事 發當時有幾位教官在場、原告之前在其他相關場合及會議有 無類此情況，學校是否屢經勸導無效，始就本次為懲處之建 議、第1季獎點建議給予原告記功之原因、原告是否知道學 校對獎勵僅有建議權，主要核定在主管教育機關、原告是否 曾接受輔導及溝通等提問後，迴避離席，接著主席請方曙商 工教官林政益進場，就系爭事件2說明當天見聞之情況，並 就委員提問當天是否確實有看見原告拍桌及丟卷夾、當天原 告失序時，在場之主任教官及學務主任有無善意制止或告誡 、原告當天除拍桌及丟卷夾外，有無口出惡言或辱罵之狀況 、當時原告之情緒是否可以自我控制，有無達喪失理智、完 全失控之狀況等問題，逐一答覆後離席。嗣經15名委員（含 主席）就原告系爭事件1、2之行為充分討論及表達意見後， 主席請委員參酌學校提供文件、佐證資料、教學組長及主任 教官說明後，進行表決，表決結果案由四贊成記過2次者， 計10票；案由五贊成記過1次者，計12票，該次會議並將決 議結果陳報國教署續行辦理。經核該次會議之組成、程序及 決議，符合前揭軍訓人評會設置要點相關規定。 　⒋據系爭國教署軍訓人評會會議紀錄及簽到表（乙證9、訴願卷 2第171-201頁）、國教署111年4月22日臺教國署學字第1110 052393號函（乙證3），桃園市教育局將系爭教育局軍訓人 評會及懲處建議陳報國教署，提經111年3月31日系爭國教署 軍訓人評會審議，桃園市教育局所陳報原告懲處建議案為該 次會議之案由四，系爭事件1、2則為該案之原告第4、5項違 失行為。該次會議委員共19名，當然委員9人，計有7人出席 ，由國教署副署長擔任召集人，餘為學務校安組組長、直轄 市政府教育局及縣(市)聯絡處軍訓主管4人，以及學者專家1 人；票選委員10人，計有8人出席，各直轄市及縣(市)薦報 票選及由召集人遴選之8名軍訓主任教官與軍訓教官，當然 委員及票選委員合計15人出席。主席就該次會議案由四部分 ，係先請桃園市教育局代表進場說明所陳報之原告5項違失 行為，並接受委員提問後離席，而關於系爭事件1、2部分， 委員係分別詢問桃園市教育局代表，當時原告是否確實在測 試、是否仍有上課之實，以及有無原告身心狀況之相關訊息 可提供；次由龍潭高中代表入場，除就系爭事件1、2予以說 明外，並就委員所提問系爭獎點會議除學務主任及主任教官 外，有無其他人在場、該會議影像檔是否僅原告自己保存、 關於原告之身心狀況，學校是否啟動心理衛生相關輔導或支 持機制等問題，一一答覆後離席；主席接著請原告入場陳述 意見，原告陳述完畢，未待主席裁示及委員提問即逕行離場 。嗣經與會委員充分討論及表示意見後投票表決，就適用法 條及懲度進行表決，表決結果，系爭事件1即原告未依規定 授課一案，依軍訓人員教學實施規定第10點第10款規定記過 1次14票、餘選項0票；系爭事件2即原告於學校會議行為失 當一案，依軍訓人員教學實施規定第10點第4款規定記過1次 1票、記過2次13票、餘選項0票，並決議原告未依規定授課 一案，援引軍懲法第15條第1款及軍訓人員教學實施規定第1 0點第10款規定，建議核予原告記過1次之處分；原告於學校 會議行為失當一案，援引軍懲法第15條第11款及軍訓人員教 學實施規定第10點第4款規定，建議核予原告記過2次之處分 ，並陳報被告辦理。經核該次會議之組成、程序及決議，亦 與前揭軍訓人評會設置要點相關規定相合。 　⒌嗣國教署檢陳懲處建議表、懲處事由表、系爭國教署軍訓人 評會紀錄、桃園市教育局函文予被告，被告因認原告就系爭 事件1、2確有違失行為，而以原告於龍潭高中服務時，110 年9月間違反軍訓人員教學實施規定，未經核准逕自於辦公 室實施線上授課，經巡堂人員發現該教室學生秩序不佳後， 提醒應至教室進行實體授課，仍無改正，怠忽職責，已違反 教學紀律及影響學生權益，依軍懲法第15條第1款「怠忽職 責或託故圖免勤務、訓練」，核予記過1次懲處；另於110年 10月21日系爭獎點會議上，認為獎點分配不公，對會議主席 多次咆哮拍桌及丟卷夾，任意滋事，經提醒後仍未停止脫序 行為，肇生學校行政事務困擾，依軍罰法第15條第11款「毆 人、鬥毆或任意滋事」，核予記過2次懲處，並作成原處分 ，核非無據；至於原處分就原告前揭違失行為，漏引軍訓人 員教學實施規定第10點第10款及第4款規定，雖未盡周延， 而稍有瑕疵，但不影響原告前揭違失行為之認定及懲度，並 業經訴願決定於理由第8點予以補充（本院卷1第45-46頁） ，併此指明。 ⒍原告雖主張系爭教育局軍訓人評會未通知立場中立之證人， 且系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評會會議過程 ，充斥諸多偏頗且誤導審議委員之不實資訊，亦未就原告過 往於學校生活狀況及品行優良之情事予以討論與考量，顯對 原告有利事項未予斟酌，亦有裁量未合義務行使、判斷出於 錯誤之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之違誤 等語。惟： 　⑴由前述系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評會詢答 及討論過程，佐以卷附系爭教育局軍訓人評會會議紀錄及系 爭國教署軍訓人評會會議紀錄所載受詢問人之回復內容，可 知人評會委員已就原告違失行為情節、行為之動機、目的、 行為時所受之刺激、行為之手段、原告之生活狀況、品行及 智識程度、違反義務之程度、行為所生之損害、行為後之態 度等軍懲法第8條第1項應予審酌事項，詳細詢問、逐一釐清 ，堪認已就對有利及不利均予以考量，並無原告所指對原告 有利事項未予斟酌，或有裁量未合義務行使、判斷出於錯誤 之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之情事。 　⑵關於原告所指系爭教育局軍訓人評會主席有誤導委員原告有 辱罵三字經一節，經查系爭教育局軍訓人評會主席該段陳述 ，僅係表達原告於系爭獎點會議上對作為主管之學務主任或 主任教官咆哮、拍桌及丟卷夾，在軍人之行為已屬犯上行為 ，而拍桌與辱罵三字經類同，均涉及侮辱，已屬嚴重言行失 當，並非指原告當時有辱罵三字經之情事（本院卷1第206頁 ），原告此部分指摘，容有誤會，難認可採。 　⑶又原告指稱會議過程龍潭高中主任教官及龍潭高中主任、秘 書誤導委員原告有刪除會議錄影之不實資訊，影響委員之心 證一節，經查其等該部分之陳述，主要係龍潭高中主任教官 就委員提問系爭獎點會議有無錄音錄影、龍潭高中主任、秘 書說明學校未能提出系爭獎點會議無錄音錄影原因，以及答 覆委員提問系爭獎點會議影像檔是否只有原告自己保存、現 場除學校主任軍訓教官及學務主任外，有無其他人證時，敘 明學校未能提出系爭獎點會議無錄音錄影原因，係因當時系 爭獎點會議係由原告借用學校教務處設備組之錄影機錄音錄 影，並表示要將錄影檔陳核並以密件保存，然原告於會議後 陳核之會議2片影片，第2片即系爭獎點會議部分，卻僅有5 分鐘，並非完整，更無後續原告有咆哮、拍桌、丟卷宗夾等 言行失當行為之影像紀錄，經秘書加註於公文，原告則說明 係因記憶體不足，未能完成錄影，經秘書向設備組進行瞭解 ，設備組表示該設備可錄製3天3夜，應不會有記憶體不足之 狀況，秘書遂請原告修正補足，但原告修正結果，僅陳核第 1片記錄110年10月21日學校軍訓人員專業研討會議內容，撤 除第2片影片，經秘書請教務處協助還原影像，但該攝影機 已無任何資料可還原，故系爭事件2僅有人證（他校林政益 軍訓教官），無錄音錄影之緣由（本院卷1第202、232-235 頁）。縱龍潭高中主任教官、主任、秘書就原告不能提出系 爭獎點會議完整錄影內容之說詞有所質疑，而於上開人評會 中陳述其等個人合理之推測：「……他（指原告）把它刪除了 ……我覺得是刻意的」、「……我們發現他丢卷宗的部分是被剪 掉了，這表示我們會議紀錄的錄影部分是已經被變造過的…… 」、「……雖然我們都認為是他後製剪去了有關丟卷夾那段…… 他已將內容洗掉了……」等語，亦屬個人意見之表達，難認屬 誤導人評會委員心證之不實陳述。原告摭拾前開人評會委員 討論及詢答內容之片段陳述，指摘上開會議過程充斥諸多偏 頗且誤導審議委員之不實資訊，並不足取。 　⑷至於原告指摘系爭教育局軍訓人評會未通知立場較中立之證 人李憲國教官到場一節，細觀系爭教育局軍訓人評會會議紀 錄關於此部分之記載，係龍潭高中主任教官周慧娟於該次會 議中陳述系爭獎點會議當時狀況，並說明：「……這次會議主 席是學務主任，我提出本案，請學務主任作證，然後還有方 曙商工林政益教官，李憲國教官因為還要跟翁教官（原告） 共事，故態度比較中立。」等語（本院卷1第311頁、訴願卷 2第242頁）。足見李憲國教官係因與原告任職同學校，尚要 與原告共事，立場較為尷尬，故而保持態度中立，是系爭教 育局軍訓人評會權衡後，縱僅通知於陳述時較少權衡利害得 失或受他人干預之他校在場教官林政益到場，客觀陳述系爭 獎點會議當時狀況，而未再通知龍潭高中李憲國教官到場， 亦屬其職權之正當行使，並無違法，原告執此指摘系爭教育 局軍訓人評會顯對原告有利事項未予斟酌等語，亦不足取。 　⑸另原告所提出桃園市教育局獎狀（原證7），與系爭事件1、2 無涉，至多僅能證明原告辦理110年度自行車騎乘暨機車安 全教育計畫工作認真負責，於111年4月間獲頒獎狀之事實， 尚不足作為對原告有利之認定。　　　　 　⒎原告雖又主張其於110年9月9日及10日上午第1節國防課程之 授課方式，係利用多元式教學方法，示範及說明數位課程內 容及評分標準，以預防再度因疫情停課，屬於教學精進活化 課程，為教師法第32條第1項第3款規定所許，並已於開學第 一週之110年9月1日於校內軍訓教官專業研討完成教學演示 ，且於研討中告知主任教官次週即「第二週」將採行此教學 方式，且實際實施線上測試之時間未逾整堂課一半之時間， 時間短暫，未違反軍訓教學實施規定第4點第3款關於教學紀 律之規定，原處分所為之判斷，顯出於錯誤之事實認定等語 。惟： 　⑴原告於110學年度第1學期擔任龍潭高中國防課程授課教官， 明知龍潭高中於110學年度第1學期已恢復實體上課，卻未依 軍訓教學實施規定及桃園市執行要點規定，於事前報請軍訓 主管及學校核備同意，即於該學期第二週之110年9月9日上 午第1節課授課時，逕自於辦公室實施線上授課，經導師發 現後通知學校教學組長，經學校教學組長前往教官室提醒原 告應至教室進行實體授課，仍未改正，並拒絕入班上課；原 告於次日(10日)上午第1節課授課時，猶堅持採取線上授課 方式，而未依時到班上課維持上課秩序，致學生多有飲食、 走動、聊天等秩序不佳之情形，已如前述。顯見原告於該二 日實際進行之上課方式為未經事前核備同意之線上授課方式 ，而非僅為短暫之線上測試而已，原告違反教學紀律並影響 學生受教權益，應堪認定。縱原告並非整節課均未進教室， 亦不影響其未於事前報請主管教官及學校核備同意，即逕行 將實體授課方式變更為線上授課方式，且經提醒及勸導，仍 不改正，而有違反教學紀律事實之認定。是原告上開主張， 難謂可採。 　⑵至原告聲請函詢龍潭高中，於110學年度上下學期，是否有任 何一節課因學生或教師確診，而曾有實施線上授課之情事， 以及於110學年度是否曾因疫情而有線上授課或暫停實體授 課，而於學校網頁提供平臺，讓教師將教學資料放在平臺上 之情形。因此部分，業經證人即龍潭高中軍訓教官李憲國教 官於本院準備程序時到庭證稱：110年9月9日、10日該段期 為實體上課，此為學校之統一作法，就是要在教室內進行教 學，如有特殊情形如染疫人數達到幾人要採行線上教學，才 會另行公告等語（本院卷1第419-420頁）明確，況且，原告 於110年9月9日、10日實施線上授課時，當時原告及其所授 課班級園藝二班、機械二班均無學生染疫情形，並無實施線 上授課之必要，故本院認無再調查之必要。另原告所提出被 告110年5月18日及111年4月2日「全國各級學校因應疫情停 課居家線上學習」公告（原證3、4），亦不足作為對原告有 利之認定，附此敘明。 　⒏原告雖再主張其依學校開會通知單出席系爭獎點會議，有發 言及投票權，其於會議過程或講話音量較大，或於會議中起 立發言碰到桌子、坐下放下卷夾資料之行為過大，然此為其 在會議當時因感暈眩身體不適，又面臨主任教官對於其小功 莫名消失一事之多次詢問，卻笑而不語所致，其當下之反應 實非出於惡意，並無被告所指有對會議主席多次咆哮拍桌及 丟卷夾，任意滋事，態度傲慢，冒犯長官之情事，原處分就 其「學校會議行為失當」之認定，顯有出於不完全之資訊及 涵攝錯誤之違誤，而屬違法等語。然： 　⑴原告於110年10月21日系爭獎點會議過程上，行為失態，認為 獎點分配不公，無故指責主管未盡職責，且未遵會議秩序， 並有拍桌、丟卷夾等失當行為，經提醒後仍未停止脫序行為 ，猶再次丟卷夾，毫無改善，並為證人即時任龍潭高中主任 教官周慧娟、龍潭高中教官李憲國及方曙商工教官林政益當 場目擊，並到庭證述屬實，詳如前述。原告縱對獎點分配有 所質疑，亦應理性陳述意見，與主管良性溝通，而非以指責 主管未盡職責，甚至數度拍桌、丟卷夾等非理性，亦不屬會 議時正當行使發言權範疇之脫序行為的方式，表達不滿；更 何況，人事考評為主官權責，原告並無主導或要求特定敘獎 內容之權限，主任教官亦無於公開會議上即刻提出資料澄清 ，或配合原告情緒，立即回應其全部訴求之義務；況且，原 告經學務主任及主任教官當場提醒，仍未改善，又再次丟卷 夾，顯見原告確有態度不佳，冒犯長官及任意滋事之情事， 並已損及軍訓人員形象，肇生學校行政事務困擾。 　⑵而原告為上開失當言行為時，應係未積極控制自己情緒，導 致自身情緒失控所致，尚無身體不適之情形，此經時任龍潭 高中主任教官周慧娟、方曙高中教官林政益於系爭教育局軍 訓人評會中，於委員提問時陳述明確（本院1第312、314、3 15頁），並經林政益教官、李憲國教官到庭證述在卷（本院 卷1第406、414、415頁）。參以原告所提出系爭獎點會議錄 影檔及其譯文內容（本院卷1卷末證物袋光碟、本院卷1第27 7頁），可知原告當時可舉手發言，清楚表達自己意見，並 能持續追問，難謂原告當時係處於精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能或顯著減低辨識行為能力之程度，尚無軍懲法第5 條規定不罰或減輕懲度之適用。至於原告主張其係因主任教 官對於其小功莫名消失一事之多次詢問，卻笑而不語，因而 情緒失控，僅為其所為前揭失當言行之動機；況且，原告經 學務主任及主任教官當場提醒後，猶未收斂、控制情緒，停 止其脫序行為，故不足以作為原告可合理化其言行失當、任 意滋事之理由。 　⑶至於原告所提出之醫院診斷證明書（原證5），至多僅能證明 其於109年4月至11月、110年4月、5月、11月及112年2月間 因焦慮症至醫院精神科就診，以及於110年9月6日因暈厥至 醫院急診之事實，均不足以作為原告於系爭獎點會議時，係 因上開病症導致其言行失當之佐證，亦不足作為有利於原告 認定。是原告指摘原處分就其「學校會議行為失當」之認定 ，顯有出於不完全之資訊及涵攝錯誤之違誤等語，不足採信 。 ㈥綜上所述，原告指摘原處分違法之各項主張，均不可採，被 告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，尚無違誤，訴 願決定予以維持，亦於法相合。原告訴請撤銷，為無理由， 應予駁回。　 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 郭銘禮 法 官 孫萍萍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 書記官 李虹儒

2024-11-28

TPBA-112-訴-1276-20241128-1

上
最高行政法院

不予續聘

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第322號 上 訴 人 國立中正大學 代 表 人 蔡少正 訴訟代理人 黃旭田 律師 游國棟 律師 蔡賢俊 律師 被 上訴 人 林冠妤 訴訟代理人 蔡琇如 律師 上列當事人間不予續聘事件，上訴人對於中華民國113年4月18日 高雄高等行政法院112年度訴更一字第5號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 一、原判決廢棄。 二、被上訴人在第一審之訴駁回。 三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 一、事實概要 　㈠緣被上訴人自民國97年2月1日起受聘為上訴人所屬成人及繼 續教育學系（下稱成教系）助理教授，因至105年7月31日止 8年內未通過升等，依行為時上訴人組織規程第37條第1項第 2款第2目及上訴人專任教師聘約（下稱聘約）第6點規定， 原擬自105年8月1日起不續聘，惟經被上訴人申請延長聘任 期間，並由上訴人所屬教師評審委員會（下稱校教評會）於 105年6月7日召開第323次會議決議通過被上訴人之申請，延 長聘期至107年7月31日止。嗣上訴人所屬成教系教師評審委 員會於107年4月25日及同年5月3日召開第128次及第129次會 議討論被上訴人不續聘案，決議自107年8月1日起不續聘被 上訴人，並經上訴人所屬教育學院教師評審委員會107年5月 3日第153次會議及校教評會107年6月19日第338次會議決議 通過被上訴人不續聘案。上訴人遂以107年6月29日中正人字 第1070005592號函（下稱107年6月29日函）將上開決議通知 被上訴人，並陳報教育部。其後，因被上訴人聘期於107年7 月31日屆滿，上訴人爰以107年7月24日中正人字第10700064 42A號函予暫時繼續聘任並核發聘書。嗣經教育部就被上訴 人不續聘案函復同意照辦後，上訴人乃以107年10月11日中 正人字第1070008784號函、107年10月26日中正人字第10700 09767號函（下稱107年10月26日函，並與107年6月29日函， 下合稱為系爭不予續聘意思表示）通知被上訴人不續聘自10 7年10月23日生效。 　㈡被上訴人不服上訴人系爭不予續聘意思表示，向上訴人所屬 教師申訴評議委員會（下稱校申評會）提起申訴，經校申評 會認申訴有理由；上訴人不服，提起再申訴，經教育部中央 教師申訴評議委員會作成「再申訴有理由，原申訴評議決定 不予維持，原措施應予維持」之決定，教育部並以108年3月 25日臺教法（三）字第1080038815號函檢送再申訴評議書予 兩造。被上訴人不服，遂提起行政訴訟，並聲明：再申訴評 議及上訴人107年6月29日函均撤銷，經原審108年度訴字第1 92號判決駁回其訴（下稱前審），惟經本院109年度上字第1 127號判決（下稱發回判決）廢棄，發回更審。嗣被上訴人 於113年3月12日變更聲明為：⒈確認被上訴人與上訴人間聘 任關係存在。⒉上訴人應自107年10月23日起至被上訴人復職 之前1日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）43,015元， 及自各期應給付之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。經原審予以准許，並以判決確認被上訴人與上訴人間聘任 關係存在，且命上訴人應自107年10月23日起至被上訴人復 職之前1日止，按月給付被上訴人43,015元，及自各期應給 付之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人不服 ，乃提起本件上訴。 二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。 三、原審撤銷訴願決定及原處分，係以： 　㈠依行為時教師法第14條第1項第14款規定，被上訴人雖有違反 聘約，但未達「情節重大」 　　⒈被上訴人為上訴人所屬成教系助理教授，未依聘約第6點約 定，於8年內升等，被上訴人有違反聘約之情形。然上訴 人107年各級教評會會議紀錄顯示，教評會認為被上訴人 違反聘約第6點且情節重大，無非係以「被上訴人105年提 出升等時文章篇數不多，未能順利升等、104年起皆無主 持研究計畫」為評價重點；但被上訴人於受聘期間之研究 成果，包括會議論文部分除於101年至104年間已有5篇會 議論文，105年至107年又有4篇會議論文；期刊論文部分 ，100年至105年間共有3篇單一作者之SSCI論文、1篇非第 一作者的SCI，107年時有1篇SSCI論文已刊登，於上訴人 各級教評會審議時，被上訴人均列席說明，並於會議前或 列席時，提出「聲明」、「補充理由」及「補充理由二」 等3份補充資料供委員審閱，被上訴人於上述所提供之3份 補充資料中，皆有提及，上訴人並就被上訴人提出書狀載 於會議紀錄。校教評會對於被上訴人提出之上開資料，並 未就被上訴人違反上開聘約約定是否達於情節重大程度予 以評價，亦未就上開資料是否能夠維繫被上訴人從事研究 、自我精進以維持執教品質、未能完成升等是否等同廢弛 其學術自我提升、有無影響學生之受教權等事項作成判斷 理由，原審亦賦予上訴人充分補充理由及辯論之機會，上 訴人仍表示違反上開聘約約定，未能完成升等即屬研究能 量不足之情節重大等語，其主張尚無可採。應認上訴人作 成系爭不予續聘意思表示，違反對被上訴人有利、不利事 項一律注意之原則，具有判斷瑕疵之違法。至於依成教系 統計之科技部計畫主持人件數統計表，可知被上訴人於97 年至103年均有申請獲准為科技部計畫主持人，僅104年至 105年未擔任計畫主持人；單就104年至105年觀察，被上 訴人雖略遜於同系所同時期且同職級之教師，但整體而言 ，顯然未達研究能量不佳之情節重大程度。又上訴人雖主 張教評會是否續聘之決定，應以8年內（即97年至105年） 之研究表現為評價，並非評價被上訴人10年內的研究表現 ，故被上訴人提出105年以後之期刊論文不得列入聘約8年 期限之研究表現等語，然申請升等與不予續聘乃不同之程 序，於教評會審議教師是否續聘之決定時，自應以被上訴 人受聘期間之整體研究能量表現觀察，並不僅限於審酌8 年期限內之研究表現。 　　⒉依聘約第4點之文義解釋，開設課程、指導研究生、擔任導 師、參與學生論文口試或學校招生活動等，應可涵蓋在行 政工作、推動學術研究或盡輔導責任等教師義務範圍內， 符合一般人的認知，尚非難以理解，屬於被上訴人聘約上 義務，應可認定。上訴人以被上訴人「教學分擔不足」及 「服務貢獻欠缺」，認定被上訴人違反聘約第4點；就教 學分擔不足部分，上訴人認屬聘約約定「推動學術研究」 部分，其中包括研究生之指導。依上訴人97至107學年度 成教系教師指導研究生統計表，被上訴人於成教系歷（10 ）年所指導之學生僅有2位，對照觀察同系所之其他教師 分別為23至53人不等，被上訴人指導之學生數，相較之下 少於其他老師；就服務貢獻欠缺部分，依卷附99至106學 年度成教系共有693場學位論文口試，而被上訴人僅參與3 場，同系所教師，除陳玉樹為17場，其餘教師分別為41至 86場不等，被上訴人參與口試之場次，相較之下亦少於其 他老師，應可認定。就此而言，被上訴人有不夠積極分擔 教學及服務貢獻之情形，上訴人主張構成違反聘約第4點 ，尚可支持。然被上訴人雖有履行聘約第4點不夠積極的 情形，但上訴人並未敘明違反之結果造成系、所（中心） 、院、校行政工作執行有如何之困難，或學術研究發生何 等遲滯，或導致學生之輔導事務空洞無效，而達情節重大 之程度。校教評會決議內容僅在描述被上訴人對相關事務 ，包括申請科技部等單位研究計畫、於成教系碩專班開設 課程、指導研究生人數、參與學生論文口試、參加學校招 生活動等事務之消極程度，尚無法具體化被上訴人如何違 反聘約並情節重大之狀況。再者，上訴人雖主張有評鑑制 度、升等制度提醒教師應積極參與學校行政、推廣教育（ 碩專班課程的開設）、指導研究生、擔任學生導師等語； 惟升等部分，涉及被上訴人研究能量，業如前述；評鑑制 度部分，被上訴人於任教期間每3年一度的教師評鑑結果 均為通過（評鑑內容包括研究、教學、輔導及服務），更 於107年經被上訴人所屬主管推薦為「資深優良教師」， 並經陳報教育部審核通過致贈資深優良教師獎勵等情，如 上訴人認為教師積極參與上述項目屬於履行聘約第4點之 重大事項，被上訴人又豈能屢次通過教師評鑑，甚至獲推 薦為「資深優良教師」？綜合上情觀察，縱納入被上訴人 參與系所活動或招生活動上亦較為消極之情形加以考量， 仍不能認為被上訴人有何違反聘約而達「情節重大」之程 度。上訴人為系爭不予續聘意思表示有違反對被上訴人有 利、不利事項一律注意之原則、情節重大之法律概念與事 實關係之涵攝有明顯錯誤，具有判斷瑕疵之違法，亦可認 定。 　㈡綜上，上訴人各級教評會決議不予續聘被上訴人，既有如上 所述判斷瑕疵。則上訴人依前開決議而作成系爭不予續聘意 思表示，於法亦有違誤，不予續聘意思表示自非合法。又上 訴人不予續聘意思表示生效前，被上訴人107年9月之薪俸為 43,015元，上訴人對此亦無爭執，被上訴人之主張為有理由 等語，為其論據。 四、本院按： 　㈠司法院釋字第380號解釋：「憲法第11條關於講學自由之規定 ，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研 究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第1條第2項規 定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享 有自治權』，其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學 之學術重要事項。」理由書第2段並詳論對於大學教育學術 自由應予保障之具體內涵，包括學術研究、教學與學習範疇 之事項，及「大學內部組織、教師聘任及資格評量，亦為大 學之自治權限，尤應杜絕外來之不當干涉。」大學教師為校 內直接從事教學及研究工作之重要角色，其素質關係大學教 學、研究水準，並影響學校之未來發展，大學對於聘用教師 之應備資格，及如何期許教師個人專業之提升以助益學校發 展及學子深耕，均屬大學自治之核心事項，享有自治權限， 因而大學法第19條規定：「大學除依教師法規定外，得於學 校章則中增列教師權利義務，並得基於學術研究發展需要， 另定教師停聘或不續聘之規定，經校務會議審議通過後實施 ，並納入聘約。」第20條規定：「（第1項）大學教師之聘 任、升等、停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項， 應經教師評審委員會審議。（第2項）學校教師評審委員會 之分級、組成方式及運作規定，經校務會議審議通過後實施 。」明文對於教師聘約內容及解消聘約關係之要件及程序， 除應依教師法之規定外，大學得自訂規則經校務會議審議通 過後實施。 　㈡行為時（下同）教師法第14條第1項第14款規定：「教師聘任 後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……十 四、教學不力或不能勝任工作有具體事實；或違反聘約情節 重大。……」行為時（下同）上訴人組織規程第37條第1項第2 款第2目規定：「本大學教師如有下列各款情事者，停聘、 不續聘或解聘：……二、不續聘：……（二）本規程施行後新聘 之助理教授及講師（含同職級專業技術人員）於到任後8年 內未能升等者，第8年結束時，應不續聘。惟可申請延長， 延長期間以聘約所定聘期為限。延長期間不得提出升等之申 請。本規定應於聘約中載明。」行為時（下同）教師法施行 細則第16條第3款規定：「不續聘：指教師經服務學校依規 定程序，於聘約期限屆滿時不予續聘。」行為時（下同）上 訴人專任教師聘約第4點約定：「應聘教師應參與系、所（ 中心）、院、校行政工作或推動學術研究，並得擔任導師且 隨時隨地為學生學業、心理、品德、生活及言行擔負輔導之 責任。」第6點約定：「依本校組織規程第37條規定：本規 程施行後新聘之助理教授及講師（含同職級專業技術人員） 於到任後8年內未能升等者，第8年結束時，應不續聘。惟可 申請延長，延長期間以聘約所定聘期為限。延長期間不得提 出升等之申請。」從而，依兩造聘約約定，被上訴人負有上 開聘約第4點參與學校行政工作、推動學術研究、輔導學生 ，及第6點定期完成升等之義務，如有違反而其違反情節達 於重大程度，即該當教師法第14條第1項第14款所規定「違 反聘約情節重大」之不續聘事由，上訴人應經教評會決議後 向被上訴人為不予續聘之意思表示，在聘約期滿後使兩造間 之聘約關係終局歸於消滅。雖依上開上訴人組織規程規定， 被上訴人未能於約定期間完成升等，上訴人不予續聘。惟依 大學法第19條規定，大學自訂學校章則約定與教師間之權利 義務，及另定不續聘教師之規定，仍有教師法之適用，故尚 不能僅依上開上訴人組織規程規定，以被上訴人未能於8年 內完成升等即不予續聘，併予指明。 　㈢又為落實憲法第165條之誡命，保障教育工作者之生活，對於 教師原則上應長期聘用，給予穩定待遇以安其心；同時，大 學為期發揮教育研究功能引領人類進步發展，要求教師保持 與時俱進之專業能力投入教職，如發現教師有能力不足、義 務違反等不適於繼續聘約關係之情事時，應經嚴謹之程序解 消兩造間之法律關係，以防止輕率而侵害大學教師之工作權 ，是故教師法第14條第2項即明文大學不予續聘教師之決定 ，應經學校教評會之法定表決權數通過。大學法並允給大學 自治權，許其依自訂規章進行教評會之審議判斷。行為時（ 下同）上訴人教師評審委員會設置辦法第5條第1項規定：「 本校教師聘任、升等、停聘、解聘、不續聘及學術研究案， 須先經由系（所、中心）教評會決議，送院教評會通過後， 再送人事室簽請校長核提校教評會審議。」即所謂三級之教 評會審議制度。對於教師違反聘約是否達到情節重大，基於 尊重大學自治及教評會之專業性、經驗性、熟知性等特質， 應屬各級教評會之判斷餘地範圍。此一判斷經學校作成不予 續聘決意，而向教師送達不予續聘之意表表示，除其判斷有 違反法定程序、出於不正確之事實或錯誤資訊、法律概念涉 及事實關係之涵攝有明顯錯誤、違反一般公認之價值判斷標 準、逾越權限或考核有濫用權力等情事，可認學校意思表示 之形成為違法外，法院對學校教評會之判斷應予尊重。 　㈣本件前經本院發回判決指出：上訴人以被上訴人違反聘約情 節重大，惟於107年6月29日函說明㈡列載其理由有4項：1. 違反本校教師聘約8年條款、2.研究能量不佳、3.教學分擔 不足、4.服務貢獻缺乏；究係如何違反聘約之何等約定，及 如何達於情節重大之程度，並對於被上訴人主張有利於己之 事項，未知校教評會有無併為斟酌判斷，有無基於不正確或 不完足之事實而為判斷之違誤等未明，尚待調查。原審重為 審理後認定，校教評會未就被上訴人於會中補提之研究成果 納入評價，亦未說明其補充之研究成果如何不足而等同廢弛 其學術自我提升、影響學生之受教權等判斷理由；又申請升 等與不予續聘乃不同之程序，上訴人對於被上訴人提出105 年以後之期刊論文，不予列入8年升等期限之研究表現，尚 無可採。另被上訴人雖有履行聘約第4點不夠積極的情形， 但上訴人並未敘明違反之結果造成系、所（中心）、院、校 行政工作執行有如何之困難，或學術研究發生何等遲滯，或 導致學生之輔導事務空洞無效，而達情節重大之程度；又所 主張上訴人教育學院教師評鑑實施準則（下稱評鑑實施準則 ）所規定之評鑑項目，即聘約第4點之具體工作內容，惟被 上訴人於任教期間每3年1次之教師評鑑結果均為通過，更於 107年獲教育部致贈資深優良教師獎勵。綜上以觀，校教評 會之判斷，有違反有利、不利事項一律注意之原則、情節重 大之法律概念與事實關係之涵攝有明顯錯誤，具有判斷瑕疵 之違法等語，固非無據。 　㈤惟查，有關107年6月29日函說明㈡列載4項理由所涉事實，即 1.違反教師聘約：未於8年內升等。2.研究能量不佳：⑴101 至104年只有1篇會議論文、105年提出升等時只有2篇期刊論 文，因而未能順利升等。⑵104年起均無主持科技部或相關部 會之研究計畫。3.教學分擔不足：⑴因曾與碩專班學生有衝 突，致任教期間僅開設2門碩專班的課程，無法分擔碩專班 的教學工作量。⑵歷來僅指導2名碩班研究生，無法分擔指導 碩士論文的教學工作。4.服務貢獻缺乏：⑴近8年來只有參與 3個場次的學位論文口試。⑵鮮少參加成教系的招生說明活動 等事實，已經前審認定屬實。更審時，上訴人於原審援用上 開事實，並分析兩造聘約約定之目的，答辯主張107年6月29 日函說明㈡列載4項事由，指被上訴人受聘期間分別違反聘 約第4點及第6點約定，且已達情節重大程度： 　　⒈關於違反聘約第4點且情節重大部分： ⑴聘約第4點約定乃著重維護學校整體發展與學生受教權， 促使教師輔導學生、分擔系所教學工作。除約款內容外 ，尚可由評鑑實施準則第6條規定：「本院教師評鑑審 查內容包括研究、教學、服務及輔導等3項成績。」及 依同準則第5條規定附件教師自我評量報告書表列項目 ，「教學」之評鑑指標為學生指導(具體內容為論文指 導，含實習指導)，「輔導及服務」之評鑑指標為校內 服務（具體內容為推廣教育、協助行政工作或其他貢獻 ）、學生輔導（具體內容為學業指導、生活指導或其他 輔導工作等）等內容，可知該聘約第4點約定之具體工 作項目，應包括上開教師自我評量報告書表列項目。10 7年6月29日函所載3.教學分擔不足、4.服務貢獻缺乏， 所涉事實已屬違反聘約第4點約定。 　　　⑵就教學分擔不足部分，依97至107學年度上訴人成教系教 師指導研究生統計表，可證被上訴人歷年指導研究生人 數確實少於其他老師，且未有老師經年未收指導學生之 情況。就服務貢獻缺乏部分，成教系於99至106學年度 共有693場學位論文口試，而被上訴人僅參與3場，未能 分擔同系其他教師擔任學位論文口試之重擔。被上訴人 鮮少參與成教系招生活動，難使新生認識上訴人、加強 其報名入學之意願，是認被上訴人違反聘約已達情節重 大程度。 　　　⑶有關被上訴人所稱其獲資深優良教師之獎勵部分，實則 資深優良教師之獲選，只要連續實際從事教學工作滿10 年而成績優良，即可獲得。此與上訴人成教系之推薦無 關。　　　 　　⒉違反聘約第6點且情節重大部分： 　　　⑴兩造聘約第6點之義務要求，係在促使教師持續從事研究 工作，提升專業素養及學術研究水準，以維護學校整體 發展與學生受教權。校教評會之認定，所依據之事實為 被上訴人其自97年2月1日受聘至105年7月31日止，8年 內未通過升等，且自104年起皆無主持研究計畫，實已 無法為上訴人與系所爭取更多資源、擴增研究能量。亦 即將上訴人107年6月29日函所指1.違反聘約8年升等條 款、2.研究能量不佳，併同考量結果判斷被上訴人違反 聘約已達情節重大程度。 　　　⑵被上訴人雖主張其受聘期間之研究程度，包含101年至10 4年間有5篇會議論文，105年至107年有4篇會議論文，1 00年至105年間共有3篇單一作者之SSCI論文、1篇非第 一作者的SCI論文，107年有1篇SSCI論文已刊登，足證 其研究不斷云云。惟校教評會所評價者，為被上訴人97 年至105年之8年內未能完成升等期間之研究表現，故被 上訴人提出105年以後之期刊論文不在評價範圍內。又 依被上訴人於105年辦理教師升等時所填載之「教師升 等送審之著作目錄一覽表」所列之著作，僅有2篇期刊 論文(1篇為單一作者的SSCI期刊論文、1篇為非第一作 者的SCI期刊論文)，顯見被上訴人於105年提出升等時 研究能量明顯不足。其餘論文及著作發表，教評會議審 議中已提供委員審閱並提出討論，校教評會仍作成不續 聘決定，並未出於不正確之事實或錯誤資訊。倘若校教 評會以上揭論文及其他著作之發表，寬鬆認定被上訴人 選擇此等自我精進之方式即足以維持其執教品質，上訴 人將無法平衡兼顧學校所有教師學術研究整體發展，及 教師間續聘與否之公平性。　　　 　㈥經核以上，上訴人已就本院發回更審所指應再調查及辨明部 　　分，從聘約約款之內容及意義，說明校教評會審酌被上訴人 於各該事實之表現，如何該當違反聘約第4點之義務，且其 義務履行情形難以分擔該系整體肩負之教學、輔導及行政事 務，足認為情節重大；及被上訴人如何違反聘約第6點未於8 年內完成升等，並有研究量能不足，未能增進學校研究資源 。並也陳明本件被上訴人聘期實已屆至，因其依兩造聘約第 6點後段申請延長聘約2年，但被上訴人並不得再提出升等申 請，因而上訴人所評價者為其任教8年履行聘約違反義務之 整體情狀，本毋庸考量聘期原屆滿日期後之105年之其他研 究成果。至優良教師部分，依行為時（下同）各級學校資深 優良教師獎勵要點（下稱資深優良教師獎勵要點）第2點規 定：「下列人員至每年7月31日連續實際從事教學工作屆滿1 0年、20年、30年、40年，成績優良者，於每年教師節分別 致贈獎勵金，獎勵金之基準由本部定之：（一）各級公立及 已立案私立學校之在職專任合格教師。……」第5點規定：「 第2點第1項所稱成績優良，指依……大學自訂之評鑑規定或大 學及專科學校教師年功加俸辦法，最近10年考核或評鑑結果 ，均核定通過、晉級或發給獎金，且未受刑事、懲戒處分或 平時考核記過以上處分者。」再依上訴人評鑑實施準則第5 條第1項規定：「當年度受評鑑教師應填具教師自我評量報 告書（如附件），提各系（所，中心）初審。……」第7條規 定：「受評鑑教師研究、教學、服務及輔導等3項成續總分 達70分者通過評鑑。」可知教師評鑑結果為通過，並不具有 表彰其教學優異之意義，益見資深優良教師獎勵要點以服務 年資並教師評鑑結果為通過，作為發給獎勵金之要件，僅屬 獎勵措施，非在對於教師學術研究或教學表現之肯定。則校 教評會未將被上訴人歷年評鑑結果、獲優良教師獎勵，及10 5年以後之研究成果納入有利之考量，並無違反有利及不利 均應注意原則，所為判斷亦無基於錯誤之事實。再從上訴人 校務發展之必要，及教師應精進專業智能以助益學校發展及 學子深耕等節以觀，校教評會決議認定被上訴人違反聘約已 達情節重大程度，難謂其對情節重大之不確定法律概念與本 件事實之涵攝有明顯錯誤。　　 　㈦綜上，原審論斷校教評會有判斷違法之情事，惟對於上訴人 已經陳明被上訴人應履行兩造聘約第4點、第6點之目的，及 上訴人違反之情狀使學校研究資源無法擴增，亦影響上訴人 所屬成教系之系所任務，經校教評會審酌後認為已達情節重 大，及依兩造聘約第6點後段本毋庸審酌被上訴人105年以後 之其他研究、優良教師獎勵非屬為有利於被上訴人之事項等 節，何以不足採信，未予敘明其理由，遂謂上訴人就情節重 大之法律概念涵攝錯誤，而有判決適用法規不當及理由未備 之違誤，並影響判決之結果。上訴意旨指摘原判決違背法令 ，求予廢棄，即有理由。又依上訴人於原審主張及提出之證 據，暨被上訴人之主張及陳述，已足供本院認定校教評會之 判斷並無瑕疵，上訴人據以向被上訴人送達不予續聘之意思 表示，即屬合法有據而生其效力，兩造聘約已於107年7月31 日聘期屆滿而消滅。從而被上訴人請求判如其於原審訴之聲 明第1項確認兩造聘約關係存在，及如其於原審訴之聲明第2 項之給付，即屬無據。本院爰將原判決予以廢棄，並自為判 決駁回被上訴人在第一審之訴。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官 胡 方 新 法官　林 惠 瑜 　　　　　　　　　　　　 法官 張 國 勳 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林 欣 蓉 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高 玉 潔

2024-11-27

TPAA-113-上-322-20241127-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3305號 上 訴 人 即 被 告 蔡政洲 選任辯護人 黃旭田律師 蕭郁潔律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年 度訴字第210號，中華民國113年5月2日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第41921號），提起上訴，本院 裁定進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。 前開撤銷部分，蔡政洲各處附表一本院主文欄所示之刑。應執行 有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應依附表二之緩刑負擔條件， 支付告訴人和解金。 　　事實及理由 一、審理範圍： 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判 決就原判決附表一編號1至4，認被告蔡政洲犯三人以上共同 詐欺取財罪及洗錢罪（共4罪），皆從一重以三人以上共同 詐欺取財罪處斷，上開4罪應分論併罰，被告不服原判決提 起上訴，明示主張原判決量刑過重，上訴範圍不及於原判決 其他部分（參本院卷第125、198頁）；檢察官則未提起上訴 ，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不 及於原判決所認定犯罪事實及所犯之罪等部分，先予敘明。 二、被告上訴理由略以：被告坦承全部犯行，已與告訴人吳愛珍 、陳春蘭、楊文宗及胡文瑾均達成和解，請求從輕量刑並給 予自新機會等語。 三、刑之加重減輕： 　㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告於為本件犯行後，洗錢防制法已修 正並於113年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施 行日期由行政院另定外，其餘條文均自同年8月2日生效。修 正前洗錢防制法第14條第1項、第2項規定：「有第2條各款 所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同 ）5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」又修正前洗錢 防制法第14條第3項復規定「前2項情形，不得科以超過其特 定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定之立法理由略以：「 洗錢犯罪之前置特定不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯 罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比特定不法行為 更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑 錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑 不得超過特定犯罪罪名之法定最重本刑。」再修正後洗錢防 制法第19條則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財 物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，併科5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」而比較修 正前後法定刑之輕重時，依刑法第35條第2項規定，以同種 之刑最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度 之較長或較多者為重。則於行為人洗錢財物未達1億元，洗 錢之前置犯罪為普通詐欺取財罪，且無自白或幫助等減刑規 定適用之情形下，所得量處之有期徒刑範圍，修正前之規定 較有利於被告。雖因被告僅針對量刑提起上訴，本院審理範 圍不及於原判決所認定被告所犯之罪，仍應依刑法第2條第1 項但書規定，依修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定 為量刑之審酌。 　㈡公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定 ：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法 均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯 罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其 前段及中段各規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原 則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適 用原則。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有 犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司 法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、 主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑， 詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。而依該條例第2條 第1項規定，所指詐欺犯罪本包括刑法第339條之4之加重詐 欺罪，於該條例增定後，係新增法律原所無之減輕刑責規定 ，依刑法第2條第1項規定，自以適用修正後之上開規定對被 告較為有利。惟被告於偵查及原審審理中，均否認三人以上 共同詐欺取財犯行，直至本院審理時始自白犯行，自無從依 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。 　㈢被告於為本案行為時，洗錢防制法第16條第2項原規定「犯前 4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」嗣 洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自同年8月2日生效， 將上開規定移列為第23條第3項前段，並規定：「犯前4條之 罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全 部所得財物者，減輕其刑。」洗錢防制法關於自白減輕其刑 之適用範圍，係由「偵查及歷次審判中均自白」，修正為「 偵查及歷次審判中均自白」，且「如有所得並自動繳交全部 所得財物」，顯係將減輕其刑之規定嚴格化，而限縮適用之 範圍，惟因被告於偵查中已否認洗錢犯行，是無論修正前後 之洗錢防制法自白減刑規定，被告均無從適用，無再比較對 被告而言有利或不利之必要。　 四、撤銷原判決之理由： 　　原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告為智 識成熟、具社會歷練之成年人，明知現今詐騙案件層出不窮 ，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄 因此化為烏有之相關新聞，竟率然將帳戶資料提供予不熟識 之「黃承楷」、「劉福耀」等人使用，並依「劉福耀」指示 領款後轉交給「育仁」，其所為已侵害告訴人之財產法益， 且掩飾犯罪所得之去向及所在，致使執法人員難以追查，其 犯罪所生之危害非輕，並考量被告否認犯行之犯後態度，及 其先前曾有因交付其所有之銀行帳戶及密碼與詐欺集團而經 不起訴處分之經驗，復審酌被告之素行、於本案所參與程度 僅為提領及轉交不法所得之工作，而非詐騙案件之出謀策劃 者，兼衡各告訴人遭詐騙之金額，及被告實際領出後交與他 人之金額，暨被告自述高職肄業之智識程度、目前從事警衛 工作、月收入3萬多元、需撫養父親之家庭經濟狀況，及曾 出過重大車禍開刀過之健康狀況等一切情狀，分別量處如附 表一原判決主文欄所示之刑，另定應執行刑有期徒刑2年4月 ，固非無見。然查： 　㈠刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟其旨在實現 刑罰權之目的，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑 相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各 款情形，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦應 受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客 觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。被告上訴後， 於本院審理時已與告訴人胡文瑾於113年7月16日以10萬元達 成調解，當場支付2萬元，並先後於同年8月14日、同年9月1 2日、同年10月13日、同年11月12日各支付2,000元；並與告 訴人陳春蘭於113年8月8日以15萬元達成和解，當庭支付2萬 元，且於同年9月12日、同年10月13日、同年11月12日各支 付2,000元；又與告訴人楊文宗於113年11月2日以15萬元達 成和解，而匯款2萬元予告訴人楊文宗；另於113年11月7日 與告訴人吳愛珍以18萬元達成和解，已當庭給付2萬元，有 調解筆錄、和解筆錄、和解書、轉帳擷圖及對話紀錄擷圖在 卷可參（參本院卷第115、116、141、175、177、211、237 、239、341、257頁），堪認確有悔悟之意，其犯後態度與 原審難謂相同，原判決就上開與被告犯罪後態度之科刑輕重 有關事項未及審酌，以致量刑難謂允當。 　㈡從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原審量刑有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告刑之部分予以撤 銷改判。又定應執行刑部分因上開科刑經撤銷而失所附麗， 亦應由本院一併撤銷。 五、量刑： 　　爰審酌被告先前因家庭因素，並遭逢車禍無法工作，且因信 用貸款、小額貸款，而積欠相當之債務，於案發時為進行債 務整合，以利其繼續借貸款項，始提供所申辦之中國信託商 業銀行帳戶及國泰世華商業銀行銀行帳戶之予真實姓名年籍 不詳自稱「黃承楷」、「劉福耀」之人，共同對各告訴人進 行詐欺取財，以前揭帳戶收取詐欺款項後，依指示提領後交 予「劉福耀」所指定真實姓名年籍亦不詳之「育仁」，而掩 飾、隱匿犯罪所得去向，以遂行洗錢犯行，使各告訴人受有 相當之財產損害，所為實屬不該，足徵其法治觀念不足，但 其尚非本件詐欺取財及洗錢犯行之主謀，非處於主導地位， 且念及其於本院審理中終知坦認上開犯行，復與告訴人胡文 錦、陳春蘭、楊文宗及吳愛珍均達成和解，以獲取諒解，非 無悔悟之意，兼考量被告自陳高職肄業之智識程度，再衡酌 其現從事保全工作，有穩定收入，業經臺灣臺北地方法院11 3年度消債更字第69號裁定開始進行更生程序，父母已離婚 ，現與哥哥共同扶養父親，預計明年會結婚，現無子女等家 庭生活暨經濟狀況之一切情狀，各量處如附表一本院主文欄 之刑。併衡以被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為附表 編號2之有期徒刑1年4月，合併其執行刑之總和為有期徒刑5 年6月，考量被告所犯各罪之時間尚屬密接，均係為貸得款 項而依係「黃承楷」、「劉福耀」指示所為，罪名、罪質、 侵害法益及行為態樣相同，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所 犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰定 其應執行之刑如主文所示。又被告前未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，符合刑法第74條第1項第1款之要件，堪認其素行、品行 非差，審酌被告於上訴後坦認犯行，業與告訴人吳愛珍等人 均達成和解，告訴人吳愛珍等人均願原諒被告，同意本院予 被告自新機會，有調解筆錄、和解筆錄及和解書在卷可參， 足見被告知所悔悟而盡其所能補償告訴人吳愛珍等人所受損 害，犯後態度可謂良好。被告於犯案時年紀甚輕，因一時思 慮不周，致罹刑章，現有正當工作及穩定收入，亦即將結婚 ，且家人、同事及未婚妻之母均來信為被告求情（參本院卷 第105至109、181至185頁），被告經此偵查、審理，信應無 再犯之虞，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。然為敦促被告繼續 履行和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應 於緩刑期間依附表二之方式繼續按期給付和解金予各告訴人 。若被告未依約定給付和解金予告訴人吳愛珍等人，告訴人 吳愛珍等人除得執該和解筆錄作為強制執行名義外，因被告 違反此負擔情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 得撤銷其緩刑宣告，併為敘明。 六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1、 第299條第1項前段，作成本判決。 七、本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 修正前洗錢防制法第14條 有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣 5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附表一： 編號 原判決主文 本院主文 備註 １ 蔡政洲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 處有期徒刑壹年貳月。 原判決一附表編號1 ２ 蔡政洲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 處有期徒刑壹年壹月。 原判決一附表編號2 ３ 蔡政洲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 處有期徒刑壹年貳月。 原判決一附表編號3 ４ 蔡政洲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 處有期徒刑壹年壹月。 原判決一附表編號4 附表二： 編號 緩刑負擔條件 １ 蔡政洲除已給付之新臺幣（下同）2萬元外，應繼續給付16萬元予吳愛珍，給付方式如下： 自113年12月起，於每月15日前按月匯款2,000元至吳愛珍指定之帳戶，如1期未按時履行，尚未到期部分視為全部到期。 ２ 蔡政洲除已給付之2萬6,000元外，應繼續給付12萬4,000元予陳春蘭，給付方式如下： 自113年12月起，於每月15日前按月匯款2,000元至陳春蘭指定之帳戶，如1期未按時履行，尚未到期部分視為全部到期。 ３ 蔡政洲除已給付之2萬元外，應繼續給付13萬元予楊文宗，給付方式如下： 自113年12月起，於每月15日前按月匯款2,000元至楊文宗指定之帳戶，如1期未按時履行，尚未到期部分視為全部到期。 ４ 蔡政洲除已給付之2萬8,000元外，應繼續給付7萬2,000元予胡文瑾，給付方式如下： 自113年12月起，於每月15日前按月匯款2,000元至胡文瑾指定之帳戶，如1期未按時履行，尚未到期部分視為全部到期。

2024-11-27

TPHM-113-上訴-3305-20241127-1

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