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最高行政法院

勞動基準法

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第316號 上 訴 人 有限責任台灣禾意照顧服務勞動合作社 代 表 人 曾玉美 訴訟代理人 俞伯璋 律師 葉俊宏 律師 陳宜姍 律師 被 上訴 人 新竹縣政府 代 表 人 楊文科 上列當事人間勞動基準法事件,上訴人對於中華民國113年3月7 日臺北高等行政法院112年度訴字第497號判決,提起上訴,本院 判決如下:   主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、上訴人係從事清潔服務業,經被上訴人於民國111年2月24日 實施勞動檢查,發現上訴人未逐日詳實記載勞工溫微澧、張 蘭花、田子美、呂梅香及林祺揚等5人(下稱溫君等5人)11 0年11月出勤時間至分鐘為止,違反勞動基準法(下稱勞基法 )第30條第6項規定,乃依同法第79條第1項第1款及第80條 之1第1項規定,以111年7月8日府勞資字第0000000000號處 分書(下稱原處分),處上訴人罰鍰新臺幣(下同)2萬元, 並公布上訴人名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰 鍰金額。上訴人不服,循序提起行政訴訟,並訴請撤銷訴願 決定及原處分,經原審判決駁回,上訴人仍不服,提起本件 上訴。 二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,係以:㈠溫君等5人 為上訴人所屬社員,被上訴人於111年2月24日實施勞動檢查 時,查得溫君等5人於110年11月間之出勤時間未逐日記載至 分鐘為止。溫君等5人係依附於上訴人,方得承作上訴人對 外承攬之勞務,並應配合排班及親自提供勞務,如有請假應 依規定為之,且勞務提供過程需社員間不同分工方得完成履 約,社員對於排班、請假期間之代理人等,不具有決定權, 而具有從屬性。㈡上訴人之社員公約已詳予訂定標準作業流 程或應遵守事項,並明訂違反上述規定之責任,以約束社員 提供勞務方式,且得依社員於提供勞務過程所生瑕疵,予以 社員不利益處置,而非由上訴人與社員共同承擔履約責任。 上訴人與國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院(下稱 新竹臺大分院)簽訂勞務採購契約(下稱系爭契約)後,上 訴人與社員所簽署之勞務分配同意書,不論勞務項目係傳送 或清潔,勞務報酬均相同,堪認係屬工資,上訴人與溫君等 5人間應有僱傭關係契約並具有從屬性。㈢上訴人所援引內政 部97年5月15日内授中社字第0970720643號函(下稱內政部9 7年5月15日函)、行政院勞工委員會(現改制為勞動部)87 年7月6日台87勞動1字第024610號函(下稱勞委會87年7月6 日函)、94年8月31日勞動4字第0940042326號函,係就合作 社於我國法制上所預設本質出發所為闡述,然勞動合作社與 其社員間就勞務給付事項之具體法律關係,仍須依個案進行 實質判斷。至於被上訴人前曾以102年函表示上訴人屬於合 作社,其與社員間非僱傭關係,或勞動部職業安全衛生署撤 銷對上訴人涉及違反職業安全衛生法、職業安全衛生管理辦 法之行政處分,均不足以構成上訴人信賴保護之基礎,亦不 拘束被上訴人就後案法律關係應為之認定。至上訴人是否確 實給付勞務金給社員,與上訴人是否確有本件違規事實無涉 ,勞基法復未明文規定主管機關裁罰前應予違反該法第30條 第6項規定之行為人輔導或改善之機會,是上訴人主張原處 分違反行政程序法第9條、誠實信用原則及比例原則,均不 足採等語,判決駁回上訴人在原審之訴。 四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴,結論並無違誤,茲 就上訴意旨補充論斷如下:  ㈠依勞基法第1條規定:「為規定勞動條件最低標準,保障勞工 權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展,特制定本法; 本法未規定者,適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動 條件,不得低於本法所定之最低標準。」第2條規定:「本 法用詞,定義如下:一、勞工:指受雇主僱用從事工作獲致 工資者。二、雇主:指僱用勞工之事業主、事業經營之負責 人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資:指勞工 因工作而獲得之報酬;包括工資、薪金及按計時、計日、計 月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何 名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約:指約定勞雇關 係而具有從屬性之契約。……」可知,勞基法係就勞動契約之 勞雇關係為規範。關於勞動契約之類型特徵,依行政機關及 司法機關長期穩定的實務見解,係採人格、經濟及組織等從 屬性特徵以為判斷。勞動契約之主要給付,在於勞務提供與 報酬給付,而勞基法關於勞動契約之主要給付義務表現於第 3章工資及第4章工時、休息、休假之強制規定,依上開規定 ,關於勞務給付方式,勞務債務人受有工時、休息、休假之 限制,須依勞務債權人所定為之,而不能自由支配工作時間 、時段,即具有人格從屬性﹔關於報酬給付,當勞務債務人 於約定之工作時間給付勞務,無論其工作成果優劣,預定目 標是否達成,勞務債權人均須依約定給付該工作期間內之報 酬,勞務債務人係按其工作時間而受報酬,即具有經濟從屬 性。此外,勞務債務人須服從勞務債權人之指揮監督,且有 受考核、懲戒等人事處置,或勞務債務人應親自提供勞務, 未經勞務債權人同意,不得使用代理人,亦為具有人格從屬 性之考量因素。又因勞動契約之勞務債務人並非為自己之營 業目的而提供勞務,自僅得透過勞務債權人提供勞務,而不 得與第三人私下交易,且報酬之結構、標準與計算方式均受 制於勞務債權人,則為具有經濟從屬性之考量因素。至於組 織上從屬性,則應考量勞務債務人是否納入勞務債權人之組 織體系,而須透過同僚分工始得完成工作,並受團隊、組織 內部規範、程序等制約。     ㈡勞動合作社係由無一定雇主或自營作業者(社員)所共同出 資組成之勞動自主事業,社員為合作社所有者、經營者、使 用者及結餘分配者,須承擔合作社經營風險及虧損;合作社 以組織名義對外承接勞務,由社員共同協作完成,並透過社 員大會(最高權力機關)民主程序共同議決重要決策及内部 規章(如章程、社員公約等),作為社員共同遵循之事項, 以維組織之穩定及永續,此組織特性與國際勞工組織所提倡 尊嚴勞動價值一致。基於契約自由原則,勞動合作社與社員 間可經雙方合意約定為僱傭(勞動契約)、承攬、委任或居 間等不同勞務契約型態,是勞動合作社如與其社員訂定勞務 契約,該勞務契約型態是否為勞動契約,而有勞基法之適用 ,應按個案勞務提供事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵 ,諸如與人的從屬性(即人格從屬性)有關勞務給付時間、 地點或專業之指揮監督關係,及是否負擔業務風險(司法院 釋字第740號解釋理由書參照),依從屬性高低綜合判斷是否 為勞動契約,不受勞動合作社或契約名稱之形式拘束。  ㈢經查,上訴人係於96年7月28日經核准成立登記,為依合作社 法成立之合作社,其登記業務項目包括承攬政府機關、公私 立醫療院所委外照顧老人、身障、病患、環境清潔、傳送、 景觀維護、居家照顧服務及居家清潔勞動等。上訴人與新竹 臺大分院簽訂系爭契約,約定由上訴人於110年9月1日起至1 13年12月31日止提供清潔、傳送勞務,上訴人遂於110年間 指派溫君等5人至新竹臺大分院提供勞務。依上訴人之代表 人曾玉美勞動檢查訪談內容、社員公約、勞務分配同意書、 臺大竹東院區區域人力配置、投決標明細表,社員提供環境 清潔、傳送等業務,均須遵循上訴人社員公約所定標準作業 流程或應遵守事項(例如服裝儀容、上、下班簽到等),且 依系爭契約所須提供清潔及傳送服務之作業班別(清潔人力 -日班、病房日班、病房小夜、病房大夜;傳送人力-日班、 小夜、大夜;除蠟打蠟;外牆清洗等),均係由上訴人指派 之組長排班及進行人力調度,無論當日工作量之多寡,社員 均係領取一樣報酬,故勞務項目不問係屬傳送或清潔(或兩 者兼具),均記載勞務報酬為每月2萬4千元,社員於出勤時 間內不得私自找人代班,其等如違反社員公約所載工作內容 及限制事項,於履約期間內違規3次,得經社務會議予以除 名,以約束社員提供勞務方式等情,為原審依法確定之事實 ,經核亦與卷內證據相符,足見溫君等5人於提供勞務給付 時,無法自行決定提供勞務方式,亦不能自由支配工作時間 及休假,復須親自提供勞務,不得自行找其他社員代理,應 具有人格從屬性。另其等於約定之工作時間給付勞務,無論 其服務成果之優劣,上訴人均以提供勞務日數支付報酬,社 員均未參與報酬之決定,應具有經濟從屬性,且溫君等5人 對排班、輪班均不具有決定權,而係由上訴人所指派之組長 所決定,系爭契約之勞務提供過程亦需社員間分工始得完成 履約,而具有組織從屬性。此外,依社員公約第肆項「限制 事項」第11點,溫君等5人亦不得私下接住民或挑選住民( 見原審卷第260頁),而不得為自己營業目的提供勞務,且 不得拒絕提供上訴人所指派勞務,亦具有人格及經濟從屬性 之特徵,原判決因而就上訴人與溫君等5人間勞務提供之事 實情形及整體約定內容,認屬於勞基法上之勞動契約,於法 並無不合。上訴意旨主張溫君等5人已簽署入社同意書並繳 納認股金及參與上訴人社員大會,則渠等與上訴人之法律關 係係屬於合作關係,且上訴人係依工作成果驗收情形給付報 酬予溫君等5人,足見溫君等5人與上訴人之間並無從屬性, 原判決將從屬性認定標準不當採取從寬解釋,未斟酌合作社 法之立法目的、合作社之主管機關為内政部、當事人契約自 由及結社自由,顯有違反憲法第7條、第14條、第15條及第2 2條規定及適用法規不當之違法等語,應不足採。    ㈣又系爭契約第8條第16款關於「勞工權益保障」,載明:「其 他:依各院區『清潔委外作業規範書、傳送服務委外作業規 範書』規定辦理。」上開作業規範書第14條第1項則約定:「 廠商應指派具有清潔傳送管理專長之人員擔任領班人,負責 現場監工,並督促和考核所屬人員勤惰與服務態度,同時兼 負聯繫工作,聽從甲方(按:即新竹臺大分院)有關人員之 指導。」第17條第2項則約定:「廠商管理人員需定期或不 定期查核清潔、傳送人員之工作執行情形及服務態度,並製 做查核紀錄,其查核結果如有需改善之處,應依機關指示立 即改善,該查核紀錄得作為機關查驗、驗收之用。」無非係 有關勞務給付時應由勞務債權人指派適當之領班人,負責對 於勞務債務人為現場監督、考核及聯繫工作,依約自須配合 新竹臺大分院之指令,非謂其對勞務債務人即不具有現場實 際管領能力,原判決雖未詳敘理由,惟尚不影響所認上訴人 對溫君等5人具指揮監督關係而具有從屬性之結論。又合作 社法第23條第1項規定:「合作社結餘,除彌補累積短絀及 付息外,應提撥百分之10以上為公積金、百分之5以上為公 益金與百分之10以下為理事、監事、事務員及技術員酬勞金 。」第24條規定:「合作社結餘,除依前條規定提撥外,其 餘額按社員交易額比例分配。前項餘額,經提出社員大會決 議不予分配時,得移充社員增認股金或撥作公積金。」是勞 動合作社成立目的雖在增進社員工資所得,然其結餘尚非不 得經社員大會決議不予分配,而撥作公積金。依上訴人108 年至110年資產負債表、收支餘絀表、結餘分配案、110年及 111年社員大會會議紀錄(見原審卷第317、329、359、360 、362、364、365、367、370、371、373頁),108年結餘為 負570,013元,而無從分配予社員,至109年、110年結餘分 別為482,062元、589,822元,則經110年、111年社員大會決 議不予分配,提列為公積金。原判決關於上訴人108年至110 年有結餘,卻未按社員交易額比例分配,逕以溫君等5人受 領之勞務報酬是否為工資之論述,亦有未洽,惟不影響判決 結論。上訴意旨以原判決將系爭契約所定等必要履約行為, 與從屬性之認定標準為不當掛勾,且以溫君等5人未獲分配 結餘,即認定上訴人與溫君等5人為勞動契約,主張原判決 應予廢棄,亦非可採。   ㈤至上訴人於原審所提出内政部97年5月15日函、勞委會87年7 月6日函,雖認合作社與社員間並無勞雇關係存在,惟原判 決已論明勞動合作社與其社員間就勞務給付事項之具體法律 關係,須依個案進行實質判斷,尚難據此為有利於上訴人之 認定,經核並無違誤。上訴意旨主張原審忽略上開行政函釋 ,而就上訴人所提出之主要攻防方法論述不足,顯有判決不 備理由之違法云云,自非有據。   ㈥上訴人於上訴審另提出上證1即内政部111年6月1日台內團字 第1110027393號函,主張其承接國軍桃園總醫院之勞務委託 案後,經內政部以上開函文稱「勞動合作社與社員間原則上 無僱傭關係」,上訴人對此已有信賴保護之適用,復援引内 政部合作事業入口網刊登之勞動合作社注意事項、行政院10 0年10月5日院臺訴字第1000104532號訴願決定、臺北市政府 112年1月19日府訴三字第1116086116號訴願決定及其他法院 民事裁判,用以佐證勞動合作社與社員間不具勞雇關係之主 張。經核上述個案情形與本件事實有別,尚難據為有利於上 訴人之認定。    ㈦綜上所述,原判決駁回上訴人在原審之訴,結論並無違誤, 上訴意旨指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予 駁回。   五、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段,判決如主文。 中  華  民  國  113  年  10  月  9   日 最高行政法院第一庭 審判長法官 胡 方 新  法官 簡 慧 娟 法官 李 玉 卿 法官 張 國 勳 法官 林 欣 蓉 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中  華  民  國  113  年  10  月  9   日                書記官 張 玉 純

2024-10-09

TPAA-113-上-316-20241009-1

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度訴字第1136號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 張文興 選任辯護人 李志仁律師(法扶律師) 被 告 柯忠緯 (另案在法務部○○○○○○○○○執行中) 選任辯護人 陳宏毅律師(法扶律師) 被 告 陳麗容 指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍 被 告 陳銘權 選任辯護人 黃楓茹律師(法扶律師) 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴( 110 年度偵字第16742 、18701 、26821 、27255 、27877 、29 163 、29397 、30067 、30968 、35932 號),及移送併辦(11 1 年度偵字第8756號),本院判決如下: 主 文 一、乙○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪,各處如附表一 編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。 二、甲○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪,各處如附表一 編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳 月。 三、庚○○犯如附表一編號1 主文欄所示之罪,處如附表一編號1 主文欄所示之刑及沒收。 四、己○○犯如附表一編號2 、3 主文欄所示之罪,各處如附表一 編號2 、3 主文欄所示之刑及沒收。 五、乙○○、己○○其餘被訴如起訴書犯罪事實所載共同意圖供製 造毒品之用而栽種大麻部分,均無罪。 犯罪事實 一、【乙○○、甲○○、庚○○共同栽種大麻】   乙○○、甲○○、庚○○均明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品,不得意圖供製造之用而栽 種,竟共同意圖供乙○○製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡 ,乙○○於民國110 年3 月15日,指示甲○○前往臺中市○○區○○ ○路00號庚○○經營之蓉藝蘭園,與庚○○訂立契約,由甲○○為 承租人,向庚○○租用蓉藝蘭園內空間一格,作為種植大麻之 場所,約定租賃期間為110 年3 月10日至113 年3 月10日, 每個月支付庚○○新臺幣(下同)2,000 元(迄本案查獲時止 ,庚○○已收受甲○○交付之3 個月租金6,000 元及押金5,000 元)。乙○○復指示甲○○於同年3 月16日,前往臺中市北區精 武路乙○○當時之租屋處,載運高度約10公分之大麻活株84株 ,前往蓉藝蘭園承租空間置放。期間,因大麻植株生長快速 ,乙○○以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號,與庚○○討論換 盆添加栽培 介質之栽種方法,乙○○、庚○○並指導甲○○種植 大麻方法,甲○○於110 年5 月初前往蓉藝蘭園協助庚○○栽植 大麻,依庚○○指示以「釘釘子在大麻植株」之方式,試圖使 大麻公株改成母株。乙○○並於110 年4 月28日、110 年5 月 5 日多次前往蓉藝蘭園查看栽種情形。 二、【乙○○、甲○○、己○○共同製造甲基安非他命未遂】   乙○○、甲○○及己○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品,未經許可不得製 造。因乙○○與真實姓名年籍不詳之友人(下稱「乙○○友人」 )自不詳管道取得重量不詳之劣質甲基安非他命半成品,該 半成品有臭味,乙○○知悉甲○○前有製造毒品之經驗,乃聯絡 並指示甲○○去除該半成品之異味及雜質;己○○則提供其位於 彰化縣○○鎮鎮○路00號住處做為製造甲基安非他命之場所, 乙○○、甲○○、己○○乃與乙○○友人共同基於製造第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡,由乙○○友人先於000 年0 月下旬某 日,將該批劣質甲基安非他命半成品攜往己○○上址住處,乙 ○○、甲○○於110 年6 月24日晚間,與乙○○友人約於溪湖高中 前會合後,由乙○○友人帶同甲○○前往己○○上開住處,半小時 後乙○○亦抵達己○○住處;由己○○取出劣質甲基安非他命半成 品供甲○○辨識味道。甲○○確認係甲基安非他命後,決意嘗試 去除異味,乙○○友人即提供2 萬元予甲○○,供其購買除臭用 之器具。甲○○即於翌(25)日攜帶活性碳及附表二編號3 至 9 所示容器至己○○住處,稍晚乙○○則依其友人指示,載運冰 箱1 台(未扣案)至己○○上揭住處,用以冷藏液態毒品,固 化其結晶。甲○○即在己○○上址住處閣樓,將顆粒狀之甲基安 非他命原料倒入燒杯中,加入活性碳,放在電磁爐上加熱, 使之溶為液態,以求去除臭味;復以濾紙過濾倒至量杯內, 裝入燒杯中隔水加熱,待冷卻後倒入塑膠盒。甲○○再指示己 ○○將該過濾後之液體,連同盛裝之塑膠盒,放置冰箱冷藏, 待液體冷藏形成結晶固化,方可拿出冰箱。惟因溶解之液態 甲基安非他命,因尚未達於可萃取甲基安非他命結晶之程度 ,而其等製造第二級毒品未遂(乙○○、甲○○、己○○被訴共同 製造第三級毒品罪不另為無罪之諭知,詳下甲、貳、所述 )。  三、【己○○持有海洛因】   己○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所 列之第一級毒品,不得非法持有,仍基於持有第一級毒品之 犯意,於110 年8 月4 日17時50分前某不詳時間,在不詳地 點,向不詳之人取得如附表三編號11所示之第一級毒品海洛 因1 小包(淨重1.47公克,驗餘淨重1.39公克)後持有之。 四、嗣㈠經警就前揭所示之事實,於110 年5 月6 日14時35分許 ,至蓉藝蘭園前址執行搜索,扣得附表二所示之物,進而循 線查悉上情;㈡經警就前揭、所示之事實,於110 年8 月4 日17時50分許,至己○○上址住處執行搜索,扣得附表三所 示之物,進而循線查悉上情。 五、案經臺中市政府警察局烏日分局及海岸巡防署偵防分署臺中 查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分: 一、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11 023012340 號鑑定書之證據能力:   按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時,祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告,符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件,即具有證據能力,此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴 訟之鑑定,為證據調查方法之一種,係指由具有特別知識經 驗之人或機關,就特別需要特殊知識經驗之事項,予以鑑識 、測驗、研判及斷定,供為法院或檢察官認定事實之參考。 刑事訴訟法第198 條第1 項規定:「鑑定人由審判長、受命 法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之:就鑑定事 項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」 第208 第1 項前段規定:「法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、機構或團體為鑑定,或審查他人之鑑定 ,除本條另有規定外,準用第二百零三條至第二百零六條之 一之規定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要 ,函示指定某類特殊案件之待鑑事項,囑託某一或某些特別 具有該項專門知識經驗之機關,予以鑑定,並非法所不許。 從而,警察機關逕依該函示辦理,按諸檢察一體及檢察官指 揮調、偵查之原則,難認於法不合(最高法院96年度台上字 第4177號判決參照)。查上開鑑定書既為檢察機關概括授權 警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告,依刑事訴訟 法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條 第1 項之規定,為傳聞法則之例外,自得作為本案證據。被 告己○○之辯護人固就犯罪事實之此部分予以爭執(本院卷 一第163 、185 至187 頁、本院卷二第264 頁),陳稱:盛 裝液態毒品半成品之該容器,不能完全排除無受污染,且該 容器之內容物與現場扣押物品,是否同一性亦有疑問等語( 本院卷二第264 頁),實係爭執證明力,與上開鑑定書之證 據能力無涉。至該證據對於待證事實證明之程度,屬證明力 之問題,由本院依相關資料判斷如後。 二、本判決所引用被告乙○○、庚○○、甲○○、己○○以外之人於審判 外之言詞與書面陳述,檢察官、被告4 人及其等辯護人於本 院言詞辯論終結前均未表示聲明異議,本院審酌上開證據資 料製作時之情況,尚無違法不當之瑕疵,認為以之作為證據 應屬適當,揆諸前開規定,前揭傳聞證據均有證據能力。 三、本判決所引用其餘之非供述證據,與本件待證事實具有證據 關連性,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無 顯有不可信之情況,亦有證據能力。 貳、實體部分: 一、認定犯罪事實所憑證據及理由: ㈠、【犯罪事實】  ⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨  ⑴被告乙○○矢口否認有何共同栽種大麻之行為。辯稱:Line暱 稱「張立」不是我,是「楊文益」,我就是在他家裡認識庚 ○○的,庚○○他們把這個「張立」認成是我;我去庚○○的蘭園 買蘭花,有去買樣品,也有買我要擺設的蘭花;我與庚○○是 經由「楊文益」介紹認識,庚○○不知道「楊文益」的真實姓 名,「楊文益」就是庚○○認識的柬埔寨小姐的男友;我跟庚 ○○沒有加LINE,我去蘭園都是「楊文益」先打電話給庚○○, 我每次去都是拿蘭花,還有拿枯萎的蘭花去換等語(本院卷 一第155 、289 頁、本院卷二第269 頁)。    ⑵上揭共同栽種大麻之犯罪事實,業據被告甲○○於本院準備程 序及審理時坦承不諱(本院卷一第154 、383 頁、本院卷二 第383 、571 頁)。  ⑶被告庚○○於本院準備程序時先坦承有共同栽種大麻之事實, 旋矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意及犯 行。辯稱:我是租給人家,東西不是我的,起先我不知道他 們在栽種大麻,是最後被查獲前1 、20天,我上網搜尋,才 知道他們是在種植大麻等語(本院卷一第155 頁)。  ⑷被告乙○○之辯護人為其辯稱:被告乙○○並未指示甲○○於110 年3 月15日前往蓉藝蘭園簽立租用契約;更未指示甲○○於同 年3 月16日前往臺中市北區精武路租屋處載運80餘株大麻活 株;且80餘大麻活株體積非小、更為違禁物,甲○○如何在人 潮往來頻仍的一中商圈區,明目張膽運輸違禁物?又被告乙 ○○歷來使用之LINE通訊軟體暱稱僅有「雲端」一個,起訴事 實所認暱稱「張立」之帳號,並非乙○○所使用,而真正使用 之人為「楊文益」,「楊文益」則為介紹庚○○向乙○○借款之 人,故以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號與庚○○討論換盆 改以「介質」栽種大麻、指導甲○○種植大麻方法等情,被告 乙○○均未參與,亦不知情。  ⑸被告庚○○之辯護人為其辯稱:被告庚○○固有與甲○○訂立契約 而出租蓉藝蘭園一格空間,嗣由甲○○載送大麻前往蓉藝蘭園 栽種,但一開始甲○○說要承租時,只有說要種植珍貴藥材, 因為涉及商業機密,庚○○也不方便過問,而那些大麻植栽都 是甲○○自行照料,庚○○並無協助照顧,向乙○○建議換盆改以 介質取代,係基於出租者的立場好心提出建議,而可以用釘 釘子方式刺激,使公株改成母株比較容易開花,也是跟甲○○ 閒聊時提起,庚○○當時並不知道那些植栽是大麻,後庚○○因 好奇上網查詢,才發現他們種的是大麻,庚○○也有告訴甲○○ 要趕快搬走,本件栽種大麻之事,庚○○並無共謀或從中協助 等語(本院卷一第147 頁)。  ⒉首揭犯罪事實依下列證據足以認定:    犯罪事實欄所示之犯罪事實,業據被告甲○○於本院準備程 序及審理時坦承不諱(本院卷一第154 、383 頁),復有: ①被告庚○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份(偵16742 卷第33 至35頁、偵26821 卷第51至54頁)、②被告甲○○之指認犯罪 嫌疑人紀錄表(偵26821 卷第51至54頁)、③被告庚○○之搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵16742 卷第47至51頁)、 ④扣案之房屋租賃契約書影本(偵16742 卷第55至61頁)、⑤ 搜索現場照片31張(偵16742 卷第63至79頁)、⑥扣案物品 照片6 張(偵16742 卷第135 至137 頁)、⑦法務部調查局 濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號 鑑定書(偵16742 卷第167 頁)、⑧110 年5 月3 日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告甲○○照片8 張(偵26821 卷第55至 58頁)、⑨被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對話紀錄 翻拍照片14張(偵26821 卷第99至107 頁)、⑩相關路口監 視器錄影畫面、竊盜車輛及被告乙○○基本資料截圖5 張(偵 26821 卷第101 至105 頁)、⑪110 年4 月28日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告乙○○照片7 張(偵29163 卷第41至43頁 )等件在卷可查。首揭犯罪事實,堪先予認定。  ⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由:   ⑴被告庚○○部分  ①被告庚○○有栽種大麻之行為  ❶被告庚○○於警詢時供稱:甲○○有受「張立」之託,於110 年3 月15日與我簽租賃契約書,並於隔(16)日,依「張立」 指示,從「張立」租屋處拿大麻苗(約10公分高、80多株) ,送到蓉藝蘭園給我等語(偵26821 卷第81頁)。其於偵查 中供稱:我以木瓜原理跟甲○○分析,可以釘釘子;如透過釘 釘子刺激,大麻為了活下去會轉變等語(偵16742 卷第149 頁)。其於本院審理中供稱:他們有一段時間沒來,為了避 免植株死掉,跟他們有糾紛,我差不多2 、3 天噴一次水, 他們有一段時間沒有來,我就會順著噴一下;我有想過萬一 甲○○載來的苗株有病蟲害時,會把全部的蘭花盆栽通通感染 ,所以放在最後面;有用比較專業的隔離,他進來的時候, 我們就會全面性的噴藥,一定要預防; 甲○○跟我討論到有 關植物生長的問題,問我為什麼會變公或變成母,我告訴他 ,我自己對這植物這方面的觀點,或許他用這方式可以改善 他要追求的等語(本院卷二第89至103 頁)。足見被告庚○○ 對於置放於蓉藝蘭園中之84株大麻植株,有施加以專業之隔 離、全面性噴藥、噴水之培育行為,甚至對於被告甲○○提出 關於大麻生長之問題,有提供相關專業觀點,俾利本案大麻 之栽種。  ❷又證人即被告甲○○於警詢時供述:110 年5 月初,庚○○人手 不夠,請我幫忙栽種蘭花;大麻釘釘子是庚○○教我,我跟她 一起用的,他把大麻都種成公的,公的沒辦法長種子,所以 她要釘釘子,把大麻改成母的等語(偵26821 卷第31至32頁 );其於偵查中結證:是之後庚○○叫我釘釘子,因為想要把 大麻變性,那些大麻都是雄性的;因為我不知道什麼是公的 、母的,乙○○說公的好像沒有用,要改成母的,因為公的不 會開花;平常大麻苗是庚○○照顧等語(偵16742 卷第157 、 188 至189 頁);其於本院審理中結證:庚○○覺得怪怪的, 我們查網路相片對照,才知道那是公株,她講到那個木瓜, 如果是公株要變成母株的話,要釘釘子,所以才會去釘;在 被查獲前幾天,我有幫庚○○做園藝的工作,當時有幫大麻植 株釘釘子,當時盆子已經換過了,盆子不是我換的等語(本 院卷一第287 頁、本院卷二第383 頁)。此與被告庚○○上揭 所述互核大致相符,堪認被告庚○○有照顧大麻苗,並於上網 瀏覽確認大麻苗係公株後,對被告甲○○提供公株轉換為母株 之專業知識。益證被告庚○○有栽種大麻之犯行。  ②被告庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖且有 與被告乙○○、甲○○共同栽種大麻之行為  ❶證人甲○○於警詢時供述:過程都是綽號「張立」與庚○○在接 洽等語(偵26821 卷第31頁)。其於偵查中結證:綽號「張 立」之乙○○叫我去租的,因為他們有叫我帶東西給庚○○,之 後才知道他們在那裡種大麻;是庚○○教導把大麻從公的變成 母的,是乙○○問庚○○,庚○○講的;是庚○○查資料,乙○○也知 道等語(偵16742 卷第157 、189頁)。其於審理中結證: 我載大麻苗過去蓉藝蘭園時,跟庚○○說張先生交待的等語( 本院卷一第284 頁)。足見被告庚○○於蘭園內栽種大麻,係 被告乙○○與庚○○接洽,而對於將大麻植株由公株轉變為母株 ,亦係被告庚○○應乙○○之詢問,始提供專業知識。顯見被告 庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖。    ❷參以,被告庚○○於110 年3 月16日本案大麻植株載至蓉藝蘭 園後,於110 年3 月24日曾以通訊軟體LINE與使用暱稱「張 立」之被告乙○○聯繫,詢問:「你好,張先生,花苗長的很 快,要換盆了,我有購買介質,這個禮拜就會換好,但由於 我的經費有限,購買的費用你這邊可分攤嗎?」,「張立」 答以「OK!」,有被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對 話紀錄翻拍照片1 份在卷可稽(偵26821 卷第99頁編號3 ) ,此與上揭證人甲○○所述互核,堪認被告庚○○就栽種大麻之 費用分攤,曾與被告乙○○聯絡商量。衡以,被告庚○○於本院 審理中供承:我知道大麻是毒品,知道不能種植等語(本院 卷二第269 頁)。如被告庚○○主觀上未有供製造毒品所用之 意圖,焉有甘冒遭查緝、陷入刑事訴追風險而與被告乙○○聯 絡,從事栽種大麻植株之理?又常人如知悉園內他人所寄放 之植物係屬毒品,多會積極報警處理,以免陷入刑事案件, 豈會如被告庚○○於本院審理中所供述:我知道是大麻也知道 是違禁物後,儘量避免跟甲○○、乙○○接觸;我有跟他們說要 拿走,他們沒有拿走,他們後來要再租位置,我說沒有位置 了;他們不拿走,我怎麼辦等語(本院卷二第101 頁)。由 此可見,被告庚○○應有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻 植株之意圖無誤。   ⑵被告乙○○部分  ①被告乙○○即為LINE暱稱「張立」之人  ❶證人即被告甲○○於偵查中結證:蓉藝蘭園是綽號「張立」之 乙○○叫我去租的,起先我不知道租那裡要做什麼,之後才知 道他們在那裡種大麻乙○○叫我向庚○○租蘭園,大約是被查獲 前一個月載大麻過去等語(偵16742 卷第157 、188 至189 頁);復於本院審理時結證:「張立」是在庭的乙○○,那時 是幫他載大麻過去蘭園;我與乙○○都用LINE聯絡,我記得乙 ○○的LINE暱稱是張立等語(本院卷一第276 、279 頁)。堪 認被告乙○○即綽號「張立」之人。  ❷證人即被告庚○○於偵查中結證:是一位女性友人的朋友介紹 我認識綽號「張立」之人,剛開始是先介紹來跟我的蓉藝蘭 園買花,後來跟我進口一些非常高檔的藥材等語(偵16742 卷第186 頁);再於本院審理時結證:我稱呼乙○○為張先生 ,我們有加LINE,用LINE聯繫;這個LINE暱稱「張立」的人 ,後來我才知道他叫乙○○,他來跟我買花好像第2 、3 次的 時候加的等語(本院卷二第86、90頁),參以,證人庚○○於 本院審理時,結證:我不認識一個叫「楊文益」的人(本院 卷二第92頁),則被告庚○○數度與被告乙○○因買賣蘭花而接 觸,接觸第2 、3 次後互相聯結LINE之聯繫方式,衡以被告 庚○○與「張立」之LINE對話紀錄內談及「作伙打拚」、「人 生中最重要的轉折點!共勉共榮」及花苗換盆之費用分擔之 事(偵26821 卷第99至107 頁),顯見被告庚○○與「張立」 間有相當之熟悉程度,被告庚○○自不會誤認「張立」即被告 乙○○。與上揭被告甲○○所供互核,益見被告乙○○即「張立」 無誤。被告乙○○雖辯稱「張立」實係「楊文益」,惟訊據被 告庚○○於本院審理中證稱不認識「楊文益」,已如前述;被 告乙○○之前揭辯解實不足採。辯護人另為被告乙○○辯稱被告 庚○○與乙○○間有債務糾紛等語,查被告庚○○於本院審理中固 結證:我跟乙○○間有借貸關係,我向他借4 萬元,那是因為 我的租金到期了,不夠等語(本院卷二第92頁),固可見其 與被告乙○○間有債務關係,惟並未可據此推論此即債務糾紛 ,更不能因據此債務關係遽認被告庚○○有設詞陷害被告乙○○ 即「張立」。辯護人之辯解不可採信。  ②被告乙○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為   證人即被告甲○○於偵查中結證:租賃書是我寫的,但是綽號 「張立」之乙○○叫我去租的,我大約一年前在朋友那裡認識 「張立」,起先我不知道租那裡要做什麼,是之後才知道庚 ○○會種蘭花,因為他們有叫我帶東西給庚○○,後來才知道他 們在那裡種大麻;是我去「張立」位於精武路的住處載的, 當時我不知道箱子內是大麻,是我載去給庚○○那邊,我是到 那邊打開箱子才知道裡面是大麻,當時大麻高度約10公分; 指認表編號5 號(即乙○○)是「張立」等語(偵16742 卷第 157 、161 頁)。其於本院審理中結證:000 年0 月間乙○○ 請我去載送大麻,那時候晚上不知道是載送大麻,只是說把 那些箱子載送去陳小姐那邊;他跟我聯絡,是去精武路載送 ;他用箱子裝的拿給我,大約兩尺左右的紙箱,高約45公分 左右;我在搬的時候稍微有看到裡面,我看到是一個幼株的 植物,綠色的;每一株植物是用類似小花盆裝;有兩箱;是 晚上載過去的;我帶過去時,有跟庚○○說,張先生交待的; 我搬過去之後,隔一個多月才過去,是乙○○跟我說有空過去 看一下等語(本院卷一第279 至287 頁)。堪認被告乙○○有 指示被告甲○○向被告庚○○承租蘭園、指示被告甲○○搬運大麻 植株、指示被告甲○○前往蘭園檢視大麻苗株之共同栽種大麻 行為。此與上揭⑴②❷及⑵①❷被告庚○○所述互核,益可認被告乙 ○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為。被告乙○○辯 稱真正行為人係「楊文益」,係推委之詞,不可採信。 ㈡、【犯罪事實】  ⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨:  ⑴訊據被告乙○○固坦承載運冰箱至己○○住處之事實,惟否認有 何共同製造第二級毒品之犯行。辯稱:己○○是了掩護「蔡尚 文」,把全部責任推給我;己○○說我跟甲○○帶半成品去他家 ,這完全跟我無關,半成品也不是我的;「蔡尚文」買了一 台冰箱,但他的車沒辦法載,他說我的休旅車可以載,我純 粹是這樣子載過去的等語(本院卷二第271 、573 頁)。  ⑵上揭共同製造第二級毒品未遂之犯行,業據被告甲○○於本院 準備程序及審理時坦承不諱(本院卷一第154 頁、本院卷二 第384 頁)。  ⑶被告己○○坦承其提供住處為製造甲基安非他命之場地,並依 被告甲○○指示將液態甲基安非他命放入冰箱之客觀事實,僅 辯稱:我是幫助製造甲基安非他命,不是共同製造等語。  ⑷被告乙○○之辯護人為其辯護:被告乙○○至多係受友人所託載 運冰箱,或媒介友人跟甲○○認識,並未介入製造甲基安非他 命之過程,其主觀上無製造甲基安非他命之犯意等語。  ⑸被告己○○之辯護人為其辯護:被告己○○雖同意提供其住處, 並有將液態甲基安非他命移至冰箱,但其並未在甲○○去除臭 味時在場,故應係成立幫助製造第二級毒品罪;盛裝液態毒 品半成品之該容器,不能完全排除無受污染,且該容器之內 容物與現場扣押物品,是否同一性亦有疑問等語。  ⒉此部分犯罪事實依下列證據足以認定:   ⑴上揭犯罪事實所示之犯罪事實,業據被告甲○○於警詢、偵查 及本院準備程序、審理時坦承不諱(偵26821 卷第37至39、 偵16742 卷第159 頁、本院卷一第154 頁、本院卷二第387 頁),復有卷附之:①被告己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表( 偵27255 卷第63至66頁)、②本院110 年度聲搜字第890 號 搜索票(偵27255 卷第69頁)、③己○○之搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表(偵27255 卷第71至74頁)、④搜索現場照片6 3張(偵27255 卷第77至109 頁)、⑤被告甲○○之指認犯罪嫌 疑人紀錄表(偵30067 卷第173 至176 頁)、⑥110 年6 月2 4日至110 年6 月27日員警跟蒐被告甲○○照片7 張(偵30067 卷第177 至180 頁)、⑦內政部警政署刑事警察局111年1 月21日刑鑑字第0000000000 號鑑定書(偵30067 卷第243 至244 頁)、⑧內政部警政署刑事警察局110 年9 月13日刑 紋字第1100088705號鑑定書(偵30968 卷第233 至235 頁) 、⑨內政部警政署刑事警察局112 年8 月10日刑鑑字第11260 02878號函(本院卷二第45頁)等件,及⑩扣案附表三編號2 至9 所示之物可查。  ⑵且據證人即被告己○○於本院審理時結證稱:搜索到的燒杯、 容器是甲○○拿來的,冰箱是乙○○載來的;乙○○在開始做的那 天載冰箱來,第一次是我隔壁庄的朋友和甲○○先到我家,乙 ○○慢了大約半個多小時到;甲○○第一次到我住處時,沒有帶 燒杯,那次純粹聊天,隔天才帶那些器具來;甲○○第二次來 我家時,載濾紙、活性碳、燒杯,好像是分兩次載來,為了 要把結晶體的味道弄掉;我看到甲○○拿燒杯隔水加熱,把那 包白色的結晶體倒進去,然後倒活性碳,黑黑的,再攪拌; 甲○○弄好時,那液體還熱熱的,他說太晚了要先回去,叫我 等那個冷卻後再幫他拿到冰箱內;甲○○第一次去我家時,乙 ○○只有說要聊天而已,第一天確實也只有聊天,他們在聊天 時有說那個味道,要弄那個味道等語(本院卷一第395 至40 4 頁),及證人即被告甲○○於本院審理中證稱:是乙○○跟我 聯絡,我才會跟他朋友見面;我過去溪湖,見到他的朋友, 當時乙○○只說有一些味道,看我能不能幫他朋友解決;我在 己○○家裡,用活性碳將晶體溶化,用濾紙放在燒杯讓它滴, 再拿給己○○放到冰箱,跟己○○說如果有結晶,再拿起來;乙 ○○介紹他朋友給我認識,是因為晶體有產生味道的問題;是 乙○○叫我去處理等語(本院卷一第372 至380 頁),互核堪 認被告乙○○有介紹被告甲○○予其友人、指示甲○○為甲基安非 他命半成品除臭,並載運結晶所用之冰箱至被告己○○住處之 行為;被告甲○○有依被告乙○○指示為甲基他命半成品除臭、 指示被告己○○將過濾而得之液態半成品置入冰箱取結晶之行 為;被告己○○則有提供住處作為製毒場所、依被告甲○○指示 將液態半成品置入冰箱取結晶之行為,核與被告甲○○、己○○ 之自白相符,堪予採信。   ⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由  ⑴扣案如附表三編號2 所示之物即被告乙○○、甲○○、己○○共同 製造之毒品,且該毒品無受污染之情事:  ①據證人即烏日分局偵查隊偵查佐戊○○於本院審理中證稱:110 年8 月4 日當日我協助現場採證及鑑識,看到那不明液體 放在冰箱冷凍庫裡面,我們先拍照,紀錄它原始的樣貌,再 作初篩,發現它有毒品反應,為了要妥適保存它,我們請外 勤人員去購買玻璃容器,再開始秤重,轉換到玻璃容器內封 存;我們不會再用其它外力去影響那個容器,我們挑選的是 全新乾淨的玻璃容器,如果再用外力清洗的話,會有相關的 藥劑,可能影響後續的檢驗結果;我們取出液體轉放到玻璃 瓶的這段過程,己○○在場,我們是當著他的面,把那個液體 倒在玻璃罐內,在現場封起來,再用證物袋保存;那個玻璃 罐是全新的;偵27255 卷第83頁照片編號5 說明欄註 記之 半結晶體溶液與本案液態甲基安非他命,是一樣的東西,只 是它可能受到溫度或保存環境的改變,有不同的呈現形態, 我們有做完好的封存,它並沒有被調換或有其他人為干預; 那個液體的形態就是還沒有結成冰,已經快要凝固的狀態, 可是又沒有全部凝固,就是有一些結晶體漂浮在液體上等語 (本院卷二第543 至第551 頁)。  ②復據證人即烏日分局偵查隊警務員壬○○於本院審理中證稱: 我們對現場進行拍照,在冰箱內發現一盆不明半結晶液體, 用毒品快篩試劑檢測,有甲基安非他命陽性反應,又在房間 裡發現其他燒杯、量杯、漏斗等化學工具,但沒有發現其他 的化學原料;冰箱內的液體沒有外蓋,所以我請承辦人員先 去買透明玻璃罐,等我們秤重、檢驗完,將裡面的液體裝到 透明玻璃罐內,封裝好後再送驗;是在現場就將液體裝到透 明玻璃罐內,當時己○○有在場,坐在旁邊,是當己○○的面去 做這些處理;買回來的玻璃罐,我確認它是新的,就直接使 用把液體分裝過去;當時是用現場的、沒使用過的塑膠茶杯 、乾淨湯匙,將盒內的液體舀至玻璃罐內等語(本院卷二第 553 至559 頁)。  ③復經本院勘驗壬○○所提供其手機內之採證現場錄影檔案,可 見在查獲現場即被告己○○住處,有關不明盒裝液體換裝至玻 璃罐部分,係由鑑識人員以小容器(即塑膠茶杯)、湯匙舀 盒裝內之液體到玻璃罐,之後再將剩餘的液體倒到玻璃罐內 ,接續將空的盒子秤重後,以紅色瓶蓋蓋上玻璃罐封裝,有 本院勘驗筆錄在卷可稽(本院卷二第557 至558 頁)。與上 揭證人戊○○、壬○○所述互核,堪認本案扣案之送鑑定之液態 甲基安非他命,即是查獲現場查扣封緘之液態甲基安非他命 ,且員警將液態甲基安非他命換裝至玻璃瓶過程,並未有何 沖洗玻璃瓶或添加藥劑之行為,該液態甲基安非他命係以查 獲時之狀態換裝至玻璃罐內,並無受其他污染之情事。被告 己○○之辯護人如前之辯解,不可採信。  ⑵被告乙○○確有與被告甲○○共同製造第二級毒品之行為  ①被告甲○○於偵查中結證:安非他命半成品不是我提供,是乙○ ○叫我去看,我到時,這些東西已經在己○○那邊,當時他們 說這些東西有異味,問我可否消除掉等語(偵16742 卷第15 9 頁),參以前揭貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述內容,堪認被 告乙○○確有指示被告甲○○去除毒品異味,而參與共同製造毒 品之構件要件行為。  ②被告己○○於偵查中結證:半成品溶液是綽號「文興」之人帶 來的,大麻、化工器具也是文興帶來的;「文興」在110 年 5 月初,有帶一位師傅綽號「阿緯」來我這裡,阿緯將安非 他命原料整包倒入燒杯中,再加入活性碳,放到電磁爐上加 熱,之後過濾到出來,再隔水加熱等冷卻後倒入塑膠盒內, 放入冰箱等它結晶等語(偵25438 卷第105 頁),參以前揭 貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述大致內容,堪認被告乙○○確有攜 帶製造甲基安非他命的東西,並載運冰箱至己○○住處,益證 被告乙○○有參與共同製造毒品之構件要件行為。被告乙○○及 其辯護人上開所辯,亦不足採信。  ⑶被告己○○為製造第二級毒品罪之共同正犯而非幫助犯   共同正犯,係共同實施犯罪之行為者,在共同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯 罪之目的,其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件 之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯 ,以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實 行犯罪之行為者,亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他 人犯罪之意思參與犯罪,其所參與者為「犯罪構成要件以外 」之行為者,為幫助犯;惟如所參與者屬「犯罪構成要件」 之行為,仍屬共同正犯,此與前述以自己共同犯罪之意思參 與犯罪構成要件所成立之共同正犯,仍屬有別(最高院113 年度台上第1181號判決參照)。查被告己○○既有提供其住處 供被告甲○○、乙○○、乙○○友人商談甲基安非他命半成品除臭 ,後續並供被告甲○○進行除臭之製造毒品行為,並依被告甲 ○○指示將過濾之液態甲基安非他命置於冰箱內取其結晶等事 實,即是參與本案「提供場所」、「取結晶」之製造毒品構 成要件要素行為,依上開法律見解,自應論以製造毒品罪之 共同正犯,而非幫助犯。被告己○○前揭幫助犯之辯解,委不 足採。   ㈢、【犯罪事實】  ⒈被告之答辯及辯護人之辯護意旨:  ⑴被告己○○於本院準備程序時坦承持有海洛因之犯行;其於本 院審理時固不否認其住處經警扣得附表三編號10之海洛因1 小包之事實,惟矢口否認有何持有海洛因之犯行,辯稱:我 沒有吸食海洛因,不知道海洛因從哪裡來的;我之前承認, 是因為海洛因在我家找到的等語(本院卷一第414 頁、卷二 第278 、576 頁)。  ⑵辯護人為被告己○○辯稱:被告己○○沒有施用第一級毒品,也 沒有毒品前科,其否認持有海洛因,應可採信等語(本院卷 二第280 頁)。  ⒉被告己○○上揭持有第一級毒品海洛因之犯罪事實,有被告己○ ○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥 物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書 各1 份、搜索現場照片1 張(偵27255 卷第71至74、85 、1 65 頁)在卷可稽,並有第一級毒品海洛因1 小包扣案可查 。此部分犯罪事實可以認定。  ⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由:    ⑴附表三編號12之白色粉末1 小包經送檢驗,含微量第一級毒 品海洛因成分乙節,有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年 10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書1 份隨卷可按, 足徵該該白色粉末確係第一級毒品海洛因,而非葡萄糖。  ⑵該小包第一級毒品海洛因經警扣案前,係置放於被告己○○住 處一樓客廳茶几上(而非抽屜內),有被告己○○住處搜索現 場照片1 張(編號⑼)附卷可考,該處既屬被告己○○之住處 ,該處一樓客廳茶几即在其支配管領之下,實不能謂該小包 置放在茶几上之第一級毒品海洛因單獨脫離被告己○○之支配 管領。參以,海洛因係具有相當價值之物品,如果該小包第 一級毒品海洛因係被告己○○以外之其他人所有,應不會將該 具有相當價值之物任意置於茶几。由此可推論扣案之該小包 第一級毒品海洛因確實為被告己○○持有。  ⑶被告己○○於本案前固無毒品相關前科,亦無施用毒品受觀察 、勒戒之前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可查,而其持有第一級毒品海洛因之真實動機尚非清楚明 確。惟「無毒品前科」或「施用毒品紀錄」乙節,尚不足據 以推論被告無持有第一級毒品海洛因之動機及犯行。況被告 己○○於偵查中自承於110 年8 月2 日8 時30分許,在彰化縣 溪湖鎮住處內,曾以玻璃球燒烤吸用之方式施用安非他命等 語(偵25438 卷第105 頁),顯見被告己○○並非全無施用毒 品之傾向。從而,被告己○○於本院審理翻異前詞否認持有海 洛因之犯行,為卸責之詞,此與其辯護人前揭所辯,均不足 採信。 ㈣、綜上所述,被告乙○○、甲○○、庚○○、己○○之前揭犯行均堪可 認定,本案事證明確,自應依法論罪科刑。  二、論罪: ㈠、新舊法比較(犯罪事實)   查被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示行為後,毒品危 害防制條例第12條依司法院釋字第790 號解釋意旨,於111 年5 月4 日修正公布,同年月0 日生效施行。修正前該條第 2 項規定「意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處五年以 上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金」,而修正後 該條增訂第3 項(原第3 項移列為第4 項)規定「因供自己 施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處一年以上七年以下有 期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。而被告乙○○、 甲○○、庚○○並非「因供自己施用而犯前項之罪」,無修正後 毒品危害防制條例第12條第3 項之適用,不生有利或不利被 告等之影響,自無新舊法比較問題,爰逕行適用修正後之規 定。 ㈡、法律適用之說明及罪名  ⒈【犯罪事實】  ⑴毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪,其所稱「栽種」,係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱,只要行為人 參與其中一種活動,即屬栽種。查被告庚○○既有為大麻更換 介質、換盆、被告甲○○則有依被告庚○○指示以「釘釘子」試 圖使大麻公株變成母株等移栽、培育行為,自屬毒品危害防 制條例第12條第2 項所稱之「栽種」行為。又本案扣得之大 麻植株活株84株,該等植株經檢視葉片外觀均具大麻特徵, 隨機抽樣10株鑑驗均含第二級毒品大麻成分,有法務部調查 局濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號鑑定書(偵16742 卷第167 頁)在卷可參。是核被乙○○、 甲○○、庚○○所為,均係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告3 人因栽種而持有 大麻植株之低度行為,為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之 高度行為所吸收,不另論罪。  ⑵被告3 人自110 年3 月16日起由被告甲○○依被告乙○○指示載 送大麻植株84株至蓉藝蘭園內開始栽種,迄警方於110 年5 月6 日查獲為止,係於密切接近之時、地實行,各行為之獨 立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以 強行分開,應視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為 ,而應論以單純一罪。  ⑶被告乙○○、甲○○、庚○○就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔 ,應論以共同正犯。  ⒉【犯罪事實】  ⑴按毒品危害防制條例所規範之製造行為,係指行為人利用各 種原、物料予以加工,製作成具有成癮性、濫用性、對社會 危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品,所採 取之一連串接續加工之舉措,並為使毒品更適於販賣、施用 ,而於製品初步完成後,復行去蕪存菁之純化、除臭增香之 美味化、精益求精(加料、上色)之美觀化、研粉、壓錠、 裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實 用或應用化等進一步之加工作為,均應屬製造行為之一環, 為該製造毒品行為所涵攝(最高法院113 年度台上字第1823 號判決參照)。經查,被告乙○○、乙○○友人自不詳管道取得 甲基安非他命半成品後,由被告乙○○之友人將該甲基安非他 命半成品攜至被告己○○住處,被告甲○○則依被告乙○○指示, 除去甲基安非他命半成品之臭味,並以乙○○友人提供之2 萬 元購買器具,進而將顆粒狀之甲基安非他命原料倒入燒杯中 ,加入活性碳,以求去除異味;又將上揭甲基安非他命半成 品放在電磁爐上加熱,使之溶為液態後,復以濾紙過濾倒至 量杯內,裝入燒杯中隔水加熱;再待冷卻後倒入塑膠盒,由 被告己○○依被告甲○○之指示,將裝有甲基安非他之液體放入 其住處之冰箱冷凍庫等待結晶固化,已如前述。又經函詢內 政部刑事警察局,內政部刑事警察局研判甲基安非他命放入 活性炭後過濾之功能為「去除雜質」,有內政部警政署刑事 警察局112 年8 月10日刑鑑字第1126002878號函存卷可參( 本院卷二第45頁)。是以不論被告甲○○將甲基安非他命放入 活性炭過濾之目的在除臭或去除雜質提高純度,此一將毒品 放入活性炭過濾之手法,係屬為製成甲基安非他命目的完成 前之人為措施,自屬「製造」毒品無訛。   ⑵有關第二級毒品甲基安非他命之製造,行為人於產製過程中 ,經異構化階段,若已產生含甲基安非他命成分之物,縱富 含雜質、純度不佳,因已處於隨時可供萃取使用之狀態,不 論該物為液體或固體,均應認製造第二級毒品之行為已達既 遂;至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶 體,以提高純度、品相及方便施用;如謂須俟純化成結晶體 始為既遂,不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應 狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防 功能。扣押物經鑑驗結果,已檢出甲基安非他命成分,表示 已完成化學反應,而處於隨時可供萃取使用之狀態,應認已 達既遂階段,而與可否達成其實際上之目的(例如:供施用 或販賣)無涉(最高法院110 年度台上字第395 號判決參照 )。經查,本院向內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察 局)函詢「本案毒品是否『已處於隨時可供萃取使用之狀態』 」,刑事警察局回復:本局無法依扣押物品目錄表所示之工 具及鑑定書所示之毒品成分逕予研判,有內政部警政署刑事 警察局112 年7 月12日刑鑑字第1120086233號函在卷可按( 本院卷二第11頁)。則本案既無法研判被告乙○○、甲○○、己 ○○上開以活性炭去除臭味或雜質之製造毒品行為,已達「處 於隨時可供萃取使用之狀態」(亦即既遂階段),依罪疑唯 輕原則,應認為尚屬未遂階段。    ⑶核被告乙○○、甲○○、己○○所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。其等與被告 乙○○之友人就上開製造第二級毒品未遂之犯行,有犯意聯絡 及行為分擔,應論以共同正犯。    ⑷本案認被告乙○○、甲○○、己○○之製造甲基安非他命行為尚屬 未遂階段,已如前述,公訴意旨以被告3 人製造毒品行為已 成立製造第二級毒品既遂罪,尚有誤會。惟起訴罪名同為「 製造第二級毒品罪」,僅行為態樣有既未遂之分,即無庸引 用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條,併予敘明。  ⒊【犯罪事實】   核被告己○○持有海洛因之行為,係犯毒品危害防制條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪。 ㈢、罪數   被告乙○○、甲○○犯如犯罪事實、所示之2 罪、被告己○○犯 如犯罪事實、所示之2 罪,犯意各別、行為之時地互異, 均應予分論併罰。 ㈣、移送併辦   另臺灣臺中地方檢察署檢察官就被告己○○部分,以111 年度 偵字第8756號移送併辦之犯罪事實與起訴之犯罪事實、部 分相同,本即為本院審理範圍,附此說明。 三、科刑 ㈠、刑之加重減輕  ⒈累犯加重(被告乙○○、甲○○如犯罪事實、部分)  ⑴被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件,經 臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第20號判決判處有 期徒刑3 年6 月,併科罰金15萬元及有期徒刑3 月確定,並 經臺灣高等法院臺中分院以102 年度聲字第1490號裁定定其 應執行有期徒刑3 年8 月確定,於107 年4 月19日縮刑執行 完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參,其於上開 有期徒刑執行完畢後,5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒 刑以上之刑之上揭2 罪,符合刑法第47條第1 項累犯規定。 公訴檢察官已提出補充理由書敘明被告乙○○構成累犯之事實 (本院卷二第145 頁),且被告乙○○及其辯護人對上述構成 累犯之資料均無意見(本院卷二第273 頁),可認檢察官對 被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。  ⑵被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣南投地方 法院以105 年度投簡字第495 號判決判處有期徒刑3 月確定 ,於105 年12月27日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被 告前案紀錄表存卷可參,其於上開有期徒刑執行完畢後,5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭2 罪, 符合刑法第47條第1 項累犯規定。公訴檢察官已提出補充理 由書敘明被告甲○○構成累犯之事實(本院卷二第145 頁), 且被告甲○○及其辯護人對上述構成累犯之資料均無意見(本 院卷二第386 頁),可認檢察官對被告構成累犯之事實有所 主張且符合證明之程度。  ⑶本院衡酌被告乙○○、甲○○於上開前案刑期執行完畢後均再犯 本案上揭2 罪,顯見前罪之徒刑執行並無顯著成效,其對刑 罰反應力薄弱,而認本案所犯各罪不因累犯之加重致被告乙 ○○、甲○○所受刑罰有超過其所應負擔罪責,及使其人身自由 受過苛侵害,適用累犯加重之規定,核無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形,除所犯製造第 二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外, 其餘部分均應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。  ⒉未遂犯減輕(犯罪事實被告乙○○、甲○○、己○○部分)   被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示之製造第二級毒品 之行為,所製造之液態毒品尚未處於隨時可供萃取使用之狀 態,僅止於未遂階段,為未遂犯,爰依刑法第25條第2 項之 規定減輕其刑。  ⒊偵審自白減刑(犯罪事實被告甲○○部分)   被告甲○○於偵查及審理中均自白犯行(偵16742 卷第159 頁 、本院卷二第383 至384 頁),應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。    ⒋供出上手減刑(犯罪事實被告己○○部分)   按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源 ,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告己○○於110 年8 月 5 日警詢時即供承:甲基安非他命半成品是「文興」拿來的 ,「阿緯」依「文興」交待下去作業,而將甲基安非他命倒 進燒杯加熱,加入活性碳、過濾、隔水加熱等製造過程等語 (偵27255 卷第60頁)。又警員對於被告甲○○進行調查程序 及檢察官對於被告乙○○發動偵查程序,亦均係據被告己○○上 開供述而發動(此由員警詢問被告甲○○:「經己○○指述安非 他命是乙○○帶來的,由你使用化學器具加工過,詳細情形為 何?」〔偵26821 卷第37頁〕及檢察官訊問被告乙○○:「為何 己○○說是你拿大麻種子給他種,且是你叫甲○○去他那邊做安 非他命?」〔偵27255 卷第205 頁〕即可知)。互核可見被告 己○○確有供出毒品來源,使警員及檢察官因而查獲共犯即被 告乙○○、甲○○,是應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑。    ⒌不予減輕部分之說明  ⑴被告甲○○部分(關於犯罪事實不依偵審自白減刑)   毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」必以被告所犯 之罪,為上揭規定之罪為限,至於犯同條例第12條第2 項之 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪,並不在其列,屬立法政 策之決定,無類推適用減刑餘地(最高法院107 年度台上字 第2438、808 號等判決參照)。被告甲○○就此部分意圖供製 造之用而栽種大麻犯行,固於偵查及審判中均自白犯行,依 前揭說明,尚無適用上開規定減刑之餘地。  ⑵被告己○○部分(關於犯罪事實不依偵審自白規定減刑)   毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」此所謂「 自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意,所稱犯罪事實,則指符合犯罪構成要件之具體社會事 實而言。被告己○○於偵查中雖供稱:安非他命半成品溶液、 化工器具是「文興」帶來借我的地方放的等語(偵25438 卷 第105 頁),然其始終否認有共同製造甲基安非他命之犯意 及行為分擔,並於本案審理中辯稱僅係幫助製造毒品等語, 而未自白本案構成要件之主要部分,自與前開減輕其刑之規 定有間,爰不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。  ⑶被告甲○○、己○○部分(被告甲○○關於犯罪事實、及被告己○ ○關於犯罪事實、不酌減其刑)    刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足 以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者 ,始有其適用(最高法院51年度台上字第899 號、61年度台 上字第1781號判例參照)。查:  ①就被告甲○○如犯罪事實所示部分,其共同栽種之本案大麻植 株數量達84株,數量甚多,如流入市面,對於社會治安危害 甚大;  ②毒品戕害國民健康至鉅,製造毒品之情節尤重,更應嚴加非 難,被告甲○○與己○○如犯罪事實部分所為實乃法所不容而 應予厲禁。又其等所犯製造第二級毒品之犯行,既經本院依 刑法第25條之規定減輕其刑,被告甲○○部分又依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑,被告己○○部分又依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑,其可量處 之法定最低刑度均已大幅減低,依一般國民社會感情,實難 認其等上開製造甲基安非他命之犯行有何宣告法定低度刑度 尤嫌過重之情形;  ③就被告己○○如犯罪事實所示持有海洛因之犯行,危害社會治 安;   以上均難謂有何情輕法重或情堪憫恕之情形,均無適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人等為被告甲○○、己 ○○主張依刑法第59條減輕其刑(本院卷一第189 頁、本院卷 二第388 頁),尚不可採。     ⒍加減次序之說明  ⑴先加重後減輕其刑(犯罪事實被告乙○○部分)   被告乙○○同時有1 個加重事由(累犯)及1 個減輕事由(未 遂),應依刑法第71條第1 項規定,先加(製造第二級毒品 未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外)後減之。    ⑵先加重後遞減其刑(犯罪事實被告甲○○部分)   被告甲○○同時有1 個加重事由(累犯)及2 個減輕事由(未 遂、偵審自白),應依刑法第71條第1 項、第2 項規定,先 加重(製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外 )後遞減之。  ⑶遞減其刑(犯罪事實被告己○○部分)   被告己○○同時有前揭2 個減輕事由(未遂、供出上手),應 依刑法第71條第2 項、第70條之規定,先依較少之數減輕之 ,並遞減之。    ㈡、科刑審酌  ⒈爰以行為人之責任為基礎,審酌被告4 人明知本案毒品為國 家所列管,仍違反禁令為本案犯行,應予非難;衡酌其等犯 罪之動機、目的、手段、情節,及:  ⑴被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示栽種大麻植株規模、 數量,其等之分工,及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始 終坦認犯行、被告庚○○先坦認旋否認犯行之犯後態度;  ⑵被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示製造第二級毒品之規 模、未遂態樣,及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始終坦 認犯行、被告己○○僅坦認客觀事實之犯後態度;  ⑶被告己○○如犯罪事實持有海洛因之數量,及其於本院準備程 序坦認犯行,嗣於審理時翻異前詞否認犯行之犯後態度。  ⑷兼衡:❶被告乙○○自陳高商肄業、入監前從事佛像繪畫及養鰻 魚工作、月入6 至7 萬元、已婚、子女已成年、父母親由家 人扶養;❷被告甲○○自陳高職畢業、入監前從事製作窗簾、 月入約4 萬元、已婚、有2 名未成年子女、無需扶養父母親 ;❸被告庚○○自陳高中肄業、目前經營蓉藝蘭園、月入不固 定(小月約5 至6 萬元、大月10至20萬元)、已婚、需扶養 1 名未成年子女、❹被告己○○自陳國小畢業、目前無業、無 收入、目前因病休養中、已婚、不需扶養父母親等整體一切 情狀(本院卷二第274 、386 頁),分別量處如附表一編號 1 至3 主文欄所示之刑。  ⒉再審酌被告乙○○、甲○○、己○○所犯上揭各2 罪,綜合斟酌其 等各罪間之時間相隔各僅約3 個多月、均為毒品之犯罪關連 性、各行為所侵害法益之同一性、所犯數罪對法益侵害之加 重效應,對其等施以矯正之必要性,並貫徹刑法量刑公平正 義理念等事項,體察法律恤刑之目的,爰各定其應執行之刑 如主文所示。   四、沒收 ㈠、違禁物  ⒈犯罪事實之大麻植株(如附表二編號1 所示) 按大麻之種子、幼苗或植株,縱含有第二級毒品大麻之成分 ,如未經加工製造成易於施用之製品,應僅屬製造第二級毒 品大麻之原料而已,尚難認係第二級毒品(最高法院99年度 台上字第2048號判決可資參照)。扣案如附表二編號1 之大 麻植株84株,經檢驗含有第二級毒品大麻成分,然大麻植株 本身非第二級毒品大麻,已說明如上,自無毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之適用。然大麻植株為大麻種子發育後 之植株,含有大麻成分,自亦屬違禁物。是上揭扣案之大麻 植株84株,應依刑法第38條第1 項規定於被告3 人項下均宣 告沒收。  ⒉犯罪事實、之毒品(如附表三編號2 、10所示)   扣案如附表三編號2 所示之物,經鑑驗檢出微量第二級毒品 甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命,有內政部警政署刑 事警察局111 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可查(偵30067 卷第243 頁);如附表三編號10所示之物, 經送驗檢驗含微量第一級毒品海洛因成分,有法務部調查局 濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號 鑑定書存卷可參(偵27255 卷第165 頁)。是附表三編號2 、10所示之物,均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定,分別於被告3 人項下(犯罪事實部分)、被告己○○ 項下(犯罪事實部分)宣告沒收銷燬。而盛裝此部分扣案 毒品之透明玻璃瓶及包裝袋,分別裝有甲基安非他命液體及 海洛因而均沾附有微量殘渣,無法完全析離,亦無析離之必 要,應分別視同第二級毒品及第一級毒品,均依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。另送驗耗損部分之 毒品因已滅失,爰不予沒收銷燬。 ㈡、犯罪工具  ⒈扣案如附表二編號2 至4 所示之物品部分(犯罪事實部分)   附表二編號2 所示之手機、編號3 所示之平板電腦、編號4 所示之房屋租賃契約書均為被告庚○○所有,其中:①手機、 平板電腦係供其聯絡「張立」即被告乙○○、被告甲○○,及上 網瀏覽栽種大麻資訊所用之用;②租賃契約書係其出租蓉藝 蘭園之場地供栽種大麻犯罪所用之物,均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定,於被告庚○○所犯意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。   ⒉扣案如附表三編號3 至9 所示之物品部分(犯罪事實部分)   扣案如附表三編號3 至9 所示之物,為乙○○友人出資、被告 甲○○購買而攜帶至己○○上址住處,供被告乙○○、甲○○、己○○ 為本案製造甲基安非他命所用之物(本院卷第272 、385 頁 ),不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定於被告3 人項下均宣告沒收。   ⒊至未扣案如犯罪事實欄所示之冰箱1 臺,雖為供被告乙○○、 甲○○、己○○犯本案犯罪所用之物,惟無事證證明現仍存在, 本院考量上開物品取得容易,價值有限,如予沒收或追徵價 額,欠缺刑法上之重要性、為免耗費司法資源,爰依刑法第 38條之2 第2 項規定,不予宣告沒收或追徵其價額。  ㈢、犯罪所得(犯罪事實部分)   被告庚○○供承共獲得被告甲○○給付之租金6,000 元及押金5, 000 元等語(偵16742 卷第30、112 頁),此為其犯罪所得 ,未據扣案,應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 宣告沒收,並於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其 價額。 五、不另為無罪之諭知   ㈠、公訴意旨略以:被告乙○○、甲○○及己○○就前述犯罪事實部分 ,亦共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡,被告乙○○ 、甲○○於110 年5 月初某日,攜帶甲基安非他命半成品及化 工器具1 批,至被告己○○位於彰化縣○○鎮鎮○路00號住處, 在被告乙○○指示下,被告甲○○將顆粒狀之甲基安非他命及愷 他命原料倒入燒杯中,再加入活性碳,放在電磁爐上加熱, 加熱完以濾紙過濾倒出,再裝入燒杯中隔水加熱,待冷卻後 倒入塑膠盒,放入冰箱等待結晶,製造含有第三級毒品愷他 命之液體。因認被告3 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之製造第三級毒品罪嫌。 ㈡、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能 證明被告犯罪或其行為不罰者,即應諭知無罪之判決,刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定。又認 定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦 包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明, 須達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程 度,始得據為有罪之認定。 ㈢、公訴意旨認被告乙○○、甲○○及己○○涉犯上開罪嫌,無非係以 內政部警政署刑事警察局111 年1 月21日刑鑑0000000000號 鑑定書(偵30067 卷第243 至244 頁)為主要論據。據被告 3 人矢口否認有何製造愷他命之犯意及犯行。 ㈣、經查,扣案前述透明玻璃瓶裝之液態安非他命經送鑑定,固 檢出微量甲基安非他命及「微量」愷他命成分,而所謂「微 量」係指純度未達1 %,故無法據以估算(總)純質淨重, 有前開刑事警察局鑑定書在卷可考。既係「微量」愷他命, 對照本案扣得如附表三編號2 至9 之器具,及被告甲○○前揭 所述對劣質甲基安非他命半成品除臭之製程,互核實難認被 告3 人此部分主觀上除有製造甲基安非他命之犯意,同時亦 有製造愷他命之犯意。況據證人壬○○於本院審理中證稱:在 房間裡發現其他燒杯、量杯、漏斗這些化學工具,但沒有發 現其他的化學原料等語(本院卷二第554 頁),足認本案扣 得玻璃瓶裝之液態安非他命及附表三編號2 至9 之器具外, 並未扣得愷他命成品、半成品、製成愷他命之原料「鹽酸羥 亞胺」或常見用以精煉愷他命之「溴酮(含溴之酮化物)」 ,故客觀上亦難認被告3 人有製造第三級毒品之犯行。參以 ,當前實務常見之混合型毒品,多係混合兩種以上第三級毒 品或混合第三級、第四級毒品,幾乎未見有混合第二級毒品 甲基安非命及第三級毒品愷他命者。參合以觀,應認被告乙 ○○、甲○○、己○○主觀上係製造甲基安非他命,而非製造甲基 安非他命混合愷他命。 ㈤、據上論述,本案不能證明被告乙○○、甲○○及己○○有製造愷他 命之犯意及犯行。揆諸前揭說明,本應為被告乙○○、甲○○及 己○○此部分無罪之諭知,惟起訴意旨認被告3 人此部分如成 立犯罪,與前開論罪科刑之製造甲基安非他命犯行有想像競 合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。     乙、無罪部分 一、公訴意旨另以:被告乙○○及己○○共同基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意聯絡,被告乙○○於110 年5 月初某日, 攜帶大麻種子10多顆,至被告己○○上開住處交給被告己○○, 並指導被告己○○栽種方式,被告己○○則將大麻種子放在小格 盒子內,待其中1 顆種子發芽後,將大麻株移到大盆栽裡栽 種,2 至3 天澆水1 次,1 個月後施以有機肥。嗣經警於11 0 年8 月4 日17時50分許,至被告己○○上開住處執行搜索, 扣得大麻1 株。因認被告乙○○與己○○均涉犯毒品危害防制條 例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不 能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。所謂證據,係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料。苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之 認定,更不必有何有利之證據。再刑事訴訟法第156 條第2 項規定:被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據 ,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法 旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符,故對自 白在證據上之價值加以限制,明定須藉補強證據以擔保其真 實性。所謂補強證據,係指除該自白本身之外,其他足以證 明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言,雖 所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據之質 量,與自白之相互利用,足使犯罪事實獲得確信者,始足當 之;意即被告或共犯之自白得藉補強證據而足認與事實確係 相符,苟於認事之中未有充分之補強證據可互為援用,甚被 告或共犯之自白亦另存有悖離事實之疑慮時,自不得遽為論 斷被告之罪刑。而共犯縱經轉換為證人,且所述內容一致, 仍屬共犯自白之範疇,究非屬自白以外之其他必要證據,亦 不能因其已轉換為證人,即謂得以該證詞(按仍屬自白之範 疇)作為其他共犯犯罪事實之補強證據,仍應調查其他必要 之證據,足認與事實相符者,始得採為證據。 三、公訴意旨認被告乙○○、己○○涉犯共同意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪嫌,無非係以被告己○○於警詢及偵查中之供述、 被告己○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局 濫用藥物實驗室110 年10月15日調科○00000000000 號鑑定 書、搜索現場照片等件及扣案之大麻1 株,為其主要論據。 四、被告等之答辯及辯護人之辯護意旨 ㈠、被告乙○○堅詞否認有何前開意圖供製造毒品之用而栽種大麻 犯行,辯稱:我跟己○○不熟,不可能拿大麻種子給他;是叫 「義雄」的人帶大麻植株去己○○家等語(偵27255 卷第205 頁、本院卷二第271 頁)。 ㈡、辯護人為被告乙○○辯稱:此部分僅有己○○單一指訴,而己○○ 已說明大麻之真正所有人是「張義雄」等語(本院卷二第27 8 頁)。 ㈢、被告己○○堅詞否認有何上揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻 犯行,辯稱:乙○○確實有送給我大麻種子,但我不知道丟到 哪裡去;110 年7 月1 日「張義雄」有來找我,說他住的地 方有警察去拍照,他要將東西搬過來我家,叫我不要講;我 跟他去搬了2 株大麻,沒有跟任何人講;同年8 月3 日「張 義雄」有來搬1 株回去,搬到何處我不知道;另外1株就是 隔天被警察查獲的那株,那段期間我就幫他澆水;那2 棵大 麻植株是「張義雄」叫我去搬,我有欠張義雄錢,土地有讓 張義雄設定而已等語(本院卷二第271 至272 、276 頁)。 ㈣、辯護人為被告己○○辯稱:被告己○○種植大麻僅出於好玩、好 奇,並無供製造毒品之意圖,被告己○○雖自白種植大麻1 株 ,惟未與同案被告乙○○討論種植技術、銷售管道與價格,無 客觀事證足認2 人有製毒或販賣之意圖,被告己○○亦無施用 大麻之前科;無論是之前自白,或後來陳述「張義雄」寄放 在他那邊,皆無客觀事證證明被告己○○對這株大麻有討論到 任何種植技術、銷售管道、價格,自不成立意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪等語(本院卷二第205 至206 、270 頁) 。 五、經查: ㈠、被告己○○固於警詢時供承:大麻是綽號「文興」的人拿大麻 種子給我試種的;約於110 年5 月初某天晚上,「文興」拿 10多顆大麻種子給我試種,我把種子放在小格的盒子內,看 到只有一顆種子發芽,我就把它移到大盆栽裡面栽重,2 至 3 天澆水一下,約過了1 個月我有另加入有機肥等語(偵27 255 卷第60至61頁)。又其於偵查中供稱:那一棵大麻是文 興拿10顆種子來給我,我就試種,負責澆水施肥,目前僅有 長出這1 棵等語(偵25438 卷第105 頁)。且其於112 年6 月9 日本院審理中以證人身分結證稱:乙○○在4 、5 月時, 有送我10幾顆大麻種子,他有說這是大麻,好像比較不好種 ;就只有活那1 棵等語(本院卷一第404 至405 、411 、41 3 頁)。被告己○○於警詢、偵查及本院112 年6 月9 日審理 時供承內容前後相符,坦認其有栽種大麻之行為。惟其嗣於 本院112 年12月28日審理時翻異前詞改稱:乙○○確實有送給 我大麻種子,但我不知道丟到哪裡去;110 年7 月1 日「張 義雄」有來找我,說他住的地方有警察去拍照,他要將東西 搬過來我家,叫我不要講;我跟他去搬了2 株大麻,沒有跟 任何人講;同年8 月3 日「張義雄」有來搬1 株回去,搬到 何處我不知道;另外1 株就是隔天被警察查獲的那株,那段 期間我就幫他澆水;那2 棵大麻植株是「張義雄」叫我去搬 ,我有欠張義雄錢,土地有讓張義雄設定等語(本院卷二第 271 至272 、276 頁)。被告己○○前後所述不一,容有瑕疵 可指。 ㈡、本案除被告己○○上揭警偵自白(及共犯自白)外,固有扣案 之大麻1 株及卷附之扣押物品照片1 張(偵27877 卷第189 頁)可稽。而扣案之大麻經檢驗,確含第二級第24項毒品大 麻成分,有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調 科○00000000000號鑑定書(偵27255 卷第163 頁)隨卷可查 。惟扣案大麻、卷附扣押物品照片及前揭鑑定書,至多僅能 證明被告己○○持有大麻植株1 株;此與被告己○○之警詢、偵 查,及本院112 年6 月9 日審理中之證述互核,仍不能推論 被告己○○有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為,亦不 能推論被告乙○○與己○○間就此行為有何犯意聯絡及行為分擔 。易言之,前開補強證據之質量,即使與被告己○○之警偵中 之自白相互核對,仍不足使公訴意旨所指之意圖供製造毒品 之用而栽種大麻犯罪事實獲得確信。本案自不得僅憑被告己 ○○單一且有瑕疵之自白,而為被告2 人有罪之認定。   六、綜上,檢察官就被告乙○○、己○○於前揭時、地意圖供製造毒 品之用而共同栽種大麻部分所舉事證,尚難使本院達於通常 一般之人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度,據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則,本院即不得遽為不利於被 告乙○○、己○○之認定,應認被告乙○○、己○○此部分被訴共同 意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行尚屬無法證明,均應 諭知無罪之判決。  據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項,判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴,檢察官張文傑移送併辦,檢察官丁 ○○、癸○○、辛○○到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  10  月  4   日 刑事第五庭 審判長法 官 簡芳潔 法 官 蕭孝如           法 官 陳建宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀(應 附繕本)。 書記官 何惠文 中  華  民  國  113  年  10  月  4   日 附記:本件原宣判日期為113 年10月3 日,因山陀兒颱風來襲, 臺中市停止上班上課,爰延展至113 年10月4 日宣判。 【附錄本案論罪科刑法條】 中華民國刑法第30條 (幫助犯及其處罰) 幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者, 亦同。 幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒 刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒 刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑 ,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年 以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者,處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1年以上7年以下有期 徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6月以上5年以下有 期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者,處2年以下有期徒刑, 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者,處1年以下有期徒刑, 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第12條 意圖供製造毒品之用,而栽種罌粟或古柯者,處無期徒刑或7年 以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處5年以上有期徒刑,得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。 因供自己施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處1年以上7年以下 有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前三項之未遂犯罰之。 【附表一】 編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄所示 乙○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻,累犯,處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。  甲○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻,累犯,處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。  庚○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻,處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 2 如犯罪事實欄所示 乙○○共同製造第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬;如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 甲○○共同製造第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬;如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 己○○共同製造第二級毒品未遂,處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬;如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 3 如犯罪事實欄所示 己○○持有第一級毒品,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號10所示之物沒收銷燬之。 【附表二】 編號 物品名稱 所有人/持有人 數量 備註 1 大麻植株活株 庚○○ 84株 2 VIVO牌手機(含0000000000號SIM 卡1 張) 1 支 被告庚○○所有,供其聯絡被告乙○○、甲○○及上網瀏覽栽種大麻資訊使用 3 TAIWAN MOBILE牌平板電腦 1 臺 被告庚○○所有,供其上網瀏覽栽種大麻資訊使用 4 租賃契約書 1 冊 被告庚○○所有,供其出租蘭園栽種大麻使用 【附表三】 編號 物品名稱 持有人 數量 備註 1 白色晶體 己○○ 1 罐 (未檢出毒品成分) 與本案無關,不予宣告沒收 2 黃色液態甲基安非他命半成品 1 瓶 (驗前淨重408.49公克,檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命) ※與犯罪事實相關 3 玻璃燒杯(含攪拌棒) 1 個/ 1 支 ※與犯罪事實相關 4 塑膠量杯 1 個 5 瓷漏斗 1 個 6 塑膠量杯(小) 1 個 7 玻璃燒杯(小) 1 個 8 側孔燒瓶 1 個 9 塑膠盒 2 個 10 第一級毒品海洛因 1 小包 (淨重1.47公克,驗餘淨重1.39公克) ※與犯罪事實相關

2024-10-04

TCDM-111-訴-1136-20241004-2

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