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訴
臺灣臺北地方法院

個人資料保護法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第1029號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳文彥 上列被告因違反個人資料保護法等案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第25927號），本院判決如下： 　　主　文 陳文彥無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告陳文彥自民國105年3月間起，多次放款予告訴人曾朝興之配偶翁琦琦，以取得與原本顯不相當之重利（被告所涉重利等罪嫌部分，前經本署檢察官以110年度調偵字第885號案件提起公訴【下稱前案】，現由臺灣臺北地方法院以111年度訴字第1016號案件審理中），見翁琦琦已積欠鉅款，竟為使翁琦琦得以繼續支付前揭重利，遂與翁琦琦共同意圖為自己不法之所有（翁琦琦所涉親屬間詐欺罪嫌部分，未據告訴），基於違法利用個人資料、詐欺取財之犯意聯絡，未經告訴人同意或授權，由翁琦琦提供告訴人之個人資料予被告，被告再冒充告訴人身分之方式，分別為下列犯行： 　㈠於107年3月2日、5日、6日、9日某時，在不詳地點，被告致電向星展（台灣）商業銀行（下稱星展銀行）人員佯稱：其欲贖回告訴人所有之「施羅德新債現」與「聯博全非投AT」基金（下合稱本案基金）云云，致星展銀行人員陷於錯誤而將本案基金贖回，並將上開贖回金額共計美金12萬261.84元匯入告訴人所有之星展銀行帳號0000000000號外幣帳戶，復由翁琦琦自上開外幣帳戶提領後還款予被告，足以生損害於告訴人及星展銀行對於基金交易管理之正確性。 　㈡於107年6月4日、5日某時，在不詳地點，被告致電向元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）人員佯稱：其欲出售告訴人所有之華映股票（下稱本案股票）云云，致元大證券公司人員陷於錯誤而將本案股票出售，並將上開出售金額共計新臺幣（以下未標示幣別者均指新臺幣）70萬1,862元匯入告訴人所有之遠東國際商業銀行新竹經國分行帳號00000000000000號交割帳戶（下稱告訴人遠東銀行帳戶），復由翁琦琦自上開交割帳戶提領後還款予被告，足以生損害於告訴人及元大證券公司對於股票交易管理之正確性。 　㈢於110年1月21日某時，在不詳地點，被告致電向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）人員佯稱：其欲申請將告訴人所有之卡號0000-0000-0000-0000號信用卡（下稱本案信用卡）解除控管云云，致聯邦銀行人員陷於錯誤而將本案信用卡解除控管，復由翁琦琦與被告自110年1月22日起迄110年7月15日止間，持本案信用卡消費或繳費共計32萬3,868元後迄未繳付卡費，足以生損害於告訴人及聯邦銀行對於信用卡管理之正確性。因認被告就上開㈠、㈡及㈢所為，各均涉有違反個人資料保護法第41條、第20條第1項之違法利用個人資料、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（最高法院30年上字第816號（原）法定判 例意旨參照）。 三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、告訴人之 指訴、證人翁琦琦之證述、星展銀行資訊與營運處111年12 月22日（111）星展消帳發（明）字第01067號函暨所附開戶 申請書、贖回基金明細、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地 檢署）檢察事務官公務電話紀錄、元大證券公司112年1月16 日元證字第1110102059號函暨所附告訴人之開戶資料、交割 銀行帳號、107年6月間出售股票交易明細、聯邦銀行111年1 2月16日聯銀信卡字第1110029858號函暨所附信用卡申請書 、停用日期與原因及消費繳款明細、前案起訴書、被告與翁 琦琦之刑案資料查註紀錄表等為其論據。 四、訊據被告固坦承其致電贖回告訴人之本案基金、致電出售告 訴人之本案股票及致電解除告訴人之本案信用卡控管等事實 ，惟堅決否認有何個人資料保護法第41條非法利用個人資料 或刑法第339條第1項詐欺取財之犯行，辯稱：本案是翁琦琦 告訴我她有獲得告訴人的授權，拜託我打電話，提供告訴人 的個資給我，請我幫她打電話贖回本案基金、出售本案股票 及解除本案信用卡控管等語。 五、經查　　 　㈠本案基礎事實及所憑證據 　⒈本案基礎事實 　　被告自105年3月間起，多次放款予告訴人之配偶翁琦琦，以 取得與原本顯不相當之重利（被告所涉重利等罪嫌部分，遭 臺北地檢署檢察官於前案提起公訴，經本院以111年度訴字 第1016號、112年度訴字第1138號判決被告被訴重利部分無 罪，嗣經上訴，尚未確定）。又被告與翁琦琦基於意思聯絡 ，由翁琦琦提供告訴人之個人資料予被告，被告再利用該等 個人資料，冒充告訴人，分別為下列行為： 　⑴於107年3月2、5、6及9日之某時，在不詳地點，被告陸續致電向星展銀行人員表示：要贖回告訴人所有之本案基金等語，致星展銀行人員據以辦理，並將本案基金贖回金額共計美金12萬261.84元，於扣除些許手續費後，匯入告訴人名下星展銀行帳號0000000000號外幣主帳戶，嗣經翁琦琦將該款項轉至告訴人名下星展銀行帳號0000000000號新臺幣子帳戶，復轉至告訴人名下日盛國際商業銀行（後遭台北富邦商業銀行合併）帳號0000000000000號帳戶（下稱告訴人台北富邦銀行帳戶），再轉至告訴人名下永豐商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱告訴人永豐銀行帳戶），又轉至翁琦琦名下永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱翁琦琦永豐銀行帳戶）。 　⑵於107年6月4及5日之某時，在不詳地點，被告致電向元大證 券公司人員表示：要出售告訴人所有之本案股票等語，致元 大證券公司人員據以辦理，並將本案股票出售金額共計新臺 幣（以下未標示幣別者均指新臺幣）70萬1,862元匯入告訴 人遠東銀行帳戶，嗣經翁琦琦以自動櫃員機提領其中10萬元 ，餘款則由翁琦琦轉帳至告訴人永豐銀行帳戶，再轉至翁琦 琦永豐銀行帳戶。 　⑶於110年1月21日某時，在不詳地點，被告致電向聯邦銀行人員表示：要申請解除告訴人名下本案信用卡之控管等語，致聯邦銀行人員據以辦理，嗣由翁琦琦於110年1月22日至同年7月15日間，持本案信用卡消費或繳費共計32萬3,868元，然未繳付卡費。 　⒉前開事實，有下列證據為憑，堪以認定： 　⑴被告於偵查中及本院審理時之供述（見他卷第48至49頁，偵 卷第24至25頁，本院審訴卷第48頁，本院訴卷第48至51、14 6、306、385至386、404至406頁）。 　⑵證人即告訴人於偵查中及本院審理時之證述（見他卷第35至3 6頁，偵卷第23至24、204至205頁，本院訴卷第378至385頁 ）。 　⑶證人翁琦琦於偵查中及本院審理時之證述（見偵卷第206頁， 本院訴卷第386至397頁）。 　⑷臺北地檢署檢察官110年度調偵字第885號起訴書（見偵卷第6 9至96頁）、本院111年度訴字第1016號、112年度訴字第113 8號判決（見本院訴卷第第337至369頁）。 　⑸被告與星展銀行人員間之錄音譯文、星展銀行資訊與營運處1 11年12月22日（111）星展消帳發（明）字第01067號函暨所 附告訴人開戶申請書、贖回基金明細（見偵卷第27至60、17 9至183頁）、星展銀行資訊暨營運管理處112年12月8日（11 2）星展消帳發（明）字第02572號函暨所附告訴人名下帳號 0000000000號外幣主帳戶、帳號0000000000號新臺幣子帳戶 歷史交易明細、星展銀行資訊暨營運管理處113年6月18日（ 113）星展消帳發（明）字第05543號函、台北富邦商業銀行 113年6月21日北富銀集作字第1130003413號函暨所附告訴人 台北富邦銀行帳戶之基本資料及歷史交易明細（見本院訴卷 第75至89、163、165至170頁）。 　⑹元大證券公司112年1月16日元證字第1110102059號函暨所附 告訴人開戶相關資料、委託買賣證券受託契約書、客戶歷史 交易明細表、交割銀行帳號清單（見偵卷第223至233頁）、 遠東國際商業銀行112年12月20日遠銀詢字第1120006747號 函暨所附告訴人遠東銀行帳戶之客戶基本資料、歷史交易明 細、遠東國際商業銀行113年7月1日遠銀詢字第1130001600 號函暨所附告訴人遠東銀行帳戶107年6月7日匯款申請書（ 見本院訴卷第91至97、171至173頁）。 　⑺聯邦銀行111年12月16日聯銀信卡字第1110029858號函暨所附 本案信用卡之停用日期與原因及消費繳款明細、申請書（見 偵卷第157至171頁）、聯邦銀行112年12月5日聯銀信卡字第 1120031875號函（見本院訴卷第99頁）。 　⑻永豐商業銀行作業處113年10月23日作心詢字第1131021112號 函暨所附告訴人永豐銀行帳戶之基本資料及歷史交易明細、 永豐商業銀行作業處113年12月24日作心詢字第1131219103 號函暨所附翁琦琦永豐銀行帳戶之基本資料及歷史交易明細 （見本院訴卷第273至278、313至322頁）。 　⑼被告與翁琦琦（暱稱「Giovanna」）於107年6月4日間之通訊 軟體對話紀錄截圖（見本院訴卷第105至115頁）。 　⒊至於下列公訴意旨，容有誤會： 　⑴公訴意旨認為本案基金贖回金額係匯入告訴人名下星展銀行 外幣帳號0000000000號外幣帳戶，復由翁琦琦自上開外幣帳 戶予以提領等語。然該金額實係匯入該行帳號0000000000號 外幣主帳戶，嗣經翁琦琦層轉至前述告訴人、翁琦琦名下帳 戶（見前揭第五、㈠、⒉、⑸及⑻項之證據）。 　⑵公訴意旨認為本案股票賣出金額匯入告訴人遠東銀行帳戶， 復由翁琦琦自上開帳戶予以提領等語。惟該金額匯入上開帳 戶後，翁琦琦僅以自動櫃員機提領其中10萬元，餘款則由翁 琦琦層轉至前述告訴人、翁琦琦名下帳戶（見前揭第五、㈠ 、⒉、⑹及⑻項之證據）。 　⑶公訴意旨認為解除本案信用卡控管後，復由翁琦琦與被告自1 10年1月22日起迄110年7月15日止，持本案信用卡消費或繳 費等語。然被告否認有持該卡消費或繳費（見本院訴卷第51 頁），且證人翁琦琦於本院審理時證稱：是我於上開期間使 用該卡等語（見本院訴卷第394頁），故應認係由翁琦琦一 人，而非翁琦琦與被告持該卡消費或繳款。 　㈡按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之 利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」 ，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上字第1869 號判決意旨參照）。又按刑法上關於財產上犯罪，所謂不法 所有之意圖，乃指欠缺「適法權源」，仍圖將財物移入自己 實力支配管領下，而為使用、收益或處分之情形而言（最高 法院88年度台上字第1432號判決意旨參照）。 　㈢依證人即告訴人於偵查中及本院審理時一致證稱：我與翁琦 琦是夫妻，我有全權授權翁琦琦買賣本案基金、股票、解除 本案信用卡控管及使用該卡；翁琦琦怎麼處理本案基金都沒 關係，關於本案基金贖回金額由我的星展銀行帳戶轉至告訴 人台北富邦銀行帳戶，再轉至告訴人永豐銀行帳戶，後來翁 琦琦有跟我講；關於本案股票出售金額，我有授權翁琦琦將 部分款項自告訴人遠東銀行帳戶轉帳至告訴人永豐銀行帳戶 ；本案信用卡係由翁琦琦繳費，有時會用我的帳戶去轉帳繳 費（見偵卷第204至205頁，本院訴卷第378至379、381至385 頁），暨證人翁琦琦於本院審理時證稱：關於本案基金及股 票的買賣，告訴人有事前授權我，且告訴人有將本案信用卡 給我用等語（見本院訴卷第389頁），足見告訴人於本案案 發前，已全權授予翁琦琦處分本案基金、股票、解除本案信 用卡控管及使用該卡之權限。 　㈣觀諸被告上開辯稱：本案翁琦琦告訴我她有獲得告訴人的授權等語，核與前述告訴人全權授權翁琦琦之事實相符，並有被告主張為翁琦琦於107年3月1日簽署之委託授權書記載：「茲翁琦琦因老公曾朝興的基金和股票皆由翁琦琦代為買賣操作，又因老公曾朝興上班工作繁忙，急於贖回兩檔基金約壹拾貳萬美金，故委託陳文彥代為撥打電話贖回施羅德和聯博基金。委託人：翁琦琦 受託人：陳文彥」（見他卷第53頁），及證人翁琦琦於本院審理時證稱：該授權書上面的名字是我所簽等語可佐（見本院訴卷第386頁），足見被告所辯，並非無據。至於證人翁琦琦於本院審理時雖另證稱：被告拿上開授權書給我簽名時，沒有其他文字，其他文字是他叫我簽名之後所補等語（見本院訴卷第386頁），然依證人翁琦琦於本院審理時證稱：我是大學財務管理系畢業，曾在銀行工作6、7年左右等語（見本院訴卷第397頁），可知其乃具相當學識、社會經歷之人，衡情應無任被告要求，逕在空白紙面上簽名，而容許被告事後自行補充任何可能對翁琦琦不利內容之可能，卷內復無其他證據可佐證人翁琦琦所稱上開授權書之其餘內容係由被告自行補充之說為真實，自難憑採，併予說明。 　㈤被告既係於知悉翁琦琦對於處分本案基金、股票、解除本案 信用卡控管及使用該卡具有適法權源之情形下，方與翁琦琦 基於意思聯絡，由翁琦琦提供告訴人之個人資料予被告，被 告再利用該等個人資料，冒充告訴人，而為前述贖回本案基 金、出售本案股票及解除本案信用卡控管等行為，且本案基 金贖回金額、本案股票出售金額入帳後，均由翁琦琦層轉至 前述告訴人、翁琦琦名下帳戶或經翁琦琦提領，本案信用卡 解除控管後，亦由翁琦琦持該卡消費或繳費，則縱翁琦琦藉 此等方式取得資金後，曾用以償還對被告之借款，仍屬翁琦 琦基於適法權源所為之處分。是綜觀全部情節，尚難遽認被 告為本案行為時，其主觀上有何意圖為自己或第三人不法之 財產利益，而成立個人資料保護法第41條之非法利用個人資 料罪，抑或具有不法所有之意圖，而成立詐欺取財罪。 六、綜上所述，本案依卷存事證，不足以認定被告有何公訴意旨 所指犯行，自無法對被告遽以個人資料保護法第41條之非法 利用個人資料或詐欺取財罪相繩。而公訴人既無法為充足之 舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪 證有疑、利於被告」之原則，及依上開規定、（原）法定判 例意旨，自應為有利於被告之認定。從而，本案不能證明被 告犯罪，依法應為無罪之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官李建論到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王沛元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭勝傑 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日

2025-03-26

TPDM-112-訴-1029-20250326-1

重上更二
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度重上更二字第12號 上 訴 人 即 被 告 徐永煌 選任辯護人 李平勳律師 王國棟律師 王柏硯律師(已於112年12月6日終止委任) 林榮龍律師(已於113年1月4日終止委任) 上 訴 人 即 被 告 李權明 選任辯護人 陳思成律師 廖國豪律師 訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司 代 表 人 陳錦松 訴訟參與人 勝豐工程股份有限公司 (原呈品工程股份有限公司） 設彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷0 0號0樓 代 表 人 詹勝吉 訴訟參與人 大京工程顧問股份有限公司 代 表 人 莊清福 上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判 決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2 309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其犯罪事實欄四所示徐永煌對於主管事務違法圖利部 分、及其犯罪事實欄五所示徐永煌、李權明共同犯經辦公用工程 收取回扣部分均撤銷。 徐永煌犯對於主管事務違法圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪 公權貳年；又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑玖年 肆月，褫奪公權肆年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李權明共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑肆年拾月， 褫奪公權參年。 元裕工程技術顧問有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新 臺幣壹萬陸仟捌佰伍拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 勝豐工程股份有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新臺幣 柒萬貳仟捌佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 大京工程顧問股份有限公司之財產不予沒收。 　　犯罪事實 一、徐永煌於民國96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐營造有限 公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號，下稱廣豐公司，違 反政府採購法部分已經原審法院判處應執行罰金新臺幣陸拾 萬元確定）董事，並為該公司的登記及實際負責人，主要業 務為承攬施作公共工程。他於99年3月1日起擔任苗栗縣通霄 鎮鎮長，綜理該鎮業務，包括主管、監督通霄鎮辦理之公共 工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算 、付款等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，也是利益衝突迴避法所規範之公 職人員，乃於就任前99年2月5日向經濟部申請將廣豐公司董 事職位變更登記為其胞姐徐淑雲，徐永煌雖變更登記為股東 ，惟仍負責決定廣豐公司的資金運用、人事管控、是否參與 政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管、工程 帳務等營運項目，仍為廣豐公司的實際負責人。他擔任通霄 鎮鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案 預算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，嫻熟 處理廣豐公司如何參與政府採購案件之投標等事務；更於10 0年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）負 責人黃國瑛借用國鼎土木名義，參與通霄鎮公所辦理採購案 號0000000、060701、0000000、G000-00000、G000-00000、 100101、G000-00000等採購案之投標（徐永煌犯政府採購法 第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標 罪，共7罪，已經本院前審以110年度重上更一字第5號判決 各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1 日確定）。 二、李權明於下列行為時間是址設苗栗縣○○鎮○○路000號大京工 程顧問股份有限公司（下稱大京公司）的登記及實際負責人 ，主要業務為負責承攬公共工程的設計規劃監造等工作；而 大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政府採購法而 被停權1年，此段期間大京公司不得參與政府採購案之投標 ，李權明不得以大京公司名義參與政府採購案件之投標，卻 為促成採購契約之簽訂，與元裕工程技術顧問股份有限公司 （下稱元裕公司）負責人陳錦松議定，以支付25%比例金方 式違法借用元裕公司名義投標，而由李權明指示大京公司所 屬不知情員工以元裕公司名義參與政府採購案件之投標、得 標及履約等事宜（李權明、大京公司及陳錦松、元裕公司違 反政府採購法部分均經原審法院判處罪刑確定）。 三、徐永煌身為通霄鎮鎮長，明知通霄鎮公所辦理「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃 、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000，下稱1 01年排水疏濬清淤工程勞務採購案），應恪遵政府採購法各 條項規定，以維護公共利益，不得圖利廠商。因大京公司負 責人李權明於101年7月19日以支付比例金方式違法借用元裕 公司名義參與上開標案投標、得標及履約等事宜，雙方約定 元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技術服務費25%作為報 酬。上開工程施作期間，徐永煌於101年10月16日經由該工 程所在行政區三光里里長黃國瑛反映工程問題而知悉大京公 司、元裕公司間上開違法借牌投標情事，本應指示承辦人員 依法終止或解除該採購契約，並追償損失，不得驗收、付款 予元裕公司，或為符公共利益報由上級機關核准不予終止或 解除該採購契約，卻為使元裕公司、大京公司獲取不法利益 ，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖大京公司、 元裕公司不法利益之犯意，不僅未依法終止或解除該採購契 約及追償損失，也未報由上級機關核准不予終止或解除該採 購契約，卻在通霄鎮公所內部公文呈核工程結算驗收證明書 中所附結算明細表上核章，而給付技術服務費新臺幣（下同 ）187,251元予元裕公司，經元裕公司負責人陳錦松扣除他 與李權明事先約定25%款項，並繳納工程款之16%稅捐後，元 裕公司因而取得其中16,852元之不法利益（計算式：187,25 1元×25%-187,251元×16%，小數點以下採無條件捨去法，下 同），其餘款項均交予李權明收受，大京公司獲有工程款14 0,439元（計算式：187,251元-187,251元×25%=000000-0000 0），經扣除成本及其他費用後已無餘額，因此未實際獲取 不法利益。 四、徐永煌身為通霄鎮鎮長，對於通霄鎮公所於101年5月10日決 標之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」 採購案（下稱101年排水疏濬清淤工程採購案）具有主管及 監督權限，他明知廣豐公司不能投標通霄鎮公所辦理的採購 案，也明知從事公務之人員應清廉自持，不得收受廠商交付 的回扣，竟與李權明共同基於經辦公用工程收取回扣及借用 他人名義投標之犯意聯絡，於上開採購案開標前之某日，親 自撥打電話予呈品工程股份有限公司(已更名為勝豐工程股 份有限公司，下稱呈品公司，違反政府採購法部分已經原審 法院判處罰金陸萬元確定）負責人吳錫龍，向本無意參與該 標案之吳錫龍借用呈品公司名義投標。吳錫龍應允後，徐永 煌即指示不知情的廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司洽辦借牌 投標等事宜，並由李權明出面與徐耀勇議定，將上開工程交 由徐耀勇施作，徐耀勇則給付工程款的1成作為對價，再由 徐永煌以通霄鎮鎮長之身份，在通霄鎮公所之內部公文呈核 時，准予決標、驗收並付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所不 知情的承辦人員辦理驗收合格，並呈由徐永煌同意付款後， 通霄鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥2,1 26,000元之工程款支票，該支票於同日存入呈品公司設於第 一商業銀行（下稱第一銀行）和美分行帳號00000000000號 帳戶內。徐耀勇、陳湘蓁於102年1月31日開車前往彰化縣和 美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同不知情之李佩貞（ 即吳錫龍之配偶）進入銀行，李佩貞於102年1月31日下午2 時27分27秒，扣除借牌費用72,890元後，自吳錫龍設於第一 銀行和美分行帳號00000000000號帳戶內領取2,053,110元交 予陳湘蓁，陳湘蓁返回車內後，將上開現金全數交予徐耀勇 。嗣陳湘蓁、徐耀勇返回苗栗後，徐耀勇即以其持用之行動 電話聯絡李權明，2人於同日下午3時55分許在苑裡鎮公所前 見面，徐耀勇當場交付李權明回扣22萬元，並由李權明將該 回扣全數轉交徐永煌收受。 五、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。　　 　　理　由 壹、程序方面： 一、本案檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）徐永煌、李權明 違反貪污治罪條例等罪（詳如起訴書第96頁第1列至第97頁 第17列），除起訴書犯罪事實四㈠所載被告徐永煌犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利、政府採 購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投 標罪部分、及起訴書犯罪事實五所載被告徐永煌、李權明共 同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣 部分，經最高法院發回審理外，其餘均已確定，該確定部分 已非本院審理範圍，先予說明。 二、大京公司、元裕公司、呈品公司因被告徐永煌違法行為而取 得之工程款，有可能為不法所得，依刑法第38條之1第2項第 3款規定，各該公司取得之工程款有可能因此宣告沒收，為 保障其等之程序主體地位，有參與沒收程序之必要，本院乃 於110年8月24日以110年度重上更一字第5號裁定命大京公司 、元裕公司參與沒收程序，及於113年11月25日以112年度重 上更二字第12號裁定命呈品公司參與沒收程序，亦先說明。 　　 三、證據能力部分： 　㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信 之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦 無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有 例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形 予以調查審認。又刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。 故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊 問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。 依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度 台上字第662號判決意旨參照）。下列採為本判決基礎之證 人徐耀勇於偵查時雖未經被告徐永煌、李權明及其等辯護人 進行對質詰問，但原審及本院前審審理時都已經傳喚到庭作 證，由被告徐永煌、李權明及辯護人進行交互詰問，已足確 保被告徐永煌、李權明的對質詰問權；而依證人徐耀勇於原 審審理時證稱「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政 官或檢察官嗎？）先是廉政官後來是檢察官吧」、「（辯護 人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）有」等語（見原審卷 ㈥第279頁反面），可知證人徐耀勇於偵訊時所為陳述，確實 知悉訊問主體是檢察官；又本案檢察官於偵查中訊問徐耀勇 時，已對他告知犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利，並詢 問徐耀勇是否委任辯護人到場，經徐耀勇稱「不用委任辯護 人」，此有檢察官訊問筆錄在卷可證（見102他797卷㈤第212 頁），並無影響徐耀勇行使防禦權之情形；本院考量證人徐 耀勇的學歷是國中畢業，行為時已近60歲，是具有相當社會 經驗、心智正常的成年人，他回答檢察官訊問的陳述內容， 並無顯不可信的情形，依上說明，證人徐耀勇於偵查中的陳 述具有證據能力。至被告徐永煌、李權明及其等辯護人於本 院前審審理時辯稱：證人徐耀勇受廉政官詢問時受到不正詢 問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除徐耀 勇偵訊筆錄之證據能力等語。惟證人徐耀勇於廉政官詢問時 的陳述情形，當時廉政官詢問語氣平和，並無厲聲喝叱或恫 嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式，此經原審法院勘驗錄 音光碟查核明確，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈧第170至 175頁），而依照該勘驗結果，錄音譯文顯示廉政官詢問證 人徐耀勇的言詞，是在開導及提醒證人徐耀勇應據實供述， 否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可 能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈押之原因等語，核 屬證人訴訟權益的告知及可容許的詢問技巧，被告徐永煌、 李權明及其等辯護人於本院前審審理時所辯此情，顯不可採 。 　㈡檢察官、本案被告或他們的選任辯護人於本院審判程序中， 對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，除上述三㈠ 所示證據方法外，其餘均未爭執作為本案證據使用，且本案 所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯 罪事實的依據。 貳、本院得心證的說明 、被告等人的辯詞 一、被告徐永煌否認上開犯行，並辯稱：我不知大京公司被公共 工程委員會停權，關於101年排水疏濬清淤工程勞務採購案 的審標、決標也不是由我做決定，且大京公司並無獲利；又 通霄鎮公所常有要在汛期前完成的疏浚工程流標，101年排 水疏濬清淤工程採購案我請同仁去邀標，找到專門做疏浚工 程的廠商徐耀勇，但徐耀勇說他沒有營造牌，而該工程的顧 問公司即大京公司負責人李權明透過廣豐公司的陳湘蓁介紹 協力廠商呈品公司，我沒有交代廣豐公司向呈品公司借牌， 更沒有收取回扣等語。 二、被告李權明否認有上開共同借用他人名義投標、經辦公用工 程收取回扣等犯行，並辯稱因為疏浚工程要在汛期前完成， 通霄鎮公所希望我趕快完成這個工程，我有找到徐耀勇是專 門做疏浚工程的廠商，但徐耀勇說他沒有營造牌，我就找廣 豐公司的陳湘蓁，請她幫忙找一支牌，後來是陳湘蓁介紹呈 品公司跟徐耀勇接洽，根本沒有回扣這件事情等語。 、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告徐永煌原於96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐公司董 事，為該公司的登記及實際負責人；又於99年3月1日起擔任 苗栗縣通霄鎮鎮長，任期自99年3月1日起至103年12月26日 止，已經被告徐永煌供述在卷（見聲羈84卷第12頁），並有 法務部廉政署人事資料調閱單可參（見103廉查中48卷㈦第1 頁），他於此段期間綜理該鎮業務，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，也是利益衝 突迴避法所規範的公職人員，故廣豐公司於99年2月2日將廣 豐公司董事、代表人由被告徐永煌變更為他的姊姊徐淑雲， 此經被告徐永煌、證人徐淑雲於原審審理時供述明確（見原 審卷㈠第296頁反面、原審卷㈧第28頁），並有公司變更登記 表、經濟部99年2月5日經授中字第09931663800號函在卷可 證（見103廉查中48卷㈧第2至13頁）。惟被告徐永煌擔任苗 栗縣通霄鎮鎮長後，如何繼續領取廣豐公司核發的薪資、如 何掌控該公司的資金、人事、業務等情，已經證人即廣豐公 司會計兼出納陳湘蓁於偵訊中證稱「（問：廣豐公司的負責 人？）名義上董事長是徐淑雲、實際上是徐永煌」、「（問 ：為何廣豐公司每個月有固定轉帳薪資的10萬元給徐永煌？ ）我從95年進公司就這樣，那是徐永煌的薪水」、「（問： 承上，為何徐永煌支出的紅、白包，徐永煌住處的除草工資 ，房屋稅，辦桌，鎮長雜支，私人車輛的保養、保險等費用 都是由公司支出？）是」、「（問：綜上所述，徐永煌是否 為廣豐公司實際負責人，對於廣豐公司資金運用具決策權， 如員工薪水、年終獎金、投標所附押標金、履約保證金、機 具維修費、油料費，均由妳先向徐永煌電話請示決定後始可 動支，徐永煌再前往苑裡鎮農會補蓋廣豐公司大小章？）我 們要用存摺領錢，要先給徐永煌蓋農會的章，有時他不在會 以電話先請示，然後他再去農會補章，但這種機會很少」等 語（見他字797卷㈤第41至43頁）；證人即廣豐公司員エ林雅 芳於偵訊中證稱「（問：就廣豐公司營運相關事宜，你均係 向徐淑雲請示跟回報？）雖然負責人是徐淑雲，但我都是跟 徐永煌回報，從我進公司後，同事都叫他老闆，有事都是找 他」、「（問：所以徐淑雲雖然為公司的負責人，但廣豐公 司實際負責人是否是徐永煌？）公司有什麼事我們都是跟徐 永煌講，且稱呼徐永煌為老闆，至於徐淑雲跟徐永煌在公司 如何分エ我們不會管，對我來說徐永煌就是公司的實際負責 人」、「（問：所以後來負責人雖然由徐永煌更改為徐淑雲 ，但公司實際營運 、決策之人均仍為徐永煌？，我們有事 都找徐永煌」、「採購標價的部分都是由徐永煌決定，再由 鄭少娟填寫」、「平常有關於廣豐公司承攬的政府機關工程 的相關施作事宜，老闆徐永煌會追蹤進度」等語（見他797 卷三第198頁反面至200頁）；且廣豐公司自99年3月份起， 每月（除100年11月外）均匯10萬元入被告徐永煌申辦的苑 裡鎮農會帳戶，另廣豐公司於100年2月1日匯入6萬元、101 年1月20日匯入10萬元、102年2月6日匯入10萬元、103年1月 29日匯入10萬元至被告徐永煌申辦的苑裡鎮農會帳戶，有廣 豐公司薪資明細、轉帳明細表扣案可憑。可知被告徐永煌擔 任通霄鎮鎮長後，形式上雖未擔任廣豐公司的登記負責人， 但實質上仍掌控該公司的資金運用、人事管控、是否參與政 府採購案件之投標、履約進度控管、工程帳務等營運項目， 仍為廣豐公司的實際負責人。以上事證，顯示被告徐永煌不 僅一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預算及底 價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項，更一面當 著廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府 採購案件之投標等事務。 二、被告徐永煌如何對他主管的101年排水疏濬清淤工程勞務採 購案圖利大京公司、元裕公司等情，有下列事證可以證明： 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，於101 年7月17日開標，由元裕公司得標；此工程之預定工區位置 ，包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協 橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一 線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等情，有通霄鎮 公所工程規劃、設計、監造委託契約書（含公開取得報價單 或企劃書公告、開標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委 託規劃設計及監造」企劃書之預定工區圖在卷可證（見原審 卷㈤第21至31頁、廉查中48卷㈦第27頁）；又上開採購案預算 書的編制審核者為元裕公司（代表人陳錦松），並經通霄鎮 公所主辦（技佐謝明君）、課長（黃見裕）、主任秘書（呂 廷泓）、鎮長（徐永煌）核章等情，有該採購案之預算書附 卷可參（見廉查中48卷㈦第22至24頁）；且證人黃見裕於偵 查、原審審理中證稱：我於101年間為通霄鎮公所建設課課 長，負責建設課工程和業務，關於建設課經辦工程如需撰寫 工程計畫書之情形，我都會向鎮長徐永煌請示，是否由顧問 公司受託來撰寫，我在任之期間均循此種慣例為之等語（見 原審卷㈥第127頁、偵字第2309號卷第353反面、356反面、35 8、359、360、361、362頁）；被告徐永煌也自承：關於標 案公文之簽核，得標後業務單位呈上來已是2、3天的事，無 非係告知工程已順利發包等語（見原審卷㈥第161頁反面）。 可知被告徐永煌擔任通霄鎮公所鎮長時，對於通霄鎮公所轄 內各項公共工程興建修繕委託規劃、設計及監造等事務均親 自督辦，他既主管、監督上開採購案，自無不知上開採購案 由元裕公司得標一事。 　㈡大京公司因違反政府採購法案件，經法院判處罰金刑，臺中 市大里區公所於101 年2 月9 日將大京公司公告為拒絕往來 廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報，拒絕往來截 止日為102 年2 月9 日，已經證人李權明陳述明確，並有拒 絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見廉查中48卷㈦第2至3 頁），可知大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政 府採購法而被停權1年。而大京公司於停權1年期間，與元裕 公司負責人陳錦松議定，由李權明指示大京公司所屬不知情 員工以元裕公司名義於101年7月19日參與上開標案投標及得 標等事宜，雙方約定元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技 術服務費25%作為報酬，工程履約過程實際參與設計、監造 的人員都是大京公司的員工等情，已經證人李權明、陳錦松 證述無誤（見原審卷㈠第176、177頁），而大京公司、元裕 公司此部分違反政府採購法犯行，已經原審調查明確，並判 處罰金刑確定，足認大京公司負責人李權明為促成上開採購 契約之簽訂，以支付比例金方式違法借用元裕公司名義投標 。 　㈢上開工程施作期間，證人李權明於101年10月16日下午4時30 分許以他持用的門號0000000000號行動電話，撥打被告徐永 煌之賴姓司機所持用門號0000000000號行動電話，通話後由 賴姓司機轉交被告徐永煌接聽，雙方通話內容所談論的是三 光橋未完全清淤的施工問題，也就是101年排水疏濬清淤工 程勞務採購案的施工問題，有通訊監察譯文在卷可證（見廉 查中48卷㈦第25至26頁），且經證人即該工程所在行政區三 光里之里長黃國瑛於本院前審審理時證稱「（問：為何通霄 鎮會做這次的工程？）三光橋這個工程是我提供意見給公所 這邊做的，因為河床泥土淤積太多了，我告訴公所要把三光 橋的泥土給疏濬」、「（問：在此工程，也就是三光橋清淤 過程當中，你有無跟李權明有接觸？）沒有。跟李權明接觸 是這個工程我提供意見給鎮公所，鎮公所就找人設計、發包 後，我要去通霄，我天天都從那邊經過，經過時看到疏濬的 部分，發現並不合我提出的意見去疏濬，只有一邊疏濬，一 邊沒有，導致一高一低，我覺得這樣做不行，我就找當場的 人員，不知道是監工或是師傅，我告訴他這樣做不行，那個 人說他無法作主，要找他設計的老闆，我就跟他說叫他老闆 來找我，不然我要將他停工，因為工程是我提報給鎮公所處 理的，當場那個人有打電話給他老闆，後來他老闆來找我就 是李權明來找我，那時候我才跟李權明接觸」、「（問：你 說李權明跑來跟你接觸，你跟李權明接觸談了什麼？）我跟 李權明講說這樣設計不行，一邊挖掉，一邊沒挖，這樣水流 就不平衡了，李權明就說當初設計是鎮公所叫他們這樣處理 、設計的，要我去找鎮公所，我好像下午的時間就去鎮公所 了，那時候鎮長是徐永煌，我告訴徐永煌三光橋是我提報的 工作，這樣設計不行，看他要怎麼處理，徐永煌說不知道是 誰設計的，我就跟他說來找我的人是李權明，叫他打電話給 李權明，我印象很深刻，因為三光橋只有疏濬一次而已，當 初鎮長會打給李權明是我講的，是我叫他打給李權明…」、 「（問：徐永煌跟李權明在你面前說什麼？）在我面前他就 講說設計的部分要怎麼處理…」、「（問：打完電話之後， 徐永煌跟你說什麼？）他就說一定會處理好，兩邊會平衡做 處理，結果後面工程就有順著我的意思處理完成了」、「（ 問：也就是說三光橋後來有順著你的意思，把兩邊都清淤了 ？）對」等語(見前審卷㈣第267、268、270頁)。可認被告徐 永煌於101年10月16日下午4時30分許接獲該通來電時，已經 知悉通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案， 是證人李權明負責執行。 　㈣證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責人，於 法於理都不能代表元裕公司出現在三光橋排水疏濬清淤工程 工地與里長黃國瑛談論如何施工，他卻在上開工地，以工程 「設計的老闆」的身份與里長黃國瑛談論如何施工，這樣的 客觀事證，已足以讓人質疑本件101年排水疏濬清淤工程勞 務採購案，是大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標。 而被告徐永煌明知該工程勞務採購案是由元裕公司得標一事 ，詳如前述，且被告徐永煌與證人李權明2人相識多年，交 誼良好，此經被告徐永煌供述在卷（見原審卷㈠第304頁反面 ），對證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責 人一節，自無不知之理；他對自己的好友李權明不是元裕公 司的負責人，卻在上開工地與里長黃國瑛談論如何施工的行 徑，衡情自應有所質疑；惟依他們2人當時通話內容「 　　被告徐永煌：喂。 　　證人李權明：怎樣？ 　　被告徐永煌：你那個三光橋是誰說清一半？下面那個啊。 　　證人李權明：你們裡面公所的人自己說的，清一半，要怎 　　　　　　　　麼清？ 　　被告徐永煌：清你的毛啦，清一半。 　　證人李權明：你去給人家幹嘛，你做鎮長，你們自己公所　 　　　　　　 的人說做一半。 　　被告徐永煌：你娘咧，你跟你老婆是不是簽一半？」等語（ 見廉查中48卷㈦第25至26頁通訊監察譯文），可知被告徐永 煌與證人李權明交談時措詞非常直接、粗魯，顯示彼此間非 常熟稔，被告徐永煌不僅未質疑李權明「大京公司負責人怎 麼會出現在元裕公司得標的工地」，或「你與元裕公司有什 麼來往」一節，卻在電話中直接與李權明談及「你那個三光 橋是誰說清一半」（即該工程關於證人黃國瑛所指三光橋僅 有單邊清淤）等情，則被告徐永煌既主管、監督上開採購案 ，對大京公司負責人李權明在場負責執行元裕公司得標的工 程規劃、設計及監造一事竟毫無質疑，可認被告徐永煌於10 1年10月16日下午4時30分許與李權明通話時，明明白白知道 大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件101年排水 疏濬清淤工程勞務採購案。被告徐永煌之辯護人所辯：徐永 煌簽核上開採購案相關公文，僅屬事後經告知發包之核備性 質，透過黃國瑛才誤認該案工程是由李權明經營之大京公司 得標等語，顯屬卸責之詞，無從採為有利被告徐永煌的認定 。至檢察官起訴書及到庭實施公訴的檢察官均認被告徐永煌 於101年7月19日已知大京公司違法借牌投標仍准予決標一節 ，本院綜合全案卷證，查無積極證據足以證明此部分事實， 併予說明。 　㈤機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有借用或冒用他 人名義或證件投標情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契 約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不 符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。政府採購法 第50條第2項、第1項第3款定有明文。被告徐永煌為通霄鎮 公所鎮長，為採購機關的代表人，具核准辦理採購、招標、 決標、簽約、核撥履約金等權限，此觀之101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表 、契約書等均由被告徐永煌核章自明（見原審卷㈤第21至31 頁），為確保採購品質，自應依照政府採購法相關規定辦理 上開採購案；一旦知悉該採購案投標廠商或得標廠商有政府 採購法第50條第1項第3款情形，自應撤銷決標、終止或解除 契約，或為符公共利益而報請上級機關核准不予撤銷決標、 終止或解除契約。而被告徐永煌於101年10月16日下午4時30 分許與李權明通話談論上開工程關於三光橋僅有單邊清淤之 「清一半」情事時，已經知悉大京公司負責人李權明向元裕 公司借牌投標本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案等情 ，詳如前述，他既未因公共利益而報請上級機關核准不予終 止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約，顯 然違背上開政府採購法之規定；且被告徐永煌仍為廣豐公司 的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府採購案件之 投標等事務，詳如前述，他更於擔任通霄鎮鎮長後，於100 年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木負責人黃國瑛借用國鼎土木 名義，參與通霄鎮公所辦理採購案號0000000、060701、000 0000、G000-00000、G000-00000、100101、G000-00000等採 購案之投標，此經本院前審調查明確，以110年度重上更一 字第5號判決判處被告徐永煌犯政府採購法第87條第5項前段 之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，共7罪，各處 有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日確定，可 認被告徐永煌顯然知悉廠商間如何借牌投標、如何以支付比 例金為條件而促成採購契約成立，則被告徐永煌對大京公司 負責人李權明違法借用元裕公司名義參與上開標案，元裕公 司將可獲得借牌費用，大京公司將可獲得扣除借牌費用後的 技術服務費等情，自無不知之理，竟違背政府採購法之規定 ，無視於大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件10 1年排水疏濬清淤工程勞務採購案，任由大京公司履行服務 項目後，再指示通霄鎮公所不知情的承辦人員驗收、付款， 這樣的行徑，顯然使大京公司、元裕公司均藉由違背政府採 購法的行為獲得不法利益，被告徐永煌主觀上具有圖得大京 公司、元裕公司不法利益之犯意，甚為明確。至通霄鎮公所 雖函稱該所承辦人員未曾就大京公司有借牌之嫌提出書面質 疑陳核鎮長等語，惟該所承辦人員是否知悉大京公司、元裕 公司間上開借牌投標情事，與被告徐永煌主觀上是否有圖得 不法利益之犯意，顯然是二回事，此部分事證無從採為有利 被告徐永煌的認定，併予說明。 　㈥貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法 圖利罪所稱之「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切 足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值 之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或 積極者均屬之；又公務員違法圖利之對象其中關於工程或採 購案之「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出 ，並未沾染不法，亦非無償取得之不法利益，自不在所謂圖 利範圍。從而，類此採購案所得不法利益乃指其可領得之價 額，於扣除必要成本（如工程之材料、機具等原物料及工資 等）、稅捐及其他費用等中性支出後之餘額。因此，對以違 法借牌投標之方式圖利者而言，其「沾染不法」部分，係該 標案之違法取得方式，而非合理執行該採購案本身。是以， 違法圖利對象關於執行該採購合約相關之工資或進料等必要 成本，以及稅捐及其他必要費用等中性支出，均非「沾染不 法」部分，自非違法圖利罪所圖得之不法利益範圍。從而， 違法圖利對象之支出，是否為其所圖得不法利益之範圍，端 視該支出內容是否為其執行採購合約本身之必要支出而定， 並非僅限於有材料或機具需求等原物料支出之工程施作或財 物採買等類型採購案，始有必要成本等中性支出之情形存在 （最高法院111年度台上字第2577號判決意旨參照）。準此 ，被告徐永煌圖得大京公司、元裕公司不法利益之金額，究 竟有多少呢？詳述如下: 　⑴被告徐永煌違背政府採購法之規定，未報請上級機關核准不 予終止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約 ，致本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案已履行服務項 目，通霄鎮公所因此核撥187,331元之技術服務費予元裕公 司，扣除匯款手續費80元後，元裕公司實際領得187,251元 ，有通霄鎮公所出具之統一發票、元裕公司帳冊附卷可參（ 見他797卷㈡第76頁、廉查中48卷㈦第14頁）。至元裕公司得 標之決標金額為357,703元（見102他797卷㈢第126至128頁、 原審卷㈤第23頁所示通霄鎮公所之公告及開標／議價／決標／流 標／廢標紀錄單等資料），與結算金額有所不符，惟本件採 購案給付廠商之服務費用，依行政院公共工程委員會101年1 2月27日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29 條第1項「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費 用百分比法計費者，其服務費率應按工程内容、服務項目及 難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按 各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率」、及第 2項「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。不包 括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數 調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機 關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及 招標文件所載其他除外費用」規定，當時係以「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」實際給 付金額2,133,000元(結算總價2,134,700元減掉1,700元廠商 自願放棄），扣除不包括之項目保險費4,041元、營業稅101 ,571元等後，再乘以服務費用之建造費用百分比10.5，及統 一折扣率8.8折，結果為187,330.65元，取小數點以後進位 ，金額為187,331元等情，已經通霄鎮公所查復明確，有該 所113年7月19日通鎮政字第1130011588號函在卷可憑（見本 院卷一第357至358頁），並經證人李權明於本院審理時證稱 「（問：為何決標金額跟給你們的服務費用不符？）因為那 時候我們的委託合約是依照工程結算金額下去算，不是預算 金額下去算，結算金額下去算服務費率，所以才會用200多 萬那個去算服務費率，合約是這樣訂的」等語明確（見本院 卷二第162頁），自不得以該採購案決標金額357,703元一節 ，逕為有利或不利被告徐永煌的認定，先予說明。 　⑵依證人陳錦松於偵訊中證稱「（問：借牌細節為何？你有無 好處？）當初講好從他服務費扣除25%稅金與管理費；剩下 的服務費給他們公司，實際上標到的設計監造都是他們處理 」、「（問：為何大京公司的員工賴振墉與吳瑞玲要在你們 公司加入勞健保？）因為監工必須是我們的員工。所以他們 必須加入我們的公司，造成他是我們公司員工的假象，實際 上他們是大京公司的員工，他們的薪資也是大京公司支付的 」等語（見他797卷㈢第12頁反面），並於原審證稱：大京公 司向元裕公司借牌，元裕公司可得設計監造費（即技術服務 費）25 %，包括稅捐及行政的費用，其餘款項歸大京公司， 工程履約過程實際參與設計、監造的人員都是大京公司的員 工吳瑞玲及賴振墉；元裕公司向政府機關請款後，我再將一 定之金額當面交付李權明等語（見原審卷㈠第176至177頁） ；於本院審理時證稱「（問：本案工程款187,251元之25% 經核算為46,813元，這筆錢還要繳納稅金？）是。要繳納營 業稅及盈利事業所得稅」、「（問：你於廉政署詢問時稱你 允許李權明借牌後所得利益，其中包含盈利事業所得稅約16 %？）是」、「（問：16%如何計算，為何這麼多？）5%營業 稅是固定的，我們是交付會計師處理，書審部分，百分比部 分我不確定。以往我們加起來大約16%」、「（問：依你於 廉政署詢問時所述，本案結算工程款，是如何計算稅金？） 工程款187,251元扣除16%的營業稅及盈利事業所得稅即29,9 60.16元」、「（問：工程款187,251元部分扣除25%比例後 ，其餘款項交付李權明，你所得淨額如何？）46,813元扣除 29,960元的稅金，所得淨額為16,853元」等語（見本院卷二 第362至363頁）。可知元裕公司在無付出任何人力資源之情 況下，即可獲得技術服務費總額之25%，顯然大京公司是以 支付元裕公司技術服務費總額25%之比例金為條件而促成上 開採購契約成立，元裕公司除支出營所稅及營業稅約16%外 ，並無任何執行採購合約本身之必要支出。則元裕公司負責 人陳錦松扣除他與李權明事先約定25%款項，使元裕公司因 而取得其中46,812元（計算式：187,251元×25%，以最有利 被告原則採小數點以後無條件捨去法，下同），再扣除元裕 公司應支出的營所稅及營業稅16%後，餘額為16,852元（計 算式：187,251元×25%-187,251元×16%），屬元裕公司違背 政府採購法所獲得的不法利益，足認被告徐永煌對他主管的 101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，確有圖得元裕公司獲 取不法利益共計16,852元。選任辯護人李平勲律師為被告徐 永煌辯稱：元裕公司得標金額357,703元，縱使不扣除借牌 費，成本至少為279,008元，通霄鎮公所僅給付18萬7251元 ，元裕公司就本規劃、設計及監造案顯屬虧損，毫無利潤等 語（見本院卷一第272頁），顯不可採。 　⑶貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。 所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務 員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖 利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益， 為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯， 須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪（ 最高法院101年度台上字第1391號判決參照）。本件101年排 水疏濬清淤工程勞務採購案服務工作內容，包含工程設施之 規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機 關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣 專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦 理工程估驗、查驗、竣工等等，有通霄鎮公所提供元裕公司 提出之本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案企劃書在卷 可參（見原審卷㈨第224至273頁）。由上開工作內容可知， 委託規劃、設計及監造採購案，雖非如工程採購案有材料、 機具等與工程施作直接相關費用之支出，但需倚賴顧問公司 員工投入人力資源。而證人李權明於本院審理時證稱「（問 ：…採購案的服務內容，你們領到的18萬多是不是包括服務 建議書的撰寫、製作、裝訂，還有得標以後，你們要監造的 計畫跟預算書的製作，完工之後還要結算書等東西？這些是 不是你必要的支出？）是」、「（問：…派遣專任監造人員 監工，你們派誰去監工？）賴振墉」、「（問：…偵查卷中 系爭採購案專任人員賴振墉的投保資料，資料顯示賴振墉在 101年5月1日大京公司加保，但是5月14日就退保，之後元裕 公司在101年5月11日加保，一直到102年7月11日退保，大京 公司又在102年8月1日加保，104年7月1日退保，這是賴振墉 的勞保紀錄…投保薪資都是3萬3300元。對上述賴振墉的投保 資料有何意見？）沒有」、「（問：賴振墉在103年5月7日 廉政署詢問時，廉政官問他薪資大約多少，他說是薪資高低 是李權明決定的，100年月薪是4萬5000元，101年月薪4萬50 00元，102年4萬7000元，另有工作獎金累積大概2至3萬元。 對賴振墉以上所述有何意見？）沒有意見，但月薪是因為有 含投保薪資、加油的錢、過路費、誤餐費，加起來才會那麼 多」、「（問：…這段期間賴振墉的全民健康保險費及勞保 費各是若干？）…健康保險1個月1756元，勞保是1748元」、 「（問：賴振墉的薪資加上勞保、健保的費用，你們實際只 領得18萬多，這樣你們到底有無利潤？）當然是虧本，但是 因為那時候沒有工作，公司被停權沒有工作，要養員工的薪 資，就沒辦法」等語（見本院卷二第162至164頁）。可知大 京公司派遣賴振墉專任監造人員履行本件101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案服務項目，履約時間自101年7月17日至10 1年12月31日止，共計約5.5個月，則以賴振墉勞保投保薪資 33,300元加以計算，大京公司於上開期間所支付的人事成本 共計183,150元（計算式：33,300元×5.5），已逾上開結算 金額，而元裕公司負責人陳錦松交予李權明收受的其餘款項 ，使大京公司獲有工程款140,439元（計算式：187,251元-4 6,812元），顯然少於大京公司支出的人事成本，大京公司 違法投標並未獲有不法利益，依照上開說明，被告徐永煌此 部分行為尚不生圖利之結果，雖然他有圖得大京公司不法利 益之犯意，仍無從採為不利被告徐永煌的認定。 　㈦綜上，本案被告徐永煌對他主管101年排水疏濬清淤工程勞務 採購案圖利元裕公司的犯行事證明確，可以認定。 三、被告徐永煌、李權明如何共同犯經辦公用工程收取回扣、借 用他人名義投標等情，有下列事證可以證明：　 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年5月 10日開標，由呈品公司得標等情，有通霄鎮公所101年5月16 日決標公告在卷可證（見他797卷㈤第13至14頁）。而這項工 程是由福鶴企業社的實際負責人徐耀勇負責施作等情，已經 證人徐耀勇證述明確，並為被告徐永煌、李權明所不爭執， 此部分事實可以認定。 　㈡呈品公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人吳錫龍於偵訊時具結證稱「（問：現職為何？）呈品公 司負責人，實際上也是我負責」（見他797卷三第32頁）、 「（問：呈品公司有無參與苗栗縣通霄鎮採購案？）有參加 過，但是我不知道參加的標案為何」、「（問：既然你說有 參與通霄鎮標案，為何會不知道標案為何？）因為那些標案 的文件大都是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，這是有人情的配合 ，我並不過問標案的内容跟標價」、「（問：何謂人情的配 合？）就是配合廣豐公司投標」、「（問：如何配合廣豐公 司投標？）一開始是徐永煌打電話給我…跟我說有一些標案 請我配合，我有跟徐永煌表示說希望可以不要由呈品公司得 標，徐永煌就跟我說就是配合而已，接著有標案時就由廣豐 公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大都由廣豐公司製 作，如果有需要蓋印章的話，就由陳湘蓁打給我，我在交代 公司小姐，再由陳湘蓁把文件帶去我公司蓋印」、「〈問： 有關101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第 一次）是由呈品公司得標，是否也是完全未參與該標案？〉 是，沒有錯」、「（問：該標案實際執行者是誰？我不知道 ，也是陳湘蓁處理的」、「（問：針對苗栗縣通霄鎮採購案 ，你於投標時有無意願投標？）我當然沒有」、「（問：當 初是配合廣豐公司投標，為何由呈品公司得標？）所以我打 電話給徐永煌，他就跟我說沒關係，那沒問題，要我別煩惱 ，後續公司也不是由呈品公司承做，其實我是做建築，不接 土木，尤其是清淤工程，怕有黑道」、「（問：名義得標的 廠商還是你們，後續撥款怎處理？）公司收到工程款後，會 聯繫陳湘蓁，把款項交給廣豐公司，至於細節我不清楚」等 語（見他797卷㈢第32至35頁）。又於原審審理時具結證稱： 我跟徐永煌二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採 購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契 ，互相配合，這次我幫徐永煌保，下次換他幫我公司保，我 得知101年排水疏濬清淤工程採購案是呈品公司得標以後， 我有打電話到廣豐公司，先是陳湘蓁或者鄭少娟接的，然後 再轉給徐永煌，我就問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永 煌就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投 標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問徐永煌 等語（見原審卷㈥第206頁反面至220頁）。 　⑵查核證人吳錫龍上面的陳述，他就自己親身經歷如何參與投 標的整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且他與被告徐 永煌是相交多年的朋友，彼此間因工作關係常有配合，應無 動機誣陷被告徐永煌，所以證人吳錫龍關於他如何以呈品公 司名義配合廣豐公司參與上開採購案的陳述，可以採信。 　㈢廣豐公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人林雅芳於偵訊中具結證稱「（問：現職？）我99年7月1 日至廣豐營造有限公司擔任員エ，為工程助理…」、「（問： 呈品公司為何會前去投標？）因為廣豐公司向呈品公司借牌 去投標本案」、「（問：承上，你為何知道係廣豐公司向呈 品公司借牌？）因為本案雖為呈品公司得標，但實際上該工 程的履約是廣豐公司施做，廣豐公司再發包給徐耀勇去做」 、「（問：徐永煌是否知道本案係廣豐公司向呈品公司借牌 承攬？）知道」、「（問：為何你認為徐永煌知道？）因為 徐永煌負責廣豐公司營運的相關事宜，並會向我追蹤エ程履 約過程中所需檢送的資料是否已備齊，且就有關本案由徐耀 勇負責有關履約之事宜，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告 時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇…」、「（問： 有關本案採購標價部分，係如何填寫？）採購標價的部分都 是由徐永煌決定，再由鄭少娟填寫」等語（見他797卷㈢第19 9頁反面至200頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：為何廣豐公司要向呈 品公司借牌承攬101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清 淤工程？）徐永煌跟呈品的老闆是同學，所以呈品願意借給 廣豐，是看在徐永煌的面子上，所以名義上是呈品跟廣豐借 牌，但實際上是徐耀勇去施做的」、「（問：101年度通霄 鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公 司借牌得標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣 豐公司向呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、 「〈問：…101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程 ，該案表中為何有記載牌費3%?〉給呈品的牌費是3%」、「（ 問：給呈品公司的佣金是3%，給國鼎土木包工業是5%,何人 決定的?）這不是我決定的，這是徐永煌決定的」、「（以 下詢問101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程問 ：你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取 支票的，支票就交給呈品公司的人，…再由我與呈品公司負 責人吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分 行把現金領212萬9000元領出來，當時徐耀勇在第一銀行外 面的徐耀勇的自小客車上等待，等我返回車上後就把上開現 金中的206萬5257元放在車上給徐耀勇，後來我就坐徐耀勇 的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇就把全數的錢帶走，我沒 有拿半毛錢。』，是否如此？）是。李佩貞跟我去領的，取 款條是他寫的，寫多少我不知道。工程款扣掉牌費，剩下的 給徐耀勇」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 　⑶查核證人林雅芳、陳湘蓁上面的陳述，分別就自己親身經歷 如何參與廣豐公司向呈品公司借牌標得101年排水疏濬清淤 工程採購案、如何由徐耀勇履約、如何領款等整體過程證述 清楚明確，無重大瑕疵；而她們2人都是廣豐公司員工，與 被告徐永煌間並無仇怨，應無動機誣陷被告徐永煌，且證人 林雅芳確於101年8月1日上午8時54分撥打電話給大京公司， 詢問「我們有一件那個呈品的，那個縣管河川的」、「那報 哪一天完工啊」，又於101年8月29日上午8時29分撥打電話 給大京公司，詢問賴振墉「欸，我的呈品好了沒？要記得拿 給我蓋章欸」等語，有通訊監察錄音及譯文在卷可證（見10 3廉查中48卷㈧第350、352頁）；況且被告徐永煌一面當著鎮 長，主管、監督公共工程相關採購案預算及執行，一面當著 廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司參與政府採購案 件之投標等事務，詳如前述，所以證人林雅芳、陳湘蓁所述 上情，都可以採信。 　⑷綜上足認被告徐永煌確有指示廣豐公司相關員工辦理借用呈 品公司名義投標101年排水疏濬清淤工程採購案等事宜，並 由廣豐公司會計人員陳湘蓁陪同實際施作工程之徐耀勇一起 遠赴彰化，向呈品公司領取該採購案工程款。被告徐永煌辯 稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來大京 公司李權明有找陳湘蓁，希望陳湘蓁找尋廠商來投標，故陳 湘蓁介紹呈品公司給李權明等語，顯與事實不符，不可採信 。至證人陳湘蓁於原審審理時證稱：我確定本案投標的押標 金是以支票支付，並非廣豐公司出的等語（見原審卷㈥第222 頁正反面），惟本件工程既以呈品公司名義得標，以支票支 付的押標金形式上當然不能提出與廣豐公司有關的支票，否 則豈非自曝違反政府採購法犯行，證人陳湘蓁此部分陳述， 自無從採為有利被告徐永煌的認定。 　㈣被告徐永煌如何透過被告李權明就101年排水疏濬清淤工程採 購案向徐耀勇收取回扣22萬元呢？詳述如下: 　⑴通霄鎮公所就101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年9月12 日開立工程款2,126,000元之統一發票予呈品公司，呈品公 司於102年1月25日領取支票，於102年1月29日將該支票（金 額2,126,000元）存入呈品公司設於第一銀行帳號000000000 00號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、第一銀行102年1月 29日存款憑條在卷可查（見廉查中48卷㈧第376、383頁）。 又呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞於102年1月31日由陳 湘蓁陪同領取第一銀行帳號00000000000號吳錫龍帳戶內現 金2,053,110元，該款是廣豐公司施工的工程款，呈品公司 沒有實際施作，故均交予陳湘蓁收受等情，已經證人李佩貞 於偵查中證述明確（見他797卷㈢第54至57頁），並有第一銀 行102年1月31日取款憑條、呈品公司之第一銀行存摺、第一 銀行102年2月5日取款憑條可查（見廉查中48卷㈧第374、378 、384頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：101年度通霄鎮縣管河 川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公司借牌得 標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣豐公司向 呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、「（問： 你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取支 票的，支票就交給呈品公司的人，…由我與呈品公司負責人 吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分行把 現金…領出來，當時徐耀勇在第一銀行外面的徐耀勇的自小 客車上等待，等我返回車上後就把上開現金…放在車上給徐 耀勇，後來我就坐徐耀勇的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇 就把全數的錢帶走，我沒有拿半毛錢。』，是否如此？）是 。李佩貞跟我去領的，取款條是她寫的，寫多少我不知道。 工程款扣掉牌費，剩下的給徐耀勇」、「（問：…是如何計 算的？）是工程款212萬6000元扣掉要給付給呈品公司的牌 費百分之3」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 查核證人陳湘蓁上開陳述，是就自己親身經歷如何處理廣豐 公司向呈品公司借牌投標本件排水疏浚清淤工程、如何領取 工程款、如何將扣除借牌費用後的餘款轉交徐耀勇的整體過 程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且她與被告徐永煌、李權 明間並無怨隙，應無動機誣陷被告徐永煌、李權明，證人陳 湘蓁此部分陳述應具憑信性。至於證人陳湘蓁所述關於借牌 費用如何支付的細節，縱與證人李佩貞所述情節有異，惟此 部分細節對犯罪成立要件不生影響，自無從採為有利被告徐 永煌、李權明的認定。　　 　⑶證人徐耀勇於偵訊時具結證稱「我目前是福鶴企業社的實際 負責人，名義負責人是我太太張春美，我是開怪手的個體戶 …」、「〈問：(提示附件2:101年通霄清淤工程-第1次之決標 資料）…得標廠商為呈品工程股份有限公司…」、「（問：上 開工程由何人施作？）是我本人施作」、「（問：承上，係 呈品公司或何人向你聯繫施做本工程？）我都是跟廣豐公司 的林雅芳聯繁，未曾與呈品公司的人接觸過」、「（問：你 為何可以得到上開工程的施作？中間是否有無任何不法的謀 議？請詳述）大約於上開工程開標前幾天（正確時間無法確 定），大京公司老闆李權明約我在通霄鎮西濱快速道路橋下 見面（詳細地點無法確定），見面後李權明跟我說有1件通 霄公所的清疏工程，若得標後將把該工程交給我施作，但必 須給通霄鎮長徐永煌1成的回扣（賄款），我當場就答應了 李權明，但是要看了現場再決定。其後，我問林雅芳上開工 程是否有順利得標，林雅芳告訴我該工程有得標了，並且問 我是否要施作該工程，且跟我說先去看看工程施作現場，可 以的話再研究。嗣後，我主動聯絡李權明請他帶我去看上開 工程的施工現場，李權明就請大京公司的現場監工賴振墉帶 我去看現場，看完施工現場後我覺得可行，就答應他們給通 霄鎮長徐永煌1成工程款做為回扣的條件，在開工日期那天 開始施作上開工程」、「（問：為何李權明跟你說完之後， 你事後會去問廣豐公司林雅芳有無得標？）因為李權明跟我 提起後，廣豐公司林雅芳也跟我提起，所以我後來就去問林 雅芳」、「（問：承上，上開工程是否有如期峻工完成驗收 ？上開與李權明等人所期約之賄款交付是否有順利完成？過 程為何？）有，該工程如期峻工完成驗收。完成驗收後，呈 品工程公司依正常程序向通霄鎮公所請款，工程款撥發到呈 品工程公司以後，我就開立有關應得的施作工程款190萬963 9元分兩張發票給呈品公司，大約在101年8月底或9月初，我 帶著上開2張發票，開車到廣豐公司交給林雅芳。在102年農 暦年附近，我開車去廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開 車載我到呈品公司領錢，取回我應得的上開款項現金，再搭 乘陳湘蓁之座車回到廣豐公司，當天就駕著我的車帶著上開 款項與李權明相約在苑裡鎮公所旁的公園見面，就把原期約 給通霄鎮長徐永煌的回扣款約22萬交付給李權明，代為轉交 給徐永煌」等語（見102他797卷㈤第217頁反面至222頁、原 審卷㈧第129至142頁偵訊譯文）。查核證人徐耀勇上面的陳 述，本院考量：❶證人徐耀勇就自己親身經歷如何施作本件 排水疏浚清淤工程、如何領取工程款、如何交付1成回扣等 整體過程，證述內容清楚明確，無重大瑕疵。❷證人徐耀勇 與被告徐永煌、李權明間並無怨隙，應無動機自招偽證罪責 誣陷被告徐永煌、李權明。❸證人徐耀勇持用的門號0000000 000號行動電話，於102年1月31日中午12時許基地台位置在 苗栗縣通宵鎮，下午2時許基地台位置係在彰化縣和美鎮， 下午3時50分許基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華 電信查詢資料在卷可證（見廉查中48卷㈧第364、365頁）； 又依卷附被告李權明與證人徐耀勇之通訊監察錄音譯文內容 ，102年1月31日中午12時1分，徐耀勇撥打電話予被告李權 明，徐耀勇告知當日下午1點要去彰化，被告李權明約定下 午4點約在苑裡見面等語（見本院卷一第219頁）；102年1月 31日下午2時9分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，告知3點 半以前就會到苑裡等語（見本院卷一第219頁）；102年1月3 1日下午3時50分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，李權明表 示3至4分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等語 （見本院卷一第220頁），可知證人徐耀勇所述上開關於他 與被告李權明如何相約見面一節確屬實情。❹綜觀證人徐耀 勇於偵訊時的陳述內容，他僅針對本件排水疏浚清淤工程表 示有交付工程款之1成回扣款予李權明，惟關於檢察官訊問 提及其他標案時，他則答稱未交付賄款或回扣，並說明部分 標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見他797卷㈤ 第221頁反面），這個事證顯示證人徐耀勇當時思緒清晰， 可明確分辨各採購案，且無虛構事實或將全部罪責推諉予被 告徐永煌、李權明的情形。❺至證人徐耀勇與證人陳湘蓁、 李佩貞等人於檢察官訊問時所述上情，就他們何時前往第一 銀行領取現金、何時轉帳的時間、領款及轉帳金額等情，與 上開轉帳、領款等書證資料固有未盡相符之處，惟依一般人 的記憶能力，對於確切的日時、金錢數額等細節，會因時隔 日久而逐漸淡忘致記憶不清，尚無從執此遽為有利被告徐永 煌、李權明的認定。綜上足認證人徐耀勇於偵訊中關於他如 何負責施作以呈品公司名義標得的上開採購案、如何配合廣 豐公司員工陳湘蓁領取工程款、如何交付被告李權明工程款 1成22萬元回扣等陳述，並非虛言。 　⑷貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪， 所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所 有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價 款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於 係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建 築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措 同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約 定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣 取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有 無正當權源而斷（參考最高法院103年度台上字第4083、439 8號、102年度台上字第4742號判決意旨）。本案被告徐永煌 擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項， 他督辦本件101年排水疏濬清淤工程時，於工程開標前透過 被告李權明向廠商徐耀勇要約「如欲承作該清淤工程，須交 付工程款之1成」，顯然是就應給付之工程價款，向廠商徐 耀勇要約提取一定比率，圖為自己不法之所有，自屬貪污治 罪條例第4條第1項第3款所指之「回扣」。 　⑸證人徐耀勇於原審改詞證稱：我未支付22萬元回扣予被告李 權明，我除了開給呈品兩張發票，金額分別是94萬5000元、 96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說， 總共應該是有5張發票要報給呈品，我是5張發票一起拿給呈 品公司的，除了檢察官提示的2張統一發票外，還有配合廠 商百揚運輸、一清環保工程，明峰（音譯）工程行，偵查中 我就領到的現金，扣除檢察官提示的2張發票（共計190萬96 39元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣， 這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見原審卷㈥第257頁反 面至258頁反面、260頁反面至262、274頁反面至278頁反面 、283頁反面至286頁），並提出4紙發票為憑（見原審卷㈢第 120至122頁）。惟證人徐耀勇如何開立金額分別為945,000 元、964,639元之統一發票2張等情，已於偵訊中證稱「（問 ：工程款212萬6000元，為何開190萬9639元發票？）林雅芳 告訴我可以得這數字，請他轉交呈品公司」等語（見他797 卷㈤第218頁反面），顯然證人徐耀勇於偵訊時並未提及本件 工程尚有「運費」、「清理水溝工程」等支出項目及統一發 票。惟證人徐耀勇是福鶴企業社的實際負責人，既負責施作 101年排水疏濬清淤工程，理當具體掌握各協力廠商如何參 與及他如何支付相關費用，依照一般常情，如果證人徐耀勇 當時就本件工程確有「運費」、「清理水溝工程」等支出項 目，並由他將「5張發票一起拿給呈品公司」，他於距離案 發時間較近的偵訊中應不致遺忘此部分關乎本件回扣案是否 成立的重大事證，豈可能於偵訊時隻字未提？他卻於原審審 理時才想起來要提出此部分事證，顯與常情有違，自難採信 。至證人徐耀勇施作本件工程所獲利潤如何，與他是否交付 回扣，顯然是二回事，此所以貪污治罪條例第4條第1項第3 款明定經辦公用工程收取回扣罪，目的在於保障公用工程之 品質，故明文嚴禁公務員就經辦的公用工程收取回扣，以免 廠商為了獲取利潤或維持成本致偷工減料降低工程品質，自 無從以承包工程的廠商最終實際獲利如何，推論該廠商是否 交付回扣。被告徐永煌辯稱：徐耀勇就上開工程無利可圖， 不可能交付22萬元回扣等語，顯不可採。 　⑹被告李權明拿了證人徐耀勇所交付的工程款1成即22萬元後， 如何處理呢？究竟交給何人呢? 　①被告李權明於廉政官詢問時供稱「〈問：101年5月間，通霄鎮 辦理101年排水疏濬清淤工程採購案（決標金額212萬6000元 ），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司 借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀 勇給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬 、給付回扣？〉徐永煌有要我向徐耀勇傳達，徐耀勇也同意 做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的 管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於101年7 月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給 呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年1月31 日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元 交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將款項 但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌」等 語（見他797卷㈦第7頁反面）；又於檢察官訊問時供稱「〈問 ：101年5月間，通霄鎮辦理101年排水疏濬清淤工程（決標 金額212萬6000元），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本 件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作。 但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1成，即22萬元的回扣， 並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？〉他們如何標到我不清楚 ，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇 也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐 公司的管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於 101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約 價金予呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年 1月31日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22 萬元交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將 款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌 」等語（見他797卷㈦第175頁），並以證人身分於偵訊具結 證稱「（問：以上所說實在？）實在」、「（問：那徐永煌 在通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程時，徐永煌是否 指示你向徐耀勇說明本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標 後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1 成，即22萬元之回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？） 應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。 我再交給廣豐公司的人」等語（見他797卷㈦第175頁反面） 。 　②由被告李權明上開供述及他以證人具結後所為陳述內容，可 知被告李權明除了明白承認「呈品公司標到後，徐永煌找我 問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐耀勇有交錢給 我」等情外，並未否認他確有向證人徐耀勇傳達被告徐永煌 要求徐耀勇若要施作該清淤工程，需交付工程款之1成，且 於102年1月31日下午，在苑裡鎮公所前，收取徐耀勇交付的 現金22萬元等情，此與證人徐耀勇於偵訊時的上開陳述內容 互核相符。雖被告李權明一再聲稱：不是回扣，是廣豐公司 之管理費，是交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌等語，惟 本件101年排水疏濬清淤工程是由通霄鎮公所發包，被告徐 永煌是該承攬契約定作人的法定代理人，代表通霄鎮公所與 得標的呈品公司簽約，並非契約當事人以外之居間或仲介人 ，於情於理於法都沒有向負責施工的徐耀勇收取「管理費」 之餘地，被告李權明所稱「不是回扣，是廣豐公司之管理費 」等語，顯然是巧立名目的飾詞。又呈品公司負責人的配偶 李佩貞將本案工程款2,126,000元扣除借牌費用72,890元後 ，餘額2,053,110元交予陳湘蓁等情，詳如前述，如確有被 告李權明所稱廣豐公司人員收受此筆所謂「管理費」，依照 他們的交款模式，由廣豐公司承辦人員陳湘蓁直接從2,053, 110元中拿取22萬元繳回廣豐公司，即可輕易履行約定，豈 需由徐耀勇交予被告李權明再輾轉交予某位廣豐公司人員？ 而且如果確有廣豐公司某位人員收受此筆所謂「管理費」， 被告李權明豈有始終不說出該人姓名之理？被告李權明收取 徐耀勇交付的現金後，他所述「交給廣豐公司的人員，但不 是徐永煌」一節，也不可採信。 　③被告李權明是大京公司負責人，他與被告徐永煌2人交誼甚篤 ，詳如前述，顯然知悉被告徐永煌實際經營的廣豐公司就通 霄鎮公所辦理的採購案依法不能投標、得標等情，他對時任 通霄鎮鎮長的被告徐永煌透過他所為上開違法借牌投標後轉 包福鶴企業社施作等行徑，已違犯刑事法律一節，自無不知 之理，竟受被告徐永煌之託，向證人徐耀勇傳達如欲施作本 件101年排水疏濬清淤工程，須給付工程款1成回扣之意，經 證人徐耀勇應允，該清淤工程即由廣豐公司借用呈品公司之 名義得標，並交由徐耀勇施作，經通霄鎮公所驗收撥款後， 他又收取徐耀勇交付的回扣現金22萬元，顯然被告李權明、 徐永煌2人彼此間有犯意聯絡，共同實施此一犯罪計畫，被 告李權明雖未全程參與，且不具本件經辦公用工程之身分， 但卻是被告徐永煌對證人徐耀勇取得上開回扣的窗口（俗稱 「白手套」），他已成為共犯之一員，自不致將此筆款項另 託他人轉交而徒留犯罪跡證，衡情被告李權明是直接將該22 萬元面交被告徐永煌。 　④綜上所述，足認被告李權明收取徐耀勇交付的現金22萬元， 並非廣豐公司收取的「管理費」，而是證人徐耀勇所述：要 給通霄鎮長徐永煌1成的回扣，且除了被告徐永煌及被告李 權明2人外，並無其他共犯，被告李權明收了徐耀勇交付的 現金22萬元後，應是再交予被告徐永煌，至為明確。證人即 被告李權明於本院前審及本院本審改詞證稱：沒有該22萬元 款項存在云云，顯與事實不符，不可採信。 　㈤綜合以上論證，本案被告徐永煌、李權明所為借牌投標、經 辦公用工程收取回扣等犯行事證明確，可以認定。　 參、論罪說明： 一、如犯罪事實欄三所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利罪；如犯罪事實 欄四所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5項 前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。如犯罪事 實欄四所示被告李權明的行為，構成貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。 二、檢察官起訴書雖未指明被告徐永煌圖利元裕公司一節（見起 訴書第8頁第4列），惟起訴書就被告徐永煌如何因大京公司 負責人李權明支付費用向元裕公司違法借牌投標而犯對於主 管事務違法圖利罪等犯罪事實，已詳加載明（見起訴書第8 頁第5至22列），且被告徐永煌圖利元裕公司的犯罪事實， 與起訴書載明被告徐永煌圖利大京公司部分，兩者屬事實上 一罪，本院自應逕予審究。至被告徐永煌所為對於主管事務 違法圖利罪，他明知違背政府採購法之規定，直接圖大京公 司、元裕公司之不法利益，使元裕公司獲取不法利益16,852 元；而大京公司所獲工程款140,439元，少於大京公司支出 的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益等情，詳 如前述，被告徐永煌圖利大京公司部分雖未生圖利之結果， 仍不影響被告徐永煌違法圖利犯行之成立，併予說明。 三、被告徐永煌、李權明所犯經辦公用工程收取回扣罪及意圖影 響採購結果而借用他人名義投標罪，他們借牌投標的行為顯 然是為了收取回扣，兩者間有局部同一之情形，可認被告徐 永煌、李權明是以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，均從一重以經辦公用工程收取回 扣罪處斷。　 四、被告徐永煌、李權明就犯罪事實欄四所示犯行，有犯意之聯 絡及行為之分擔，就經辦公用工程收取回扣部分，被告李權 明雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告 徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告徐 永煌論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕 他的刑度。　　　 五、被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖得元裕公司 獲取的不法利益為16,852元，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕他的刑度。 六、按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確 定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告 之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實 上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速 審判有關之事項。查本件被告徐永煌、李權明上開犯行，經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，於103年11月1日繫屬 原審法院，有卷附收文日期章足憑（見原審卷㈠第1頁），迄 今已逾8年仍未判決確定。本院考量本案因相關連犯罪事實 甚多、卷證龐雜，法律及事實上爭點相當複雜，致審理費時 ，為查證釐清真相，而與相關單位公文往返耗費時日，且此 訴訟程序之延滯，並非因被告2人之事由所致，已有侵害被 告2人受迅速審判之權利，且情節重大，依比例原則及法益 權衡原則客觀判斷，有給予適當救濟的必要，均應減輕其刑 ，並就被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪、被告李權 明所犯經辦公用工程收取回扣罪部分均依刑法第70條規定遞 予減輕。 七、被告徐永煌所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分別論 罪，合併處罰。　　　　　 肆、撤銷改判的說明： 一、原審對被告徐永煌、李權明論罪科刑，固非無見。惟被告徐 永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖利的對象為大京公 司及元裕公司，且圖得元裕公司獲取不法利益共計16,852元 ；至大京公司雖獲有工程款140,439元，卻少於大京公司支 出的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益，詳如 前述，原審卻認被告徐永煌圖利之對象為大京公司，且認所 圖得之不法利益為技術服務費之22%即41,195元，認事有誤 。又本案繫屬第一審法院後，迄至本院宣判時為止，案件繫 屬已逾8年未能判決確定，經本院依職權審酌結果，認無可 歸責被告個人事由造成案件之延滯之情形，應依刑事妥速審 判法第7條規定，對受有罪認定之被告徐永煌、李權明均酌 量減輕其刑，詳如前述，原判決未及適用上開規定，容有未 洽。被告徐永煌、李權明上訴均否認上開犯行，雖均無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其 犯罪事實欄四所示被告徐永煌犯對於主管事務違法圖利部分 、及其犯罪事實欄五所示被告徐永煌、李權明犯經辦公用工 程收取回扣部分予以撤銷改判。　 二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量：被告徐 永煌身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應 盡忠職守，不徇私舞弊，卻為本案圖利犯行；他擔任通霄鎮 鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預 算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，夥同被 告李權明在101年排水疏浚清淤工程採購案中收取回扣，牟 取個人不法利益，被告2人所為，嚴重破壞公務員應有廉潔 形象及損害人民對公務員信賴，更影響公共工程的品質，對 於公眾利益之危害甚鉅，犯罪情節重大；而被告徐永煌始終 否認犯罪，被告李權明雖然於偵訊時承認「呈品公司標到後 ，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐 耀勇有交錢給我」等情，詳如前述，但到案後始終未說出全 部實情，於原審及本院歷次審理時反而配合被告徐永煌否認 犯罪的供詞，嚴重妨害司法公正審判的效能，被告2人此部 分犯後態度實在不好；及他們2人的素行、自述的智識程度 、家庭生活狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項 所示之刑，及宣告褫奪公權期間。 三、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本 案被告徐永煌上開各罪尚未確定，宜由檢察官就被告所犯數 罪全部確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當。 伍、沒收部分：　　 一、被告等行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條 第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於 105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條 第1項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「 前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以 其財產抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收 ，應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收 （即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又於數人共同犯罪時，因共同正 犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪 而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得 已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。被告徐 永煌、李權明共同犯經辦公用工程收取回扣犯行，是由被告 李權明向證人徐耀勇收取22萬元後，由被告李權明轉交予被 告徐永煌等情，詳如前述，故未扣案之回扣款22萬元，屬被 告徐永煌此部分犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1、 3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 三、按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，刑法第38條之1第2項定有明文。被告徐永煌所 犯對於主管事務違法圖利罪，使參與人元裕公司獲取不法利 益共計16,852元，詳如前述，此屬參與人元裕公司明知他人 違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項諭 知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又參與人呈品公司於110年7月9日變更名稱為勝豐 工程股份有限公司，負責人詹勝吉，有經濟部商工登記公示 資料在卷可參（見本院卷二第65至66頁），雖經更名，惟法 人人格仍同，該公司明知係被違法借牌，因而取得借牌費用 72,890元（計算式：工程款2,126,000元扣除交予證人徐耀 勇之2,053,110元），此屬參與人呈品公司明知他人違法行 為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 四、本案被告徐永煌所為對於主管事務違法圖利犯行，雖使參與 人大京公司獲有工程款140,439元，卻少於該公司支出的人 事成本，該公司違法投標並未獲有不法利益，詳如前述，且 無證據證明參與人大京公司有因被告徐永煌此部分犯行獲得 任何犯罪所得，故參與人大京公司之財產不予宣告沒收。 五、參與人大京公司、呈品公司經合法傳喚而不到庭，不待其陳 述逕行諭知如主文第5、6項所示。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之17、第455條之12第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官簡泰宇移送併辦，檢察官 林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　姿　妤 　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TCHM-112-重上更二-12-20250326-2

訴易
臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度訴易字第5號 原 告 蔡淳宇 兼訴訟代理 人 陳美惠 蔡州雄 被 告 余國富 兼訴訟代理 人 余宗霖 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭以113年度附民 字第61號裁定移送前來，本院於中華民國114年2月26日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 被告應連帶給付原告各新臺幣1萬元，及均自民國113年3月2日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 被告余宗霖應給付原告各新臺幣1,000元，及均自民國113年7月2 4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用由余宗霖負擔百分之一，餘由原告蔡淳宇、陳美惠、蔡 州雄分別負擔百分之四十九、百分之二十五、百分之二十五。 　　事實及理由 甲、程序部分： 壹、按刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項 規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第48 7條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起 訴程式之欠缺。最高法院民事大法庭已以108年度台抗大字 第953號裁定就是類案件之法律爭議，作出前揭統一見解。 次按刑事附帶民事訴訟事件移送民事庭後，再為追加之訴， 應適用民事訴訟法之規定，予以審查追加新訴是否合法（最 高法院110年度台上字第2398號判決意旨參照）。查原告在 本院113年度上易字第102號被告被訴強制罪刑事案件（下稱 系爭刑事案件、系爭刑事判決）中提起附帶民事訴訟，請求 被告連帶賠償原告各新臺幣（下同）50萬元（均包括強制、 恐嚇危害安全之侵權行為事實各20萬元、公然侮辱侵權行為 事實10萬元），共計150萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息之判決（見附民卷第5、7頁），惟主張 被告有恐嚇危害安全、公然侮辱之侵權行為事實，均非系爭 刑事判決認定之犯罪事實，嗣於本院刑事庭將該附帶民事訴 訟移送本院民事庭後，原告只就其中公然侮辱部分為請求， 且按減縮後請求之金額繳納裁判費，以補正起訴程序之欠缺 ，則被告抗辯原告不得於本件就系爭刑事判決認定犯罪事實 以外之侵權行為事實為請求，容有誤會，先予敘明。 貳、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明 文。原告原係依侵權行為法律關係，請求被告就民國110年9 月22日如各附表編號1所示行為、被告余宗霖就同日如各附 表編號2所示行為，負損害賠償責任；嗣原告蔡淳宇於113年 7月23日準備程序期日追加依侵權行為法律關係，請求被告 余國富賠償於110年9月22日對原告蔡淳宇提出毀損、恐嚇危 害安全罪之刑事告訴（即附表一編號3①）、自翌（23）日起 至111年6月30日止撥打電話向蔡淳宇長官聲稱於系爭事故發 生時，蔡淳宇有持磚塊作勢毆打等情（即附表一編號3②）， 致蔡淳宇名譽權受不法侵害所受損害，並更正其聲明為：㈠ 被告應連帶給付原告各20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息；㈡余宗霖應給付原告各10萬元，及均 自113年7月24日起算之法定遲延利息；㈢被告余國富應給付 蔡淳宇10萬元，及自113年7月24日起算之法定遲延利息（下 稱系爭聲明，見本院卷第179、180頁）。經核，原告更正原 訴請求金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明；蔡淳宇追 加之訴則與原訴均是系爭事故同時發生或衍生之紛爭，部分 基礎事實同一，其與被告所提證據資料，得期待於追加之訴 之審理上予以利用，應認原告所為訴之減縮、追加均為適法 。至蔡淳宇另依侵權行為法律關係，請求余國富賠償其於10 9年間雇工將其所有門牌號碼臺中市○○區○○路00號房屋（下 稱系爭房屋）騎樓之排水鋼柱鑽孔，不法侵害蔡淳宇就排水 鋼柱所有權所受損害，則由本院另以裁定駁回，附此敘明。 乙、實體部分： 壹、原告主張：蔡淳宇為蔡州雄、陳美惠之子，同住於系爭房屋 ；余宗霖則為余國富之子，余國富所有門牌號碼臺中市○○區 ○○路00號房屋（下稱26號房屋），與系爭房屋為使用共同壁 及共同柱之連棟建築；系爭房屋之天然氣錶箱（下 稱系爭 錶箱），於建商起造時即設置於系爭房屋與26號房屋之共有 柱，占有26號房屋坐落之部分土地，惟兩造因余國富設置之 燈具、擺設之水泥盆栽、蔡淳宇之系爭鋼柱有無越界問題， 迭生爭執，余國富竟於不詳時間，將其盆栽、磁磚及磚頭等 物（下稱盆栽等物）堵在系爭錶箱前方，阻擋伊等開啟系爭 錶箱。余國富於110年9月22日下午4時10分許發現盆栽等物 已遭移開，即再將盆栽等物阻擋在系爭錶箱前，伊等陸續出 門察看，與余國富發生爭執，余國富竟基於強制之犯意，為 強制堵住系爭錶箱，手持磁磚、磚塊、石材、木板等作勢要 毆打伊等，余國富並以電話通知余宗霖到場，余宗霖抵達後 ，即手持安全帽對著伊等揮舞，阻擋伊等移置盆栽等物，余 國富並出手抓蔡州雄，嗣將磁磚插在系爭錶箱前，再以盆栽 等物堵住系爭錶箱（即系爭事故），妨害伊等使用天然氣錶 之權利，不法侵害伊等自由權（即各附表編號1部分）。余 宗霖於系爭事故發生過程中，另對伊等大聲咆哮、聲稱「鄰 居都知道你告不贏，悲哀，可憐，加見笑（臺語）」等語， 復以「幹你娘」辱罵伊等，已不法侵害伊等名譽權（即各附 表編號2部分）。余國富再於同日晚上7時許，前往臺中市政 府警察局霧峰分局四德派出所（下稱四德派出所）對蔡淳宇 提出毀損、恐嚇危害安全罪之刑事告訴（即附表一編號3①部 分）；另自翌（23）日起至111年6月30日止，陸續撥打電話 予蔡淳宇四德派出所長官即訴外人李建興、黃秉鈞等人，聲 稱蔡淳宇在系爭事故發生過程中，持磚頭作勢毆打余國富， 不法侵害蔡淳宇之名譽權（即附表一編號3②部分）。爰依民 法第184條第1項、同條第2項、第185條第1項前段、第195條 第1項規定，請求被告分別就如附表一、二、三所示各侵權 行為，賠償各該編號所示精神慰撫金，求為命被告給付如系 爭聲明之判決。 貳、被告則以：伊等僅係將盆栽等物放在車庫，並非要刻意要妨 害原告之自由，原告未事先告知，即將盆栽等物踢得一團亂 ，原告又在余國富撿起盆栽時衝出來，才會發生系爭事故， 伊等並無妨害原告行使權利。余宗霖是說「幹」，應該有說 「告不贏」、「悲哀」、「加見笑（臺語）」等語，但是因 為原告屢以不同罪名對伊提出告訴，浪費司法資源才會這樣 講，非出於惡意；余國富雖有對蔡淳宇提出刑事告訴，然並 無侵害其名譽權；否認余國富有撥打電話給蔡淳宇之長官， 侵害蔡淳宇名譽權之事實，且原告之侵權行為損害賠償請求 權，已罹於2年時效期間，伊等得拒絕給付等語，資為抗辯 。 參、本院之判斷： 一、原告主張被告有如附表各編號1所示共同侵權行為，為有理 由： 　　原告主張余國富為強制堵住系爭錶箱，手持磁磚、磚塊、石 材、木板等作勢要毆打，並以電話通知余宗霖到場，余宗霖 抵達後，即手持安全帽對著原告揮舞，阻擋原告移置盆栽等 物，余國富並手抓蔡州雄，嗣以盆栽等物堵住系爭錶箱，妨 害原告使用天然氣錶之權利，不法侵害原告自由權等情，被 告雖否認其所為屬不法侵權行為，並以前詞置辯。惟查，原 告主張之上開事實，有監視器翻拍照片附卷可稽【見系爭刑 事案件一審（下稱刑事一審）卷第213至254頁】，並經刑事 一審法院審理時當庭勘驗屬實（見刑事一審卷第198至209頁 ）；參以被告上開行為，業經刑事庭判處強制罪刑確定在案 ，亦有本院113年度上易字第102號刑事判決、最高法院113 年度台上字第2981號刑事判決附卷可稽（見本院卷第5至25 頁、第249至251頁），並據本院調取系爭刑事案卷查閱屬實 。被告雖抗辯系爭事故肇因於原告將盆栽等物踢亂，又在余 國富撿起盆栽等物時衝出來，且伊等並無妨害原告行使權利 等情。經查，系爭事故發生過程中，余國富持磚塊等物作勢 毆打、手抓蔡州雄，余宗霖揮舞安全帽等舉動，已屬強暴或 脅迫之行為，嗣再以盆栽等物堵住系爭錶箱，已足使原告無 法開啟系爭錶箱，自屬妨害其使用天然氣錶之權利無誤。至 原告縱有將盆栽等物踢亂之行為，然被告仍不得執此作為以 強暴、脅迫手段妨害原告行使權利之正當理由。是被告上開 所辯，並無可採。原告主張被告有各附表編號1所示共同侵 權行為，應堪採認。 二、余宗霖有如各附表編號2所示以「幹你娘」辱罵原告之侵權 行為： 　㈠查原告主張余宗霖於系爭事故發生過程中，聲稱：「鄰居都 知道你告不贏，悲哀，可憐，加見笑（臺語）」等語，復以 「幹你娘」辱罵原告等情，余宗霖固否認有侵害原告名譽權 之不法行為，抗辯：有說「幹」，應該有說「告不贏」、「 悲哀」、「加見笑（臺語）」，是因為原告屢以不同罪名對 伊提出告訴，浪費司法資源才會這樣講，並非出於惡意等語 。惟查，余宗霖於系爭事故發生過程中，確有以「幹你娘」 辱罵原告等情，業據原告提出錄音譯文為證（見本院卷第12 5頁），則原告主張余宗霖於系爭事故發生過程，除有稱原 告「告不贏」、「悲哀」、「加見笑（臺語）」等語外，並 有以三字經辱罵原告等情，應可認定。 　㈡按名譽權有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為 判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損 ，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣 佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。又言論 可分為「事實陳述」及「意見表達」，意見表達之言論，乃 行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無 真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不 堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，不具 違法性，非屬侵害他人之名譽權，亦不負侵權行為之損害賠 償責任。經查，余宗霖雖有對原告稱「告不贏」、「悲哀」 、「加見笑（臺語）」等語，然由兩造所陳，堪認其等不僅 迭因余國富設置之燈具、擺設之水泥盆栽、蔡淳宇之系爭鋼 柱有無越界問題爆發爭執，更因而涉訟等情，有臺中地檢署 檢察官109年度偵字第24862號不起訴處分書、臺灣臺中地方 法院臺中簡易庭109年度中小字第5226號民事判決附卷可查 （見臺中地檢署110年度他字第7468號偵查卷宗第93至107頁 ），余宗霖因此對原告產生不滿，稱原告「告不贏」、「悲 哀」、「加見笑（臺語）」等語，應是表達其主觀感受，屬 意見表達之範疇，縱使用字遣詞令上訴人感到不快或難堪， 仍應受憲法言論自由之保障，不能認為構成侵害上訴人名譽 之侵權行為。惟「幹你娘」依一般社會通念及認知，確實帶 有貶損他人尊嚴之意涵，衡諸常情，客觀上已足使原告被輕 蔑、鄙視，令其個人之社會上評價受到貶損，是原告主張其 名譽權因余宗霖以「幹你娘」辱罵之行為而受到侵害，應可 採信。 三、蔡淳宇主張余國富有如附表一編號3所示侵害名譽權之侵權 行為，並無理由： 　　蔡淳宇主張余國富於110年9月22日晚上7時許，前往四德派 出所對蔡淳宇提出毀損、恐嚇罪之刑事告訴；另自同年月23 日至111年6月30日止，陸續撥打電話予蔡淳宇之長官李建興 、黃秉鈞等人，聲稱蔡淳宇在系爭事故發生過程中，持磚頭 作勢毆打余國富，不法侵害蔡淳宇之名譽權云云，惟余國富 否認之。經查： 　㈠余國富曾以蔡淳宇於110年9月22日有毀損余國富之盆栽、植 物，並持磚塊朝余國富丟擲，涉犯毀損、恐嚇危害安全等罪 嫌，提出刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢 署）檢察官偵查後，認蔡淳宇犯罪嫌疑不足，以110年度偵 字第34912號為不起訴處分等情，固據原告提出該不起訴處 分書為證（見本院卷第277至279頁），堪認蔡淳宇主張余國 富曾對蔡淳宇提出刑事告訴等情屬實。惟由該不起訴處分書 理由欄所載，由該案卷內監視器影像及余國富提出之照片， 堪認蔡淳宇於系爭事故發生過程中，確有以腳踢、手撥方式 使余國富之盆栽傾倒等情；另蔡淳宇於偵查中坦承有拿磚塊 丟擲之事實，且其確有拿取磚塊丟擲等情，亦有上開監視器 影像翻拍照片可證（見本院卷第278、279頁），顯見蔡淳宇 於系爭事故發生當日有推倒余國富盆栽、手持磚塊丟擲之行 為，此由刑事一審勘驗筆錄益見明確（見刑事一審卷第204 、205頁），已難認余國富有故意杜撰、虛捏事實提出告訴 之情。至蔡淳宇獲不起訴處分，乃因檢察官基於調查證據、 適用法律之結果，認余國富之盆栽均為塑膠製品，衡情盆栽 傾倒，未必致盆栽毀損、植物死亡，且余國富就此並未能提 出證據證明，基於「罪疑惟輕原則」，無法以余國富單一指 訴即認定蔡淳宇所為已使盆栽毀損、植物死亡，該當於毀損 罪構成要件；另蔡淳宇並非朝余國富丟擲磚塊，或是因余國 富之攻擊行為始拿磚塊防禦，故認無法證明蔡淳宇有恐嚇危 害安全之主觀犯意或客觀行為等情，非因余國富指訴內容為 虛偽、杜撰之故，余國富對蔡淳宇提出告訴，既非全然無因 憑空捏造，自屬合法行使憲法所保障基本權利之行為，尚難 僅因檢察官嗣後對蔡淳宇為不起訴處分，遽認余國富提出告 訴之行為，屬侵害蔡淳宇名譽權之不法侵權行為。是蔡淳宇 主張依侵權行為法律關係，請求余國富應就提出附表一編號 3①所示行為，負損害賠償責任，自屬無據。 　㈡蔡淳宇另主張余國富有自110年9月23日起至111年6月30日止 ，陸續撥打電話予蔡淳宇長官即李建興、黃秉鈞等人，聲稱 蔡淳宇在系爭事故發生過程中，持磚頭作勢毆打余國富等情 ，余國富則否認之。蔡淳宇雖提出陳美惠與黃秉鈞於100年9 月24日之通話紀錄為證（見本院卷第281頁），然此至多僅 能證明其2人間有通話之事實，尚無從證明其主張余國富有 與黃秉鈞等人通話之事實為真。再者，縱蔡淳宇主張上情為 真，然其於系爭事故發生過程確有丟持磚塊之行為，已如前 述，尚難認余國富此舉係故意以不實之言論貶抑蔡淳宇人格 之不法侵權行為。從而，蔡淳宇主張余國富有如附表一編號 3②之侵權行為，亦無可採。 四、被告抗辯原告就即各附表編號1、2之侵權行為損害賠償請求 權，已罹於2年時效期間，並無理由： 　㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按時效 因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷 ；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回 之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第130條、第131條 分別定有明文。次按民法第131條規定：「起訴因不合法而 受駁回之裁判」所謂之「不合法」，係指起訴不備訴訟成立 要件而言。又時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中 斷者，倘在時效尚未完成前即已提起訴訟請求，仍應視為請 求權人以訴狀提出於法院並經送達之時，已對義務人為履行 之請求，迨訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請 求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴（最高法院1 02年度台上字第564號裁定意旨參照）。 　㈡原告於111年12月12日於刑事一審提起刑事附帶民事訴訟，請 求被告就發生於000年0月00日之如各附表編號1、2所示侵權 行為負損害賠償責任，起訴狀繕本於同年月20日送達被告， 嗣刑事一審法院於112年11月24日以111年度易字第2526號刑 事判決為無罪諭知，併依刑事訴訟法第503條第1項前段規定 ，以111年度附民字第2071號刑事附帶民事訴訟判決（下稱 另案附民事件、另案附民判決）駁回原告之訴確定在案等情 ，業據本院調取另案附民事件卷宗查閱屬實，固堪認定。惟 原告於另案附民判決確定後6個月內之113年2月23日提起本 件訴訟，依前揭說明，其等就如各附表編號1、2所示侵權行 為損害賠償請求權，自未罹於時效，被告為時效抗辯，拒絕 給付，自無理由。 五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第 185條第1項定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名 譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而 情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額，民法第195條第1項前段亦有明定。再按慰撫金之賠 償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給 之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分 資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。查被告 共同以強暴、脅迫方式，妨害原告使用系爭房屋天然氣之權 利，余宗霖復以粗鄙言語辱罵原告，分別侵害原告之自由權 、名譽權，可認原告在精神上均感受相當之痛苦，則原告請 求被告給付精神慰撫金，自屬有據。查蔡淳宇為大學畢業， 現擔任警員，每月薪資約6萬元，名下有房地、機車；陳美 惠為高中畢業，曾擔任幼教老師，現已退休，無收入，名下 有房地、機車、投資；蔡州雄為高職畢業，前任公職，現每 月領有2萬元年金；余國富為國小畢業，原務農，現已退休 ，無收入，名下有房地、機車；余宗霖為高職畢業，務農， 每月收入約5萬元，名下有房地、車輛等情，除經兩造陳明 在卷（見本院卷第183頁）外，並有稅務電子閘門財產、所 得調件明細表附卷足憑（見限閱卷）。玆審酌前述兩造之教 育程度、身分地位、經濟狀況、被告不法行為態樣，系爭錶 箱並無頻繁被開啟必要等被告侵害原告自由權、名譽權之程 度、原告所受之痛苦等一切情狀，認被告就各附表編號1所 示侵權行為，應連帶賠償原告各1萬元之精神慰撫金；余宗 霖就各附表編號2所示侵權行為，賠償原告各1,000元之精神 慰撫金，應為適當。原告逾此範圍之請求，尚屬無據。 六、綜上所述，原告依共同侵權行為法律關係，就各附表編號1 之事實，各請求被告連帶給付1萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日即113年3月2日（送達證書見附民卷第45、47頁）起算 法定遲延利息，及依侵權行為法律關係，就各附表編號2之 事實，各請求余宗霖給付1,000元，及自同年7月24日（即追 加請求翌日）起算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，即無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐 正本係照原本作成。　　　 不得上訴。　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂村宇 　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附表一（蔡淳宇部分） 編號 被告 主張被告之侵權行為 侵害權利或法益 請求金額（新臺幣） 本院判准金額（新臺幣） 1 余國富 余宗霖 系爭刑事判決認定之強制行為 自由權 連帶給付 20萬元 1萬元 2 余宗霖 系爭事故過程中聲稱說告不贏等語，即以「幹你娘」辱罵 名譽權 10萬元 1,000元 3 余國富 ①110.9.22提出毀損、恐嚇危害安全罪告訴 ②110.9.23至111.6.30撥打電話給蔡淳宇長官，稱蔡淳宇於系爭事故發生時持磚塊作勢毆打 名譽權 10萬元 0元 總計 40萬元 1萬1,000元 附表二（陳美惠部分） 編號 被告 原告主張之侵權行為 侵害權利或法益 請求金額 （新臺幣） 本院判准金額 （新臺幣） 1 余國富 余宗霖 系爭刑事判決認定之強制行為 自由權 連帶給付 20萬元 1萬元 2 余宗霖 系爭事故過程中聲稱說告不贏等語，即以「幹你娘」辱罵 名譽權 10萬元 1,000元 總計 30萬元 1萬1,000元 附表三（蔡州雄部分） 編號 被告 主張被告之侵權行為 侵害權利或法益 請求金額（新臺幣） 本院判准金額 （新臺幣） 1 余國富 余宗霖 刑事判決認定之強制行為 自由權 連帶給付20萬元 1萬元 2 余宗霖 系爭事故過程中聲稱說告不贏等語，即以「幹你娘」辱罵 名譽權 10萬元 1,000元 總計 30萬元 1萬1,000元

2025-03-26

TCHV-113-訴易-5-20250326-1

勞上易
臺灣高等法院臺中分院

確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度勞上易字第28號 上 訴 人 永豐餘工業用紙股份有限公司 法定代理人 邱創華 訴訟代理人 張仕融律師 被 上訴 人 陳天啓 訴訟代理人 陳建良律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國113年6月25日臺灣彰化地方法院113年度勞訴字第4號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於114年2月26日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。 三、原判決主文第1項應更正為：「確認兩造僱傭關係自民國112 年10月16日起至114年1月27日間仍存在。」 四、原判決主文第2項應更正為：「被告應給付原告新臺幣59萬2 34元及如附表所示之利息。」 五、原判決主文第3項應更正為：「被告應提撥新臺幣3萬5420元 至原告之勞工退休金專戶。」 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上 訴人陳天啓（原審誤載為陳天啟，應予更正）起訴原請求⑴ 確認兩造間僱傭關係存在；⑵上訴人應自民國112年11月17日 起至114年1月28日或至同意被上訴人繼續工作止，按月於每 月17日給付被上訴人新臺幣（下同）3萬8410元，及自各期 應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； ⑶上訴人應自112年11月17日起至114年1月28日止，按月於每 月17日提撥2305元至被上訴人勞工退休金專戶，及自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣 於本院審理中因屆65歲強制退休年齡，故減縮、更正請求為 ：⑴確認兩造僱傭關係自112年10月16日起至114年1月27日間 存在；⑵上訴人應給付自112年11月17日起至114年1月27日（ 即被上訴人年滿65歲前1日）止之工資59萬0234元及如附表 所示各期遲延利息；⑶上訴人應提撥3萬5420元至被上訴人之 勞退專戶（見本院卷第119、153、211頁），核屬減縮應受 判決事項之聲明，揆諸上開說明，為法所許，合先敘明。 貳、實體方面：　　 一、被上訴人主張：伊自90年5月29日起受僱擔任上訴人之彰化 廠平板組車長，雙方成立僱傭契約，於112年10月16日遭上 訴人違法解僱前，約定每月薪資為3萬8410元。因上訴人使 用危險化學藥品製造紙類，依規定應定期舉辦員工教育訓練 ，伊於112年10月11日拒絕在記載「112年1月19日化學品危 害通識教育訓練」（下稱系爭教育訓練）上課簽名單上簽名 ，詎上訴人於112年10月16日召開人事評議會，以伊對上訴 人之各級主管即訴外人李○○經理、田○○副廠長為恐嚇、脅迫 ，違反上訴人工作規則（下稱系爭工作規則）第47條第1項 第2款規定，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4 款規定，終止兩造間勞動契約。惟伊固向上訴人人員表示， 若不要伊提出偽造文書等相關舉發，要和解金50萬元，然伊 係為促使上訴人正視工安問題，方至派出所報案，上訴人要 伊不提出報案，伊方提出和解金要上訴人不要阻止，不是要 上訴人給付金錢，且舉發為合法權利之行使，不該當恐嚇行 為，伊未違反系爭工作規則。況上訴人就對辱罵、恐嚇伊而 遭法院判刑確定之上訴人員工即訴外人柯○○，僅為調職、記 過處分，卻對伊為解僱，足見上訴人解僱不符最後手段性原 則，上訴人終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係於伊年 滿65歲即114年1月27日前仍存在，上訴人自應給付其薪資並 提撥退休金。爰依兩造之勞動契約、民法第487條本文、勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第31條規定，請求如前開減 縮、更正後聲明⑴至⑶所示（原審就此部分判命上訴人如數給 付，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人於原審敗訴即請 求提撥勞工退休金遲延利息部分，未據其聲明不服，不在本 院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人藉由系爭教育訓練上課簽名一事，要 求伊將柯○○調職並懲罰，將工安主管林○○調離原職務，獎勵 及給付被上訴人和解金50萬元，被上訴人請假報案當日必須 給與公假等，且其在與廠長田○○面談時，強調如果其報案， 消防局及勞工處之罰款更多，更強調「幫我記大功那是小事 情，但是下去公司受大家踴躍檢舉會很困擾，啊今天另外一 回事，你不用張貼，你不用公告，我只要拿到摳摳，啊你要 怎麼黑龍轉桌沒關係」等語，嗣伊於112年10月16日召開人 評會，給予被上訴人表示意見之機會，被上訴人仍堅持前開 訴求，被上訴人所為，致使伊之經理、廠長心生畏懼，核屬 刑法之恐嚇、脅迫行為，其亦因對廠長田○○犯恐嚇取財未遂 罪，經法院判刑在案，被上訴人顯已違反系爭工作規則第47 條第1項第2款規定，伊依勞基法第12條第1項第4款規定終止 兩造之勞動契約，自無不合。至上訴人因人力問題而僅對柯 ○○為調職及記過處分，係屬伊之經營管理權限，且被上訴人 行為較為嚴重，自不得比附援引等語置辯。並上訴聲明：㈠ 原判決關於確認兩造僱傭關係自112年10月16日起至114年1 月27日間存在，上訴人應給付薪資59萬234元及如附表所示 各期遲延利息，與提撥3萬5420元至被上訴人之勞退專戶及 該部分假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回（見本院卷第211頁）。 三、被上訴人主張其自90年5月29日起受僱於上訴人彰化廠，擔 任平版組車長職務，上訴人於112年10月16日以其恐嚇、脅 迫上訴人主管，嚴重違反系爭工作規則第47條第1項第2款規 定，依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約 ，將被上訴人自該日起解僱，當時被上訴人每月薪資為3萬8 410元等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第94、95頁）， 並有上訴人之員工薪資表、員工離職證明書、勞工保險投保 資料在卷可憑（見原審卷第21、23、37至44頁），此部分事 實堪信為真實。 四、被上訴人主張上訴人以伊於112年10月12、13、16日對上訴 人主管恐嚇、脅迫為由，將伊解僱，並不合法，上訴人應給 付自112年10月17日起至伊年滿65歲前即114年1月27日止之 如附表所示薪資及遲延利息，並補提繳前開期間之勞工退休 金3萬5420元至其勞退專戶，為被上訴人否認，並以前詞置 辯。本院判斷如下： 　㈠上訴人將被上訴人解僱，是否合法？ 　⒈按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為 使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基 於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護 勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院101 年台上字第366號判決意旨參照）；且雇主應明示終止之事 由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法(最高法院1 09年度台上字第1518號判決意旨參照）。本件被上訴人被解 僱事由為「被上訴人對於各級主管（李○○經理、田慶副廠長 ）恐嚇、脅迫」，係指被上訴人以不檢舉上訴人，恐嚇、脅 迫田○○、李○○拿上訴人的50萬元給被上訴人，違反工作規則 第47條第2款規定，為上訴人陳明在卷（見本院卷第211頁） ，並有會議記錄、離職證明書在卷可證（見原審卷第21、14 5頁），然被上訴人否認有恐嚇、脅迫田○○、李○○交付和解 金50萬元（下稱系爭和解金言語）之情事，依民事訴訟法第 277條前段規定，應由上訴人負舉證之責。 　⒉次按員工有對於公司負責人、負責人家屬、各級業務主管或 其他員工及其家屬為恐嚇、強暴脅迫或重大侮辱，經查證屬 實者，公司得不經預告，逕予終止契約且不發給資遣費，系 爭工作規則第47條第1項第2款定有明文（見原審卷第88、89 頁）。又按勞工有違反工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞工勞動基準法第12條第1項第4款亦有明文 。復按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形 為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經 預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結 果為終止契約之依據。再該條所謂「情節重大」，係指勞工 違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主 採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之 解僱與勞工之違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之 態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之 危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫 等，綜合判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度，倘勞工 違反工作規則等之具體事項，嚴重影響雇主內部秩序紀律之 維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，即難認不符 上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀 律之維護（最高法院105年度台上字第1894號、111年度台上 字第697號民事判決）。 　⒊經查，上訴人平版組助理主任李岳霖於112年10月11日，要求 被上訴人在系爭教育訓練上課單上簽名，被上訴人認此涉嫌 偽造文書予以拒絕，為兩造所不爭執，堪信被上訴人主張上 訴人未依規定進行勞工安全訓練，洵非無據，堪以採信。又 被上訴人於翌日前往彰化縣和美分局伸港分駐所欲對上訴人 相關人員提出涉嫌偽造文書告訴，遭上訴人之廠長田○○、業 務代表施善雄等人勸阻等情，業據證人田○○於原審具結證稱 ：被上訴人去報案，派出所通知廠方前往協調，伊與人事主 任、業務人員等一起過去，伊叫被上訴人不要把事情搞成這 樣，回公司再講，有說只要他不要提告，條件他提，他要求 開除公安林○○、將柯○○調離現職，獎勵被上訴人，偽造文書 案件的和解金是50萬元、到派出所報案要給公假。上訴人的 業務就安撫他，把他帶離派出所去喝咖啡。第二天早上，業 務就拿了被上訴人喝咖啡時所寫的三張訴求紙條給伊。伊就 把被上訴人請到會議室溝通，溝通內容如上訴人於原審提出 之證2錄音譯文等語（見原審卷第220、221、225頁），參以 施善雄見被上訴人態度堅持，邀被上訴人至星巴克咖啡敘談 ，被上訴人提出不提告條件，書寫3張紙條予施善雄，而後 施善雄轉交予廠長田○○，為兩造所不爭執（見本院卷第94頁 ），足見被上訴人主張因上訴人要阻止伊報案，伊才為系爭 和解金言語，應屬可採。 　⒋又田○○於112年10月12日為阻止被上訴人報案，答應被上訴人 提出條件，且於翌日約談被上訴人詢問和解金50萬元乙事並 進行錄音後，旋於同年月15日到派出所對被上訴人提出恐嚇 取財之告訴乙節，有錄音譯文、受理案件證明單在卷可憑（ 見原審卷第135至137、141頁）。而被上訴人因對田○○犯恐 嚇取財未遂罪，遭檢察官提起公訴，因被上訴人認罪，經原 審法院以113年度簡字第2420號刑事簡易判決，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1000元折算壹日；緩刑2 年，緩刑期內 付保護管束，並應於緩刑期間提供45小時之義務勞務在案， 有上開刑事判決在卷可憑，為兩造所不爭執（見本院卷第12 2、139至141頁），上訴人據此抗辯被上訴人系爭和解金言 語已違反工作規則第47條第2款規定，且情節重大云云。惟 按雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工 作環境，為勞動基準法第8條所明文。上訴人未進行系爭教 育訓練，卻要求被上訴人在該上課單上簽名，顯未盡對員工 進行安全教育訓練，以預防職業上災害之責，並涉犯使公務 員登載不實或業務登載不實之偽造文書罪嫌。依證人田○○上 開所述，被上訴人原本已在分駐所欲就偽造文書乙事提出刑 事告訴，係因證人田○○接獲分駐所通知，唯恐上訴人違法行 為曝光，答應被上訴人只要不提告，條件由被上訴人提，並 由施善雄安撫被上訴人將之帶離，被上訴人因而未提告，顯 見被上訴人顯係因證人田○○同意答應其條件而被動的打消提 告的念頭，縱被上訴人系爭和解金言語固屬行為不當，然被 上訴人此舉顯比一般於提告前主動積極恐嚇、脅迫他人交付 金錢之犯罪情節為輕，復參酌上訴人之勞工於受有期徒刑以 上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者，方得不 經預告，逕予終止契約之規定（見原審卷第89頁之工作規則 第47條第1項第3款規定），被上訴人僅經原審法院判處得易 科罰金之有期徒刑並予以緩刑宣告，亦可見其違反系爭工作 規則情節，尚難謂情節重大。再衡酌上訴人自90年5月29日 起至112年10月16日遭上訴人解僱止，已受雇22年餘，勞雇 關係緊密度高，且除本件之行為外，上訴人亦未提出被上訴 人有其他違反系爭工作規則之行為，此有被上訴人之人事考 核資料在卷可稽（見本院卷第187至204頁），且上訴人客觀 上顯無不能斟酌採用其他如申誡、記過、轉調他職等懲戒手 段後，被上訴人仍無法改善情況下，僅得終止契約，逕以懲 戒性之解僱為之情事。本院審酌上情，認被上訴人之前揭行 為，雖有不當，惟考量其為促使上訴人重視工安問題而前往 報案，因上訴人為阻止被上訴人報案，答應伊提出條件，被 上訴人方為系爭和解金言語，在上訴人於客觀上顯無不能斟 酌其他懲戒手段之情事，其逕將上訴人解僱有違最後手段性 原則，亦難認其情節已達重大程度。從而，上訴人以被上訴 人於112年10月12、13、16日為系爭和解金言語，違反工作 規則第47條第1項第1款規定，依勞基法第12條第1項第4款規 定，將被上訴人解僱，不符勞動基準法第12條第1項第4款所 定「情節重大」之情形，並違反解僱最後手段性原則，上訴 人於112年10月16日終止與被上訴人間僱傭關係為不合法。 　㈡被上訴人請求確認兩造間僱傭關係於112年10月16日起至114 年1月27日間仍存在，有無理由？ 　⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關 係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認 之訴之標的。惟所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不 成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復 存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現 在尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院110年度 台上字第855號判決可資參照）。按勞工工作15年以上年滿5 5歲者、工作25年以上者或工作10年以上年滿60歲者，得自 請退休。勞工年滿65歲者，雇主得強制其退休。勞基法第53 條、第54條第1項第1款均定有明文。 　⒉被上訴人係00年0月00日生，於114年1月28日年滿65歲，為兩 造所不爭執（見原審卷第31頁，本院卷第121、122頁），上 訴人於112年10月16日解僱被上訴人為不合法，已如前述， 準此，被上訴人主張兩造間僱傭關係自112年10月16日起至 伊年滿65歲前即114年1月27日間仍存在乙節，核屬有據。又 被上訴人提起本件確認之訴，無論係於原審未聲明起迄日之 「確認僱傭關係存在」，抑或於本院已聲明確認僱傭關係自 112年10月16日起至114年1月27日止仍存在，其確認之期間 超越上訴人於112年10月16日片面終止僱傭契約之特定期日 ，其目的均在排除上訴人非法片面終止僱傭契約之不合法作 為，且一旦判決確認上訴人所為之終止之意思表示並不適法 ，則上訴人與被上訴人間之僱傭契約即應合法存續至被上訴 人年滿65歲時強制退休之生效日，故本件確認之訴，被上訴 人有即受確認判決之法律上利益。且訴訟之認定，法律關係 是否已過去，乃以起訴之時點加以認定，應俟上訴人依系爭 僱傭契約為應為之給付後，始得謂兩造間之債權債務關係消 滅，而成為過去之法律關係，附此敘明。 　㈢被上訴人依系爭僱傭契約、民法第487條請求上訴人給付薪資 ，有無理由? 　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條 分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意 ，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領 遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務 之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決參照）。 　⒉本件上訴人於112年10月16日違法解僱被上訴人，已預示拒絕 受領被上訴人提供勞務，被上訴人並無去職之意，且於上訴 人命伊離開其彰化廠後，旋於同年月20日提起本件訴訟，請 求確認僱傭關係存在及給付工資等，上訴人於收受起訴狀繕 本後仍認其解僱合法而未安排被上訴人返回工作，有起訴狀 、送達證書及上訴人答辯狀在卷可憑（見原審卷第11至14、 63至70頁），堪認被上訴人有繼續為上訴人提供勞務之意願 ，且已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕， 揆諸前開說明，應認上訴人已處於受領勞務遲延之狀態。又 兩造不爭執被上訴人之每月薪資為3萬8410元（見本院卷第9 4、95頁），則被上訴人請求上訴人應自112年10月17日起至 被上訴人年滿65歲前1日即114年1月27日止，按月於每月17 日給付工資3萬8410元，合計59萬234元（計算式：38410×15 ＋11/30＝590234，小數點以下四捨五入），即無不合。 　⒊又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項 、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人請 求自112年11月17日起至114年1月27日止，各期應給付之工 資，其給付定有確定期限，上訴人如未按時給付，應自期限 屆至後負遲延責任，是被上訴人請求上訴人自各期應給付日 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即如附表 所示之利息），為有理由。　 　㈣被上訴人依勞退條例第31條規定請求上訴人提撥勞工退休金 ，有無理由? 　⒈按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金；雇 主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、 第14條第1項亦有明定。又依勞退條例第31條第1項規定，雇 主未依上開規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及 累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定 請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定 ，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專 戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例 第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金 之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至 其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第160 2號判決意旨參照）。 　⒉查被上訴人受僱於上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定， 按月依月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳退休金；上訴 人解僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，則上 訴人即應依勞退條例之規定，按月依勞工退休金月提繳分級 表規定為被上訴人提繳退休金。兩造不爭執被上訴人每月工 資為3萬8410元，則依000年0月0日生效之勞工退休金提繳分 級表，其月提繳工資應為第6組第31級之4萬100元（於000年 0月0日生效之勞工退休金提繳分級表異動為第6組第32級） ，是以雇主每月負擔之提繳率6％計算，上訴人每月應為被上 訴人提繳之金額為3036元（計算式：40100×6％＝2406）。是 以，被上訴人請求上訴人應自112年11月17日起至114年1月2 7日止，按月提撥2305元，合計共3萬5420元（計算式：2305 ×15＋11/30＝35420，小數點以下四捨五入詳附表），至被上 訴人之勞工退休金個人專戶，亦屬有據。 五、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約、民法第487條、 勞退條例第31條等規定，請求確認被上訴人與上訴人間僱傭 關係自112年10月16日起至114年1月27日間仍存在；上訴人 應給付被上訴人59萬234元，及如附表其餘自各期應給付日 之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，以及應提 撥勞退金3萬5420元至被上訴人於勞保局所設立之勞退專戶 ，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並依職權、聲請為准、免假執行之宣告，核 無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本院並就被上訴人減縮 聲明後及更正原審主文第一、二、三項部分，諭知如判決主 文第三、四、五項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官　謝說容 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施懷閔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭怡綸 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附表： 編號 計薪日期區間 (民國) 應付工資 (新臺幣/元) 計息日期區間(民國) 年息 1 112年10月17日起至 112年11月16日止 38,410 112年11月18日起至清償日止 5% 2 112年11月17日起至 112年12月16日止 38,410 112年12月18日起至清償日止 5% 3 112年12月17日起至 113年1月16日止 38,410 113年1月18日起至清償日止 5% 4 113年1月17日起至 113年2月16日止 38,410 113年2月18日起至清償日止 5% 5 113年2月17日起至 113年3月16日止 38,410 113年3月18日起至清償日止 5% 6 113年3月17日起至 113年4月16日止 38,410 113年4月18日起至清償日止 5% 7 113年4月17日起至 113年5月16日止 38,410 113年5月18日起至清償日止 5% 8 113年5月17日起至 113年6月16日止 38,410 113年6月18日起至清償日止 5% 9 113年6月17日起至 113年7月16日止 38,410 113年7月18日起至清償日止 5% 10 113年7月17日起至 113年8月16日止 38,410 113年8月18日起至清償日止 5% 11 113年8月17日起至 113年9月16日止 38,410 113年9月18日起至清償日止 5% 12 113年9月17日起至 113年10月16日止 38,410 113年10月18日起至清償日止 5% 13 113年10月17日起至 113年11月16日止 38,410 113年11月18日起至清償日止 5% 14 113年11月17日起至 113年12月16日止 38,410 113年12月18日起至清償日止 5% 15 113年12月17日起至 114年1月16日止 38,410 114年1月18日起至清償日止 5% 16 114年1月17日起至 114年1月27日止 14,084 114年1月29日起至清償日止 5% 合計 590,234

2025-03-26

TCHV-113-勞上易-28-20250326-1

簡上
臺灣新北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 112年度簡上字第358號 上 訴 人 張崴凱 訴訟代理人 吳蕙蓉律師 被上訴人 蔡秉成 訴訟代理人 簡逸豪律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 112年5月31日臺灣新北地方法院三重簡易庭111年度重簡字第105 9號第一審判決提起上訴，經本院於114年3月5日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：上訴人與訴外人彭婉婷（下稱彭婉婷）於民國 109年8月16日結婚，被上訴人則為上訴人及彭婉婷之受僱人 ，於上訴人及彭婉婷所共同經營之小海水產餐廳（下稱系爭 店面）擔任職員。被上訴人明知彭婉婷為有配偶之人，竟仍 與彭婉婷交往，並與彭婉婷有下列侵害上訴人配偶權之親密 舉動： 　㈠於110年4月7日凌晨2至3時，與彭婉婷同至人煙罕至地點單獨 幽會，有二人幽會之照片可佐（原證1），顯已逾越一般男 女正常交往之份際。 　㈡於110年7月18日間，在已閉店之系爭店面廚房內幽會，並有 拉手、擁抱及疑似親吻之親暱舉動，有系爭店面監視器影片 可證（原證2）。 　㈢分別於下列時日，於系爭店面內有各項過分親暱之行為： 　　⒈110年7月10日，被上訴人自後方環抱彭婉婷（原證3）。 　　⒉110年12月25日，彭婉婷以自己之餐具餵食被上訴人（原證 4）。 　　⒊111年1月29日，彭婉婷將身體依偎於被上訴人身上（原證5 ）。 　　被上訴人上開行為已嚴重侵害上訴人配偶權之身分法益，且 彭婉婷於上訴人察覺上情後，仍持續與被上訴人往來，更為 被上訴人搬離住所離家不歸，致上訴人大受打擊，被上訴人 自應就前開侵害上訴人配偶權之行為負賠償責任。爰依民法 第184條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，訴請被上 訴人賠償損害。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被上訴人則以： 　㈠被上訴人不否認原證1照片中人物為被上訴人及彭婉婷，惟照 片拍攝地點僅略載「淡水河」，照片中之2人有保持一定之 距離，單以該照片亦不足以推論出上訴人所稱「被上訴人與 彭婉婷在新莊附近杳無人煙之排水溝旁單獨幽會」之事實。 　㈡被上訴人不爭執原證2影片中之2人為被上訴人及彭婉婷，然 該影片內容尚無法判斷是否有上訴人所稱「拉手」、「擁抱 、親吻」等動作，上訴人所稱之「擁抱影片」至多僅能證明 被上訴人對彭婉婷為拍背之行為，然可否遽認為男女間超越 一般交往分際之行為，仍有疑問。 　㈢上訴人所提原證3至5部分，均無法判斷圖片上之人是否即為 被上訴人及彭婉婷，至於上訴人所提出原證6部分，綜觀錄 音譯文全文，全未提及被上訴人姓名，顯與本件待證事實毫 無關連。 　㈣被上訴人否認與彭婉婷有逾越一般男女正常社交往來之互動 ，上訴人所提前開證據不足證明被上訴人有侵害上訴人配偶 權情事等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠上訴人主張之事實，業據其提出被上訴人與彭婉婷110年4月6 日凌晨照片（原證1）、系爭店面監視器影片暨截圖畫面（ 原證2、3、4、5）、上訴人與彭婉婷對話錄音光碟暨譯文（ 原證6）等件為證，被上訴人則否認與彭婉婷有逾越一般男 女交往分際，侵害上訴人配偶權之事實，並以前詞置辯。 　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院72年台上字第4225號判決意旨參照）。次按因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項 定有明文。又不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係 之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額，此觀民法第195條第3項準用同條第1 項前段自明。而婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應 互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福；夫妻互守誠 實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故 應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為 不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚 姻契約之義務而加損害於他人（最高法院55年台上字第2053 號判決意旨參照），是夫妻間基於婚姻關係而互負有貞操、 互守誠實及維持圓滿之權利與義務，即民法第195條第3項所 稱之「基於配偶關係之身分法益」。惟主張他方當事人有侵 害其基於配偶關係之身分法益者，應對侵權行為之成立要件 負舉證之責證責任。再配偶關係之身分法益之維護，並非表 示夫妻之一方不得享有各自獨立之社交自由，且於現今人際 互動頻繁的社會，異性間不論是基於公事或朋友交誼，均可 能有所往來接觸，是侵害配偶關係之身分法益行為雖不以通 姦行為為限，惟仍應以夫妻之一方與他人存有逾越朋友份際 等一般社交行為之不正常往來，超出社會一般通念所能忍受 之範圍，達破壞共同生活之圓滿及幸福之程度者方足當之。 ㈢經查： 　　⒈依上訴人所提出原證1照片（見原審卷第21頁），照片內2 人係被上訴人與彭婉婷乙情，固為被上訴人所不爭執。惟 被上訴人與彭婉婷並無任何互動或肢體接觸，難認有何逾 越一般男女交往分際之情形。 　　⒉上訴人雖於原審提出原證2即系爭店面110年7月18日閉店後 之監視器影片為據，並經被上訴人自陳影片內係被上訴人 與彭婉婷無誤。惟該監視器影片內僅顯示被上訴人曾有拉 住彭婉婷之手臂、碰觸其腰部及上臂處之行為，並未攝得 被上訴人與彭婉婷有何親吻、擁抱或其他逾越男女交往之 親暱舉動，業經原審勘驗在卷（見原審卷第113至114頁） ，亦難以此認定被上訴人有上訴人所指侵害配偶權之情形 。 　　⒊再查，上訴人雖提出原證3、4、5即系爭店面110年7月10日 、110年12月25日、111年1月29日之監視器錄影畫面截圖 為證（見原審卷第23至27頁），然經被上訴人否認為其本 人，又前開監視器畫面並未拍攝到彭婉婷以外之人之正面 面容，上訴人復未就此再為舉證，難認此部分監視器畫面 截圖與被上訴人有關。是上訴人據此主張被上訴人有自後 方環抱彭婉婷、接受彭婉婷以自己餐具餵食及接受彭婉婷 以身體依偎之情形，均屬無據。 　　⒋上訴人另提出原證6即110年9月14日錄音光碟及譯文為證（ 見原審卷第29至33頁），惟遍觀上訴人與彭婉婷間之對話 譯文全文，並未提及彭婉婷曖昧對象為何人，且為被上訴 人所爭執，則以該部分譯文內容，亦難判斷彭婉婷所稱之 感情曖昧對象即為被上訴人，故上訴人執此主張被上訴人 有與彭婉婷交往並破壞上訴人家庭美滿生活乙節，亦無實 據。 ㈣是以，上訴人所提前開證據資料均無法證明被上訴人確有與 彭婉婷發展成為逾越一般朋友分際之交往情形存在，則上訴 人主張被上訴人有侵害配偶權情形，自屬無據，其據此請求 侵權行為損害賠償，為無理由。 四、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項前段、第195條第1 項、第3項之規定，請求被上訴人給付上訴人侵權行為損害 賠償50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許；其假執 行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃信樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳囿辰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳怡親 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游舜傑

2025-03-26

PCDV-112-簡上-358-20250326-2

建
臺灣橋頭地方法院

給付工程款

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度建字第40號 原 告 黃統乙 被 告 江國行 訴訟代理人 吳信文律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年3月10日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴 時聲明請求被告給付新台幣（下同）1,374,245元及法定遲 延利息（見113年度審建字第28號卷，下稱審建卷，第7頁） ，嗣於民國113年12月23日具狀追加聲明請求2,000,162元及 法定遲延利息（見113年度建字第40號卷，下稱建卷，第79 頁），而共請求3,374,407元及法定遲延利息（見建卷第153 頁），核原告係基於同一承攬契約之事實所為擴張應受判決 事項之聲明，應予准許。 二、原告主張： 　㈠被告向訴外人張雲淨即承業工程行借牌承攬龍進營造有限公 司（下稱龍進公司）發包之「A0000000kV變電站RC廠房」模 板工程（下稱系爭工程），再以口頭約定，將系爭工程轉包 予原告施作，約定工程保留款為工程費用5%。系爭工程於11 2年4月間完工，經龍進公司驗收完畢並核對保留款及扣款明 細後，於112年5月15日將尾款滙至承業工程行，承業工程行 再轉滙給原告。 　㈡原告在龍進公司之大林蒲辦公室，向被告催討積欠之工程款 ，經被告自承第二升層1,050,000元之工程款中僅給付原告6 00,000元，而未給付450,000元工程款。 　㈢被告於111年9月27日借款300,000元係借給訴外人麥凱勝，卻 要求原告承擔借款損失，原告不同意，被告竟自原告施作之 第三升層中扣款。 　㈣承業工程行陸續製作請款單給原告，內有註記5%係保留款， 共計624,245元。 　㈤被告以永順工程行名義，向賓鶴企業有限公司（下稱賓鶴公 司）訂購板模等貨款680,216元，永順工程行未付款，被告 卻於111年9月28日自原告施作之第三升層中扣款，由張雲淨 轉帳100,000元給賓鶴公司。是以，原告施作第三升層，本 應取得工程款1,410,000元，實際僅拿到1,010,000元（1,41 0,000元－麥凱勝借款300,000元－扣給賓鶴公司100,000元＝1, 010,000元）。 　㈥被告於111年8月底與永順工程行解約，原告於111年9月中開 始承攬161KV變電站RC工程，從永順工程行於第一升層未施 工完成之處接手，故被告應將工程款給付原告，不應叫原告 找麥凱勝要。被告提到麥凱勝於111年8月2日為購買板模， 向承業工程行預支80%工程款為1,609,828元，故被告應給付 該筆工程款給原告。 　㈦承業工程行與永順工程行向龍進公司購買舊板模一批，交給 麥凱勝以分期扣款，然原告接手時工地已無板模，原告係再 花1,200,000元向賓鶴公司訂購板模。被告卻自原告之工程 款中，於111年9月30日、11月11日、12月30日各扣款70,000 元、112年1月15日扣款80,344元，共290,334元。 　㈧從而，被告應給付原告3,374,407元（被告自承未付第二升層 工程款450,000元＋以麥凱勝借款為由自第三升層扣款之300, 000元＋5%保留款共624,245元＋張雲淨扣第三升層工程款轉給 賓鶴公司之100,000元＋麥凱勝為購買板模向承業工程行預支 80%工程款1,609,828元＋被告以板模預支為由扣款290,334元 ＝3,374,407元）。　　 　㈨為此，爰依民法第490條承攬契約之法律關係，提起本件訴訟 等語。並聲明：⒈被告應給付原告3,374,407元，及自追加聲 明狀繕本送達113年12月27日之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： 　㈠龍進公司於111年3月10日將系爭工程發包給承業工程行，由 張雲淨直接與龍進公司簽約承攬，龍進公司開會時，張雲淨 都有到場，其有時資金週轉不到時請被告先匯款給原告，被 告只是幫忙張雲淨，並非被告向承業工程行借牌承攬後發包 給原告，故原告不應向被告請求。被告係另以福明工程行向 龍進公司承攬綁鐵工程。 　㈡又承業工程行係發包給永順工程行，其登記負責人為馬春安 （已歿）、實際負責人為麥凱勝，並由麥凱勝擔任連帶保證 人，依據麥凱勝在臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第3201 號中陳述，原告應係永順工程行之隱名合夥人，故原告並非 系爭工程之承攬人，原告之施作仍係以永順工程行為承攬人 。 　㈢縱認兩造間有承攬契約存在，原告未能舉證完成工程之範圍 及計價，保留工程款亦屬永順工程行是否可請領之問題，與 原告無涉。又原告未開發票給承業工程行，所以承業工程行 無法退還5%保留款。原告其餘主張扣款問題又屬永順工程行 與承業工程行間之工程款糾紛。又原告既合夥永順工程行， 由麥凱勝以永順工程行名義，陸續向承業工程行、龍進公司 請領、預支工程款，承業工程行就第一樓層部分已給麥凱勝 1,600,000元，原告事後接手繼續施工，僅承認工程款，卻 不承認預支工程款之事實，原告與麥凱勝間都互推責任，對 承攬契約當事人甚屬不公平等語置辯。 　㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之 判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。 四、兩造不爭執事項（見建卷第154頁）： 　㈠張雲淨係承業工程行（商業統一編號：00000000）獨資負責 人。被告係福明工程企業行（商業統一編號：00000000）獨 資負責人。 　㈡龍進公司（負責人胡禎麟）發包「A0000000kV變電站RC廠房 」模板工程（系爭工程）。 　㈢兩造間就系爭工程無訂立書面契約，承業工程行陸續製作請 款單給原告，內有註記5%係保留款及累計保留款。 　㈣原告對被告提起刑事侵占告訴，經臺灣高雄地方檢察署112年 度偵字第23929號陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署函轉後 ，臺灣橋頭地方檢察署以112年度偵字第25756號為不起訴處 分。 　㈤被告於111年11月28日以工程款支借為原因，借款400,000 元 給原告之員工詹孟勳。 　㈥張雲淨即承業工程行於112年1月17日，匯款883,291元至原告 之斗六西平路郵局帳號000-00000000000000號帳戶。 　㈦系爭工程已於112年4月間完工，龍進公司核對完保留款及扣 款明細後再將餘款於112年5月15日滙到承業工程行，再由承 業工程行轉滙507,703元至原告之斗六西平路郵局帳號000-0 0000000000000號帳戶。 　㈧本件起訴狀繕本於113年7月10日送達被告之福明工程企業行 （商業統一編號：00000000）。 五、本件爭點如下（見建卷第155頁）： 　㈠兩造間就系爭工程有無承攬契約存在？抑或馬春安即永順工 程行或原告向張雲淨即承業工程行承攬？ 　㈡被告有無積欠工程款750,000元？金額若干元？ 　㈢被告如有積欠工程款，是否應扣除借款300,000元予麥凱勝？ 　㈣被告有無積欠工程保留款624,245元？ 　㈤被告是否應將扣款給賓鶴公司之工程款100,000元給付原告？ 　㈥被告是否應將第一升層施作工程款1,609,828元給付原告？ 　㈦被告是否應將以材料交給麥凱勝為由所扣工程款290,334元工 程款給付原告？ 　㈧原告依民法第490條第1項承攬契約之規定，請求被告給付工 程款750,000元、工程保留款624,245元、工程款100,000元 、工程款1,609,828元、工程款290,334元，有無理由？ 六、本院得心證之理由： 　㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153條 第1項、第490條第1項定有明文。次按本法所稱商業負責人 ，在獨資組織，為出資人或其法定代理人，商業登記法第10 條第1項前段定有明文。獨資商號與其負責人為同一權利主 體（最高法院95年度台上字第1590號判決參照）。又按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條前段亦有明文。若負舉證責任之人先不能舉證 ，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令 不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任 之人有利之認定（最高法院100年度台上字第1187號判決參 照）。是負舉證責任之一方，應先就主張法律關係之要件事 實提出證據證明，使法院就該要件事實得有真實之確信，始 得謂已盡舉證責任（最高法院112年度台上字第1040號判決 參照）。主張兩造間有承攬關係者，應就兩造承攬關係存在 之有利於己事實，負舉證責任（最高法院90年度台上字第74 8號判決參照）。準此，原告應先就其與被告間有承攬系爭 工程之意思表示一致，負舉證責任。 　㈡原告主張承攬系爭工程之定作人為被告、承攬人為原告，無 非係以原告均與被告接洽、請款、於112年1月9日在龍進公 司大林蒲辦公室之對話及證人王偉良、魏耀禮、麥凱勝之證 詞，為其論據。惟查： 　⒈系爭工程係龍進公司發包給張雲淨即承業工程行，而非發包 給被告之事實，業據證人王偉良結稱：伊係龍進公司員工兼 工地負責人，系爭工程由公司業務處理簽約，發包給承業工 程行，由伊執行合約，看承業工程行有無完工，被告跟「淨 仔」即張雲淨都有到工地，伊不知道誰是承業工程行之負責 人，承業工程行接洽之窗口係被告，由被告在工地拿請款單 給伊計價確認，再拿回公司送簽呈及由公司處理匯款給承業 工程行，伊不知道承業工程行發包給永順工程行之事，伊在 工地有看過麥凱勝，第一升層樓板是麥凱勝做的，在上去就 比較混亂，中間過程伊不太清楚，最後是原告做的，伊於協 調才有看過原告，被告則係承攬鋼筋工程，與系爭工程是分 開、清楚的等語（見建卷第156至160頁），復有王偉良於與 詹佳瀚電話譯文顯示其明確表示公司一定要針對合約，東西 跟用料是跟江仔（被告）提出等語（見建卷第117頁）；核 與證人魏耀禮結稱：伊係龍進公司專案經理，由伊跟承業工 程行簽約，合約是針對承業工程行，實際上是被告處理，說 承業工程行是他弟弟開的，如果需要協調或接洽是跟被告與 承業工程行，匯款是給承業工程行，被告則係承攬鋼筋，與 系爭板模工程各自獨立，龍進公司發包、出帳一定要公司行 號，鋼筋也是發包給被告之福明工程行，福明就是福明、承 業就是承業，麥凱勝不做時原告會到現場，麥凱勝還在做時 沒看過原告到場等語（見建卷第161至164頁），核與龍進公 司工程合約書上明白記載乙方為承業工程行乙情相符（見建 卷第173頁），足見龍進公司重在發包給公司行號，且依簽 約文書之記載，確實係發包給承業工程行，並非發包給被告 。是以，被告當無權能將其個人為定作人再將系爭工程轉包 給原告，自難認被告有何作為當事人而與原告締結契約之意 思。 　⒉證人張雲淨亦結稱：伊係承業工程行負責人，發包給馬春安 即永順工程行，但都是麥凱勝作主，簽約是馬春安及麥凱勝 一起來簽的，原告沒有來簽約，麥凱勝有說原告是金主，麥 凱勝並簽發111年9月2日面額1,609,828元之本票，後來麥凱 勝沒做，伊有對麥凱勝聲請本票裁定，原告因係麥凱勝之合 夥人，所以原告接著做，伊將工程款事宜委請被告付款，如 果資金不足，會請被告代墊，該給原告之工程款都給了，沒 有扣款，而且原告應該開發票給伊也沒開，伊於112年1月間 有去龍進公司大林蒲辦公室協調，協調沒有結論，原告提起 本件訴訟告錯人，伊才是承業工程行負責人，伊請被告幫伊 發包等語（見建卷第51至55頁），復有張雲淨與原告間簽立 於111年12月5日簽立協議書，約定：「承業工程行負責人張 雲淨大林蒲龍進一案經雙方協調後續由黃統乙承攬磨板工程 沒有異議承接前工程款項以無異議」等語可稽（見高雄市政 府警察局小港分局卷第59頁），此亦核與承業工程行係與永 順工程行簽立工程合約書記載，並由麥凱勝擔任連帶保證人 之合約內容相符無訛（見建卷第177至183頁），張雲淨並對 麥凱勝聲請本票裁定，經臺灣高雄地方法院111年度司票字 第10444號准許強制執行之裁定可考（見建卷第67頁），足 見承業工程行承攬龍進公司之系爭工程後，再由承業工程行 發包給永順工程行，故承業工程行方為承攬之主體，嗣後因 麥凱勝離場未繼續施作，承業工程行之負責人張雲淨才與原 告協調，由原告接手施作、承接工程款之事實，堪以認定， 自難認係由被告發包工程。 　⒊證人麥凱勝證稱：被告發包前有給其他人做，有問題才叫伊 承接，伊用永順工程行名義向被告簽約承攬系爭工程，伊做 的金額多少忘記了，領到的款項包含點工部分好像2,000,00 0元；被告給的請款單也是蓋承業印章，施作完成後就可以 領到保留款；因為流程、單價、請款都是對被告，所以認為 是跟被告承攬，張雲淨聲請裁定之本票，伊認為也是跟被告 借款，伊施作完第一升層灌漿完，就離場了，因為被告叫伊 解約，在被告家解約的；伊離場時沒有帶走機具，解約後伊 沒有載那些磨料、工具，因為工程還沒有結束，營造商不可 能讓人用吊車把那些磨料吊出去，後來聽同業說系爭工程是 原告接著做；伊除了系爭工程外，還有向被告承攬臺南仁德 抽水站工程，伊去那邊做，有向被告借支300,000元；伊本 來請原告入股一人一半，原告不同意，只願意借款，所以原 告不是永順工程行合夥人，伊於施工期間向原告借款約2,00 0,000元，沒有簽立借據或本票，原告對伊提刑事詐欺告訴 ，原告有證據部分60幾萬元，在嘉義地院112年度易字825號 審理中調解成立同意賠原告2,200,000元，以分期付款償還 ；因為系爭工程本來就是地下室沒有利潤，要做到往上的部 分才能回收利潤，所以有跟被告借調本票之金額等語（見建 卷第208至217頁）。由其所述，可見其承攬時之簽約對象、 請款單上記載之業主均承業工程行，僅係由被告接洽，是難 以麥凱勝所述個人認為係向被告承包之主觀認知遽作為有利 於原告之論據。 　⒋又承業工程行係獨資商號，由張雲淨出資設立登記，有商業 登記基本資料可考（見建卷第23頁），不論被告或張雲淨即 承業工程行，均未與原告簽立書面契約，為兩造所不爭執（ 見建卷第154頁）。原告於麥凱勝離場後，後續仍係以永順 工程行之請款單向承業工程行請款，有數量請款單上廠商名 稱及承業工程行之統一發票專用章，更明白記載5%保留款可 考（見審建卷第21至31、37至39、75至97頁），核與原告提 出被告之錄音譯文與通訊軟體Line於112年1月9日之對話記 錄均明白顯示被告一再表示沒有開發票要繳8%、要扣5%保留 款等語及計算扣保留款手稿之記載相符（見建卷第105至113 頁）。且被告在龍進公司大林蒲辦公室協調時，亦表示要扣 除給麥凱勝之部分（見審建卷第16頁），足見原告明確地知 悉系爭工程係由龍進公司行發包給承業工程行後，由承業工 程行發包給永順工程行，嗣因麥凱勝捲款離場，無人施作， 原告乃願意接手繼續施作永順工程行未完之板模工程，承業 工程行則欲以原來方式計算工程款，雙方乃未另外訂約，是 以原告承接之工程係原來承業工程行與永順工程行間之工程 工作，並非原告另行訂約承包之工作，自難認原告與被告間 有何新承攬契約存在。 　⒌原告既係接手麥凱勝未完之工作，並以交付款項供麥凱勝向 賓鶴公司訂購材料為由，提起刑事詐欺取財罪告訴，麥凱勝 因而經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以112年度偵字第3201號 提起公訴，於審理中與原告以2,200,000元達成和解，經臺 灣嘉義地方法院刑事庭以112年度易字第855號判處應執行有 期徒刑1年1月，緩刑5年乙情，有刑事判決書、起訴書可考 （見建卷第69至77、83至93頁），足見原告已可從麥凱勝處 取回其交付給麥凱勝向賓鶴公司訂購板模之金額。反觀承業 工程行為使系爭工程順利完成，如本件原告主張承業工程行 借款給麥凱勝之300,000元、給賓鶴公司之100,000元及將材 料交給麥凱勝為由所扣工程款290,334元等金額，承業工程 行均未能取回，僅有前述本票強制執行可為執行名義，衡情 承業工程行自無可能同意重複發包予原告而須再次給付工程 款給原告一事。至於被告在大林蒲辦公室協調時，所稱「其 實你說這個105萬，當初永順我也是有出錢給凱仔...為了工 作我也補給你，補60，我也有補，我賠凱仔的這條然後又賠 60...」之對話（見審建卷第16頁），意在表示不應依原告 要求給付原告1,050,000元，而非自承欠原告工程款1,050,0 00元。被告辯稱並無發包給原告，而否認原告係系爭工程契 約當事人等語（見建卷第169頁），應屬可採。原告主張被 告自承有工程款1,050,000元僅給600,000元、被告或承業工 程行給付款項給麥凱勝係渠等間問題，與原告請求工程款無 關云云（見審建卷第8頁、建卷第59至61頁），均難憑採。 　⒍綜上，原告所舉證據未能證明與被告間有承攬之法律關係， 本件難認兩造間就系爭工程有承攬契約存在，原告依民法第 490條承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款云云，洵 屬無據。 　㈢又按請求給付承攬報酬，即應就其已施作之事實負舉證責任 （最高法院110年度台上字第1894號判決參照）。原告雖主 張被告積欠工程款750,000元、被告以借款300,000元予麥凱 勝為由扣工程款、以扣款給賓鶴公司為由苛扣工程款100,00 0元、積欠第一升層施作工程款1,609,828元、以將材料交給 麥凱勝為由苛扣工程款290,334元云云（見建卷第79至81頁 ）。就上開工程款是否應給付之問題，被告否認原告施作完 成之範圍及計價方式等語（見建卷第169至170頁）。原告對 施作完成、如何計價均無舉證，兩造或承業工程行與原告間 亦無約定如何計價，是難單憑所稱已施作完畢而遽認原告請 求之工程款、保留款等金額有據。又依承業工程行與永順工 程行間之工程合約書第2條付款辦法約定「工程款請領須於 雙方用印完成後」等語（見建卷第177頁），及依合約詳細 表所定特定條款約定「保留款5%，完成一樓（拆模後）退5% ，保留款以此類推」等語（見建卷第181頁），然均無雙方 用印或完成拆模之事證可佐。原告雖提出其以通訊軟體Line 催請被告匯款之通訊內容（見建卷第221頁），然僅係原告 之單方催告，並非被告承認工程款債務之表示。再就上開扣 款部分，原告一面請求給付工程款，另一面又請求給付遭苛 扣之款項，誠屬重複請求。原告不能說明就工程款與遭扣款 均可請求之理由，其主張被告均應給付云云（見建卷第218 頁），委無可採。 七、綜上所述，原告未能證明兩造間就系爭工程有承攬契約之法 律關係，亦未能證明完成工作或符合計價約定、付款約定之 事實，原告依民法第490條規定，請求被告給付3,374,407元 （被告自承未付工程款450,000元＋以麥凱勝借款為由苛扣之 300,000元＋5%保留款共624,245元＋張雲淨轉帳給賓鶴公司之 100,000元＋麥凱勝為購買板模向承業工程行預支80%工程款1 ,609,828元＋被告以板模預支為由扣款290,334元＝3,374,407 元）及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及相關之攻擊防禦方法、 舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3　　月　　26　　日 　　　　　　　　　工程法庭　　法　官 李俊霖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儀庭

2025-03-26

CTDV-113-建-40-20250326-1

易
臺灣臺南地方法院

詐欺

臺灣臺南地方法院刑事判決 114年度易字第63號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 郭文俊 林芊邑 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24797 號），本院判決如下： 　　主　文 丁○○、乙○○共同犯詐欺取財罪，各處拘役參拾日，如易科罰金， 均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實 一、丁○○、乙○○係夫妻關係，其等於民國113年6月5日15時25分 許，以通訊軟體LINE向好悅子月子餐有限公司（下稱好悅子 公司）訂購30天份(自113年6月6日起至同年7月6日止)、價 值共新臺幣(下同)4萬2千元之月子餐，好悅子公司遂與乙○○ （由丁○○代理）簽訂「生生月子外送服務定型化契約」，約 定於同年6月8日支付訂金5千元，於用餐3日內（即同年6月9 日）給付頭款1萬8千5百元，於用餐20日內給付尾款。好悅 子公司即依約自同年6月6日中餐起開始供餐，惟丁○○、乙○○ 並未依約於同年6月9日給付頭款，經好悅子公司店長丙○○於 同年6月11日聯繫催款後，丁○○、乙○○均明知其等當時已無 給付能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意 聯絡，由丁○○向丙○○表示因家中辦喪事，月底前處理云云， 致使丙○○誤認丁○○、乙○○有付費用餐之能力，乃同意其等於 同年6月28日給付3萬7千元，後續仍按時供應餐點。迄至同 年6月28日，丁○○、乙○○仍未依約給付上開款項，並改稱因 提款卡脆化無法提款云云，丙○○與丁○○、乙○○復於同年6月2 9日，簽訂內容載有「本人要在113年7月1日給付生生月子餐 (好悅子月子餐有限公司)月子餐尾款37000元整」之協議書 ，惟屆期仍未依約給付，且經丙○○前往丁○○、乙○○住處及電 話聯絡均未獲回應，好悅子公司始知受騙，遂供餐至113年7 月1日晚餐後即不再供餐，並報警處理。 二、案經好悅子月子餐有限公司訴由臺南市政府警察局第一分局 報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告於本院審理時表示同意有證據能力，本院審酌該證據作 成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。 二、訊據被告丁○○、乙○○均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告丁 ○○辯稱：伊只是延長付款時間，如果伊要詐欺取財不會付5 千元，伊已經將尾款還清云云。被告乙○○辯稱：伊沒有要詐 欺的意思云云。經查： 　㈠被告丁○○、乙○○係夫妻關係，其等於113年6月5日15時25分許 ，以LINE向好悅子公司訂購30天份(自113年6月6日起至同年 7月6日止)、價值共4萬2千元之月子餐，好悅子公司遂與乙○ ○（由丁○○代理）簽訂「生生月子外送服務定型化契約」， 約定於同年6月8日支付訂金5千元，於用餐3日內（即同年6 月9日）給付頭款1萬8千5百元，於用餐20日內給付尾款。好 悅子公司即依約自同年6月6日中餐起開始供餐，惟被告丁○○ 、乙○○並未依約於同年6月9日給付頭款，經好悅子公司店長 丙○○聯繫催款後，被告丁○○向告訴代理人丙○○表示因家中辦 喪事，月底前處理等情，好悅子公司同意其等於同年6月28 日給付3萬7千元，後續仍按時供應餐點。迄至同年6月28日 ，被告丁○○、乙○○仍未依約給付上開款項，雙方復於同年6 月29日，簽訂內容載有「本人要在113年7月1日給付生生月 子餐(好悅子月子餐有限公司)月子餐尾款37000元整」之協 議書，惟屆期仍未依約給付等事實，業據被告丁○○、乙○○於 警詢時、偵查中供述在卷，及證人即告訴代理人丙○○於警詢 時、偵查中及本院審理時陳述明確，並有生生月子外送服務 之定型化契約、協議書各1份、LINE對話紀錄截圖15張在卷 可稽（見警卷第27、31頁、偵查卷第71至99頁），此部分事 實堪以認定。又好悅子公司向被告二人供餐至113年7月1日 晚餐，之後即未再供餐之事實，亦據告訴代理人丙○○到庭陳 述綦詳，且經被告二人供陳明確（見本院卷第65、66頁）， 此部分事實亦堪認定。 　㈡按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐 術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受 損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽 言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要 事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」）， 或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者 （即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂 錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的 重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形， 依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人 施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係 ，乃屬當然（最高法院107年度台上字第1727號刑事判決意 旨參照）。查： 　⒈被告丁○○於偵查中供稱：伊當時自己沒有錢負擔4萬2千元， 但爺爺郭嘉再在乙○○生孩子之前說他有一個定存到期，可以 解除定存來付月子餐，後來爺爺在113年6月6日過世，定存 變成遺產，卡到很多人，錢也下不來，就沒辦法付錢；訂購 當時打算靠爺爺的定存支付，或等伊去工作有收入再支付等 語（見偵查卷第64、65頁）。被告乙○○於偵查中供稱：伊當 時沒有能力負擔月子餐費4萬2千元，丁○○說要定月子餐，他 說如果有工作接的話會支付，本來有爺爺的定存可以付，但 後來爺爺住院就沒辦法，伊承認沒有錢還去訂月子餐等語（ 見偵查卷第65頁、第66頁）。　 　⒉被告丁○○之祖父郭嘉再係於113年6月6日死亡，此有個人料查 詢結果1份在卷可查（見偵查卷第19頁）。又被告丁○○、乙○ ○於當時均欠缺給付能力，此據其等二人供述明確，並有被 告丁○○之信用調查資料9份（因消費款未繳遭強制停卡）、 被告乙○○之信用調查資料8份（因消費款未繳遭強制停卡） 附卷可查（見偵查卷第23至39頁、第41至55頁）。則被告二 人在郭嘉再113年6月6日死亡後，即應知無法再以郭嘉再之 定存支付上開餐費，而其等當時自己本身均欠缺給付能力， 理應於告訴代理人丙○○於113年6月11日催討頭款時（見偵查 卷第91頁LINE對話紀錄），即表示中止契約之意思，卻仍與 告訴人約定月底處理上開餐費，而持續用餐至113年6月28日 ；其後113年6月11日以後至113年6月28日之期間內，其等亦 未向告訴代理人丙○○表示中止契約，並告知停止供餐，此據 告訴代理人丙○○到庭陳述明確（見本院卷第75頁）；迄至11 3年6月29日，丙○○至被告二人住處催討餐費時，被告丁○○竟 稱卡片脆化，無法提款云云，此有丙○○提出之錄音譯文1份 在卷可佐（見偵查卷第102頁），足認被告丁○○、乙○○明知 無給付能力，卻一再以辦喪事、卡片脆化云云等說詞，向告 訴代理人丙○○表示延期給付，使其陷於錯誤，而同意延期給 付，誤以為被告二人屆期即會給付剩餘餐費，並持續向被告 二人供餐，堪認被告二人自113年6月11日起具有意圖為自己 不法所有之詐欺取財犯意聯絡。 　⒊至被告丁○○雖辯稱伊已於114年2月5日、2月6日給付全部款項 3萬7千元完畢，並提出轉帳收據2張附卷為證（見本院卷第5 9頁），告訴代理人丙○○亦具狀表示確有收到上開款項，此 有刑事陳報（二）狀1份在卷可查（見本院卷第87頁），惟 被告二人遲至114年2月5日、2月6日始給付上開餐費，僅屬 履行民事契約給付義務，自無從以事後履行契約義務行為阻 卻其等已成立之詐欺取財犯行，上開辯解自無可採。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定， 　　應依法論罪科刑。 三、論罪科刑 　㈠核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。 　㈡爰審酌被告二人與告訴人訂定「生生月子外送服務定型化契 約」，開始享用供餐後，因被告丁○○之祖父郭嘉再死亡，無 法再由郭嘉再之定存給付餐費，且均明知自己經濟狀況不佳 ，並無給付能力，竟未主動中止契約，一再與告訴人約定延 期給付，屆期均無法給付，而持續享用告訴人之供餐，使告 訴人受有財產上之損失；兼衡被告二人之犯罪動機、犯罪方 法及所生損害，兼衡其等之年紀、素行（前均無罪科刑紀錄 ，詳卷附法院前案紀錄表）、智識程度（被告丁○○學歷為國 中畢業、被告乙○○學歷為大學肄業）、經濟狀況（被告丁○○ 職業為臨時工，日薪約1千至2千元，被告乙○○目前無業）、 家庭狀況（被告二人育有3名未成年子女，被告丁○○之收入 需扶養子女）、犯後均否認犯行之態度，及於本院審理時向 告訴人給付3萬7千元餐費等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 四、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」；「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38 條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告二人既 已向告訴人清償3萬7千元餐費，如再諭知沒收犯罪所得，有 過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官 陳鈺雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李文瑜 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TNDM-114-易-63-20250326-1

簡上
臺灣士林地方法院

確認本票債權不存在

臺灣士林地方法院民事判決 112年度簡上字第290號 上 訴 人 陳嬄惠 訴訟代理人 蔡松均律師 被 上訴人 和潤企業股份有限公司 法定代理人 劉源森 訴訟代理人 林致平 李佳明 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民 國112年6月26日本院內湖簡易庭112年度湖簡字第355號第一審判 決提起上訴，本院於民國114年2月26日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 一、原判決廢棄。 二、確認被上訴人持有如附件所示本票，對上訴人逾「新臺幣貳 拾柒萬貳仟伍佰柒壹元，及自民國一一一年十月三日起至清 償日止，按週年利率百分之八點五計算之利息」部分之債權 不存在。 三、確認被上訴人持有如附件所示本票，於第二項所示存在之債 權範圍內，對上訴人之票據請求權及利息請求權均不存在。 四、其餘上訴駁回。 五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊因資金需求，經訴外人徐威泓接洽，徐威泓 表示可以申辦車貸之方式貸與伊資金。伊於民國109年10月 間向訴外人駿毅汽車有限公司（下稱駿毅汽車）購買納智捷 廠牌、103年出廠、C71THCA型號、車牌號碼000-0000號、車 身號碼C71THCA001348之車輛（下稱系爭車輛及系爭買賣） 作為融資手段，並簽發如附件所示發票日為109年10月19日 ，票面金額新臺幣（下同）40萬元之本票（下稱系爭本票） ，用以擔保伊因車貸取得之資金返還。嗣伊未取得系爭車輛 ，僅取得現金7萬元，且伊簽署系爭本票時，該本票之金額 欄位為空白，伊並無授權徐威泓在系爭本票上填載金額，且 伊清償之金額，早已超過伊取得之7萬元，系爭本票所擔保 之債務已清償消滅，另系爭本票亦已罹於短期時效，伊已為 時效抗辯，是被上訴人持有之系爭本票對伊之債權不存在等 語。並聲明：確認被上訴人持有系爭本票債權對上訴人不存 在。 二、被上訴人則以：上訴人向伊貸款購買價款40萬元之系爭車輛 ，上訴人並簽署撥款同意書，同意將40萬元由伊匯款至 威 綸國際車業有限公司（下稱威綸公司），代上訴人支付購買 系爭車輛之全部價金，並由伊受讓該40萬元買賣債權，系爭 本票係擔保40萬元全額。系爭車輛係由車商與車主約定交付 ，伊不清楚交付與否等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴 駁回。 三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除所 陳與原審相同外，上訴人於第二審程序中補稱：證人鄧欣玫 非辦理上訴人業務之人，原審亦未傳喚原代辦人蔡佳純加以 釐清。又系爭本票未對伊為付款提示，則被上訴人行使追索 權之要件未備等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上 訴人持有系爭本票債權不存在。被上訴人所陳除與原審相同 外，另補稱：系爭本票後方有附一個授權書，讓持票人即上 訴人填寫授權之意思。又當初徵信照會時，伊都有以電話向 上訴人詢問是否為中古車買賣、貸款金額及月付金額，上訴 人有說是本人、買賣系爭車輛40萬元。另伊於111年11月15 日有持系爭本票聲請本票裁定，故時效中斷重新起算後，沒 有罹於時效。至於系爭本票有免除做成拒絕證書之記載，應 由上訴人對系爭本票有無提示負舉證之責等語；並答辯聲明 ：上訴駁回。 四、兩造不爭執事實（見本院卷第197-198頁之本院113年7月17 日之準備程序筆錄）： 　㈠上訴人向駿毅汽車購買系爭車輛，買賣價金40萬元，並訂立 汽車買賣合約書（下稱系爭買賣契約）（原審卷第83頁）。 　㈡訴外人蔡佳純與上訴人訂立代償車輛價金/ 債權讓與暨指定 撥款同意書，內容略以：債權讓與人蔡佳純因出售Luxgen廠 牌、U6型式車輛予買受人即上訴人，約定由被上訴人代上訴 人清償車輛價金40萬元，蔡佳純於被上訴人代償上訴人價金 債權後，同意將價金債權讓與被上訴人，並約定於扣除動保 手續費3,500元，由被上訴人將396,500元匯至威綸公司台中 銀行西台中分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭台中銀帳 戶）（原審卷第89頁），被上訴人並有將396,500元匯至威 綸公司系爭台中銀帳戶。 　㈢上訴人有於系爭本票之發票人欄簽名。 　㈣上訴人與被上訴人簽立車輛動產抵押契約書，內容略以：就 系爭車輛依動產擔保交易法動產抵押之規定辦理最高限額之 第一順位動產抵押權登記予被上訴人，約定分期付款本金40 萬元，擔保債權利率8.5％，擔保債權付款期間109年1月3 日 至114年11月3日，擔保債權最高限額492,420元，分期付款 自109年12月3日起至114年11月3日止，每月為1期，每期8,2 07元。 　㈤系爭車輛目前登記車主為上訴人（本院卷第164頁）。 　㈥上訴人自109年12月起至111年9月止（共22個月），每月均有 給付8,207元予被上訴人。 　㈦被上訴人持系爭本票向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 聲請准予強制執行，經臺北地院111年度司票字第17836號裁 定：上訴人於109年10月19日簽發之本票內載憑票交付聲請 人40萬元，其中之311,866元及自111年10月4日起至清償日 止，按年息16％計算之利息，得為強制執行。上訴人不服提 起抗告，經臺北地院112年度抗字第5號裁定駁回抗告確定。 五、本件爭點（見本院卷第198-199頁）： 　㈠上訴人主張於簽發系爭本票時未填載票面金額及發票日，亦 未授權徐威泓、被上訴人或他人填載，有無理由？ 　㈡系爭本票所擔保之債權是否存在？ 　⒈上訴人依民法第299條第1項規定，主張系爭買賣契約未有效 成立，買賣價金債權並非40萬元，系爭車輛並未交付等事由 ，對抗被上訴人，有無理由？ 　⒉上訴人主張已清償180,554元，經抵充後之餘額為何？ 　㈢上訴人主張被上訴人未向其現實提示系爭本票，系爭本票之 請求權業已罹於時效，被上訴人不得對上訴人行使票據權利 ，有無理由？ 六、得心證理由： 　㈠上訴人主張於簽發系爭本票時未填載票面金額及發票日，亦 未授權徐威泓、被上訴人或他人填載，並無理由： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而所謂本票，係 指發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件 支付與受款人或執票人之票據（票據法第3條參照），是在 本票之發票人確有在本票上簽名或蓋章，且執票人現執本票 之應記載事項均經填載之情形下，一般以簽發交付本票時， 發票人已親自或授權他人填寫發票年、月、日及一定金額等 應記載事項為常態，而以發票人未親自或授權他人填載發票 年、月、日及一定金額等應記載事項為變態。 　⒉經查，上訴人雖主張於簽發系爭本票時未填載票面金額及發 票日，亦未授權徐威泓、被上訴人或他人填載等語。然觀諸 系爭本票載明發票日為109年10月19日、金額40萬元，並於 後方之授權書載明：主授權書人等共同簽發本票壹張交予　 貴公司，如授權人等於簽發該本票時未將其票據事項（包括 發票日、本票金額、到期日等）逐一記載完成時，茲立具授 權書授權與　貴公司或其指定人得視實際狀況自行填載發票 日及本票金額及身分證字號，並視事實需要，隨時自行填載 到期日並行使票據上之權利，立授權書人等絕無異議。如發 票人無遲延繳款，持票人不為提示等語，上訴人並於發票人 及立授權書人即本票發票人欄上簽名（見北簡卷第13頁）， 可認系爭本票有填載發票日期及金額，且上訴人亦不爭執其 有於發票人欄位簽名，故就系爭本票未填載票面金額及發票 日，亦未授權徐威泓、被上訴人或他人填載等情，應由上訴 人負舉證責任。惟上訴人均未提出任何證據以佐證上情，自 難認上訴人上開所辯有理。至於證人鄧欣玫雖於原審到庭證 稱：當時申辦是一個蔡佳純小姐申辦的。有資金需求的人會 在網路上看到廣告，代辦公司會先評估客人的狀況，如果財 力不佳就會做融資，如果狀況好就跟銀行配合的業務辦理信 貸，我們抽取佣金，如果銀行端不能做我們就會做買車換現 金，融資公司也不知道是買車換現金，只會知道客戶要買車 ，代辦公司會決定申辦汽車的金額，有核貸了才會簽對保文 件，但是他們不知道已經核貸了，上訴人只會知道是來寫資 料，不知道是和潤來對保，威綸公司是專門做撥款用的，上 訴人從頭到尾都不知道買車多少錢，被上訴人也不知道是買 車換現金，上訴人只需要繳納她所拿的資金，我是後來接手 車輛繳款部分才知道她的承辦人員是誰，她的承辦人員蔡佳 純跟徐威泓也是同事等語（見原審卷第37至38頁），固可推 論徐威泓所配合之代辦公司會以上開手法供有資金需求之客 戶辦理融資等情，惟其亦明確證稱：我不是本件業務的經手 人員，只是因為後來處理上訴人事情時，發現過程很像，才 出庭作證，我也沒有看過原證4的系爭買賣契約等語（見原 審卷第38、39頁），可知其既非系爭買賣之經手人員，亦未 經手7萬或40萬元款項之交付事宜，自不得僅以申辦流程類 似，逕為推論上訴人與駿毅汽車就系爭本票之作成過程有所 瑕疵。是證人上開證述，難以執為對上訴人有利之認定。而 上訴人事實上是否僅拿到7萬元，尚有33萬元被代辦公司拿 走等節，屬上訴人與代辦公司間另外之債權債務關係，不在 本件審酌範圍，亦不影響系爭買賣契約暨系爭本票票面金額 之認定。 　㈡系爭本票所擔保之債權，於272,571元之本金及年息百分之8. 5之利息範圍內存在： 　⒈上訴人依民法第299條第1項規定，主張系爭買賣契約未有效 成立，買賣價金債權並非40萬元，系爭車輛並未交付等事由 ，對抗被上訴人，並無理由： 　⑴經查，兩造就系爭本票之原因關係為系爭買賣，為兩造所均 不爭執，且被上訴人係受讓系爭買賣之法律關係（見本院卷 第196頁、第294至295頁），則系爭本票之原因關係即為系 爭買賣，且被上訴人應繼受上開法律關係，合先敘明。 　⑵觀諸系爭買賣契約之約定，係由上訴人以40萬元向駿毅汽車 購買系爭車輛，該買賣價款之支付，由駿毅汽車將系爭買賣 之債權讓與給被上訴人，並指定被上訴人將扣除動保手續費 3,500元後之396,500元匯至威綸公司之系爭台中銀帳戶，此 有上訴人所簽署之代償車輛價金/債權讓與暨指定撥款同意 書及系爭本票可佐（見原審卷第89頁；北簡卷第13頁），堪 認系爭本票所擔保之債權，即為系爭買賣契約之40萬元買賣 價金。上訴人雖辯稱其對系爭買賣之內容均不清楚。然觀諸 被上訴人曾致電上訴人照會之內容，即為系爭車輛之買賣過 程，上訴人不僅清楚告稱被上訴人：是要辦理40萬元、分60 期、月繳8,207元之中古車貸款等語，並得以清楚表示系爭 車輛之型號、顏色、年份及購入價金，此有錄音譯文可佐（ 見本院卷第104至106頁），堪認上訴人對於系爭買賣之過程 實難委為不知，則其上開所辯，顯與客觀事證不符，不足採 信。 　⑶上訴人雖以其未收到系爭車輛且僅收到7萬元等語置辯。然上 訴人於109年10月20日購買系爭車輛後，隨即於同年11月15 日將系爭車輛以分期付款之方式賣與安福捷租賃有限公司（ 下稱安福捷公司），待安福捷公司清償上開分期款項後，上 訴人即應將系爭車輛讓與安福捷公司，此有上訴人所簽之汽 車買賣分期約定契約及保險權益轉讓書可佐（見原審卷第85 頁、第87頁）；參以系爭車輛之車主仍為上訴人乙節，有公 路監理系統之車籍資料可考（見本院卷第164頁），則上訴 人已移轉系爭車輛之占有與安福捷公司，且其仍為系爭車輛 之所有權人，自不以上訴人現實占有系爭車輛為必要，故上 訴人上開所辯，與客觀書面證據不符，且不影響其仍為系爭 車輛所有權人之認定。至於上訴人所辯僅收到7萬元一事， 然上訴人於系爭買賣與駿毅公司約定應給付之價金本金為40 萬元，而由被上訴人代償而受讓系爭買賣關係，則上訴人自 應負擔全額價金支付責任。雖駿毅公司將7萬元退與上訴人 ，且上訴人又將系爭車輛售與安福捷公司，並與安福捷公司 約定負擔33萬元債務，則該部分之分期買賣價款於上訴人與 安福捷公司間，雖應由安福捷公司支付，於安福捷公司為支 付時，上訴人得依法向安福捷公司請求，但仍難以安福捷公 司未支付款項為由進而對抗第三人即被上訴人，故其所辯， 並無理由。 　⒉上訴人主張已清償180,554元，經抵充後之本金餘額為272,57 1元及年息8.5%計算之利息： 　⑴按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原 本，為民法第323條前段所明定。 　⑵經查，兩造均不爭執上訴人已清償8,207元共22期，總額為18 0,554元。又依照兩造間所簽署之車輛動產抵押契約書（見 本院卷第172頁）所約定之利率為年息8.5%，依此計算上訴 人上開各期所清償之本金及利息（見本院卷第210頁），合 計利息總額共53,127元，故上開180,554元扣除53,127元之 利息後，得出上訴人已清償之本金數額為127,427元，剩餘 之本金為272,573元（算式：400,000-127,427），此金額高 於被上訴人所自認之272,571元（見本院卷第210頁），基於 辯論主義，系爭本票擔保之系爭買賣價金之本金餘額，應以 被上訴人自認之272,571元為準，並自上訴人未付款之日期 即111年9月3日起（見本院卷第210頁），按年息百分之8.5 計算之利息。　 　㈢系爭本票之請求權，於272,571元之本金債權暨自111年9月3 日起按年息百分之8.5計算之利息債權範圍內，業已罹於時 效，被上訴人不得對上訴人行使票據權利： 　⒈按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算3年間不行使 ，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又「消滅 時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴 。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發 支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或 破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執 行。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起 訴，視為不中斷。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時 ，重行起算。」，民法第129條、第130條、第137條第1項分 別定有明文。又聲請本票裁定強制執行之行為並非起訴，僅 能認係行使請求權之意思通知，自應於聲請本票裁定後6個 月內起訴或開始執行行為，始能保持時效中斷之效力。 　⒉經查，系爭本票未記載到期日，依照票據法第120條第2項之 規定，視為見票即付，並以發票日109年10月19日為到期日 即消滅時效之起算時點。被上訴人固主張其於111年間執系 爭本票聲請裁定准予強制執行，經臺北地院於111年11月15 日以111年度司票字第17836號裁定准予強制執行確定在案， 有系爭本票裁定可佐。然依前揭說明，被上訴人聲請系爭本 票裁定，僅能認為被上訴人係行使請求權之意思通知，而依 照卷內事證，被上訴人未於聲請系爭本票裁定後6個月內持 系爭本票裁定對上訴人起訴或聲請強制執行，時效視為不中 斷。從而，系爭本票自到期日起算3年之期間即至112年10月 19日屆滿前，迄今被上訴人均未有其他中斷時效之事由，堪 認已逾3年之消滅時效，則上訴人主張系爭本票之請求權， 於272,571元之本金暨自111年9月3日起按年息百分之8.5計 算之利息部分，業已罹於時效，被上訴人對上訴人之系爭本 票此部分債權之請求權，應已罹於時效而消滅，並毋庸贅述 上訴人是否未向被上訴人現實提示系爭本票之效力部分之爭 點。 七、綜上所述，系爭本票之票據請求權及利息請求權，於超過27 2,571元之本金暨自111年9月3日起按年息百分之8.5計算之 利息部分，已因清償消滅，上訴人請求確認不存在，自有理 由，應予准許。至上開仍存在之範圍債權，既然罹於時效， 則上訴人上請求確認系爭本票之票據請求權及利息請求權均 不存在，為有理由，應予准許，然其債權本身終究並非不存 在，上訴人求予確認不存在，應予駁回。原審就上開應准許 部分為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，爰由本院廢棄改判如 主文第2、3項所示，而對應駁回部分，則應維持，應駁回上 訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　 月　　 26　　日 　　　　　　　　　民事第三庭審判長法　官 王沛雷 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳世源 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林哲安 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪忠改 附件：

2025-03-26

SLDV-112-簡上-290-20250326-1

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第581號 上 訴 人 劉建陽 選任辯護人 吳 俁律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國113年10月17日第二審更審判決（113年度上更一 字第13號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9987 、13146號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。　　 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人劉建陽有其事實欄所載販賣第二級毒品之犯行 ，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分 之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑 以認定之依據及得心證之理由，核其所為之論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。 三、上訴人上訴意旨略以：㈠、證人張雅雲於偵、審程序之證述 前後不一，乃原審僅採納其於偵查中經提示片段不完整之通 訊監察譯文後所為不利上訴人之證述，卻未採納其於法院審 理中經提示完整通訊監察譯文後所作成有利上訴人之證述， 並未於判決中說明其取捨證據之理由，非無可議。㈡、張雅 雲於偵查中所為不利於上訴人之證述，殆因記憶疏漏錯亂， 甚且基於欲邀享適用毒品危害防制條例第17條第1項規定供 出毒品上游得減輕或免除其刑之寬典，故其證述真實性尚非 無疑，原審未察，遽而採納張雅雲與事實不符之指述，作為 認定上訴人有罪之基礎，亦非有洽。㈢、原審以卷附民國110 年7月10日張雅雲分別與李欽雄（通訊監察譯文編號24）、 沈清泰（通訊監察譯文編號25）之電話通訊監察譯文內容為 補強證據，認定張雅雲有向上訴人購買毒品；然查編號24譯 文內容為張雅雲與李欽雄針對租屋事宜所為之對話、編號25 譯文內容則是張雅雲與沈清泰之對話，2次通話主體皆非上 訴人，且原審亦未傳喚李欽雄與沈清泰到庭釐清通話內容， 逕認上開通話內容與上訴人本案犯行有關，非無可議。㈣、 原審以上訴人多次轉讓、施用毒品之前科作為不予適用刑法 第59條之事由，復又執此作為刑罰輕重之裁量標準，顯與禁 止重複評價原則有違；次按原審於科刑時審酌本案犯罪情狀 以外之事項，將毒品犯罪造成國家社會之危害等社會一般事 項作為科刑輕重之參考，顯非允洽。㈤、上訴人於本案僅販 賣第二級毒品一次，價金僅新臺幣（下同）1千元，販售數 量與價額甚微，造成社會危害程度較小，而原審量處上訴人 有期徒刑10年10月，殊有未當云云。 四、惟查： ㈠、證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理 之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信。茲查，張雅雲於偵、審程序中，關於上訴人 是否有本件販賣第二級毒品犯行一節，其前後之證述固然並 非全然一致；然原判決已說明何以張雅雲之偵查中陳述具有 證據能力，及其認定事實與證據取捨之理由綦詳，俱有卷內 相關訴訟資料可資覆按，復與經驗法則、論理法則無違，自 難任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨，係對原判決已說 明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任 意指摘，並非適法之第三審上訴理由。 ㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決 依據上訴人之供述，徵引張雅雲之證詞，稽以卷附上訴人與 張雅雲、張雅雲與案外人李欽雄間之電話通訊監察錄音譯文 、行動電話基地台位置等證據資料，相互衡酌判斷，憑以認 定上訴人有本件販賣第二級毒品予張雅雲之犯行，並就上訴 人否認犯罪，及所執略如上訴理由之辯解，何以與事實不符 而不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由 綦詳。核原判決所為論斷及說明，俱有卷內資料足憑，且無 違背經驗及論理法則之情形。上訴意旨猶執陳詞，否認本件 犯行等語，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，徒就原審採證認事、判斷證據證明力職 權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭 辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合，要非合法之第三審上訴理由。 ㈢、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者。 若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調 查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人 ，亦不能指係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 原審經調查、審理後，基以本件事證已臻顯然，依現有卷內 證據，可徵上訴人所辯其於案發當日並未與張雅雲見面買賣 第二級毒品云云之辯解，與事實不符，爰認無庸再行傳訊李 欽雄、沈清泰為無益調查之必要，經核所為論斷，俱有卷存 事證可憑，尚難謂有何違誤。是原審既係綜合各種直接、間 接證據，本於推理作用，而為事實判斷，非僅憑張雅雲片面 之證述，即為不利於上訴人之認定，核無上訴意旨所指欠缺 補強證據、違反經驗、論理及無罪推定等證據法則，證據調 查未盡或判決理由不備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事 之適法職權行使，不容任意指為違法。 ㈣、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環 境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯 可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適 用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕 其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而刑之量定及是 否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均係實體法上賦予法 院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。原判決 已說明第一審判決係以上訴人責任為基礎，審酌上訴人本件 犯罪情狀，斟酌其前科素行，兼衡本案販賣行為之對象雖僅 1人、次數1次及犯罪所得1千元，然其意圖營利，助長毒品 流通擴散，對社會秩序造成之妨害非屬極低等情狀，在法定 刑度之內而為量刑，即無違法。又考量上訴人於歷次偵、審 程序始終否認犯行，客觀上難認有足以引起一般同情之情狀 而有情堪憫恕之良善情事，經綜合考量本案犯罪情狀而不適 用刑法第59條規定酌減其刑，並無情輕法重之情形，亦無上 訴意旨所指「重複評價」之違失，因而維持第一審所為之量 刑，已詳敘如何審酌量刑之理由綦詳，核原判決所為之論斷 ，俱屬原審量刑職權之適法行使，既未逾越法定刑度，且無 違公平正義，亦無濫用刑罰裁量權之情形，均屬其刑罰裁量 權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得 指為違法。 五、綜合前旨及其餘上訴意旨，均係置原審法院認事職權暨原判 決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭 辯，或對於原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞 ，就相同證據為不同評價，單純為事實上之爭辯，或就不影 響判決之枝節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 周盈文 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　1 　　日

2025-03-26

TPSM-114-台上-581-20250326-1

訴
臺灣基隆地方法院

妨害風化

臺灣基隆地方法院刑事判決 114年度訴字第39號 公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 陳文福 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵字第 6504號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告甲○○係基隆市○○區○○路00○00號五星級 時尚養生館（下稱五星養生館）現場負責之櫃檯人員，基於 意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而容留、媒介以營利 之不確定故意，於民國113年7月1日前某時許起，媒介泰國 籍女性SUKSONGKORN NANNAPHAS等人，與來店之不特定男性 顧客提供半套或全套性服務，每次代價分別為新臺幣（下同 ）1千3百元至2千8百元不等，被告再從中抽取不詳數額分潤 ，其餘則歸SUKSONGKORN NANNAPHAS所有。嗣於113年7月1日 18時24分許，適員警喬裝嫖客至五星養生館接受一般按摩並 進入11號包廂，SUKSONGKORN NANNAPHAS於按摩過程中主動 向員警表示提供半套、全套性服務及價格後，該員警隨即呼 叫支援警力持本院核發之搜索票進入搜索，當場扣得未使用 之保險套2個、嬰兒滋潤油2瓶、不明潤滑液1瓶、Durex KY 潤滑油1條等物，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第231條第 1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營 利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 三、公訴意旨認被告涉有上揭意圖使女子與他人為猥褻、性交之 行為，而容留以營利罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中之 供述、證人SUKSONGKORN NANNAPHAS於警詢時之證述內容、 五星養生館與證人鄭家蓁手機之LINE對話紀錄擷圖、扣案之 未使用保險套2個、嬰兒滋潤油2瓶、不明潤滑液1瓶、Durex KY潤滑油、員警現場蒐證錄音內容光碟1片、擷圖6張及錄 音譯文1份、KY潤滑Google搜尋頁面、Durex KY產品頁面、 職務報告、現場平面圖、臺灣基隆地方檢察署106年度偵字 第4307號、第1743號及109年度偵字第7227號不起訴處分書 等，為其主要論據。 四、訊據被告堅決否認有何容留媒介性交以營利之犯行，辯稱： 我是五星養生館的櫃檯人員及會計人員，負責接待客人，指 引客人到房間接受按摩，薪水是上頭於每月5日派人送來給 我，我的月薪是3萬6千元，是固定薪水，並無另外分紅。我 擔任櫃檯人員的時間不到一年，負責人很少來，我不知道負 責人是誰，當時是直接跟早班櫃檯人員應徵工作的。我是按 照公司規定，只在櫃檯招待客人及收取按摩服務費用，費用 是固定1小時1千3百元。小姐跟客人在房間裡有沒有私下從 事性交易，我在樓下櫃檯不會知道，又怎麼可能有辦法抽成 ，警察在店內查獲的保險套跟潤滑油都是放在小姐個人房間 ，我不清楚。公司有禁止小姐私下提供半套或全套性服務， 有請小姐簽切結書，公司在每個房間也都有貼禁止性交易公 告等語。 五、本院查： （一）被告為五星養生館現場負責之櫃檯人員，負責現場接待男 客、安排店內女子服務及現場收取費用之業務，五星養生 館單純按摩費用為1小時1千3百元。於113年7月1日18時24 分許，基隆市警察局第一分局員警喬裝男客進入五星養生 館接受一般按摩並進入11號包廂，SUKSONGKORN NANNAPHA S於按摩過程中欲對喬裝員警提供半套、全套性交易服務 ，員警遂表明身分，當場逮捕被告等情，為被告所不爭執 ，核與證人SUKSONGKORN NANNAPHAS於警詢時之證述情節 大致相符，並有員警現場蒐證錄音譯文及擷圖（偵卷第31 -33、125-127頁）、職務報告（偵卷第123頁）、現場平 面圖（偵卷第117-121頁）在卷可佐，此部分事實，固可 認定，然因被告否認有容留、媒介女子為性交易行為，故 本院所應審究者即為被告就上開行為是否同意而仍予以容 留、媒介之？ （二）按刑法第231條第1項前段所定，意圖使男女與他人為性交 或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，係以行為 人出於意圖營利之故意，而有引誘、容留提供場所或媒介 性交、猥褻，欲藉此獲利為構成要件。是本罪之重點在於 行為人具有意圖營利使男女與他人為上開行為。經查： 　　1.證人SUKSONGKORN NANNAPHAS（已於113年7月8日出境，見 偵卷第371頁）固於113年7月2日警詢時證稱略以：我於11 3年6月25日開始在五星養生館工作，有普通的精油按摩， 也有幫客人打手槍，我在應徵工作時就知道要做幫客人打 手槍的工作。我不清楚五星養生館的負責人是誰，也不清 楚是由何人面試，做一個客人可以獲利7百元。我不知道 店內有沒有警報器或燈控裝置。是我主動詢問喬裝員警有 無性交易需求，但也是因為這家店有這個服務，我才主動 問客人需不需要，我跟客人告知後，有跟客人說如果要全 套服務要多加1千5百元，全套性交易服務的金額我可以全 拿，不用與店家拆帳。半套性交易服務是店家指示只要客 人有需要我們就可以幫忙做（免費），全套的話要加錢， 但不是店家叫我們要做的等語（偵卷第26-28頁）。綜觀 該證人警詢之證述，僅含糊稱「店家指示」可做半套性交 易，然並未明確證稱究係何人之指示？更未提及其有經被 告之授意或提供性交易物品，使其得以藉按摩機會而與客 人為性交行為牟利，亦未證述被告知悉其在上開房間內從 事性交易。另就該證人由何人所面試而得以在上開養生會 館工作、工作內容是否包含性交易此一本案重點，由該證 人所述並無法得悉，故該證人前開證述，已難作為認定被 告有容留、媒介其在該養生會館為性交行為之積極證據。 　 　　2.本案其餘證人何明翔、SRITHAMMA THALATCHANAN、李具秋 、張氏翩、黎素娟、池美蓉、鄭家蓁、武氏傳，均證稱五 星養生館並未提供半套或全套性服務： 　　⑴證人何明翔於警詢時證稱略以：本案警方搜索時我在店裡3 樓9號包廂裡，當時1名外籍女性按摩師正在幫我按摩。五 星養生館或店家小姐都沒有向我告知或詢問我有無性交易 需求，我自己按大門的開門鈕進入店內，由櫃檯的男子（ 即甲○○）收取費用1千3百元，隨後甲○○叫我去3樓9號包廂 等候，再來就是女按摩師來幫我按摩。一開始女按摩師指 著浴室，我就去沖澡，沖澡完後我沒有穿紙內褲跟褲子， 只有用1條浴巾圍著私密處，起初我趴在按摩床上，女按 摩師幫我按背面，後來就用手比叫我翻正面繼續按摩，才 按到腳部警察就進來搜索了。按摩過程中沒有性交易，也 還沒有收到性交易的邀約。我沒有注意到店內有無設置警 報器或燈控裝置等語（偵卷第35-38頁）。 　　⑵證人SRITHAMMA THALATCHANAN於警詢時證稱略以：我從113 年6月22日從泰國以觀光名義來臺，不過實際上我是透過 朋友的朋友介紹來臺灣工作，我不知道五星養生館現場負 責人為何人，也不知道實際負責人是誰，是透過朋友的朋 友與老闆聯繫，沒有當面面試。本案警方搜索時我在3樓9 號包廂，正在幫客人（即何明翔）從事按摩行為，當時沒 有從事其他色情服務。我沒有主動向何明翔表示要打手槍 或色情服務，何明翔也還沒有問，我堅持不會從事色情服 務，我不太清楚其他同事是否有從事色情交易，因為那是 個人行為。現場查獲的潤滑液及保險套是其他人的，我不 清楚用途。每一個包廂都有裝設警示燈，控制器在櫃檯， 由櫃檯人員操作，用途是為了讓觀光簽證或逾期居留的人 躲避警察等語（偵卷第41-45頁）。 　　⑶證人李具秋於警詢時證稱略以：五星養生館現場櫃檯人員 是甲○○，我來五星養生館工作兩個禮拜左右，負責幫客人 按摩美容，做一位客人我拿8百元，沒有客人就沒有錢， 我不知道現場負責人及實際負責人是何人，當初是經由一 名女性友人介紹來店內工作，沒有再由店家何人面試，我 剛來也不知道店內有無設置警報器或燈控裝置。本案警方 搜索時我在3樓房間內休息，於店內上班時沒有向顧客告 知或詢問有無性交易需求，我沒有從事性交易服務等語（ 偵卷第48-50頁）。 　　⑷證人張氏翩於警詢時證稱略以：本案警方搜索時我從外面 走進五星養生館3樓，當時是甲○○負責擔任櫃檯人員。我 從112年12月18日開始在店內工作，負責幫客人按摩，現 場負責人是甲○○，登記負責人我不知道為何人，半個月領 一次薪水，做1個客人1千3百元，我拿8百元而店家拿5百 元，要領薪水時甲○○會在公司群組告知大家下來領薪水。 公司群組主要是排班告知員工與客人的搭配以及領薪水通 知，由甲○○負責編排。當初我來時是由一位男生幫我面試 ，但我不清楚他的名字，我不知道店內有無設置警報器或 燈控裝置，我沒有向顧客告知或詢問有無性交易需求等語 （偵卷第53-56頁）。於偵查中具結證稱略以：我應徵五 星養生館純按摩工作，我從來沒有看過老闆，跟我接洽工 作的人說這裡純按摩。店家只有說過純按摩，沒有提到性 服務，我沒有聽說其他小姐有提供半套或全套性服務，甲 ○○負責櫃檯業務，甲○○沒有介紹過客人來接受半套或全套 性服務，客人來到誰的班就是誰負責，客人要付錢時都付 給櫃檯等語（偵卷第339-340頁）。　　　 　　⑸證人黎素娟於警詢時證稱略以：我於113年5月底到五星養 生館工作，負責幫客人按摩，我是另一個已經離職的小姐 介紹來的，直接加入LINE群組就開始工作，我不知道誰是 老闆或負責人，只知道現場負責人是一位有年紀的男性， 但我不知道他是誰。我半個月領1次薪水，1個客人收1千3 百元，小姐抽成8百元，櫃檯拿現金給我，是一位男性給 我的，我不知道他名字是什麼。我不知道店內有無設置警 報器或燈控裝置。我沒有在店內從事性交易行為，公司沒 有同意、強迫或媒介我從事性交易行為，但其他店內小姐 我不知道等語（偵卷第60-61頁）。 　　⑹證人池美蓉於警詢時證稱略以：我於113年過年後在五星養 生館工作，負責幫客人按摩，都是櫃檯安排小姐做什麼， 所以我不知道誰是老闆跟負責人。按摩1次跟客人收1千3 百元，小姐抽成8百元。我從來沒有在店內從事性交易行 為，公司沒有同意、強迫或媒介我從事性交易行為，但其 他店內小姐我不清楚等語（偵卷第64-65頁）。於偵查中 具結證稱略以：我自己來五星養生館應徵工作，跟櫃檯面 試，但櫃檯的人一直在換，幫我面試的已經離職，當時我 不知道老闆是誰。店家沒有講禁止小姐提供半套或全套性 服務，但我知道牆上有貼單純按摩。我有簽相關契約或書 面，內容是說不能做什麼。甲○○平常負責櫃檯業務、安排 小姐，甲○○沒有介紹過客人來接受半套或全套性服務，客 人要付錢時都付給櫃檯收錢等語（偵卷第327-328頁）。 　　⑺證人鄭家蓁於警詢時證稱略以：我是112年7月底到五星養 生館工作，工作內容為按摩，現場負責人是綽號福哥的櫃 檯，我不知道實際負責人是誰。服務1位客人可以拿1千3 百元，其中店家抽成5百元，小姐拿8百元，薪水每半個月 由櫃檯發放。我自己來應徵工作，當時雇用和面試的人都 是同一位女性。我不知道店內有無設置警報器或燈控裝置 。上班時我沒有向顧客告知或詢問有無性交易需求，沒有 與顧客從事性交易等相關行為，也沒有人囑咐若有顧客提 出性交易需求時需要接受等語（偵卷第68-70頁）。於偵 查中具結證稱略以：我應徵五星養生館是做單純按摩工作 ，當時我沒有看過老闆，接洽的都是櫃檯，那位櫃檯已經 在112年離職。店家有禁止小姐私下提供半套或全套性服 務，公司每個房間都有貼，我沒有聽說其他小姐有提供半 套或全套性服務。甲○○平常負責在櫃檯接待客人後，看一 下排班的人是誰，會叫誰去服務，甲○○應該沒有介紹過客 人來接受半套或全套性服務。客人一進來就會先付錢給櫃 檯，是櫃檯收費等語（偵卷第321-322頁）。 　　⑻證人武氏傳於警詢時證稱略以：我於113年7月1日到五星養 生館工作，幫客人按摩，指壓、油壓之類的，我不知道誰 是現場負責人跟實際負責人。服務1位客人可以拿1千3百 元，其中店家抽成5百元，我實拿8百元，薪資每天下班時 找櫃檯領取，櫃檯的人每天都不一樣。我自己來應徵工作 ，當時雇用和面試的人都是同一位女性。我不知道店內有 無設置警報器或燈控裝置。上班時我沒有向顧客告知或詢 問有無性交易需求，沒有與顧客從事性交易等相關行為， 也沒有人囑咐若有顧客提出性交易需求時需要接受等語（ 偵卷第74-76頁）。於偵查中具結證稱略以：我應徵五星 養生館按摩工作，當時我不知道老闆是誰。店家有禁止小 姐提供半套或全套性服務，我沒有聽說其他小姐有提供半 套或全套性服務。我知道甲○○是櫃檯，甲○○不知道小姐有 提供半套或全套性服務，我不知道甲○○有無介紹過客人來 接受半套或全套性服務等語（偵卷第333-334頁）。 　　3.觀諸上開證人SRITHAMMA THALATCHANAN、李具秋、張氏翩 、黎素娟、池美蓉、鄭家蓁、武氏傳之證述內容，其等均 證稱不知道五星養生館之老闆為何人，一開始接洽或面試 者均非被告，則被告是否有容留其等乙節，已屬有疑。再 其等均證稱五星養生館並未要求其等於按摩過程中需詢問 或對顧客提供半套或全套性服務，亦未同意其等可與顧客 從事性交易等相關行為，遑論被告有媒介客人並安排店內 小姐提供半套或全套性服務等情，且其等均證稱服務1位 客人可以收取1千3百元，由顧客直接付給櫃檯，其等再從 中抽成按摩費用7百元或8百元，並無其他不明或疑似為提 供半套或全套性服務之抽成費用，卷內亦查無證據可證被 告與店內小姐間有朋分半套或全套性服務或性交易款項之 相關事證。況證人何明翔亦明確證稱被告向其收取1千3百 元後即安排其至9號包廂內接受按摩服務，並未證稱被告 有向其說明或告知可提供半套或全套性服務之價目，且於 按摩過程中無性交易亦無收到性交易之邀約，而喬裝員警 之職務報告（偵卷第123頁）中，亦稱係該店小姐主動邀 約進行性服務，而非於櫃檯時即由被告告知五星養生館可 提供半套或全套性服務，則何明翔及喬裝員警至五星養生 館消費時，櫃檯人員即被告僅收取1千3百元按摩費用，此 外無其他對話內容，既不稍加詢問身分，也未確認是否初 次消費、是否經介紹而來等，即無任何風險控管動作，與 一般正常按摩服務之接待流程無異，實難認服務喬裝員警 之SUKSONGKORN NANNAPHAS表示可提供半套或全套性交易 ，係經過被告媒介，或被告知情而予以容留之行為。 　　4.另扣案未使用之保險套2個、嬰兒滋潤油2瓶、不明潤滑液 1瓶、Durex KY潤滑油1條等物，雖均得用以性交易，惟上 開證人SRITHAMMA THALATCHANAN、李具秋、黎素娟、池美 蓉、鄭家蓁、武氏傳均未證稱上開扣案物為五星養生館所 有或為五星養生館所準備用以服務顧客，故無法排除為店 內其他小姐所有用以個人私下提供性服務之可能性，均不 足以證明上開扣案物與被告有關。又五星養生館與證人鄭 家蓁手機之LINE對話紀錄擷圖（偵卷第115頁）固有談論 「他要做全套」而鄭家蓁回傳類似「遵命」之貼圖，惟證 人鄭家蓁於警詢及偵查中均證稱：不知道「他要做全套」 的意思，回傳「遵命」之貼圖只是禮貌性回答、好玩等語 （偵卷第70、323頁），當尚難憑此遽認被告確實知悉且 參與媒介性服務。雖本案警方搜索時有發現五星養生館一 樓櫃檯有遙控器可開啟安裝於各包廂之警示燈，惟證人SR ITHAMMA THALATCHANAN證稱：該警示燈用途是為了讓持觀 光簽證或逾期居留的人躲避警察等語，衡諸常情亦屬合理 。再檢察官雖以臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4307 號、第1743號及109年度偵字第7227號不起訴處分書而認 被告對一般按摩店與色情按摩店之經營模式有何分別應知 之甚詳，惟上開不起訴處分書中涉案之養生館與本案並非 相同，地點亦不同，與本案五星養生館是否提供性服務乙 節，實屬二事，且被告於上開案件中既因犯罪嫌疑不足而 獲不起訴處分，於本案中自無從為不利被告之認定。 　　5.況本案中僅有證人SUKSONGKORN NANNAPHAS證述應徵五星 養生館工作時有受指示需從事半套性交易，然並未證述究 係受何人指示，又因證人SUKSONGKORN NANNAPHAS業已出 境，有其入出境資訊連結作業可佐（偵卷第207頁），無 法與被告進行對質詰問，本院認尚難僅憑證人SUKSONGKOR N NANNAPHAS之單一且未指明被告之供述，逕認被告有意 圖營利媒介女子與他人為性交行為之犯行。　 （三）綜上，五星養生館雖有店內按摩小姐SUKSONGKORN NANNAP HAS主動向喬裝員警表示可提供半套、全套性服務，然卷 內並無證據證明被告主觀上知悉或可預見店內小姐有提供 性交易服務，被告亦提出店內小姐與五星養生館所簽署「 不得從事任何不法之色情行為」之切結書，有身分證明文 件及切結書在卷可佐（本院卷第71-83頁），堪認被告所 辯並非無據，是依公訴人所舉事證，顯乏證據可資認定確 係被告有意圖營利容留媒介女子與他人為性交行為之犯行， 依罪疑惟輕之證據法則，應為被告有利之認定，其犯罪自 屬不能證明。 六、綜上所述，本案公訴人就被告被訴事實之舉證，仍有合理之 懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度。本院無從形成被告有罪之確信，依前開 說明，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官李韋誠、吳季侖偵查起訴，檢察官陳淑玲到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　簡志龍 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏偲凡　 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍君宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張晏甄

2025-03-26

KLDM-114-訴-39-20250326-1

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