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毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第840號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告施品谷義務辯護人袁烈輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第59753號、113年度偵字第8493號、第25346號），本院判決如下：　　主　文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號７至、所示之物及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收。　　事　實一、乙○○（通訊軟體Telegram暱稱「P」）、甲○○（綽號小胖、通訊軟體Telegram暱稱「冷艷」，涉犯販賣毒品犯行部分，由本院另行審結）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-2甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有或持有第三級毒品純質淨重5公克以上。乙○○於民國112年12月10 日，竟基於參與犯罪組織之犯意，加入甲○○所屬由真實姓名年籍不詳之人所發起以販賣毒品為手段，具有持續性、牟利性之有結構性販毒組織（下稱販毒集團），而以通訊軟體「 Telegram」作為組織成員間聯絡工具，並意圖以販賣毒品營利，由販毒集團內不詳成員擔任控機人員，利用微信（暱稱「《跑跑卡丁車》營業中」）傳送「認真經營」、「在家泡茶」、「小姐在手快樂我有」、「產品齊全」等發送含有毒品種類、數量、價格之訊息廣告予不特定多數人，並由販毒集團不詳成員提供車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）予乙○○，由乙○○依Telegram暱稱「古早味」、「W順風順水」之人之指示前往約定地點，將約定之毒品交付予購毒者並收取價金（即俗稱小蜜蜂），以此分工模式遂行組織性之販賣毒品行為。二、乙○○、「古早味」、「W順風順水」及所屬本案販毒集團共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，除攜帶附表編號所示之毒品咖啡包外，亦將本案販毒集團不詳成員於不詳時間，放置於A車內之附表編號９所示愷他命、編號７、８所示混合第三級毒品成分之毒品咖啡包攜出，伺機販賣予不特定人施用。而陳笠洋因配合警方實施誘捕偵查，由陳笠洋於112年12月11日下午3 時43分前某時許，以微信與販毒集團之控機成員聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方約定於112年12月11日下午3時43分許，在址設臺中市○○區○○街000號之涵館汽車旅館205號房內碰面，待乙○○駕駛A車，依本案販毒集團指示於112年12月11日下午3時43分許，在上址涵館汽車旅館205號房內，以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-2甲基卡西酮成分之毒品咖啡包13包（贈送3 包）與陳笠洋，乙○○到場欲交易毒品時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得附表編號７至所示之物，始查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序方面：一、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人即同案被告甲○○、證人陳笠洋之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告乙○○涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人陳笠洋及證人即同案被告甲○○警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院113年度訴字第840號卷〈下稱本院卷〉第77頁至第83頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺中地檢署113年度偵字第8493號偵查卷〈下稱偵84 93卷〉第103頁至第114頁、第117頁至第128頁；臺中地檢署1 12年度偵字第59753號偵查卷〈下稱偵59753卷〉第179頁至第1 82頁；本院卷第76頁、第178頁至第179頁、第188頁至第191 頁），核與證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中之證述（見偵8493卷第35頁至第45頁、第197頁至第201頁）、證人陳笠洋於警詢及偵查中之證述（見偵8493卷第159頁至第171頁、第173頁至第175頁、第179頁至第184頁；偵59753卷第253頁至第256頁）情節相符（上述證人陳笠洋及證人即同案被告甲○○之警詢筆錄，並不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人陳笠洋及甲○○警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行），並有衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書（見偵 8493卷第217頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397號鑑驗書（見偵59753卷第271頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1121200398號鑑驗書（見臺中地檢署112年度偵字第59753號偵察卷〈下稱偵5 9753卷〉第273頁至第274頁）、內政部警政署刑事警察局113 年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書暨刑事案件證物採驗紀錄表（見偵25346卷第219頁至第223頁）、毒品賣家之微信帳號「《跑跑卡丁車》營業中」訊息截圖（見偵8493卷第 149頁至第150頁、第153頁至第154頁）、Telegram群組「66 6」對話紀錄截圖（見偵59753卷第57頁至第78頁）、同案被告甲○○之本院113年聲搜字第218號搜索票（見偵8493卷第47 頁）、七隊毒品初步檢驗〈檢驗標的：愷他命〉紀錄表（見偵 8493卷第73頁）、被告112年12月11日自願受搜索同意書（見偵8493卷第147頁）、112年12月11日毒品賣家「《跑跑卡丁車》營業中」交易毒品A車之外觀照片（見偵8493卷第154 頁）、5,000元現金影本（見偵8493卷第177頁至第178頁）、112年12月11日扣押毒品初驗照片（見偵59753卷第84頁至第90頁、第134頁至第136頁）、A車之車輛詳細資料報表（見偵59753卷第153頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊11 2年12月27日偵查報告（見偵59753卷第195頁至第199頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月11日偵查報告（見偵59753卷第231頁至第243頁）各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月24日下午2時35分搜索扣押筆錄〈受執行人：同案被告甲○○；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號2 樓2號房〉、扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第49頁至第5 3頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月24日下午3 時8分搜索扣押筆錄〈受執行人：同案被告甲○○；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號旁停車場〉、扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第57頁至第61頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日下午3時43分搜索扣押筆錄〈受執行人：被告；執行處所：臺中市○○區○○街000號前〉暨扣押物品目錄表各1份（見偵8493卷第129頁至第133頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日扣押筆錄〈受執行人：證人陳笠洋；執行處所：臺中市○○區○○街000號前〉暨扣押物品目錄表各1份（見偵59753卷第125頁至第130頁）、113年1月 24日同案被告甲○○搜索現場及人身照片（見偵8493卷第65頁至第72頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物領據〈5 ,000元〉（見偵8493卷第137頁）、112年12月11日被告查獲現場及扣押物品照片（見偵8493卷第155頁至第157頁）、扣押物品照片【手機、夾鏈袋等物】（見偵25346卷第301頁至第307頁）、扣押物品照片【毒品】（見偵25346卷第347頁至第348頁）各1份在卷可參，復有扣案如附表編號７至所示之物可佐，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品咖啡包、愷他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序中供稱：報酬是按販賣毒品數量抽成，販賣1包愷他命賺200元、300元，但112年12月11日尚未收取報酬等語（見本院卷第76頁），衡以被告與佯裝購毒交易對象即陳笠洋既非至親，亦無特別深厚感情，被告倘無利益可圖，應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，足見被告上開供詞核與經驗法則相符，堪可採信，被告就前開販賣毒品行為有營利之意圖，應甚明確。　㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查，本案乃證人陳笠洋曾於112年11月18日及同年月25日向微信暱稱「跑跑卡丁車」購買毒品咖啡包，因而配合警方佯與「跑跑卡丁車」聯繫洽購毒品咖啡包，被告即依約攜帶毒品咖啡包到場進行上開事實欄所載毒品交易而為警當場逮捕乙節，已如上述，足認被告所屬販毒集團原已具有販賣毒品之意，始指示被告出面交易毒品，嗣經證人陳笠洋協助警方以釣魚之方式誘出交易，而為警逮捕查獲，因證人陳笠洋並無實際買受之真意，且被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上不能真正完成毒品買賣，惟被告既已著手於販賣上開毒品行為之實行，此部分自構成販賣上開毒品未遂。　㈣另按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告(例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路)，而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查依證人陳笠洋所提供「跑跑卡丁車」發送之販毒廣告內容(見偵8493卷第161頁)，及證人陳笠洋於警詢中證稱：「認真經營」是指有在賣，「在家泡茶」是指有販售愷他命，「快樂我有」是指有販售毒品咖啡包等語（見偵8493卷第161頁），而被告於警詢時供稱：扣案附表編號７至９、所示之毒品是與甲○○ 交接班時放在A車內，總機暱稱「古早味」會以Telegram聯繫我交易時間和地點、金額及數量等語（見偵8493卷第109 頁至第112頁），顯見被告就上開扣案之愷他命及毒品咖啡包，均有由「跑跑卡丁車」透過通訊軟體「對外銷售」之具體行為，而已著手於行銷、廣告之販賣毒品行為，是以，被告於上開事實欄所載時、地遭警方逮捕時，除證人陳笠洋所佯以購買之扣案如附表編號所示毒品咖啡包係屬販賣未遂外，其餘未及賣出之扣案如附表編號７至９所示愷他命、毒品咖啡包，同在上述廣告宣傳之列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，而均合於販賣毒品未遂之構成要件。　㈤依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前開事證相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。被告與販毒集團成員共同為本案犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：　㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。查本案販毒集團之牟利方式，以通訊軟體微信暱稱「跑跑卡丁車」等帳號對外與購毒者聯繫，被告負責依控機之指示拿取毒品後，前往指定地點與購毒者交易等工作，堪認本案販毒集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成，於一定期間內存續，以販賣毒品為手段而牟利之具有完善結構之組織甚明，是本案販毒集團自屬3 人以上，以販賣毒品為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，而該當組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。　㈡按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告與本案販毒集團成員共同販賣如附表編號７、８、所示之毒品咖啡包，堪認含有2種以上之第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月 19日刑理字第1136031648號鑑定書1份（見偵25346卷第219 頁至第221頁）存卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件。　㈢按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院 109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。本案證人陳笠洋佯裝要向被告與本案販毒集團成員購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，惟被告既有販賣毒品之故意，且先由販毒集團成員在微信上刊登販毒廣告，並由被告依約攜帶毒品前往交易地點，即已屬著手實施販賣毒品之行為，但於其交付毒品給證人陳笠洋之際，為埋伏在旁之員警當場逮捕，被告事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分)。公訴意旨固未敘及被告涉犯上述組織犯罪防制條例之罪名，惟被告於本院準備程序中已自承本案販毒集團成員會來A車補毒品，且會派人來A車收取款項等語（見本院卷第76頁），而因此部分與其販賣毒品犯行具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院當庭告知此部分涉犯罪名（見本院卷第76頁），無礙於被告訴訟上防禦權之行使，本院應併予審理。另公訴意旨雖就本案漏未論及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部分於起訴書之犯罪事實中均已記載明確，且與本案經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），本院自得補充併為審理。　㈣被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間，分別為法條競合，不另論意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪。公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，容有誤會。　㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382 號判決意旨參照）。查本案係由被告負責依本案販毒集團控機成員指示出面交易毒品，被告固僅分擔犯罪行為之一部分，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販售毒品之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自屬共同正犯無誤。從而，被告與販毒集團成員就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。　㈥被告為參與犯罪組織之人，已如前述，且其既未經自首或有其他積極事實足以證明確已解散或脫離該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，自應僅就被告參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，與所犯組織犯罪防制條例之罪，論以想像競合犯。本院依卷內現存事證、被告之前案紀錄表，認被告本案販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，為其參與本案販毒集團後，首次之販賣毒品犯行，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。又微信暱稱「跑跑卡丁車」透過微信向不特定人發送販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告，於購毒者與「跑跑卡丁車」聯繫購毒事宜後，被告再依Telegram暱稱「古早味」指示前往進行毒品交易等節，業經本院認定如前，應認被告就事實欄所為，係以一販賣行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。　　　　㈦刑之加重減輕規定：　⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第 9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。　⒉被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。　⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定：　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9 條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣( 臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告對於本案犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。　⒋按組織犯罪防制條例第8條規定「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。犯第四條、第六條、第六條之一之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查及審理中均坦承犯行，揆諸上開說明，本院自應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。　　⒌被告之辯護人雖為被告辯稱：被告參與本案販毒集團，僅販賣第三級毒品1次，且販賣對象為陳笠洋，交易之數量及價金非鉅，請依刑法第59條規定減輕被告之刑度云云，然查，被告本案販賣毒品犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，竟以參與犯罪組織模式販賣混合第三級毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，本案販毒集團復透過網路社交軟體公開刊登販賣毒品訊息方式，對不特定人伺機兜售毒品，助長毒品流通，且本案除查獲販毒使用之行動電話外，查獲毒品咖啡包總數量高達79包、愷他命數量高達13包，顯非偶一為之或臨時起意犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且縱係因警員釣魚而有本案交易，且被告販賣混合第三級毒品成分之咖啡包次數雖僅 1次，然該次販賣毒品咖啡包數量非微，情節非輕，是依被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑後，最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，再經適用刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為1年10月，因最輕法定刑度已大幅減輕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。上開辯護人此部分所辯，尚非可採。　㈨爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益販賣第三級毒品愷他命及含有二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為實屬不該；惟念被告本案販賣毒品之次數僅1次、獲利非豐，且本案因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告於偵查及審理中均自白參與犯罪組織罪，已符合組織犯罪防制條例第8條第2項自白減輕其刑規定之情狀，及本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳為高職肄業之智識程度，現從事搭設鷹架工作，日薪2,300元之經濟狀況，已婚，與配偶育有1名未成年子女，現與配偶及小孩同住，須扶養小孩之家庭生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄；本院卷第192頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收之諭知：　㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。　㈡查本案扣得如附表編號所示之毒品咖啡包13包，經送鑑均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第11 36031648號鑑定書1份（見偵25346卷第219頁至第221頁）存卷可參，為供事實欄販賣所用之毒品，業據證人陳笠洋於警詢中證述明確（見偵8493卷第181頁至第182頁），依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。另扣得如附表編號７、８所示之毒品咖啡包66包，經送鑑均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；扣得如附表編號９所示之晶體13包，經送鑑均含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第 1136031648號鑑定書（見偵25346卷第219頁至第221頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397 號鑑驗書（見偵59753卷第271頁）各1份附卷足參，均為供本案販賣所剩之毒品，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第186頁），依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號刑事判決參照）。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。　㈣經查，扣案如附表編號所示之行動電話1支，係被告所有，並供被告與本案販毒集團聯繫所用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案附表編號至所示之物，均為本案販毒集團放置在A車內之事實，業據被告於警詢及本院審理中供述明確（見偵8493卷第109 頁；本院卷第186頁），再依被告於警詢中供稱：因為有棄單經驗，所以Telegram暱稱「W順風順水」指示我先不要將愷他命預先裝在3號袋中等語（見偵8493卷第125頁），顯見扣案附表編號至所示之行動電話、磅秤及夾鏈袋，均係本案販毒集團供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收。　　　㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照）。經查：　⒈扣案如附表編號所示之現金13,100元，其中3,000元為被告承稱其遭警查獲前已完成毒品交易後所收取之價金等語（見偵8493卷第110頁），堪認應屬本案販毒集團之販毒所得，暫為被告所管領支配，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。　⒉又被告於警詢及本院準備程序中供稱：我加入本案販毒集團，若交易愷他命4公克，可以抽400元，若交易愷他命2公克，則抽300元，交易毒品咖啡包則是抽200元，我被查獲當天的日薪沒有領到等語（見偵8493卷第111頁；本院卷第76頁），是被告既否認有因本案犯行獲得犯罪所得，且依卷內事證，亦未能證明被告有實際獲得報酬，故無從依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收或追徵犯罪所得。　　　㈥至於其餘扣案物（即附表編號１至６），均為同案被告甲○○之扣案物，另扣案附表編號所示之現金，其中10,100元部分，依卷內證據難認與被告本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。　　　　　　本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官王淑月、丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　陳韋仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王宥棠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳逸儒以上正本證明係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王妤甄中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：扣案物編號扣案物品名稱數量所有人備註１ APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE 11；顏色：白色） 1支甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。２ K盤 1個甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉檢品編號B0000000號，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵8493卷第217頁之衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書）。３夾鏈袋 1包甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。４愷他命（含包裝袋1只） 1包甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉自編號２所示K盤刮下。 ⒊檢品編號B0000000號，送驗淨重0.0719公克，驗餘淨重0.0574公克，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵8493卷第217頁之衛生福利部草屯療養院113年2月15日草療鑑字第1130200008號鑑驗書）。５臺灣大哥大卡套 1張甲○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第53頁）。 ⒉門號0000000000號SIM卡已取出。６ APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE Xs；顏色：黑） 1支甲○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第61頁）。７ V怪客圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋40只） 40包乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗2包（現場編號A35、A36），抽取編號A35鑑定（淨重3.04公克，餘2.59公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，推估純質總淨重約8.32公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。８喬巴圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋26只） 26包乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗2包（現場編號B21、B22），抽取編號B21鑑定（淨重3.70公克，餘3.06公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%，推估純質總淨重約6.96公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。９愷他命（含包裝袋13只） 13包乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉送驗13包，指定鑑驗2包，檢品編號B0000000（送驗淨重1.7151公克、驗餘淨重1.6930公克）、B0000000（送驗淨重3.7435公克、驗餘淨重3.7275公克），均檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分（見偵59753卷第271頁之衛生福利部草屯療養院113年1月5日草療鑑字第1121200397號鑑驗書）。 ⒊推估檢品13包，檢驗前淨重36.1790公克，愷他命(Ketamine)總純質淨重28.0025公克（見偵59753卷第273頁之衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1121200398號鑑驗書）。  APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；型號：IPHONE XR） 1支乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  APPLE廠牌行動電話（型號：IPHONE SE） 1支乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。 ⒉門號不詳。  電子磅秤 1臺乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  夾鏈袋 1包乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  現金 13,100元乙○○ 臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵8493卷第133頁）。  V怪客圖樣包裝之毒品咖啡包（含包裝袋13只） 13包乙○○ ⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵59753卷第129頁）。 ⒉送驗2包（現場編號C13、C1），抽取編號C13鑑定（淨重3.01公克，餘2.51公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmathcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估純質總淨重約2.32公克（見偵25346卷第219頁至第221頁之內政部警政署刑事警察局113年3月19日刑理字第1136031648號鑑定書）。

2024-12-18

TCDM-113-訴-840-20241218-3

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第381號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王晨羽指定辯護人本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第18901號），本院判決如下：　　主　文王晨羽共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供玖拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物，均沒收之。　　犯罪事實一、王晨羽明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣。竟與張勤忠（業經最高法院113年度台上字第4046號判決確定）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，約定由張勤忠負責提供摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包，王晨羽負責尋找買家進行交易。謀議既定，張勤忠即於民國 112年4月1日20時25分許，在新竹縣○○市○○○路000號「蝦皮店到店竹北中正店」前之車牌號碼為000-0000號自用小客車內，交付價值為新臺幣（下同）1萬6,000元之上開毒咖啡包予王晨羽，並約定待王晨羽順利出售後，再交付款項予張勤忠。王晨羽旋於社群軟體TWITTER，以暱稱「ALLEN」發布「出售現貨100，限面交送到府北部皆可，一口價2．5W」等語，以販賣毒品。嗣喬裝員警以通訊軟體微信與之聯繫，雙方約定以2萬5,000元與交通費用1,000元之代價，交易上開毒咖啡包100包，王晨羽即於112年4月1日23時30分許，駕駛上開自用小客車抵桃園市○○區○○路000號愛買停車場內，向喬裝員警收受毒品價金，並交付附表編號1、2、3所示之毒咖啡包，旋遭員警當場逮捕而不遂，並在上開自用小客車內扣得附表編號4、5之物。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序方面：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告王晨羽及其辯護人對於檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。三、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第92頁、本院卷第49、170頁），有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、職務報告、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、TWITTER對話紀錄擷圖、刑案現場照片、扣案物照片、桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局112年6月26日桃警分刑字第1120044023號函及所附毒品成分鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局113年2月21日桃警分刑字第1130010073號函及所附內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第1568號起訴書、臺灣新竹地方法院112年度訴字第619號判決書、臺灣高等法院113年度上訴字第1906 號判決書及最高法院113年度台上字第4046號判決書在卷可稽（見偵卷第33至39、41至43、51至71、117至120、169至1 71頁、本院卷第143至159、175至178頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，均堪以採信。又被告亦承認約定販賣之價格與毒品價值間之差額即為其之利潤等語（見本院卷第 168頁），足證被告主觀上應有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣。次按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110度台上字第5054號、第4498 號號判決意旨參照）。本案員警因執行網路巡邏獲悉被告欲販賣第三級毒品，遂以通訊軟體與其聯繫，雙方約定交易毒品咖啡包之數量、價格及地點，雖被告原已具有販賣毒品之犯意，並著手實行販賣第三級毒品，然因於警係為辦案以求人贓俱獲而伺機逮捕，並無買受毒品之真意，實際上不屬真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。　㈡被告與張勤忠就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯，起訴書關此部分漏未論及，應予補充。　㈢刑之減輕事由：　⒈被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告對於本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均供認不諱（見偵卷第92頁、本院卷第49、170頁），合於偵審自白減刑之要件，爰就被告所犯之販賣第三級毒品罪，依上開規定減輕其刑。　⒊按犯販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。究其立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院113 年度台上字第3870號判決意旨參照）。查被告於警詢時即供出毒品由來者為張勤忠（見偵卷第23頁），本案因而查獲同案被告張勤忠，此據桃園市政府警察局113年5月8日桃警分刑字第1130033087號函復：「本案被告王晨羽供出毒品上游之部分，本分局業於112年9月14日以桃警分刑字第11200680 53號刑事案件報告書移送臺灣新竹地方檢察署偵辦」等語，有前開函文1份存卷可查（見本院卷第29頁），且張勤忠經新竹地方檢察署檢察官以112年度偵字第15682號偵查後起訴，並經臺灣新竹地方法院以112年度訴字第619號判決犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑4年，張勤忠不服提起上訴，復經臺灣高等法院以113年度上訴字第1906號判決原判決撤銷，其犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年，臺灣高等檢察署檢察官不服提起上訴，再經最高法院113年度台上字第4046號判決上訴駁回而告確定，有上開起訴書及判決書附卷可佐（見本院卷第143至159、175至178頁），應認二者間顯具有因果關係，符合具體供出本案毒品來源及查獲共犯犯行之要件，是本案被告之販賣第三級毒品犯行應依上開規定減輕其刑，並應依較少之數遞予減輕之。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。然念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且本案毒品尚未販出即已遭查獲，兼衡被告自陳高中畢業學歷、從事運輸業擔任司機及家庭經濟狀況勉持等情，併考量被告本案犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、緩刑之諭知：　　被告於本案犯罪前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且就本案犯行為初犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告因一時失慮，致罹章典，再參酌被告坦承犯行，並供出共犯張勤忠，足信其顯有悔意，且已確實明白行為過錯所在，歷經本案偵查、審理過程，應已獲得教訓。此外，考量被告在社會上已有正當工作（擔任運輸業司機），且有1名未滿5歲幼子須扶養，其配偶現又有孕在身，此有在職證明、勞保職保投保資料表及戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第59至64頁）。從而，本院綜合上情，認被告應已知所警惕，無再犯之虞，乃認前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。此外，為使被告深切記取教訓，並建立正確之法治觀念，爰參酌被告所犯之罪、犯罪情節及當事人、辯護人所表示之意見，依同法第74條第2項第4、5款規定，命被告於本判決確定之日起3年內，向公庫支付8萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，暨依同法第93 條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期內付保護管束。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第 4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此指明。四、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表所示編號1至4之物，經送驗後，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有桃園市政府警察局桃園分局112年6月26日桃警分刑字第1120044023 號函及所附毒品成分鑑定書及桃園市政府警察局桃園分局11 3年2月21日桃警分刑字第1130010073號函及所附內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可證（見偵卷第117至119、169至1 71頁），屬違禁物，不問是否屬犯罪行為人，均應依上開規定，宣告沒收。盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失，自不另為沒收之諭知。　㈡扣案如附表所示編號5之手機1支，乃被告供作聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，為其所供認（見本院卷第50頁），是不問是否屬犯罪行為人，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官蔡宜芳、郭印山到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　陳品潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物名稱數量及單位備註 1 「藝術家達利頭像」包裝之毒品咖啡包 1包一、鑑定方法：　　　氣相層析質譜（GC/MS）　　法。二、鑑定結果：　　送驗米白色粉末檢品，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計毛重4.1576公克，淨重2.8743公克（取樣重0.2553公克，驗餘淨重2.6190公克）。三、檢樣檢品已檢驗用罄。 2 「壹佰元美金背景」包裝之毒品咖啡包 45包一、鑑定方法：　　　氣相層析質譜（GC/MS）　　法。二、鑑定結果：　　送驗淺綠色粉末檢品45包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計毛重207.07公克，淨重152.7627公克（取樣重0.2652公克，驗餘淨重152.4975公克）。三、檢樣檢品已檢驗用罄。 3 「仿中華職棒 La New Bears隊徽」圖樣包裝之毒品咖啡包 54包一、鑑定方法：　　　氣相層析質譜（GC/MS）　　法。二、鑑定結果：　　送驗米白色粉末檢品58包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計毛重294.73公克，淨重236.8577公克（取樣重0.2529公克，驗餘淨重236.6048公克）。三、檢樣檢品已檢驗用罄。 4 4包 5 IPhone13Pro手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 IMEI碼：000000000000000。

2024-12-18

TYDM-113-訴-381-20241218-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1240號上訴人即被告陳彥銘選任辯護人何金陞律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第102號中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39809號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○幫助犯非法販賣非制式手槍未遂罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之藍色iPhone 12 Pro行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○ ○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及記憶卡壹張）均沒收。　　犯罪事實一、丁○○、乙○○（2人業經原審判處罪刑確定在案）均明知具殺傷力之非制式手槍及制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏、販賣、持有，詎乙○○於民國111年2月間某日，在其位於彰化縣○○鎮○○路0段000號住處，受其友人即某真實姓名年籍不詳、名為「蔡文哲」之人（已歿）之託，應允保管可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1個）及制式子彈12顆，將上開槍彈置放於其上開住處而非法寄藏之。二、迄於111年8月間，乙○○因經濟狀況不佳，擬出售上開槍彈（欲販售新臺幣【下同】12萬元）藉以抵償「蔡文哲」積欠其之債務，乙○○即向丙○○表示其有槍枝可供販售，丙○○竟基於幫助販賣具殺傷力之非制式手槍及制式子彈之犯意，將上情告知丁○○，並介紹乙○○結識丁○○，由丁○○、乙○○洽談出售上開槍彈事宜，丁○○表示可協助出售上開槍彈，丁○○、乙○○、某真實姓名年籍不詳、綽號「小丁」之成年男子（無積極證據證明未滿18歲）及某真實姓名年籍不詳、暱稱「赵」之成年男子（無積極證據證明未滿18歲）竟共同基於非法販賣具殺傷力之非制式手槍及制式子彈之犯意聯絡，推由丁○○代為尋找上開槍彈之買家，丁○○即於111年9月初某日，透過通訊軟體Telegram與其友人「小丁」聯繫，再透過「小丁」之介紹而結識「赵」，丁○○復委由「赵」代為尋找上開槍彈之買家，「赵」遂於111年9月5日21時8分許，在不詳地點，使用通訊軟體Telegram在「0168體系4S店」聊天室內刊登「04（手槍圖案）915 克拉克各一有需要私訊（制式」之暗示販賣槍枝之廣告訊息。適臺北市政府警察局士林分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務，於同日22時46分許瀏覽上開廣告訊息後，即使用通訊軟體Telegram與「赵」加為好友後開始洽談買賣槍彈事宜，嗣雙方於111年9月12日18時許，達成購買槍彈之合意，並約定於翌（13）日20時許，在位於臺中市○里區○○○路000號之泰安休息站停車場見面進行交易。嗣經由「赵」透過「小丁」將交易之時間、地點及買方聯絡資訊等訊息轉知丁○○後，丁○○即於翌（13）日15時42分許，使用通訊軟體Signal與丙○○聯繫，丙○○承續上開幫助犯意，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，先前往乙○○上開住處搭載乙○○ ，再前往彰化縣田中鎮某汽車旅館搭載丁○○，其3人再一同前往泰安休息站停車場，嗣於同日20時5分許，丙○○駕駛上開自用小客車抵達泰安休息站停車場後，乙○○即將裝有上開槍彈之布袋交予丁○○，丁○○再將上開槍彈置放於黑色手提包內後下車，前往佯為買家之警方駕駛之自用小客車進行交易，丁○○自上開黑色手提包內取出上開槍彈交予警方檢視後，警方要求丁○○返回丙○○駕駛之上開自用小客車確認交易槍彈之數量，待丁○○再次返回警方駕駛之上開自用小客車後，丁 ○○、乙○○及丙○○旋即遭到在現場埋伏之警方當場逮捕而未遂，並經警當場扣得上開槍彈、黑色手提包1個、藍色iPhone 12 Pro行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號 0000000000號SIM卡1張及記憶卡1張）、藍色OPPO A74 5G行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號00000000 00號SIM卡1張及記憶卡1張）及白色iPhone 8行動電話1支（ IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1 張及記憶卡1張）等物，始查悉上情。三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力部分：　㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均同意具有證據能力等語（見本院卷第111至112頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。　　㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。　二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理中（見原審112年度訴字第102號卷【下稱原審卷】第245至247、253頁）坦承不諱，核與共犯即證人丁○○、乙○○於警詢、偵查及原審審理中（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39809號卷【下稱偵卷】第77至89、117至126、251至254、257至260、369至377、39 3至401、413至415頁，原審卷第245至247、253頁）證述相符，並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第191至195頁）、查獲現場照片（見偵卷第199、200頁）、警員111年9月13日職務報告書（見偵卷第 201、202頁）、臺北市政府警察局槍枝性能檢測報告表（見偵卷第203至211頁）、警方提供之通訊軟體Telegram聊天室翻拍照片（見偵卷第213頁）、「赵」與警方在通訊軟體Tel egram聊天室之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第215至220頁）、「赵」與警方在通訊軟體Telegram聊天室之語音通話譯文（見偵卷第221至228頁）、丁○○、「赵」與警方在通訊軟體 FaceTime之通話錄音譯文（見偵卷第229頁）、被告與丁○○ 、乙○○3人使用之行動電話中通訊軟體Signal翻拍照片（見偵卷第231至234頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵卷第235頁）、扣押物品照片（見偵卷第307至309、323、333至352頁）等件在卷可稽，復有上開槍彈扣案為證，又上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（如影像1〜7)二、送鑑子彈 12顆，認係研判均係口徑9xl9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像8〜9)」等節，有該局111 年10月17日刑鑑字第1118006380號鑑定書（見偵卷第379至3 84頁）附卷足憑，足認上開槍彈均具有殺傷力無訛，是被告上開於原審審理時之任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡至被告於本院審理時雖翻異其供，改辯稱：乙○○、丁○○本來即認識，非我促使的等語，辯護人辯護稱：乙○○、丁○○本就認識，並非因被告之介紹而認識，原判決就該事實之認定應容有誤解，故難認因被告有居中介紹丁○○與乙○○為槍彈交易之行為，即認為是促成本案槍彈交易之關鍵事實等語（見本院卷第31、33頁）。惟乙○○、丁○○確係被告介紹認識，業據丁○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第153頁），核與被告所述是其介紹乙○○與丁○○相識等語相符（見本院卷第135 頁）。又111年8月間，乙○○因經濟狀況不佳，擬以12萬元代價出售本案槍彈並向被告表示其有槍枝可供販售，被告即將上情告知丁○○，並介紹乙○○結識丁○○，由丁○○、乙○○洽談出售上開槍彈事宜，嗣丁○○與佯裝買家之員警達成販賣本案槍彈之合意後，被告即承續上開幫助犯意，駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車，先後搭載乙○○、丁○○，共同前往約定會面地點之事實，業據被告於111年9月14日警詢中自白稱：因為乙○○與阿龍不熟，我於日前介紹他們2人認識，讓他們2人自己去接洽買賣槍枝的事情。槍是乙○○的，他告訴我他缺錢所以要賣槍枝，他是說以12萬元要販售改造(制式）槍枝，我沒有任何好處，因為他有困難所以我沒拿任何好處等語我是駕駛0000-00號自小客車前往現場，車主登記人是我本人，我是在111年9月13日他們說要交易槍枝，他們沒車，阿龍沒有車輛，乙○○有車子，但是他缺錢，我是好意載他們2人去現場等語（見偵卷第167至168頁）；於同日偵訊中供稱：我跟乙○○本來就認識，一個多月前他有跟我提及說他有槍彈要賣，要我問看看，我就把這件事情跟丁○○講，我就介紹丁 ○○跟乙○○認識，買家是由丁○○去找的，我不清楚過程。是丁 ○○跟我說有人要買，然後我才開車，就是約13日晚上8點，1 3日我會載他們去，是因為他們二人都有欠我錢，如果完成交易就會有錢還我。我知道一套（槍、子彈）出售價格是12 萬等語（見偵卷第247至248頁）。又被告於原審審理時認罪，於本院準備及審理時均對上開客觀事實不爭執（見原審卷第174、247頁，本院卷第111、126頁），核與共犯乙○○於於 111年9月14日警詢中證稱：丙○○擔任駕駛，知道前往現場是進行改造槍械交易等語（見偵卷第122頁）；於同日偵訊時具結證稱：丙○○他載我們去，在車上丙○○有聽到我跟丁○○賣槍事情的對話，我也有告訴丙○○我要賣槍，等丁○○拿錢給我，我有欠陳彦銘1萬3000元，我拿到錢要還給丙○○等語（見偵卷第254頁）；於111年9月15日羈押庭訊問時供述：丁○○ 去找買家，丙○○介紹我可以賣等語（見聲羈卷第22頁）；證人丁○○於111年11月2日偵訊中結證稱：丙○○在電話中說要帶朋友到我這邊坐，他跟乙○○過來我租屋處時，乙○○才講要賣槍的事情等語（見偵卷第371頁）；於111年12月2日偵訊中供稱：很像是丙○○及乙○○所說：是在丙○○住處，我去找丙○○ 時，剛妤乙○○也去找丙○○，乙○○跟我提到有槍和子彈要賣的事情，不是在我的住處這樣，但是丙○○和乙○○之後有再去我的租屋處談賣槍的事情。我確定第二次他們到我租屋處談這件事情，丙○○是在場的，而且在現場時乙○○也有拜託我要賣槍，乙○○也有把槍帶去我租屋處，也有拿出來，丙○○有看到等語（見偵卷第414至415頁）大致相符。且被告供稱知悉本案槍彈出售價格為12萬元，衡情，倘被告未自乙○○處得知乙 ○○有意以12萬元出售本案槍彈，並居間介紹乙○○、丁○○結織，由乙○○、丁○○洽談出售上開槍彈事宜，被告焉知本案槍彈出售之價格恰為12萬元？是以，被告上開自白有共犯乙○○、丁○○之證詞相互補強，足認被告上開自白應堪採信。是被告嗣後於本院審理時翻異其供，不足採信。　㈢至證人乙○○於本院審理時證稱：我於110年年底就認識丁○○，後來在丙○○住處相遇才又認出來，案發當天前，丙○○沒有跟我或丁○○討論販賣槍枝之事，因為我車子壞掉，我才請丙○○ 開車載我與丁○○一起去泰安休息站，丙○○不知我與丁○○是要去賣槍，我說是要跟別人拿錢等語（見本院卷第142至146頁）；證人丁○○於本院審理時具結證述：槍的部分都是我與丙 ○○聯絡，丙○○只是比較倒霉，當天我只是麻煩丙○○載我們過去收個錢，丙○○完全不知賣槍的事，丙○○介紹我與乙○○結識當時，完全沒有講到槍枝的事，後來都是我與乙○○討論，丙 ○○沒有在場聽聞或討論等語（見本院卷第148至153頁），除乙○○證述其與丁○○本即認識非被告介紹而認識，且係其以車子壞掉為由要求被告開車載其與丁○○至泰安休息站等情；與丁○○證述係被告介紹其與乙○○認識，且係其要求被告開車載其與乙○○至泰安休息站收錢一節等情外，並核與上開事證不符，是證人乙○○、丁○○於本院審理時所為之上開證詞，應係事後維護被告之詞，不足採信。　㈣綜上，被告於原審審理時所為之自白，核與事實相符，洵堪採信，反之，被告於本院審理時所為之上開辯解，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪情形：　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因違禁物之買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案「赵」已與佯為買家之警方達成交易槍彈之合意，且丁○○、乙○○已前往約定之泰安休息站停車場進行槍彈交易，自已著手於販賣槍彈行為之實行，惟因佯為買家之警方本無實際買受槍彈之真意，丁○○、乙○○亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次槍彈交易，揆諸前揭說明，丁○○、乙○○僅能論以販賣未遂。　　㈡按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益非具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。復按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。而販賣槍、彈，關於達成買賣之合意，槍、彈之交付及價金之收取，均屬實施販賣槍、彈構成要件之行為，又買賣契約之成立應以雙方就標的物、價金此二要素達成合意為必要。本案槍彈之交易係被告居中介紹丁○○、乙○○認識，由丁○○、乙○○洽談出售上開槍彈事宜，推由丁○○出面尋找買家，丁○○透過「小丁」之介紹而結識並復委由「赵」代為尋找本案槍彈之買家，「赵」即在「0168體系4S店」聊天室內刊登上開暗示販賣本案槍彈之廣告訊息。經臺北市政府警察局士林分局偵查隊員警瀏覽上開廣告訊息，並與「赵」達成購買槍彈之合意，雙方約定會面交付，「赵」透過「小丁」將交易之時間、地點及買方聯絡資訊等訊息轉知丁○○，丁○○與被告聯繫後，被告即駕車搭載乙○○、丁○○後一同前往約定之泰安休息站停車場後，由乙○○將本案槍彈交予丁○○，由丁○○持以前往佯為買家之警方駕駛之自用小客車進行本案槍彈之交易，業如前述，是本案被告所參與者為居中介紹丁○○、乙○○認識，駕車搭載乙○○、丁○○一同前往約定會面地點，被告並未出面尋找買家，亦未刊登暗示販賣本案槍彈之廣告訊息，復未出面與佯稱買家之員警見面洽談本案槍彈之價金、數量等，更未出面交付本案槍彈或收取價金，是被告雖曾為丁○○、乙○○提供本案槍彈交易訊息之協助，然並未參與丁○○、乙○○、「小丁」、「赵」及喬裝買家之員警間任一方之聯繫，亦未經手本案槍彈之交付、保管，所為核係販賣槍彈罪構成要件以外之行為，被告應係基於幫助丁○○、乙○○販賣槍彈之意思而參與構成要件以外之行為，應認屬本案販賣槍彈犯行之幫助犯。檢察官起訴意旨認被告所為應該當於販賣本案槍彈之共同正犯，容有誤會。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之幫助非法販賣非制式手槍未遂罪及同法第12條第5項、第1項之幫助非法販賣子彈未遂罪。公訴意旨認被告所為係販賣本案槍彈未遂之共同正犯，容有誤會。惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），併此敘明。　㈢被告以一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第30條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項幫助非法販賣非制式手槍未遂罪處斷。　㈣被告所幫助之販賣本案槍彈犯行僅止於未遂，應依刑法第25 條第2項按既遂犯之刑減輕之。　㈤被告係基於幫助之犯意，而並未實際參與販賣本案槍彈未遂之犯行，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。　㈥被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項業於113年1 月3日修正公布，並自同年月5日起生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」修正後則規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」經新舊法比較之結果，可知修正前之規定係「應」減輕或免除其刑，修正後則改為「得」減輕或免除其刑，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之規定。被告主張其於偵查中和審判中均自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源為乙○○，且原審判決亦依被告之證述，作為乙○○有罪判決之基礎，可認為因被告之供述因而查獲乙○○之犯行，故應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑之適用等語。經查，本案於111年9月13日晚間，由被告搭載丁○○、乙○○至約定會面之泰安休息站停車場，由丁○○下車與員警進行本案槍彈交易時，經警當場查獲丁○○ 並扣得本案槍彈，再由丁○○之供述，於現場查獲共乘車號00 00-00號自小客到場之被告及乙○○，同日夜間依法不得夜間詢問，嗣被告於111年9月14日10時45分起至同日11時30分止警詢中第13個問答供稱扣案槍彈係乙○○拿的等語（見偵卷第 168頁）；共犯丁○○於同日10時39分起至同日11時14分警詢中第15個問答供稱扣案槍彈係乙○○所有等語（見偵卷第84頁），而乙○○嗣於同日13時39分起至同日14時14分止之警詢筆錄中始供稱扣案槍彈係其所有等語在卷（見偵卷第121頁），因被告與丁○○警詢制作時間僅相差6分鐘，而被告係在第1 3個問答，丁○○則在第15個問答供出扣案槍彈係乙○○所有，採有利於被告之認定，可認被告與丁○○係同時供出本案槍彈來源係乙○○，嗣檢察官亦將乙○○一併起訴，是被告應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。復依刑法第71條第2項規定先依較少之數（未遂犯）減輕之，再依幫助犯、於偵查自白並供出全部槍彈來源因而查規之規定遞減輕其刑。　㈦辯護人雖謂：被告係因一時失慮而犯罪，現已坦承犯罪，並知所警惕，應無再犯之虞，且被告曾有捐款於台灣兒童暨家庭扶助基金會、彰化縣員林廣寧樂善團、社團法人彰化縣快樂屋流浪動物關懷協會等弱勢團體，應可認為被告平時品行良好，而因本案被告涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例罪刑，均屬法定刑較高之罪，縱使依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定減刑，仍恐有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，懇請斟酌本案應容有刑法第59條情堪憫恕之情形等語（見本院卷第37頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。另按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。自無從僅憑自身家庭、經濟因素、有無犯罪前科或是否坦承犯行等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。經查：被告上開所陳已坦承犯行、品性、素行等情，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，然審酌非法販賣具有殺傷力之非制式手槍及子彈行為乃刑責甚重之罪行，近年來在政府藉由傳媒致力宣導下已廣為社會大眾所週知，被告為具有相當社會歷練之成年人，對此自無從諉為不知，且槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的，乃為防制槍砲、彈藥危害，維護國內治安，保障社會大眾之人身安全，立法院因而一再修法加重刑責，惟被告猶不知守法自持，竟幫助非法販賣槍彈，對社會治安具有相當程度之潛在性危害，對一般社會大眾亦會產生極鉅之危懼感，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案犯行，兼衡以本案依刑法第25條第2項未遂規定減輕及同法第30條第2項幫助犯規定遞減輕其刑，再依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定遞減輕其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本案在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。準此，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無可採。四、撤銷改判之理由：　㈠原判決經審理結果，以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告所為僅該當於幫助非法販賣非制式手槍未遂及幫助非法販賣子彈未遂等罪，有如前述，原判決認被告應屬本案販賣槍彈未遂之共同正犯，容有未洽；被告提起上訴否認部分犯行，並主張本案應適用刑法第59條而酌減其刑乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被告上訴意旨其僅係成立幫助犯及符合修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑事由等情，則非全然無憑，原判決關於被告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因過失傷害案件，經臺灣彰化地方法院以103年交易字456號判決判處有期徒刑2 月確定，於103年12月9日易科罰金折算完畢一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟其漠視法令之禁制而為幫助販賣本案槍彈犯行，且該等槍彈均具殺傷力，數量不少，行為雖屬未遂，然對社會治安已造成潛在之危害，應予非難；兼衡被告於本案之參與程度不高，且尚未造成實際損害；另衡酌被告犯後於本案偵、審程序時之態度，暨其自承：高中肄業、在搬家公司工作，月收入約3萬多元，未婚，無子女、需扶養母親之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第140頁），及被告所述曾有捐款於台灣兒童暨家庭扶助基金會、彰化縣員林廣寧樂善團、社團法人彰化縣快樂屋流浪動物關懷協會等弱勢團體，有捐助收據可憑（見原審卷第189至205頁，本院卷第41至47頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。　㈢沒收部分：　⒈按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91 年度台上字第5583號判決意旨參照）。扣案之非制式手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定結果認具殺傷力，另扣案之子彈12顆，其中8顆雖未經試射，惟同時查扣之子彈4顆經鑑定試射後，認均具殺傷力，是本院認上開未經試射之子彈8顆，亦均應具殺傷力，均屬違禁物，然因被告僅有幫助行為而非正犯，自不應對其為沒收（此部分業經原審判決依刑法第38條第1項之規定，於丁○○ 、乙○○所為犯行之主文項下宣告沒收，併予敘明）。至上開經鑑定試射之子彈4顆，固均具殺傷力，惟皆因實施試射裂解而喪失子彈之結構及功能，已非屬違禁物，自均不予宣告沒收。　⒉扣案之藍色iPhone 12 Pro行動電話1支（IMEI：00000000000 0000號，內含門號0000000000號SIM卡1張及記憶卡1張），係被告所有並供其與丁○○、乙○○聯繫本案槍彈交易事宜，為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第241至2 43頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。　⒊至其餘扣案物，卷內並無積極證據足證與被告本案犯行有關，自均無從宣告沒收。五、本案不予宣告緩刑：　　按前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74 條第1項定有明文。因此在判決前5年內如已受有期徒刑以上刑之宣告者，即不符緩刑條件，因而即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例要旨、102年度台非字第 311號判決要旨參照）。本件被告嗣因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以112年簡字297號判決判處有期徒刑3月確定，於112年5月16日易科罰金折算完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則本件被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，本院於113年12月17日判決時，被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑（113年度台非字第79號判決意旨參照）。況被告幫助販賣本案槍彈未遂，均已具危害社會治安及人身安全之高度潛在危險，嚴重破壞公共秩序及社會安寧，本院綜核各情，認被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，是被告上訴請求宣告緩刑，礙難准許，附此敘明。　　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張　智　雄　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游　秀　雯以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　譽　澄　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。　槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

2024-12-17

TCHM-113-上訴-1240-20241217-1

訴

臺灣雲林地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第251號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告盧永鈞指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第1812號），本院判決如下：　　主　文乙○○販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣參萬元，及接受法治教育一場次，及於判決確定日起貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至2、4所示之物均沒收。　　犯罪事實一、乙○○(原名：丙○○)知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，乙○○竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及第三級毒品以營利之犯意，於民國113年1月27日1時56分許以通訊軟體L INE暱稱「J」（起訴書誤載為「群」，業經檢察官當庭更正）在通訊軟體LINE群組「地下室音樂群」之群組內發布販賣毒品咖啡包及愷他命之訊息，嗣員警於113年1月27日執行網路巡邏時發現該訊息，即喬裝買家與乙○○聯繫購買毒品事宜，乙○○即再以如附表編號4所示之手機並以通訊軟體TELEGRA M帳號＠ZXC0000000號、暱稱「水槍」之帳號與員警聯繫，雙方約定由喬裝買家之員警以新臺幣（下同）2萬元向乙○○購買50包毒品咖啡包及愷他命5公克，並由乙○○將上開毒品攜至雲林縣○○鎮○○路000號之斗南田徑場交易。嗣乙○○於113年 2月1日17時23分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達斗南田徑場對面，喬裝買家之員警上車後，乙○○即交付附表編號1、2所示之毒品咖啡包及愷他命予喬裝買家之員警，而經喬裝買家之員警確認乙○○所交付之物為毒品後，旋於交付價金之際表明身分並當場逮捕乙○○，致其該次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品均未遂，並經警扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告乙○○及其辯護人於準備程序及審理程序中均已明示同意上開證據具有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第44至45、123至136 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。二、至本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中均坦承不諱（偵卷第13至15、17至23、91至93頁、本院卷第37至46 ），並有斗南分局112年2月1日職務報告1份（偵卷第11至12 頁）、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（偵卷第25至29頁）、被告與員警之通訊軟體LINE、T ELEGRAM對話紀錄截圖各1份（偵卷第45至59頁）、密錄器畫面照片2張（偵卷第61頁）、扣案物照片17張（偵卷第63、6 7至69、105、113、127至129頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書1份（偵卷第1 33至135頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書1份（偵卷第137頁）、扣押物品清單 1份（本院卷第17至21頁）在卷可稽，復有扣案之附表編號1 至2、4所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。茲查，被告與員警喬裝之買家之員警商議好交易毒品之價格，業據被告供承在卷（本院卷第41頁），且被告亦自承因為創業失敗而負債急需用錢，所以從事販賣毒品、交易成功可以抽1,000元至1,500元不等等語（本院卷第134頁、偵卷第21頁），是被告係基於營利意思，販賣混合兩種以上第三級毒品及第三級毒品，並有著手販賣混合兩種以上第三級毒品及第三級毒品賺取牟利之事實，亦可認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告透過通訊軟體LINE 、TELEGRAM與喬裝買家之員警談妥交易內容後，攜帶扣案如附表編號1至2所示之毒品至約定地點，販售予喬裝為買家之員警，嗣經警表明身分而遭查獲，其顯已著手實施販賣毒品行為，惟員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。二、又毒品危害防制條例第9條第3項規定，係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之一。本案被告所欲販售之毒品咖啡包、愷他命，經鑑定結果，檢出毒品咖啡包混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基 -N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分、愷他命亦確有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第 1136031203號鑑定書1份（偵卷第133至135頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書1 份（偵卷第137頁）在卷可稽，就販賣毒品咖啡包部分自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以上之毒品。是核被告就販賣毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又附表編號1至2所示之愷他命1包、毒品咖啡包50包，經鑑定含有第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重7.44公克等情，有內政部警政署刑事警察局113年3月 18日刑理字第1136031203號鑑定書1份可證（偵卷第133至13 5頁），是被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，應分別為其前揭販賣第三級毒品未遂、販賣混合二種以上第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。四、刑之加重減輕　㈠犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第 9條第3項定有明文，被告販賣之毒品係混合二種以上之第三級毒品，已如前述，自應依上開規定加重其刑。　㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案之犯行，於偵查及本院審理時均已自白，自應依上開規定，減輕其刑。　㈢被告雖已著手本案販賣毒品之行為，惟因本案交易係與喬裝為買家之員警為之，實際上無法完成本案買賣毒品之交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告及其辯護人固主張有因被告之供述查獲毒品來源等語。經查，本院函詢檢警機關有無因被告供述而查獲其毒品來源，經雲林縣警察局斗南分局函附斗南分局職務報告內容略以：被告至今未提供其他相關證據佐證，以致無法繼續追查等語，有雲林縣警察局斗南分局113年7月22日雲警南偵字第1130011688號函暨113年7月18 日職務報告1份（本院卷第65至67頁）在卷可憑，足認目前尚無因被告之供述而查獲其他販賣毒品之正犯或本案販賣毒品之共犯者，尚無從依前揭規定減輕其刑。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁制毒品之政策及決心，販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，對社會治安均具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，實屬不該，惟念被告犯後坦承上開犯行，而被告亦有提供販賣毒品上游之資訊，雖因未有其餘積極事證供檢警追查，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然其展現之態度，堪認其有真誠悔悟之心，而本案係經員警所為之誘捕偵查，是本案被告對於毒品擴散之助力非大，暨被告自陳家中尚有母親及阿姨，母親日前甫經開刀完畢，與家人間感情融洽，其學歷為高職畢業之智識程度，目前受僱從事油漆之工作，名下無財產，並因創業失敗有積欠債務之經濟情況，暨辯護人、被告、檢察官就本案量刑所表示之意見（本院卷第129至136頁），量處如主文所示之刑。六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第117頁），審酌被告因一時短於思慮而實施本案販賣毒品未遂犯行，經此偵審教訓及本案相當刑度之宣告，當知所警惕，信無再犯與本案罪質相近案件之虞，參以被告正值青壯、於查獲後始終坦認本案犯行等一切情狀，認本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間。然被告上開之犯行顯見其法治觀念有待加強，為使被告深切反省，免其等再度犯罪，並使其等培養自我負責之精神及藉由身體勞動回饋社會、修復其等對法秩序之破壞，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，考量檢察官、被告及辯護人之量刑意見、本案之犯罪情節，其自述之工作生活狀況，爰分別依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定，諭知被告應於判決確定日起1年內向公庫支付3萬元，及接受法治教育１場次，及於判決確定日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。又依刑法第9 3條第1項第2款規定，為被告於緩刑期間付保護管束之諭知。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告，併與敘明。肆、沒收一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至2所示之咖啡包、愷他命，檢出毒品咖啡包混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分、愷他命亦確有第三級毒品愷他命成分，已如前述，而被告於本院準備程序供稱：扣案之毒品都是交易現場查扣等語（本院卷第41頁），可見均為查獲之交易毒品。揆諸前揭說明，被告本件犯行既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上揭扣押之物即非同條例第 18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。二、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。經查：扣案如附表編號4所示之手機，為被告所有，並供其為本案販賣混合二種以上第三級毒品所用之物，業經被告於本院審理時供述在卷（本院卷第127頁），爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。三、未予沒收部分：至被告其餘如附表編號3、5之扣案物品，無證據證明係被告本案犯行之用，應與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴、到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　吳基華　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宗儒　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官柯欣妮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬嘉杏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附記本案論罪法條全文毒品危害防制條例第9條第3項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表編號物品名稱數量鑑定結果／備註１愷他命 1包 ⒈本案查獲販賣之毒品。 ⒉外觀為晶體，經鑑驗檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重4.8255公克，驗餘淨重4.8068公克。（衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書，偵卷第137頁）２毒品咖啡包 50包 ⒈本案查獲販賣之毒品。 ⒉送驗檢品編號B0000000，外觀為標示「新年到」紅色包裝，內含紫色粉末，經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重2.6622公克，驗餘淨重2.1145公克。（衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書，偵卷第137頁） ⒊現場編號A42、A43，外觀均為金／紅色包裝，抽取編號A42鑑定，內含米灰色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重2.49公克，驗餘淨重1.24公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估50包檢品含4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重7.44公克。（內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書，偵卷第133至135頁）３ IPHONE 15PRO手機（灰色，IMEI：000000000000000，含門號0000000000號1張） 1支與本案無關。４ IPHONE手機（粉色，無SIM卡） 1支供本案聯絡販毒所用。５新臺幣 7,400元與本案無關。

2024-12-17

ULDM-113-訴-251-20241217-1

訴

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第645號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林柏年指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第11699號），本院判決如下：　　主　文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（驗餘淨重合計壹佰貳拾壹點柒貳公克）暨包裝袋伍拾個及白色iPhone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。　　事　實甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國113年1月31日19時24分許，以「赫」為暱稱，在WeCha t通訊軟體（下稱微信）內之「燒仙草部隊」群組上，發布「飲料需要聯絡（OK手勢圖示）自或化都有歡迎詢問」等暗示兜售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員王海權執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，先以暱稱「（惡魔圖示）」與暱稱「赫」之甲○○接洽，復由同所警員柯詠薰以暱稱「哭哭勇」接續聯繫，經達成以新臺幣（下同）1萬4,000元之代價，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包50包之合意，並相約在新北市○○區○○路000號前進行交易後，甲○○即於113年2月1日23時20分許，在上開約定地點前與警員柯詠薰碰面，並將上開咖啡包50包交予喬裝買家之員警，俟員警確認收受之咖啡包為毒品後，旋由支援警力當場逮捕甲○○而未遂，並扣得上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮成分之咖啡包50包（淨重合計122.6公克，驗餘淨重合計121.72公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重合計約7.35公克）及白色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、金色iPhone行動電話1支。　　　　理　由一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱【詳臺灣新北地方檢察署113年度偵字第11699號偵查卷（下稱偵卷）第8至11頁、第42頁；本院113年度訴字第 645號卷（下稱本院卷）第100頁、第103頁】，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局光華所警員柯詠薰113年2月1日出具之職務報告、對話譯文一覽表、查獲現場及扣案物照片、微信販毒訊息、對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局113年3月20日刑理字第 1136032290號鑑定書等附卷可稽（詳偵卷第15至17頁、第19 頁及反面、第24至33頁反面、第70至71頁），及毒品咖啡包 50包（驗餘淨重合計121.72公克）、白色iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。又販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於警詢、偵訊時供稱：因為我有欠車行老闆錢，所以打算販賣毒品咖啡包賺錢還他，我欲販賣的毒品咖啡包50包成本是8,000元等語（詳偵卷第10頁、第42頁），足徵被告所為本案犯行主觀上確有藉以營利的意圖，至為明確。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：（一）按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件被告在微信群組上發布暗示兜售毒品之訊息，使瀏覽該訊息之特定多數人均得與其聯繫購買毒品事宜，復與喬裝買家之員警達成交易毒品咖啡包之合意後，前往約定地點交貨，本件已達著手販賣毒品，然因員警無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。　　　（三）刑之加重、減輕事由：　　1.本件扣案之毒品咖啡包含有二種第三級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當符毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之要件。是被告販賣上開毒品咖啡包應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。　　　2.被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　　3.毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，雖未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，難謂為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照）。則被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，依據前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　4.被告所犯本案犯行，有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後再遞予減輕其刑。　（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違法行為，且毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶鋌而走險，利用通訊軟體兜售毒品，已對他人身心健康及社會治安造成潛在危害，所為誠屬不該，所幸本案經員警所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告始終坦承販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，態度非劣，兼衡其素行紀錄、智識程度、家庭生活經濟狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第104頁），暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文第 1項所示之刑。四、沒收：（一）扣案之毒品咖啡包50包（淨重合計122.6公克，驗餘淨重合計121.72公克），經送驗結果，檢出含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，俱如前述，屬被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共50個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規定宣告沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。（二）扣案之白色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告用以與喬裝買家之員警聯繫本案犯行所用之物，業經被告於偵訊時供明在卷（詳偵卷第42頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。至扣案之金色行動電話1支，被告於偵訊時供稱：行動電話是我的，是工作使用的等語（詳偵卷第42頁），本院復查無其他積極證據足認係供被告為本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官余佳恩到庭執行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　劉凱寧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許菁樺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何奕萱上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宮仕　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-12-17

PCDM-113-訴-645-20241217-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第664號上訴人即被告王俊凱選任辯護人林奎佑律師（法律扶助）陳佳煒律師（113.08.02~113.10.08）上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度訴字第761號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第24427號、112年度偵字第26595號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第 39034號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、引用原判決部分　　本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及諭知沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。二、補充理由部分　　上訴人即被告甲○○（下稱被告）提起上訴，除仍以被告意圖販賣毒品之行為應為販賣毒品未遂之行為所吸收而不另論罪為由，指摘原判決就被告所犯為罪數之認定及判決不當云云外，並仍主張本案有刑法第59條酌減其刑規定之適用，及原審量刑過重，請求從輕量刑。然原審判決除就被告所犯意圖販賣而持有毒品及販賣毒品未遂犯行應分別成立數罪，已經詳予說明、分析包括吸收關係、階段行為等概念，並據以就被告所犯各該犯行因數量迥異、客體並非同一，故應成立數罪之理由，論述甚詳；就科刑部分亦已按被告所犯數罪，分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，各予減輕其刑；猶詳予說明本案被告無刑法第5 9條酌減其刑要件之理由，均稱明確；就各罪之量刑亦已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列各該情狀，在法定刑度之內予以裁量。經核既無濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，自無不合。被告上訴置原判決已經詳予說明之理由於無視，仍徒憑己意而重為爭執，自無可採。三、綜上所述，本案原審法院之認事用法並無不當，量刑已屬從輕。被告上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併辦，檢察官李廷輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳旻【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第761號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　王沁律師被　　　告　郭羽瑄指定辯護人　本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第24427、26595號）及移送併辦（112年度偵字第39 034號），本院判決如下：　　主　文甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年捌月。郭羽瑄共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號6所示之第二級毒品，沒收銷燬；扣案如附表二編號1至4、附表三編號1至5、7至10所示之物，均沒收。　　事　實一、甲○○明知屬於毒品危害防制條例所列第二級毒品之大麻，不得非法持有；屬於第三級毒品之愷他命，以及混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5硝基二苯酮」等成份之毒品咖啡包，均不得意圖販賣而持有；且與郭羽瑄亦均明知上開第三、四級毒品不得非法販賣，竟分別為下列行為：　㈠甲○○基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國112年7月2日至6日間，於附表一編號1至3所示時、地，向羅元駿（由檢察官另案偵辦）接續購買如附表一編號1至3所示混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5硝基二苯酮」等成份之毒品咖啡包共計500包（依後述扣案毒品檢驗結果，其中「4-甲基甲基卡西酮」之總純質淨重已逾5公克），擬供日後伺機販售予不特定人而持有之；且於向羅元駿購買如附表一編號1所示毒品咖啡包之際，同時基於持有第二級毒品之犯意，無償受讓混合第二級毒品大麻成分之捲菸1支而非法持有之。　㈡甲○○另基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於112年7月1 0日，於附表一編號4所示時、地，向葉宸亨（由檢察官另案偵辦）購買如附表一編號4所示之第三級毒品愷他命毛重30 公克（依後述扣案毒品檢驗結果，純質淨重已逾5公克），擬供日後伺機販售予不特定人而持有之。　㈢甲○○又透過網路結識郭羽瑄而共謀販賣毒品，約定由郭羽瑄對外招攬客源，甲○○則負責供應毒品並外送至指定交易地點，2人即共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之犯意聯絡，由郭羽瑄使用通訊軟體「推特」，以暱稱「羽」張貼「開工了今天要上課的請私訊喔 #台南 #音樂課 #喝好喝滿喝起來」、「缺妹找我缺上班管道找我！！！北中南什麼都有（啤酒圖示）/（音樂圖示）/（小姐圖示）/（菸圖示）」等暗示販賣毒品之訊息（音樂課暗指毒品趴、其餘圖示暗指坐檯、毒品咖啡包及愷他命等意），適為執行網路巡邏勤務之員警發現，遂偽裝成買家聯繫郭羽瑄，佯裝欲以新臺幣（下同）3500元購買毒品咖啡包10包、以3600元購買愷他命2包而達成毒品交易合意。郭羽瑄即於112年7月12日16時10分許通知甲○○備妥毒品，再於同日19時20分許前往約定地點即○○○○○○旅館（址設高雄市○○區○○街000號）與喬裝員警交易，並由甲○○於同日20 時許攜帶混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5 硝基二苯酮」等成份之毒品咖啡包10包、第三級毒品愷他命 2包前往上址旅館交付予喬裝員警，旋均遭警方以現行犯逮捕而未遂販毒行為，並由警方當場扣得如附表二所示之物（包含本次交易之毒品咖啡包、愷他命及聯繫販毒所用之行動電話）。警方又徵得甲○○同意，於同日21時14分許，至其屏東縣○○鄉○○路0巷00○0號O樓O室住處搜索，扣得如附表三所示之物（包含甲○○於上開事實㈠所持有之部分毒品咖啡包共計337包、大麻捲菸1支；於上開事實㈡所持有及經甲○○自行分裝為小包之部分愷他命，及其餘供毒品犯罪所用之物），始悉全情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、認定犯罪事實所憑證據及理由　　被告甲○○如上開事實㈠至㈢、被告郭羽瑄如上開事實㈢所示犯行，業據被告2人於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦甲○○、郭羽瑄販毒案勘查採證手機電磁紀錄黏貼紀錄表（含甲○○購入上開事實㈠、㈡毒品之對話紀錄、郭羽瑄於上開事實㈢張貼販賣毒品訊息、與喬裝員警及甲○○之對話紀錄）、監視器畫面擷圖等件在卷可佐，復有如附表二、三所示之物扣案可憑。至扣案毒品咖啡包（附表二編號1、附表三編號1至3）經送鑑結果檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5-硝基二苯酮」等成分；扣案愷他命（附表二編號2、附表三編號4至5）均經檢出第三級毒品愷他命成分；扣案捲菸（附表三編號6）則經檢出第二級毒品大麻成分等情（詳如各該附表檢驗結果欄所示），亦有高雄市立凱旋醫院112年8月29日高市凱醫驗字第79788號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年9月5日刑理字第1126021505號鑑定書附卷可考。足認被告2人之自白與事證相符，可資憑採。本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。查本案員警係於郭羽瑄對外張貼販毒訊息而外顯其犯罪意圖後，方喬裝購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因員警自始並無買受真意，該買賣行為事實上不能真正完成，依前揭說明，被告2人就上開事實㈢之販賣毒品行為自僅止於未遂。　㈡核甲○○就上開事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（其中持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪）、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（起訴書起訴法條誤載為第10條第2項，應予更正）；就上開事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪）；就上開事實㈢所為，則與郭羽瑄均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。又甲○○就上開事實㈠部分，係於附表一編號1至3之密接時間向同一毒品來源陸續購買同種類之毒品咖啡包而意圖販賣持有之，尚堪認係基於單一犯意為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為，論以接續犯之一罪。甲○○於購買上開毒品咖啡包而意圖販賣持有之際，同時受讓大麻捲菸而持有第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。另甲○○、郭羽瑄就上開事實㈢部分，以一行為販賣混合第三、四級毒品之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命而觸犯上開數罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。甲○○、郭羽瑄就上開事實㈢部分有犯意連絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。　㈢甲○○就事實㈠至㈢所犯各罪應予分論併罰：　1.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定），故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪。惟販賣毒品行為並非必定循序發展，且其各階段行為本為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，自當於上開各行為之間具有垂直關係者為限，始屬高、低度之階段行為，才有吸收關係可言，非可任意擴張其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。是所謂垂直關係，自係指就同一行為客體，在同一犯意下，對於同一法益之前後階段侵害行為而言。以「意圖販賣而持有毒品」與「販賣毒品」行為而論，必以前（持有）、後（販賣）行為所涉及之毒品內涵相同（客觀上行為客體相同），且從事前行為時已有對後行為之具體認識，即出於追求具體特定後行為之目的（主觀上出於同一犯意），始能認屬對於同一法益之階段性侵害行為而具吸收關係。否則，倘若前行為僅出於抽象之販賣意圖而持有大量毒品，惟斯時尚無對日後特定販毒行為之具體認識，即前行為並非出於對特定後行為之目的所為，則行為人日後雖因特定事件而萌生具體之後行為犯意，並從中勻撥部分毒品加以販賣、轉讓或供己施用，然該前、後行為間之行為客體已非同一，主觀上亦非出於同一犯意，即不能認屬具有垂直連貫關係之階段行為，而應屬另行起意之數行為且觸犯數罪名之關係，應予分論併罰。　2.查甲○○本案意圖販賣而持有毒品犯行，所持毒品數量為毒品咖啡包500包、愷他命毛重30公克（事實㈠、㈡部分），嗣後與郭羽瑄共同販賣毒品行為，販毒數量則為毒品咖啡包10包、愷他命2包（毛重合計1.643公克，事實㈢部分）。其前、後行為所涉毒品數量有顯著差距，行為客體已非同一。且甲 ○○於上開事實㈠、㈡購入而意圖販賣持有上開毒品之際，並無對上開事實㈢販毒行為之具體認識，尚非出於特定販毒後行為之目的始為持有毒品之前行為，而係日後待郭羽瑄通知毒品交易後，始萌生具體特定之販毒犯意，是其主觀上對於前、後行為亦非出於同一犯意，揆諸上開說明，甲○○就上開事實㈠、㈡之持有毒品犯行，與上開事實㈢之販毒犯行間，自不具有前後階段之吸收關係，而應屬另行起意以數行為觸犯數罪名之關係。又甲○○就上開事實㈠、㈡之持有行為，係於不同時間，向不同毒品來源之人，分別購入不同種類之毒品而意圖販賣持有之，顯係基於不同犯意所為之不同持有行為。準此，甲○○就上開事實㈠至㈢所犯各罪，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。檢察官起訴意旨認被告所犯上開各罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，僅從一重論以販賣毒品未遂罪，尚有誤會。　㈣審理範圍說明（檢察官更正犯罪事實及移送併辦部分）　1.按起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。惟若更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院98年度台上字第1842號、100年度台上字第1473號、95年度台上字第1271號判決要旨參照）。起訴書就甲○○意圖販賣而持有毒品犯行（事實㈠、㈡部分），原僅記載於112年7月初向毒品上游購入毒品咖啡包400包及愷他命30公克以伺機銷售等情，並未區分各次購入毒品之時間及來源，就毒品咖啡包數量之記載亦有錯誤（應為500包），嗣經公訴檢察官就其購入而持有毒品之時間、地點、數量及來源等節，當庭更正如上開事實㈠、㈡所示，係將犯罪事實加以具體明確，核與原起訴之客觀基本社會事實仍屬相同，且經被告同為認罪之表示，無礙其防禦權之行使，揆諸前揭說明，公訴檢察官更正犯罪事實核無不合，本院自得就更正後之事實予以審理。　2.另檢察官移送併辦部分（甲○○於上開事實㈠持有第二級毒品大麻），核與原起訴之上開事實㈠意圖販賣而持有毒品犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為原起訴效力所及，依刑事訴訟法第267條規定，本院自得就此部分事實併予審理。　㈤刑之加重減輕、減輕事由　1.被告2人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（事實㈢部分），及甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（事實㈠部分），均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　2.未遂犯減輕　被告2人就上開事實㈢部分，已著手販賣毒品行為，惟因喬裝員警無購毒真意而屬未遂，有如前述，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。　3.偵、審自白減輕　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人就本案販賣毒品未遂犯行（事實㈢部分），及甲○○就其意圖販賣而持有毒品犯行（事實㈠、㈡部分），於偵、審程序均自白不諱，有如前述，均應依前揭規定減輕其刑。　4.供出並查獲毒品來源減輕（甲○○部分）　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查甲○○為警查獲後，供出其持有及販賣之毒品咖啡包、愷他命係分別向毒品來源羅元駿、葉宸亨購買，使警方據此查獲該2人販毒行為並移送檢察官偵辦等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年3月13日高市警刑大偵18字第11370582200號函暨所附同大隊112年10月20日高市警刑大偵18字第11272703400號、112年10月23日高市警刑大偵18字第11272713800號案件報告書在卷可憑（本院卷第197頁至205頁)），堪認甲○○確實供出毒品來源並使警方因而查獲，爰就其事實㈠至㈢犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，此項減刑規定得減輕至3分之2）。　5.綜上，甲○○、郭羽瑄各有上開刑罰加重及減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，先加後遞減之。　6.至甲○○之辯護人雖以甲○○無毒品前科，僅一時失慮才會透過不法方式獲利，本案毒品尚未實際出售，甲○○尚有年邁父親要照顧等語，請求依刑法第59條減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，甲○○意圖販賣而持有之毒品咖啡包、愷他命數量分別高達500包、30 公克，數量非微，倘順利出售，所造成之毒品流通，將對於國家社會危害甚鉅。甲○○又與郭羽瑄共同販賣毒品，推由郭羽瑄在通訊軟體張貼毒品訊息對外招攬客源，再由甲○○外送毒品進行交易，以此種分工方式加速毒品流竄，犯罪情節非屬輕微，且其正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生或其他不得已之特殊處境，在客觀上不足以引起一般人之同情。況甲○○本案犯行有多種減刑事由之適用，有如前述，其所犯各罪之法定最低度刑均已大幅降低，顯無情輕法重或刑罰過苛之情。從而，辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑，尚難准許。　㈥科刑　1.爰審酌被告2人均值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，甲○○竟先後購入而持有大量毒品咖啡包、愷他命擬供日後伺機販賣，且於購入毒品咖啡包之際同時受讓大麻捲菸而非法持有，復覓得郭羽瑄以上開分工方式共同販賣毒品，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；又郭羽瑄前已有2次販賣毒品咖啡包未遂而分別遭法院判處罪刑之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，竟不知悔改，再三從事販毒行為，更應非難。惟念被告2人始終坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、甲○○所持有及與郭羽瑄共同販賣毒品之種類、數量與交易情節、2人共同販毒之角色分工、各自陳述之智識程度與生活經濟狀況、郭羽瑄於行為時及本院審理時均懷有身孕之身心狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復綜衡甲○○犯本案數罪之期間、均為毒品罪之罪質暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。　2.甲○○及其辯護人雖以甲○○無毒品前科，請求給予緩刑之機會等語，惟本院審酌甲○○犯罪之一切情狀後，所定如主文所示之應執行刑已逾2年，形式上已不符刑法第74條第1項之緩刑要件。且甲○○所犯意圖販賣而持有毒品或販賣毒品行為均為國家嚴令禁止之重罪，其既有明知，猶率然為本案多次犯行，客觀危害非屬輕微，自仍有執行刑罰之必要，方足以維持法秩序，自不能給予緩刑之宣告。三、沒收　㈠查獲之毒品　1.扣案如附表三編號6所示之大麻捲菸1支，經檢出第二級毒品大麻成分，有如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。　2.扣案如附表二編號1至2；附表三編號1至5所示之毒品咖啡包及愷他命等物，經檢驗含有如附表二、三各該編號所示之第三、四級毒品成分，有如前述，核屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難以析離，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。　㈡供毒品犯罪所用之物　　扣案如附表二編號3、4所示行動電話，分別係甲○○、郭羽瑄用以聯繫毒品交易所用之物；扣案如附表三編號7至10所示之夾鏈袋、提撥器(勺管)、分裝罐、磅秤等物，則係甲○○用以分裝毒品供交易所用之物等情，據被告2人自承在卷，均屬供本案毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。　㈢扣案現金　1.甲○○於112年7月12日為警方搜索時，同遭扣案之現金24500 元部分，雖經檢察官認屬甲○○取自不法行為之報酬，請求依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以擴大沒收之。惟據甲○○供稱該筆現金為其薪資收入，並提出112年7月10日支領薪資29000元之薪資證明書為憑（本院卷第315頁）。本院審酌其支薪日期與本案扣押日期相近，遭扣押之金額亦未逾其支領之薪資數額，認甲○○上開主張尚屬可信，足認扣案現金應為其薪資收入，而無事實足以證明係取自其他違法行為之所得，爰不予宣告沒收。　2.又被告2人係遭警方誘捕偵查而為本案販賣毒品未遂行為，已如前述，其等販毒行為尚無犯罪所得，自無從宣告沒收。　㈣至其餘扣案物，卷內並無事證顯示與被告2人本案犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併辦，檢察官陳麒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　林裕凱　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉芮羽　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳力揚以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳采蓉附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。《毒品危害防制條例第5條》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。《毒品危害防制條例第9條》成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。　　《毒品危害防制條例第11條》　持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。　附表一：編號購入時間/地點毒品來源毒品種類購入而持有之數量 1 112年7月2日0時52分許/ 高雄市○○區○○路000號(錢櫃高雄○○店）前羅元駿包裝外觀為暴力熊圖案之毒品咖啡包（混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5硝基二苯酮」等成份） 100包 2 112年7月5日15時許/ 高雄市○○區○○路000號前包裝外觀為KAWS骷髏頭公仔及暴力熊圖案之毒品咖啡包（毒品成分同上） 200包 3 112年7月6日1時51分/ 高雄市○○區○○路00號前包裝外觀為KAWS骷髏頭公仔、暴力熊及勞力士圖案之毒品咖啡包（毒品成分同上） 200包 4 112年7月10日23時30分/ 屏東縣○○鄉○○路○段000號旁汽車洗車場葉宸亨愷他命毛重30公克附表二（交易現場扣案物）：編號物品名稱數量性質或檢驗結果 1 毒品咖啡包（包裝外觀為KAWS骷髏頭公仔） 10包連同下列附表三編號1相同外觀之毒品咖啡包抽驗1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分 2 愷他命 2包均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛重分別為0.813公克、0.830公克，驗前淨重分別為0.623、0.641公克、驗後淨重分別為0.602、0.620公克（即上開凱旋醫院鑑定書編號14、15檢驗結果） 3 iPhone 11（搭配門號0000000000號SIM卡1枚） 1支甲○○所有，供聯繫毒品交易所用之物 4 iPhone XR（搭配門號0000000000號SIM卡1枚） 1支郭羽瑄所有，供聯繫毒品交易所用之物附表三（甲○○住處扣案物）：編號物品名稱數量性質或檢驗結果 1 毒品咖啡包（包裝外觀為KAWS骷髏頭公仔圖案） 211包連同上開附表二編號1相同外觀之毒品咖啡包抽驗1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」、「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分。其中「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重推估約29.71公克。 2 毒品咖啡包（包裝外觀為暴力熊圖案） 46包抽驗1包，檢出毒品成分同上。其中「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重推估約4.5公克。 3 毒品咖啡包（包裝外觀為勞力士圖案） 80包抽驗1包，檢出毒品成分同上。其中「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重推估約12.16公克。 4 愷他命（紅色蓋透明塑膠瓶裝） 1瓶檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重12.144公克，驗前純質淨重6.938公克，驗後淨重12.123公克（即上開凱旋醫院鑑定書編號1檢驗結果） 5 愷他命（含包裝袋） 12包均檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重分別為1.485、1.491、1.482、1.486、0.276、0.266、0.257、0.253、0.280、0.266、0.288、0.256公克（合計驗前淨重為8.086公克），驗前純質淨重分別為0.807、0.800、0.847、0.809、0.169、0.151、0.151、0.171、0.151、0.140、0.135、0.137公克（合計驗前純質淨重為4.468公克），驗後淨重分別為1.464、1.470、1.461、1.466、0.254、0.248、0.234、0.233、0.260、0.242、0.267、0.235公克（即上開凱旋醫院鑑定書編號2至13檢驗結果） 6 大麻捲菸（扣押物品目錄表誤載為K菸） 1支檢出第二級毒品大麻成分，驗前毛重0.842公克，驗後毛重0.740公克 7 夾鏈袋 1批均甲○○所有，用以分裝毒品供交易所用之物 8 提撥器(勺管) 1根 9 分裝罐 4罐 10 磅秤 1個

2024-12-17

KSHM-113-上訴-664-20241217-1

訴

臺灣屏東地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決 113年度訴字第304號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告曾富宏指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第2570號），本院判決如下：　　主　文曾富宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，編號二所示之物沒收。　　事　實一、曾富宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國113年2月22日9時7分前之不詳時間，以如附表編號2所示之物上網，使用交友軟體GRINDR ，設定暱稱為「（火箭圖案），歡迎詢問」，以此暗示之方式向不特定人兜售毒品。適高雄市政府警察局仁武分局員警執行網路巡邏勤務而查悉上情，即於113年2月22日9時7分許喬裝買家，與曾富宏透過交友軟體GRINDR及通訊軟體TELEGR AM接洽購毒事宜，經雙方約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命1公克，並約定於同日1 1時30分許，在屏東縣○○市○○路000號旁停車場進行交易。嗣同日11時30分許，雙方依約抵達上址，曾富宏進入員警所駕駛之車輛後，即將如附表編號1所示之甲基安非他命交付予喬裝買家之員警，並收取員警交付之3,000元後，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。二、認定事實所憑之證據：　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第9-17、19-21頁；偵卷第11-15、45-48頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場蒐證照片及扣案物照片、高雄市立凱旋醫院 113年3月20日高市凱醫驗字第83152號濫用藥物成品檢驗鑑定書、交友軟體GRINDR對話紀錄擷圖、職務報告、被告與警方「Grindr」聊天室頁面譯文及擷圖、被告與警方「TELEGR AM」聊天室頁面譯文及擷圖等件附卷足參（警卷第3-5、23- 25、27、29、31、49、51-53、55-57頁；偵卷第49-51、53 、55-57頁）。復有如附表所示之物扣案可證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。　㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第3 79號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告所為如事實欄所示之著手販賣如附表編號1所示之甲基安非他命予喬裝買家之員警之犯行，係有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典著手為前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠論罪部分：　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。復按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。被告使用交友軟體GRINDR，設定暱稱為「（火箭圖案），歡迎詢問」，以此暗示之方式向不特定人兜售毒品，顯見被告原本即有販賣毒品之犯意，嗣被告與喬裝買家之員警就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣第二級毒品之行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。　⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　⒊刑之減輕事由：　⑴按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣第二級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均有自白，業如前述，是此部分被告符合前開規定，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。　㈡科刑部分　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對社會治安具有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可；復酌以被告與喬裝買家之員警約定交易甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅；及扣案如附表編號1所示之甲基安非他命未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；兼衡被告前未有經論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可；暨其於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第66頁）等一切情況，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：　㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定，結果檢出甲基安非他命乙節，有高雄市立凱旋醫院113年3月20日高市凱醫驗字第83152號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵卷第55- 57頁），亦係被告用以為本案販賣第二級毒品未遂罪之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝，因與其內殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號2所示之物，係供被告與喬裝買家之員警聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（本院卷第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，予以宣告沒收。　㈢犯罪所得部分：　　被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因遭員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸宣告沒收，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林宗毅提起公訴，檢察官林宜潔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　林鈴淑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳政揚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭筠蓉　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏子仁附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　附表：扣案物品執行時間：113年2月22日11時33分至同日11時40分執行處所：屏東縣屏東市和平路427號旁停車場受執行人：曾富宏編號扣案物品名稱備註與本案之關係沒收與否及依據 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重1.4公克）鑑定結果： ①結晶、白色。 ②檢驗前毛重1.198公克、檢驗前淨重0.994公克、檢驗後淨重0.984公克。 ③檢出甲基安非他命。　（高雄市立凱旋醫院113年3月20日高市凱醫驗字第83152號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第55-57頁）被告所有，著手販賣之第二級毒品甲基安非他命。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。 2 行動電話1支 IPhone12（門號0000000000；IMEI：000000000000000）被告所有，供其與喬裝買家之員警聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用。依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

2024-12-17

PTDM-113-訴-304-20241217-1

訴

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第718號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張哲凡指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第34668號），本院判決如下：　　主　文張哲凡共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收之。　　犯罪事實一、張哲凡知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，亦知悉毒品咖啡包乃他人任意將種類、重量不詳之毒品粉末混合而成，其中可能含有二種以上之毒品，竟與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「KTM熊貓（請來電）」（下稱「熊貓」）之成年人，共同意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，負責依「熊貓」之指示，前往現場與買家交易毒品，而參與買賣毒品收取款項及交付貨品之行為。適有新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏勤務時，於民國11 3年6月22日1時56分許，發現「熊貓」在微信發布：「新品洋酒（圖示）上限（按：線）拉（圖示）」、「一綑價位40 00」等疑似販賣毒品之訊息，遂喬裝買家與之洽談，約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，在新北市○○區○○○街0巷0號前，交易毒品咖啡包10包，張哲凡旋即依「熊貓」之指示，於同日21時7分許，抵達上開約定地點，與喬裝買家之員警交易，員警出示現金3,500元後，張哲凡欲交付附表編號1所示之第三級毒品時，為警當場查獲張哲凡而未遂，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。二、案經新北市警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告張哲凡以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備、審理程序中表示均同意有證據能力（見本院卷第112、130頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理程序中坦承不諱（見偵卷第153頁、本院卷第133頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警與「熊貓」之對話紀錄譯文、被告與「熊貓」及員警與「熊貓」之對話紀錄擷圖、員警113 年6 月22日職務報告、查獲現場照片等件在卷可稽（見偵卷第35至39、43至44、45至47、49至 51、54至71、71至73頁），及如附表所示之扣案物可佐，且如附表編號1所示之物，經送請鑑定，鑑定結果均為檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分乙情，亦有內政部警政署刑事警察局113年7月10日刑理字第 1136083416號鑑定書附卷可憑（見偵卷第137至139頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採認。㈡次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。經查，本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，是若被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格將毒品轉讓或代購之可能，顯見被告有從此次毒品交易中牟取金錢利益之營利意圖甚明；況被告已於本院審理中供稱：是因為缺錢，才會去送毒品賺錢等語（見本院卷第135頁）。由上述說明，被告本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。　㈢本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案由「熊貓」與員警所喬裝買家談妥交易內容後，即由被告攜帶附表編號1所示之物至本案交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，經警表明身分而遭查獲，則被告既均已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。　㈡又毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。查本案被告所販賣之如附表編號1所示毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮乙節已如上述，並將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，應論以獨立之罪名。　㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。　㈣被告就上開犯行與「熊貓」，具有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條規定，論以共同正犯。　㈤刑之加重、減輕事由：　⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查現今將各種毒品混合包裝以加速流通之情況日益繁多，並廣為新聞媒體報導，且因混合毒品之成分複雜，交互作用後造成之危險性及致死率顯較施用單一種類毒品為高，政府為遏止其擴散，乃增加前開規定，被告實難諉為不知，而其客觀上所販賣之如附表編號1所示毒品咖啡包，經送請鑑定，亦經檢出混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮此二種不同之第三級毒品成分，業如前述，自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　⒉被告就本案所犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。　⒊被告已著手於販賣混合二種以上第三級毒品行為之實行，僅因交易對象為喬裝買家之警員而未能完成交易，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒋被告有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為上揭販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，且未及販出毒品即為警查獲、所販賣之毒品數量、金額均屬不多，犯罪情節及參與程度尚屬非重，另考量其犯罪目的、動機、手段，暨於本院審理程序中自述高職畢業、現從事木工、需扶養奶奶、經濟狀況普通之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第134頁），及被告所提之在職證明書（見本院卷第137頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。　㈦至辯護人雖為被告辯護稱：請給予緩刑宣告等語，惟查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告前有恐嚇案件經宣告緩刑之前科紀錄，已如前述，於本案案發後，又因涉及傷害、妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴，現仍由本院審理中，此有上開前案紀錄表在卷可參，是被告素行尚非良好，自難認為本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑，辯護意旨並無可採。三、沒收：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案如附表編號1所示之物，係被告為本案犯行遭查獲之違禁物，與前開毒品難以析離之外包裝袋，應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定沒收之。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收，附此敘明。　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。查扣案如附表編號2所示之物，係被告所有，並用以與「熊貓」聯繫販毒事宜之工具，經被告供述明確（本院卷第113頁），核屬供其為本案販賣毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。　㈢按犯第四條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項亦定有明文。考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並澈底剝奪其他相關犯罪所得。而立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院113 年度台上字第255號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3所示之現金4萬元，被告固辯稱其中1萬元係自己的錢，僅有剩下3萬元是查獲前販毒所得等語（見本院卷第29、113頁），然參以本案經查獲時，除扣案如附表編號1所示之毒品，尚有扣得如附表編號5至6所示毒品，已足認為此部分現金與毒品交易或其他違法行為間有高度關連性。況被告亦自承其中部分金錢係先前販毒所得，已如前述，可徵被告於與本案相同之該段期間內，尚有從事多次其他販賣毒品之違法行為，且被告亦未提出有關事證以實其說，自無可採。故綜上事證，足認扣案如附表編號3所示現金應係被告取自其他違法行為所得之財物，均應依上開規定宣告沒收。　㈣至附表編號4、5、6所示之物，依被告供稱均為其自行施用之毒品等語（見本院卷第132頁），卷內尚無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。　㈤另綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告有因本案犯行獲取任何財物或不法利益，揆諸上開說明，自無從宣告沒收或追徵犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王雪鴻提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平得上訴（20日）附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第9條附表：編號物品及數量備註 1 毒品咖啡包10包（含包裝袋10個） 2 蘋果廠牌Iphone 11 手機1支 IMEI:000000000000000 3 現金4萬元 4 毒品咖啡包17包 5 哈密瓜錠12顆 6 愷他命3包

2024-12-13

PCDM-113-訴-718-20241213-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第120號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃紹君指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵緝字第3848號），本院判決如下：　　主　文黃紹君犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示編號1、3、6之物，均沒收之。　　　　犯罪事實一、黃紹君明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國112年3月間，於社群平台Twitter中以「音樂裝備商，彩虹，咖啡，桃園以北可私訊」（下稱「音樂裝備商」）為暱稱，隨機向使用該通訊軟體之不特定人發送「彩虹，音樂，咖啡，價格甜甜，要的私我」之兜售毒品訊息。適因桃園市政府警察局大溪分局員警於同年月13日下午，執行網路巡邏勤務而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，透過「Twitter」以暱稱「斤戶川土」與黃紹君聯繫，談妥可以新臺幣（下同）4,000元之價格，向黃紹君購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包，雙方並約定於同日下午3時30分許，在桃園市○○區○ ○路0000號附近進行交易。嗣2人於上開所定時點碰面後，該員警即將約定價金交付黃紹君，黃紹君則告知其將20包咖啡包放置在路旁電錶箱內，後因該員警表明身分並逮捕黃紹君而不遂，並經當場並扣得如附表所示之物。　二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告黃紹君及其辯護人對於檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。三、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵卷第115頁、本院卷第125、173、216頁），並有職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與尿液、毒品編號對照表桃園市政府警察局大溪分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、Twitter貼文、對話紀錄擷圖、刑案現場照片、扣案物照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、毒品純度鑑定書、桃園市政府警察局大溪分局113年9月27日溪警分刑字第1130031167號函及所附職務報告在卷可稽（見偵卷第37至51、53、57、75、85至100 、137至141、189至191頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，均堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，同有處罰販賣4-甲基甲基卡西酮之規定，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者，其販賣行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑（7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），較藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000 萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。　㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係被告先於Twitter貼文兜售本案毒品，再與員警約定購買本案毒品之數量、價金及交易時地，並依約前往進行本案毒品交易，足見被告本具有販賣第三級毒品之犯意，待其交付本案毒品時，員警即予以逮捕，揆諸上揭說明，被告已著手實施販賣本案毒品行為，惟事實上不能完成犯行。　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪。被告持有第三級毒品之行為，乃其販賣第三級毒品之與罰前行為，不另論罪。　㈣刑之減輕事由：　⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告對於本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查、本院詢問、準備程序及審理中均供認不諱（見偵17624卷第115頁、本院卷第125、173、216 頁），合於偵審自白減刑之要件，爰就被告所犯之持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應依較少之數遞予減輕之。。　⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪本次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減、免其刑。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上無前後因果關係者，既與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，自不符該條項減、免其刑之規定（最高法院 113年度台上字第3452號判決意旨參照）。查被告於警詢時固供出毒品由來者為王亭淵，然本案偵查機關尚無從查獲被告所犯本次犯行之毒品即為王亭淵販售予其者，揆諸上揭說明，自與前開條文所定供出本案毒品來源及查獲共犯犯行之要件未合。此外，依桃園市政府警察局大溪分局113年9月27 日溪警分刑字第1130031167號函及其所附職務報告所載：「 ……經檢視其手機時未發現有與暱稱「阿淵」之男子的通訊紀錄，以致無法有效追查上游或其他正犯等情事」等語，有前開函文及職務報告各1份存卷可佐（見本院卷第189、191頁）。準此，本案被告之販賣第三級毒品犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，其行為無疑助長施用毒品行為更加猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。然被告犯後坦承犯行，犯後態度堪認良好，兼衡被告犯罪時僅為19歲之人，於警詢時自陳高中肄業學歷、無業、家庭經濟狀況勉持等情，併考量本案販賣第三級毒品之次數、對象、數量暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表所示編號1之咖啡包20包及編號 6之咖啡包原料1袋，經送驗均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分成分，有臺北榮民總醫院112年5月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠存卷可佐（見偵17624卷第137頁），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。　㈡扣案如附表所示編號3之IPhone 6S手機1支，乃被告供作聯繫本案販賣毒品犯行所用之物（見本院卷第215、218頁），是不問是否屬犯罪行為人，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，宣告沒收。　㈢至扣案如附表所示編號4、5之物，經送驗均無檢出毒品危害防制條例第2條所定第一、二、三、四級毒品成分，有臺北榮民總醫院112年5月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡存卷可佐（見偵17624卷第141頁）；編號2、9、10 之物，依卷內全部事證，尚無從查悉是否為違禁物，則均非違禁物，爰不宣告沒收。又編號2、7、8、9、10、11之物，依卷內證據，亦查無可資證明係供被告犯本案販賣毒品罪所用之物，則亦均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官蔡宜芳、陳美華、郭印山到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　陳品潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃宜貞　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物名稱數量及單位備註 1 咖啡包 20包一、鑑定方法：　　氣相層析質譜儀　　（GC/MS）法。二、鑑定結果：　　經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，內含褐色粉末12包，合計毛重18.5857公克、淨重5.0214公克（取樣重0.2540公克、驗餘重4.7674公克）；內含卡其色粉末8包，合計毛重12.0466公克、淨重3.2154公克（取樣重0.2515公克、驗餘重2.9639公克）。三、檢樣檢品已檢驗用罄。 2 彩虹菸頭 4個 3 IPhone 6S手機 1支一、被告所有。二、IMEI碼：000000000000000。 4 彩虹菸原料 1袋（7.89g）未檢出第一、二、三、四級毒品。 5 彩虹菸原料 1袋（5.74g）未檢出第一、二、三、四級毒品。 6 咖啡包原料 1袋（4.17g）一、鑑定方法：　氣相層析質譜儀　　（GC/MS）法。二、鑑定結果：　　經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重1.6746公克（取樣重0.2552公克、驗餘重1.4194公克）。三、檢樣檢品已檢驗用罄。 7 捲菸器 1組 8 香菸（空菸管） 1批 9 奶粉 1盒 10 奶粉 1罐 11 貼紙 1張

2024-12-12

TYDM-113-訴-120-20241212-2

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第738號上訴人即被告陳漢韋指定辯護人王馨儀律師（義務辯護人）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第951號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第15698號、 112年度少連偵字第193號、112年度少連偵字第196號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由壹、本院審理範圍　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告陳漢韋（下稱被告）、辯護人就上訴範圍，已具狀並於本院準備程序中表明：僅就原判決量刑部分上訴，原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收都不在上訴範圍等語在案（見本院卷第72、102 、164頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。貳、原審認定被告之罪名一、被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。二、被告與同案被告張智勳、李○成就事實欄二所示販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（本案並無證據證明被告知悉李○成係12歲以上未滿18歲之少年）。參、被告上訴意旨略以：按原審認定之犯罪事實，毒品均由同案被告張智勳提供，為最上游毒品提供者，居於本案犯行之關鍵角色，被告則僅居中介紹交易，並未獲有實際利益，但原審對被告與張智勳量處相同刑度，罪刑顯不相當；又本案係因員警釣魚偵查查獲，實際上並無毒品流入社會造成危害，被告自身亦未因毒品交易而獲利；再被告犯後坦承犯行，承認有介紹同案被告張智勳與少年李○成等人見面，並未規避刑責，原審未考量上情減輕被告刑度，實有不當之處，請法院斟酌上情，依刑法第59條酌減被告刑度並再從輕量刑等語。肆、本院之判斷一、法定刑之減輕事由　㈠被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。　㈡本案無刑法第59條規定之適用　　至刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所犯販賣第三級毒品罪固然為法定刑最輕7年以上有期徒刑之罪，但經依前開未遂犯及自白減刑事由減輕後，其處斷刑最低度刑為 1年9月。又考量毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，販賣第三級毒品以營利，助長施用毒品惡習，雖其販售之對象實際上為執行網路巡邏之員警所喬裝之購毒者，而員警事實上並無向被告購買毒品之真意，故警方得以順利查獲被告犯行而未及散布於外，但被告與同案被告張智勳、少年李○成共同利用網路向不特定人販賣毒品咖啡包之行為，已嚴重危害社會治安，況且本案被告與同案被告張智勳、少年李○成欲共同販售之毒品數量為毒品咖啡包50包、擬出售之價格達新臺幣（下同）2萬元，如可順利出售，被告可取得5000元，並朋分部分利潤予少年李○成，數量非微、價值非輕，縱考量被告並非該批毒品之所有者，且因遭喬裝為購毒者之員警查獲，並未實際取得獲利，及參酌被告自述之智識程度、經濟狀況、家庭生活狀況等情狀後（見本院卷第 167頁），仍認為並無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以被告難認有何顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條之餘地。　　二、量刑之審酌　㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。　　㈡原審詳為調查，就被告所犯之罪，審酌被告明知販賣第三級毒品係違法行為，在透過同案被告涂佑頡（原名涂莞緯，另經原審判處成年人幫助少年販賣第三級毒品未遂罪）介紹得知李○成有意販賣第三級毒品咖啡包後，竟仍為牟私利，而與同案被告張智勳、少年李○成共同以販賣第三級毒品咖啡包供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且本次販賣之毒品咖啡包多達50包，數量非少，倘該毒品咖啡包流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告本次犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，且本次所販售之毒品咖啡包幸未流入市面，暨被告之犯罪動機、目的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑 2年2月。經核其量刑尚屬妥適，並無違法或裁量濫用之情事。　㈢至於被告及其辯護人固以前揭情詞，認為原審量刑過重。惟本案並無情輕法重之虞，而無刑法第59條適用之餘地，業如前述；另原判決於量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴意旨所稱本次販毒行為幸為警及時查獲而未流入社會，以及被告坦承犯行之犯後態度等節），予以綜合考量，且原審量處有期徒刑2年2月，僅略高於兩次減刑後之最低度刑（有期徒刑1年9月），難認其量刑有何失之過重之處，是以就原審刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合。至於上訴意旨又稱原審判決認定同案被告張智勳為最上游之毒品提供者，卻科處被告與同案被告張智勳相同刑度，量刑有失均衡等語，然而本案相對於被告前揭販賣三級毒品未遂之情節，原審已在處斷刑區間範圍內從輕酌量，並無過重之情形，已如前述，且被告雖並非提供毒品之貨源，然其透過同案被告涂佑頡知悉少年李○成有對外發布訊息販賣毒品之意思後，即聯繫同案被告張智勳供貨，並與同案被告張智勳議定銷售毒品價格與分配利潤方式，可見被告自身亦居於承接出貨方與銷售方兩端之重要角色，故原審對被告科處之刑度，亦無上訴意旨所指顯失均衡之情形。　㈣從而，上訴意旨所陳上情，為原審量刑時已審酌事項，且原審就各項量刑情狀之評價亦屬妥適，而無上訴意旨所稱量刑有失均衡之情形，是以自難據為撤銷原判決量處刑度之事由。三、綜上所述，被告上訴請求適用刑法第59條規定，並再從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蘇芯卉中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

2024-12-12

TPHM-113-上訴-738-20241212-1