聲明異議(不服書記官所為處分)

福建金門地方法院民事裁定 113年度聲字第14號 異 議 人 金門酒廠實業股份有限公司 法定代理人 吳昆璋 相 對 人 曾碧珠即碧勝環保企業行 上列異議人就本院110年度訴字第36號給付價金事件，對於本院 書記官於民國113年11月15日所為之處分聲明異議，本院裁定如 下： 　　主　　文 異議駁回。 異議程序費用新臺幣伍佰元由異議人負擔。 　　理　　由 一、按法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人 ；對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後十日內提 出異議，由其所屬法院裁定。民事訴訟法第240條定有明文 。本院書記官於民國113年11月15日，依福建高等法院金門 分院(下稱金門高分院)113年度抗字第11號民事裁定意旨， 以110年度訴字第36號事件(下稱系爭事件)書記官處分書， 通知異議人本院111年1月10日製作之民事判決確定證明書（ 下稱系爭確定證明書）應予撤銷，該通知行為屬書記官之處 分（下稱系爭處分）。而異議人於113年11月25日收受送達（見系爭事件卷第341頁)後，於10日內之同年12月5日對系爭處分聲明異議，依法核無不合。 二、聲明異議意旨略以： 　㈠相對人於系爭事件繫屬期間，戶籍地址仍為高雄市○○區○○街0 號6樓處（下稱系爭地址)，此與異議人所提證物即標售廢鐵合約書所載通訊地址相同，且於110年5月21日鈞院送達訴訟文書時，曾有經系爭地址所在之「湖園A棟公寓大廈」蓋用收發章後，復由「陳伯漢」予以塗銷（異議狀誤載為「王晶得」），並經郵務送達人員註記「應受送達人未受領且現住居民不允許黏貼送達通知書，致不能辦理寄存送達」及「遷移」方式退回。上開訴訟文書已送達相對人之戶籍與通訊地址及遭現住居民不允許黏貼，可見相對人於斯時實際居住於該址，並考量異議人無從得知相對人其他聯絡地址，故應屬送達處所不明。 　㈡金門高分院在113年度抗字第11號民事裁定雖以「不可期待當 事人提出公示送達之聲請或曉諭後仍拒不向法院聲請」為由，認系爭事件應由鈞院更為裁定，惟該見解業使公示送達無從發揮「避免訴訟遲延」之目的，應非可採。是只要有應受送達人有應受送達處所不明之情事，法院即得曉諭當事人聲請公示送達，或逕依職權命為公示送達，以避免訴訟遲延而影響訴訟當事人之權益，故系爭事件經鈞院依職權為公示送達，於法並無不合，系爭處分撤銷系爭確定證明書，應有違誤。 　㈢又系爭事件法官批示職權為公示送達依據為民事訴訟法第149 條第1項第1款，然係顯誤載應予更正為正確法條等語。並聲明：系爭處分應予廢棄。 三、經查： 　㈠按對當事人之送達，有民事訴訟法第149條第1項各款情形者 ，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，固得依同條第3 項規定依職權命為公示送達，然參諸是項規定之立法理由：送達如有本條第1項所列各款情形者，當事人得聲請法院為公示送達。惟在某些情形下，如當事人不聲請公示送達，事件將無法順利進行。例如：原告訴狀中漏未記載兩造住址或記載錯誤，法院命其補正而不補正，縱以裁定駁回原告之訴，但該裁定因無人聲請公示送達而無法送達。爰增設第3 項，明定於有前述情形時，受訴法院得依職權命為公示送達，但以避免訴訟遲延而認有必要者為限。是須無人聲請公示送達，致訴訟程序無法進行，且為避免訴訟遲延而有必要時，受訴法院始得依職權為公示送達。倘非不能期待當事人聲請公示送達，或並無當事人經法院曉諭後仍拒不聲請公示送達之情形，受訴法院逕依該項規定依職權為公示送達，並續依同法第150條規定為職權公示送達者，均不生合法送達之效力(最高法院111年度台抗字第829號裁定參照)。 　㈡查系爭事件起訴時，異議人於110年5月5日起訴狀記載被告姓 名為「曾碧珠即碧勝環保企業社」，住址即系爭地址，嗣本院於系爭事件程序進行中，按系爭地址送達起訴狀繕本、110年7月13日準備程序庭期通知書，遭以「遷移」退回後，遂依職權查詢抗告人戶籍、向高雄市政府（經濟發展局）調取相對人碧勝環保企業行之商業登記申請資料，確認系爭地址為相對人戶籍地址，及碧勝環保企業行登記之營業所且已申准歇業，暨調取相對人入出境資料供參後（系爭事件卷第65-91頁及禁閱卷第5、9頁)，並未限期命異議人查報相對人遷移後之實際居住處所，及待異議人聲請公示送達，即以相對人應為送達處所不明，逕依職權命為公示送達。其後因異議人以傳真聲請變更期日，本院遂先通知兩造取消110年7月13日準備程序期日，並再指定110年11月9日進行言詞辯論程序，亦未限期命異議人查報相對人遷移後之實際居住處所，及待異議人聲請公示送達，即於110年9月3日對相對人依職權為公示送達，該次之庭期通知書經送達系爭地址，亦遭以「遷移」退回，其後因異議人提出民事承受訴訟聲明狀後，本院再於110年9月8日對相對人依職權為該狀紙之公示送達，並於110年11月9日言詞辯論時，依異議人之聲請即為一造辯論終結（系爭事件卷第123-252頁)等情，均經本院調閱該卷確認無誤。則依上述說明可知，系爭事件進行中，直至110年11月9日言詞辯論終結前，相關起訴書、庭期通知書及民事承受訴訟聲明狀等，雖均無法以郵務送達相對人，但承審法官仍應詢問異議人意見，待異議人經詢問後未聲請對相對人公示送達後，始符合因無人聲請公示送達，致訴訟程序無法進行，且為避免訴訟遲延而有必要時，受訴法院始得依職權為公示送達之要件。故本院於系爭事件逕依職權為公示送達庭期通知書，其後一造辯論終結並依職權對相對人公示送達判決書，均不生合法送達之效力，亦不因本院公示送達公告上誤引用民事訴訟法第149條第1項第1款之規定，而有所影響。 四、綜上所述，系爭事件之判決書既未合法送達相對人，上訴期 間無從開始進行，該判決尚未確定，故本院書記官於111年1 月10日就該判決核發確定證明書，即有未洽。本院書記官於 113年11月15日以系爭處分撤銷上開確定證明書，當屬有據。異議意旨猶執前詞指摘原處分不當，請求撤銷原處分，為無理由，應予駁回。 五、依民事訴訟法第240條第2項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　黃建都 正本係照原本作成 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納抗告費新臺幣1,000元 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施人夫