毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1554號 上 訴 人 即 被 告 劉謙良 指定辯護人 邱仁楹律師(義務辯護) 涂予彣律師(義務辯護113.5.8已解除委任) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法 院112年度訴字第566號，中華民國112年12月6日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33374、33382、538 63號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於附表一編號2「罪名及科刑」欄所示罪刑暨未扣案犯 罪所得新臺幣壹仟元沒收及定執刑部分均撤銷。 劉謙良犯附表二「罪名及科刑」欄所示之罪，處如附表二「罪名 及科刑」欄所示之刑。 其他上訴駁回（即原判決關於附表一編號1、3至5「罪名及科刑 」欄所示罪刑〔含犯罪所得沒收部分〕及扣案如附表二編號1所示 之物沒收部分）。 第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項其他上訴駁回部分所處之 刑，應執行有期徒刑柒年。 　　事　實 一、劉謙良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而分別為下列之犯行： (一)於附表一各該編號「販賣時間及地點」欄所示時間不久前， 先後以扣案如附表三編號1所示行動電話使用通訊軟體LINE與附表一編號1至4(即原判決附表一編號1、3至5)「販賣對象」欄所示之人聯繫，雙方達成以附表一編號1至4「販賣價格」欄所示金額，販賣如附表一編號1至4所示數量之甲基安非他命之合意，劉謙良並於附表一編號1至4「販賣時間及地點」欄所示時間、地點交付約定數量之甲基安非他命，並收取約定之販賣毒品金額。 (二)於附表二「約定販賣時間及地點」欄所示時間不久前，以扣 案如附表三編號1所示行動電話與附表二「約定販賣對象」欄所示之人聯繫，雙方達成以「約定販賣價格」欄所示金額，販賣如附表二「約定販賣數量」所示之甲基安非他命之合意，劉謙良雖於「約定販賣時間及地點」欄所示時間，抵達約定交易地點，惟因未交付約定販賣數量之甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，而陳美美、賴鴻文亦因未交付約定價金予劉謙良，致未完成本次販賣甲基安非他命交交易而未遂。 二、嗣經警於民國111年7月20日13時57分許，持原審法院核發搜 索票前往劉謙良位於新北市○○區○○街00號2樓之居所執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。 三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局、新北市政府警察局三重分 局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： (一)按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查證人黃于珊、陳洺鑫、葉宜君於警詢中之陳述，對於上訴人即被告劉謙良(下稱被告)而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第115至116、146至147、217頁），且其等在警詢中之陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，是證人黃于珊、陳洺鑫、葉宜君於警詢中之陳述，對於被告而言，自均無證據能力。 (二)次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告及其辯護人於本院審理中固爭執證人陳美美、賴鴻文於警詢中陳述之證據能力(見本院卷第115至116、146至147、217頁)，惟徵諸證人陳美美、賴鴻文於警詢中就本案毒品交易之次數、時間、地點、交易數量、價格等均有明確證述，經警提示監察譯文後亦指出譯文中相關毒品暗語之意思，核與其等於原審審理中之證述均稱時間太久，已不太記得等語(見原審卷二第34、189頁)，有實質不符之情形，本院審酌證人陳美美、賴鴻文接受警員製作警詢筆錄時，應尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且相較於其等在原審審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，又無事證認其等警詢中之陳述係出於非任意性，應認證人陳美美、賴鴻文之警詢中之陳述，較具可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定例外得為證據之情形，應具有證據能力。被告及其辯護人於本院審理中上開主張，尚不足採。 (三)至被告及其辯護人於本院審理中固均主張宜蘭縣警察局蘇澳 分局偵查佐黃梓榆偵查報告無證據能力等語（見本院卷第147、218至219頁），然因本判決並未引用上開證據作為認定本案犯罪事實之依據，自無庸論述上開證據證據能力之有無。 (四)另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第115至116、146至147、217至218頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。 (五)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，除如上所述外，被 告於本院準備程序時、檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第116至121、147至153、218至224頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　　 (一)附表一編號1所示犯行： 　　訊據被告對於曾於附表一編號1所示時間不久前與購毒者黃 于珊聯繫，並於附表一編號1所示時間、地點收取新臺幣(下同)1,000元現金之事實於原審固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予黃于珊之犯行。辯護人則為被告辯護稱：依黃于珊於偵查中供述（見新北地檢署111年度他字第2017號偵查卷【下稱他2017卷】第8頁正面)，其購買毒品的對象係「阿杜」，被告只是代黃于珊向「阿杜」取毒品而已，被告並未販賣毒品給黃于珊云云(見本院卷第114、125、155頁)。惟查：1、被告於附表一編號1所示時間不久前曾與黃于珊聯繫之事實，為被告於原審準備程序中不爭執（見原審卷一第114、117、118頁），核與證人即購毒者黃于珊於偵查及原審審理中證述情節相符（見他2017卷第8頁反面，原審卷一第226至232頁），復有被告與黃于珊間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可參（見新北地檢署111年度偵字第33374號偵查卷【下稱偵33374卷】第23至28頁），是此部分事實，應堪認定。2、關於被告確於附表一編號1所示時間、地點與購毒者黃于珊見面並交易毒品乙節，業據證人黃于珊於偵查及原審審理中證述明確，此徵證人黃于珊於偵查中證稱：我於111年2月14日晚間22時、23時，在新北市○○區○○路0段000號向被告買1,000元，0.5公克的甲基安非他命，一手交錢，一手交貨，我們都用LINE聯絡，他的貨都是跟阿杜拿的，當時剛好被告在阿杜那裡等語(見他2017卷第8至9頁)；於原審審理中證稱：我曾於111年2月13日晚上22時許，在新北市○○區○○路0段000號跟被告用1000元買0.5公克甲基安非他命，正確日期，我不記得了，我也不太清楚偵訊中為何會說是111年2月14日，但卷附LINE對話紀錄是我與被告的對話沒錯，回去施用後確實是甲基安非他命，不是糖。我與被告在通訊軟體LINE上的對話就是在確認要去何處交易，對話當時我不想走路，所以人在三重的計程車上，對話紀錄中提到阿杜應該是被告的朋友，當時被告在阿杜那邊，但我沒有跟阿杜對話到，LINE對話中見面就是檢察官起訴的這次交易。拿到毒品後我回家就馬上吸食，一開始我沒有要找被告拿毒品，但因為另外一位朋友關機，我就去找被告。當時我可能半個甲基安非他命吃2天，這次交易我也是分成2天施用等語自明(見原審卷一第226至232頁)。揆諸證人黃于珊於偵查及原審審理中就被告販賣毒品時間、地點、方式、數量、種類、價格之上開證述內容，除交易日期可能係因口誤而相差1天外，其餘前後均屬一致，且於原審審理時所為證述雖時間已久，仍與距離案發時較近之偵查中證述內容大致相符；另參諸證人黃于珊就被告本次交易之毒品來源，及交易當時被告所在位置等具體細節，亦證述甚詳，益徵其證言憑信性甚高，而足堪採信。3、又黃于珊於111年2月13日持門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE，與被告持用其所有如附表三編號1所示行動電話聯繫，過程中暱稱「SHOW」之黃于珊傳送：「半個」、「是○○路還是○○路」、「幾號」等確認交易數量、交易地點等訊息予暱稱「小良」之被告，被告則回傳：「○○路○段000號」、「你到哪了」等訊息，黃于珊再傳送○○路○段000號之GOOGLE地圖擷圖及定位資訊予被告確認交易地點，並傳送「我不想走路」等語予被告，雙方於22時14分有一通約7秒之通話，之後被告於22時20分許傳送「不好意思，我下去了」等語，有雙方通訊軟體LINE對話內容擷圖在卷可按(見偵33374卷第24至26頁)，而證人黃于珊於原審審理中亦明確證稱上開對話內容即係其與被告聯繫交易毒品之數量及地點等語(見原審卷一第230頁)，足見上開LINE對話內容所謂「半個」即係0.5公克甲基安非他命之暗語，且對話內容中「我不想走路」等語，亦與證人黃于珊證稱其係搭計程車前往交易等交易細節相符，足見雙方確有於附表一編號1所示時間、地點交易「半個」(即0.5公克)甲基安非他命無訛。是證人黃于珊於偵查及原審審中上開證述內容，有卷附上開通訊軟體LINE對話內容錄擷圖足資補強，自堪作為認定被告涉犯附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃于珊之依據甚明。辯護人主張證人黃于珊證詞並無補強證據云云，自不足採。4、被告於原審雖辯稱：未曾於附表一編號1所示時間、地點與黃于珊見面、收取現金云云，惟參諸被告於偵查及原審準備程序中供稱：曾於上開時間、地點與黃于珊見面，並有收取現金1000元等語(見他2017卷第60頁，原審卷一第114頁)，則被告所辯是否可採，已非無疑；況參諸證人黃于珊上開證述內容及卷附雙方LINE對話內容可知，黃于珊係特別詢問被告所在位址後搭計程車前往，被告亦確實在黃于珊催促後傳送「不好意思，我下去了」等訊息，此後則未見雙方有指責爽約或改約其他時地見面之對話，足認雙方確有見面無訛。至被告於原審審理中雖又改稱：偵查時我自己吃藥、沒睡覺，精神恍惚下才承認曾與黃于珊見面並收取現金云云，惟被告於111年7月20日18時許之第1次警詢並未實際對其進行詢問，係至隔日12時許始開始接受詢問，直至當日19時許檢察官偵訊時，均未見被告表示精神不佳，且其反而向檢察官表示目前身體健康，可接受訊問等語(見偵33374卷第10至16頁、他2017卷第59頁)，自難認被告當時有精神恍惚之情形，是被告空言否認偵查中供述，自不足採。5、被告於原審雖又曾辯稱交付黃于珊之物品是糖云云。惟查，被告與黃于珊確係交易甲基安非他命乙節，業據證人黃于珊證述明確，已如前述，且黃于珊與被告於111年2月13日22時許見面後，黃于珊因於111年2月15日16時許，在其居所內施用甲基安非他命，另案經警於111年2月16日7時許查獲，所採尿液經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年3月4日慈大藥字第1110304004號函檢附之檢驗總表、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局一般毒品犯嫌尿液對照表各1份附卷可參（見新北地檢署111年度偵字第53863號偵查卷第84至86頁），參諸證人黃于珊於原審審理中證稱：111年2月13日跟被告購得之毒品分成2天施用等語(見原審卷一第232頁)，堪認黃于珊於111年2月15日施用之甲基安非他命，確係2天前即111年2月13日22時許向被告購買無訛。另參以黃于珊因該次施用毒品案件經執行觀察勒戒後，業經檢察官為不起訴處分確定在案，有111年9月23日新北地檢署111年度毒偵字第4176號不起訴處分書1份在卷可按(見原審卷一第255、256頁)，嗣後其於原審作證時仍指證係向被告購毒，衡情證人黃于珊自無為求減輕自己罪責，甘冒偽證罪處罰之風險，恣意構詞誣陷被告之動機，益徵證人黃于珊上開證述內容，應堪採信。是被告於附表一編號1所示時間、地點販賣0.5公克之甲基安非他命予黃于珊，並向其收取1,000元價金之事實，應堪認定。6、辯護人雖為被告辯護稱：依黃于珊於偵查中供述，其購買毒品的對象係「阿杜」，被告只是代黃于珊向「阿杜」取毒品而已，被告並未販賣毒品給黃于珊云云。惟查，按探求受訊問者供述內容真意，除應視其供述內容外，尚應視受訊問者前後供述內容是否一致，尚難僅執受訊問者之單一供詞認定之。查被告確於附表一編號1所示時間、地點購買第二級甲基安非他命予證人黃于珊乙節，業據證人黃于珊於偵查及原審審理中證述甚詳，已如前述，此徵諸證人黃于珊於偵查中另證稱：「(問：扣案的吸食器內的安非他命，向何人買的？）我跟劉謙良買的，我於2月14日晚間22時、23時，在新北市○○區○○路0段000號，我跟他買1,000元，安非他命0.5公克，我們一手交錢，一手交貸，該處是劉謙良上游附近住家，我只知道上游叫阿杜，本來我要上去，但他們家人太多，好像在賭博，所以劉謙良跟上游拿完毒品再下來給我貨。」等語(見他2017卷第8頁正面)、「(問：為何你不跟阿杜買，還要跟劉謙良買安非他命？）我也認識阿杜，當時剛好劉謙良在阿杜那裡，劉謙良幫阿杜拿下來，我買安非他命，我是跟劉謙良聯絡的，因為阿杜有換手機，我無法聯絡到阿杜。」等語自明(見他2017卷第8頁反面)。是辯護人執證人黃于珊於偵查中部分證稱：「…我於2月14日晚間22時、23時，在新北市○○區○○路0段000號…，該處是劉謙良上游附近住家，我只知道上游叫阿杜，本來我要上去，但他們家人太多，好像在賭博，所以劉謙良跟上游拿完毒品再下來給我貨。…」等語(見他2017卷第8頁正面)、「我也認識阿杜，當時剛好劉謙良在阿杜那裡，劉謙良幫阿杜拿下來…」等語(見他2017卷第8頁反面)，遽認黃于珊並非向被告購買毒品，而係向「阿杜」購買云云，辯護人上開辯解，顯係刻意忽略證人黃于珊完整證述內容，揆諸上開說明，其辯護意旨自非可採，尚難執為被告有利之認定。 (二)附表一編號2、3及附表二所示犯行： 　　訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行。辯護人為被 告辯護稱：1、附表一編號2所示部分，觀諸卷附被告與陳美美間於111年5月2日通訊監察譯，當日被告與陳美美間最後通話係22時43分13秒許，內容為「陳：喂，我小美。被告:喂。陳:你看是要來還是不要來啦。」，其後再無任何對話，且被告並未回覆是否前往，自無法證明被告與陳美美、陳鴻文於該日確有完成毒品交易。另依證人葉宜君於原審證述其只與被告一起去陳美美、賴鴻文住處2次，1次是晚上在樓下，1次是白天在樓上家裡面等，則其所稱白天那次應係指111年7月6日那次，則111年5月2日則沒有到過陳美美、賴鴻文住處，足認證人陳美美、賴鴻文證述前後不一而不足採信。2、附表一編號3所示部分，證人陳美美、賴鴻文固於偵查中證述111年7月6日11時4分許有向被告購買甲基安非他命，惟參諸其等於原審證稱：當天沒有交易毒品，被告自己拿毒品來家裡玩電動時一起施用等語，足認其等偵審中證述不一，其等證述不能執為被告不利之認定。3、附表二所示部分，依卷附車牌辨識系統影像畫面擷圖及GoogleMap路線圖影顯示，被告於111年4月27日23時45、46分許，固與葉宜君騎乘車牌號碼000-000號機車往陳美美住家方向行駛，惟同日23時51分許則已朝離開陳美美住家方向駛離，而依卷附陳美美與被告間行動電話通訊監察對話內容，陳美美與被告於同日23時54分許，有「酒咧?」、「就沒有阿」、「機掰咧」等對話內容，而「酒」依陳美美證稱係指甲基安非他命，益徵被告與陳美美、陳鴻文於該日並未完成毒品交易等語(見本院卷第114、125至128、155、228頁)。惟查：1、被告於附表一編號2、3及附表二所示時間不久前與陳美美、賴鴻文聯繫，並於附表一編號2、3及附表二所示時間、地點與陳美美、賴鴻文見面之事實，業據被告於原審審理中供認不諱（見原審卷二第218頁），核與證人即購毒者陳美美、賴鴻文於警詢及偵查中證述相符（見他2017卷第11至13頁反面、第27至29頁、第44至49頁反面），復有111年4月27日車牌辨識系統影像畫面擷圖及GoogleMap路線圖、111年4月26日至111年4月27日通訊監察譯文、111年5月2日通訊監察譯文、111年7月6日車牌辨識系統影像畫面擷圖及GoogleMap路線圖、賴鴻文與暱稱「阿良」間對話紀錄翻拍照片等在卷可參（見新北地檢署111年度偵字第53863號卷【下稱偵53863卷】第55至59頁、他2017卷第19頁正反面、第20頁，偵33374卷第30頁正反面、原審卷二第161、162頁），是此部分事實，應堪認定。2、附表一編號2、3所示犯行： 　①被告確於附表一編號2、3所示時間、地點與購毒者陳美美、 賴鴻文交易毒品等事實，業據證人陳美美於警詢及偵查中證述甚詳，此徵諸其於警詢及偵查中證稱：門號0000000000號行動電話是我與賴鴻文一起使用，111年5月2日23時許，在我家(新北市○○區○○路0段000巷00號)樓下，我曾向被告以1,000元購買0.5公克之甲基安非他命，一開始被告問我要不要買海洛因，我騙他我有買，後來過程中換我老公賴鴻文跟被告對話，叫他拿0.5公克的甲基安非他命來，我們以1,000元成交；111年7月6日11時4分則是被告載葉宜君到場，我老公帶她們一起上來，我就以1,000元向被告購買0.5公克甲基安非他命，我們施用跟被告購得之毒品後會興奮，可以不睡覺等語自明(見他2017卷第11至13、44至46頁)。核與證人賴鴻文於警詢及偵查中證稱：門號0000000000號之行動電話是我與陳美美一起使用，我們曾向被告買過毒品，都是我跟我老婆陳美美一起買，111年5月2日前半段是被告向陳美美兜售毒品，後來換我跟被告對話，叫他拿0.5公克甲基安非他命過來，後來以1,000元交易成功；111年7月6日我到我家樓下等半小時，等不到被告來，後來被告載葉宜君到場，我帶他們一起上樓，向被告購買0.5公克甲基安非他命等語大致相符(見他2017卷第27至29頁、第48至49頁)。嗣證人陳美美及賴鴻文於原審審理中固迭稱表示時間經過太久，相關情形已經混淆云云(見原審字卷二第52、189頁)，惟參諸證人陳美美於原審曾證稱：111年5月2日23時許，被告來我住處樓下，給我們0.5公克甲基安非他命，然後我們給他1,000元；111年7月6日11時許，是被告與另一位女生來我家樓下，我用1,000元跟被告拿0.5公克甲基安非他命等語(見原審卷二第13至19頁)；證人賴鴻文於原審另證稱：111年5月2日、7月6日甲基安非他命都是跟被告拿取，111年5月2日被告有帶葉宜君來我家樓下，這次有付1,000元向被告拿取0.5公克甲基安非他命，111年7月6日被告帶葉宜君過來，好像在樓上交付金錢等語(見原審卷二第187至201頁)，與其等於警詢及偵查中證述僅111年7月6日與被告一同前來之女性是否為葉宜君等細節有所不同。揆諸上開證人陳美美、賴鴻文於警詢、偵查及原審審理中就被告販賣毒品時間、地點、方式、數量、種類、價格之證述，除部分細節若因時間久遠而略有不同外，前後證述內容仍屬一致，於原審審理時所為證述雖時間已久，仍與距離案發時較近之警詢及偵查中證述內容大致相符。而其等係就其自己親自向被告購毒之情節為證述，且其等與被告間並無仇恨或恩怨，復於偵查及原審審理中均依法具結，擔保偽證罪之處罰後，分別對原審坦言被告曾要求其等作偽證，或希望其等於作證時表達與被告間有嫌隙等語(見原審卷二第12、172頁)，衡情其等應無甘冒偽證罪處罰之風險，恣意構詞誣陷被告之動機，是證人陳美美、賴鴻文上開證述內容憑信性甚高，而足堪採信。 　②另參諸陳美美、賴鴻文於附表一編號2、3所示時間不久前， 持用門號0000000000之行動電話通話，與被告持用其所有附表三編號1所示行動電話聯繫或以通訊軟體LINE互傳訊息，其中依卷附111年5月2日被告與陳美美間對話之通訊監察譯文所載，111年5月2日19時53分許，被告曾向陳美美詢問：「你『軟的』有要處理嗎?」，陳美美回稱：「軟的已經去拿了啦，等你等到昏倒」等語，其後賴鴻文曾向被告稱：「快一點、快一點，拿一千塊『硬的』來，拿半個過來」，被告答稱：「好」等語(見他2017卷第19頁反面)，而證人陳美美於偵查及原審審理中均證稱：電話譯文中「硬的半個」是指甲基安非他命0.5公克，「軟的」是指海洛因，一開始被告問我要不要買海洛因，我騙他我有買，後來過程中換我老公跟被告對話，叫他拿0.5公克的甲基安非他命來等語(見他2017卷第44頁反面，原審卷二第17頁)，且與證人賴鴻文證稱係其要求被告拿0.5公克甲基安非他命前來交易之對話亦屬一致，足證上開對話內容亦係交易0.5公克之甲基安非他命無訛。另依卷附賴鴻文與暱稱「阿良」即被告間LINE對話內容翻拍照片顯示(見原審卷二第161、162頁)，111年7月6日7時44分至8時15分間，賴鴻文與被告雙方曾有1分2秒、38秒、9秒、35秒之LINE語音通話，「阿良」傳送「我家外面那間萊爾富」、「等等等馬上到」等訊息予賴鴻文，隨後雙方又有8秒、55秒之語音通話，賴鴻文並傳送「我在樓下等你半小時，我看你太忙了，沒關係下次有時間在說好了，拜」、「你忙你的事比較重要，所以你先忙」等語，核與證人賴鴻文上開證述：當日在家樓下等半小時，等不到被告來，後來被告載葉宜君到場，我帶他們一起上樓，向被告購買0.5公克甲基安非他命等語相符，益徵該次語音通話內容係談論交易甲基安非他命事宜，且後續交易亦有完成。觀諸上開LINE通話內容，被告與賴鴻文間固未言明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而依被告與陳美美、賴鴻文間既已曾均以1,000元交易0.5公克之甲基安非他命，則上開對話內容以語音通話交談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認雙方因有一定之默契，始未再以文字言明交易之數量與價格，是卷附上開對話內容自足資補強證人陳美美、賴鴻文證述內容之憑信性。 　③被告於原審固辯稱：曾於上開時間、地點與陳美美及賴鴻文 見面3次，沒有販賣毒品，只有聊天云云，然其於檢察官偵訊時則係供稱：我有1次沒有去，有1次拿糖給他們，有1次請他們甲基安非他命等語；於原審準備程序則供稱：與陳美美、賴鴻文見過2次面，拿糖給陳美美跟她收1,000元，後來再拿1,000元還她等語，足見被告歷次辯詞就為何前往陳美美、賴鴻文家之原因，其供述前後不一，其所辯自非可採。而關於被告前往見面之目的、是否完成毒品交易乙節，辯護人固辯稱：附表一編號4所示時間，賴鴻文與被告間LINE對話內容有「我在樓下等你半小時，我看你太忙了，沒關係下次有時間在說好了，拜」、「你忙你的事比較重要，所以你先忙」等訊息(見他2017卷第20頁正面，原審卷二第162頁)，而認交易並未完成云云。然被告於附表一編號4所示時間即111年7月6日11時6分許，確實與葉宜君騎乘車牌號碼000-000號機車出現在○○街00號往○○街方向，即陳美美、賴鴻文住家附近，逾1小時後，於12時22分始出現在○○路○○段000號往○○路○段方向駛離陳美美、賴鴻文住家乙情，有111年7月6日車牌辨識系統影像畫面擷圖及GoogleMap路線圖在卷可稽(見偵53863卷第58至59頁)，核與證人賴鴻文於偵查及原審審理中證稱其與陳美美、被告、葉宜君等4人於交易完成後共同在住所施用等情(見他2017卷第49頁，原審卷第201頁)，於時間歷程上相符，其車行方向亦吻合離開陳美美、賴鴻文住家之事實，益徵被告與陳美美、賴鴻文確於附表一編號4所示時間見面並完成交易無訛，故辯護人上開辯解，亦不足採。 　④至證人陳美美及賴鴻文於原審審理中固曾證稱只有於111年5 月2日用錢買過1次毒品，對其餘2次被告被訴情節，則說詞反覆，語焉不詳，惟參諸證人陳美美於原審審理中對於實際上曾向被告購買過幾次毒品乙節拒絕證言，而對證詞不一致之處則證稱：我要看筆錄才會想起來，偵查中筆錄比較準確等語(見原審卷二第34、43、44、52、53頁)；證人賴鴻文於原審審理中亦證稱：被告111年到我家10幾次，都跟毒品有關，時間太久了，我也忘記怎麼說，但我於警詢及偵查時所述屬實等語(見原審卷二第177、179、183、184頁)，足見證人陳美美、賴鴻文2人確於111年間，曾多次因毒品與被告在其等住處接觸，原因或係基於購毒之動機，而證人之證詞，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。故證人陳美美及賴鴻文於原審審理中所為不一致之證述，或因審理時距離購毒時間較遠，且因曾有多次交易，故對於各次交易情節記憶不清而有所混淆，是縱有若干出入，惟既有上揭與警詢、偵查中證述互核一致之處，並有相關通訊監察譯文在卷足資作為補強證據，自無從遽認其等全部證詞均不可採。 　⑤綜上所述，被告確有於附表一編號2、3所示時間、地點分別 販賣0.5公克之甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，並向其等各收取1，000元之價金甚明。3、附表二所示(即販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行)部分： 　①就被告是否確曾於附表二所示「約定販賣時間及地點」欄所 示時間不久前，以扣案如附表三編號1所示行動電話與附表二「販賣對象」欄所示之人聯繫，雙方達成以「約定販賣價格」欄所示金額，販賣如附表二「約定販賣數量」所示之甲基安非他命之合意乙節，參諸證人陳美美於警詢時及偵查中固均證稱：門號0000000000號之行動電話是我與賴鴻文一起使用，111年4月27日23時許，在我家(新北市○○區○○路0段000巷00號）曾向被告以1,000元購買甲基安非他命1包(0.5公克)。我們原本約在力行地下道附近萊爾富見面，當時我身上只有600元，被告沒出現，但是後來被告跟葉宜君來我家後，我身上剛好有1000元，就以1,000元購買0.5公克甲基安非他命等語(見他2017卷第11至13頁、第44至46頁)；核與證人賴鴻文於警詢及偵查中證稱：門號0000000000之行動電話是我與陳美美一起使用，是我跟我老婆陳美美一起買，111年4月27日是陳美美與被告對話，我不知道陳美美說1瓶600的意思，該次交易有成功，價格是1,000元買0.5公克甲基安非他命，當天被告騎車到我家樓下，是我太太下去拿等語等語大致相符(見他2017卷第27至29頁、第48至49頁)。嗣證人陳美美及賴鴻文於原審審理中雖迭表示時間經過太久，相關情形已經混淆等語(見原審卷二第52、189頁)，惟參諸證人陳美美、賴鴻文於警詢、偵訊及原審審理中就被告販賣毒品時間、地點、方式、數量、種類、價格之證述，除部分細節若因時間久遠而略有不同外，前後仍屬一致，於原審審理時所為證述雖時間已久，仍與距離案發時較近之警詢及偵查中證述內容大致相符。而其等係就其自己親自向被告購毒之情節為證述，且其等與被告間並無仇恨或恩怨，復於偵、審均依法具結，擔保偽證罪之處罰後，分別對原審坦言被告曾要求其等作偽證，或希望其等於作證時表達與被告間有嫌隙等語(見原審卷二第12、172頁)，衡情自無再甘冒偽證罪處罰之風險，恣意構詞誣陷被告之動機，是證人陳美美及賴鴻文就其等與被告曾於附表二所示時間、地點與購毒者陳美美、賴鴻文約定交易第二級毒品甲基安非他命之上開證述內容憑信性甚高，應堪採信(至其等證述已經與被告完成該次毒品交易，則不足採信，容後詳述)。 　②另參諸陳美美、賴鴻文於附表二「約定販賣時間及地點」欄 所示時間不久前，持用門號0000000000之行動電話通話，與被告持用其所有附表三編號1所示行動電話聯繫，其中依卷附111年4月27日被告與陳美美持用上開行動電話間對話之通訊監察譯文所載，當日12時51分被告曾向陳美美表示：「阿別人的也不是我的，看妳要進來嗎?」，陳美美則回問：「在哪?」，被告答以：「力行地下道妳知道嗎？」，陳美美再問：「過涵洞那個嗎?」，被告回稱：「嘿嘿，那邊哪個萊爾富知道嗎?」後，陳美美稱：「到了打給你喔」，被告再問：「阿多少多少?」，陳美美回覆以「一瓶600啦」，被告最後稱：「好啦掰掰」等對話(見他2017卷第19頁)，而證人陳美美於偵查及原審審理時均證稱：「酒」就是「硬的」，就是指甲基安非他命；「一瓶600拉」是因為我身上只有600元，所以欠(差距)400元，我要拿毒品還是要給他1,000元，111年4月27日23時許以1,000元購買甲基安非他命1包是事實等語(見他2017卷第44頁反面，原審卷二第15、16、25、32、33頁)，足見上開訊息所指「酒」確係雙方約定交易甲基安非他命之暗語無訛。是卷附上開對話通訊監察譯文內容自足資補強證人陳美美、賴鴻文上開證述內容，是本件堪認被告與陳美美、賴鴻文間確有如附表二所示之販賣第二級甲基安非他命之合意甚明(約定販賣價格、約定販賣數量及約定販賣時間、地點均如附表二所示)。 　③起訴意旨雖認被告就此部分(即起訴書附表編號2所示部分)與 陳美美、賴鴻文有完成販賣第二級甲基安非他命交易而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行等語。惟查，證人陳美美、賴鴻文於警詢及偵查中均證稱其等111年4月27日23時許確有在其等位於新北市○○區○○路0段000巷00號之住處以1,000元之價格向被告購買0.5公克第二級甲基安非他命並完成交易等語，固如前述，惟依卷附車牌辨識系統影像畫面擷圖及GoogleMap路線圖影顯示(見偵53863卷第85至86頁)，被告於111年4月27日23時45、46分許，固與葉宜君騎乘車牌號碼000-000號機車往陳美美住家方向行駛，惟同日23時51分許則已朝離開陳美美住家方向駛離，而依卷附陳美美與被告間上開行動電話對話通訊監察譯文所載，陳美美與被告於111年4月27日23時54分許，有「酒咧?」、「就沒有阿」、「機掰咧」等對話內容(見他2017卷第19頁)，而上開對話內容中「酒」依證人陳美美證稱係指甲基安非他命，足認被告固然於當日有至陳美美、賴鴻文上開住處，惟該日並未與陳美美、賴鴻文完成毒品交易，否則陳美美不會問被告「酒咧?」，而被告亦不會回答「就沒有阿」等語，是證人陳美美、賴鴻文於警詢及偵查中證稱111年4月27日23時許其等與被告有完成毒品交易等語，核與卷附車牌辨識系統影像畫面擷圖、GoogleMap路線圖影顯示及上開通訊監察譯文內容顯然不符，自難採為被告不利之認定，而認被告就此部分涉有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行。 　④被告就附表二所示犯行，雖因未交付甲基安非他命予陳美美 、賴鴻文，致未能完成該次毒品交易，難認被告構成販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，惟依證人陳美美、賴鴻文於警詢、偵查中上開證述內容及卷附陳美美與被告間上開行動電話對話通訊監察譯文所載，足認被告與陳美美、賴鴻文間確有如附表二所示之販賣第二級甲基安非他命之合意，且被告亦有於如附表二所示約定販賣時間、地點，著手於販賣毒品行為之實施，只是因未交付甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，致未能完成該次毒品交易而未遂，是被告就附表二所示犯行，自構成販賣第二級毒品未遂罪。被告及其辯護人辯稱被告不構成犯罪云云，均不足採信。 (三)附表一編號4所示犯行： 　　訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱 ：我是跟陳洺鑫收取之前代繳納機車貸款的錢云云。辯護人為被告辯護稱：證人陳洺鑫雖證稱其向被告購買之毒品係被告叫其女友葉宜君到樓下機車拿取等語，核與證人葉宜君證述不符，且證人陳洺鑫曾誣指葉宜君多次販賣毒品給陳洺鑫，嗣經檢察官查明並無毒品交易行為，而對葉宜君為不起訴處分確定，是證人葉洺鑫證述內容憑信性甚低，其證言不足採為被告販賣毒品之認定等語(見本院卷第114、125至128、155、228頁)。惟查：1、被告於附表一編號4所示時間不久前與陳洺鑫聯繫，並於附表一編號4所示時間、地點向陳洺鑫收取4,000元現金後離去之事實，業據被告原審供認不諱（見原審卷一第114、117、118頁），核與證人即購毒者陳洺鑫於偵查及原審審理中證述相符（見新北地檢署111年度他字第4409號卷【下稱他4409卷】第50頁，原審卷二第58至71頁），復有111年6月7日至同年月8日監視器影像畫面擷圖、台北薇米商旅住宿旅客名單、111年6月8日車牌辨識系統影像畫面及GoogleMap擷圖、基地台位置列表、被告與陳洺鑫間111年5月21日至111年6月19日行動電話通訊監察譯文在卷可參（見他4409卷第15、17至20頁反面、第77頁反面、第83頁，偵33382卷第44至49頁），是此部分事實，應堪認定。2、參諸證人陳洺鑫於偵查中證稱：111年6月8日我先打電話給被告跟葉宜君，說我要2公克4000元甲基安非他命，他們說好，我們在薇米旅館遇到後進電梯，我就把錢給被告，搭電梯到16樓，換走樓梯到17樓，被告說東西在車廂，叫葉宜君下去拿，葉宜君上來只有1公克半，但我覺得算了就還是收下，他們後來也沒有退我錢，監視器所拍攝的畫面就是我們交易過程等語(見他4409卷第50頁)；及於原審審理時證稱：111年6月8日下午，我在薇米旅社給被告的4,000元是要買2公克毒品的錢，但是被告只拿1.5公克給我，我們3個還在房間吸食，交易的地點在16樓與17樓的安全樓梯，當時我交錢，他們說東西沒有在身上，由葉宜君下去拿，這4,000元不是基於任何債務關係的還款，而我如果要補貼機車的錢，也是會給葉宜君，因為機車是葉宜君的名字等語(見原審卷二第59至71頁)，及參以證人陳洺鑫於111年6月11日因在沃克商旅施用毒品，翌日為警查獲，經檢察官起訴後由原審法院判決有罪確定在案，且並無因供出被告而有減刑，業據其於原審審理中證述明確，亦有原審法院111年度簡字第4204號簡易判決1份在卷可參(見原審卷二第71、75至78頁)，嗣於原審作證時仍指證係向被告購毒，衡情自無為求減輕罪責，恣意構詞誣陷被告之動機，是證人陳洺鑫上開證述內容其憑信性甚高，而足堪採信。3、另參諸陳洺鑫曾於111年6月8日以0000000000號市內電話及門號0000000000號行動電話與被告所有附表三編號1所示行動電話聯繫，當日約14時28分許，陳洺鑫稱：「我過去找你現場有嗎?」，被告答：「現在有，阿你有現金嗎?」，陳洺鑫問：「我有現金阿，阿你有東西嗎?」，被告反問：「你現金有多少?」，陳洺鑫則以：「我現金…，別問了啦!見面在講，反正我有超過『兩個』的錢啦!」。於14時48分至53分許，陳洺鑫又稱：「我在薇米」、「我確定會找你啦，你東西帶在身上，不要再去找朋友拖時間了」，被告答稱：「好啦」等語，有上開電話通訊監察譯文1份附卷可稽(見偵33382卷第45頁反面)，而證人陳洺鑫於原審審理中證稱：處理「東西」就是處理毒品，當日對話是用暗語，是要拿2公克甲基安非他命等語(見原審卷二第66、67頁)，足見此段對話即係被告與陳洺鑫雙方曾商議交易2公克甲基安非他命，僅因被告攜帶數量不足始實際交易1.5公克無訛。況徵諸被告與葉宜君確曾於111年6月8日15時55分許出現在薇米旅店之電梯內，與被告間有交付金錢之舉動，隨後15時58分許葉宜君下樓，16時3分許後再上樓乙節，亦有當日旅館監視器畫面在卷可按(見他4409卷第18頁反面及第19頁反面)，核與證人陳洺鑫證稱交付金錢後，再由葉宜君下樓拿毒品等交易情節亦相符。綜上所述，本件既有被告與陳洺鑫間明確討論交易數量、交易價格、約定地點之內容及交易過程之監視器畫面附卷可稽，且與證人陳洺鑫於偵查及原審審理中證述相符，堪認雙方確有於附表一編號4所示時間、地點交易甲基安非他命甚明。辯護人辯稱：陳洺鑫雖證稱其向被告購買之毒品係被告叫其女友葉宜君到樓下機車拿取等語，與證人葉宜君證述不符，證人葉洺鑫證述不足採為被告販賣毒品之認定云云，自不足採信。4、被告固辯稱：4,000元是收取代繳之貸款或賠償機車失竊之金額云云，而證人葉宜君於原審固亦證稱：被告有去跟陳洺鑫要機車貸款的錢云云(見原審卷一第244頁)，惟證人葉宜君既未證述被告係何時向陳洺鑫收取金錢，本已無從認定必與上開電梯內交付金錢之舉動有關；且證人葉宜君先於原審辯護人詰問時證稱：被告所繳納之機車貸款1期3,000多元，他一共繳了4期等語(見原審卷一第242頁)；至原審訊問時則又證稱：是我一共繳4期，陳洺鑫與被告談機車貸款的事情，我根本不知道內容是什麼，但是被告有還陳洺鑫錢等語(見原審卷一第245、246頁)，前後對照，其證詞除被告有無繳納機車貸款乙節有矛盾外，對於被告與證人陳洺鑫間之債權債務關係究竟是何人積欠債務，供詞亦前後不一，語焉不詳，衡諸證人葉宜君前與被告係男女朋友關係，自難排除其於原審審理中證詞係屬迴護被告之詞，而與事實不符，自不能執為有利被告之認定。此外，參以卷附上開監聽譯文內容，陳洺鑫曾詢問「我有現金阿，阿你有東西嗎?」等語，顯示陳洺鑫交付現金與某樣「東西」係有對價關係，明顯非為清償債務或賠償，又被告另曾對陳洺鑫告以「不要在電話說這個啦」等語(見偵33382卷第45頁反面)，更可見2人於電話中討論者應為違法之情事，並需以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是被告上開辯解，亦不可採。5、至證人陳洺鑫於警詢中固曾證稱：毒品是被告在房間內交付等語(見他4409卷第9頁反面)，而於偵查中改證稱：毒品是葉宜君在樓梯間交付等語(見他4409卷第50頁)，前後似有不一致，然其於偵查、原審審理中就當日確有交付金錢、收受毒品等情，前後證述均屬相符，已如前述，況參以案發當日被告係與葉宜君一同前往與陳洺鑫會面，被告曾在電梯內收取金錢，3人亦均曾前往樓梯間、進入房間等情，亦有111年6月8日薇米商旅監視器影像畫面擷圖在卷可按(見他4409卷第18至20頁)，核與證人陳洺鑫證述內容相符，且因交付金錢與毒品並非同時為之，故其僅就交付毒品之確切地點略有混淆，尚非不能想像，尚難僅憑此一小部分前後供述不符，遽認其證詞全部均為不可採信。是本件被告確有於附表一編號4所示時間、地點販賣1.5公克之甲基安非他命予陳洺鑫，並向其收取4,000元之價金甚明。 (四)被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人林育德到庭作 證，待證事實為證明黃于珊等人因與被告有嫌隙，為挾怨報復而誣指被告，並曾告知林育德要找陳美美一起咬死被告云云(見本院卷第121、129、154、224頁)。惟查，本件被告涉犯販賣毒品予附表一所示之人，業據證人黃于珊、陳美美、賴鴻文及陳洺鑫等人證述明確，其犯罪事證已臻明確，核無再行調查其他證據之必要；況上開證人與被告間並無存在宿怨而有誣指被告之動機，已如前述，況縱認證人林育德到庭證述確有被告及其辯護人主張之待證事實，惟其證述是否屬實亦無法認定，自難僅憑證人林育德而執為被告有利之認定，遽認證人黃于珊、陳美美、賴鴻文及陳洺鑫等人之證述不足採，是本院認無傳喚證人林育德到庭作證之必要。被告及其辯護人上開調查證據之聲請，為無理由，併此敘明。 (五)綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。 (六)末查，衡諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再 三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本案雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，但參以被告與毒品買受人黃于珊、陳美美、賴鴻文、陳洺鑫彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故被告既於附表一各次販賣毒品犯行分別收取毒品價金1,000元、1,000元、1,000元、4,000元及附表二所示犯行約定販賣毒品金額為1,000元，而屬有償交易第二級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，是本件堪認被告主觀上具有販賣第二級毒品之營利意圖甚明。 (七)從而，本案事證明確，被告4次販賣第二級毒品甲基安非他 命既遂及1次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科。 二、論罪及刑之減輕部分： (一)核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪(共4罪)；就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，檢察官起訴意旨認此部分係構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未合。又本院審理中雖未當庭告知被告就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪名，惟此罪名較輕於檢察官起訴之販賣第二級毒品既遂罪名，且被告及其辯護人於本院審理中亦就此部分充分辯論，是縱認本院未告知此部分罪名，亦不妨礙被告及其辯護人之辯護權行使，附此敘明。 (二)被告所犯附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命及附 表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂而持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 (三)被告4次販賣第二級毒品既遂及1次販賣第二級毒品未遂行為 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 (四)被告就附表二所示部分，著手於販賣第二級毒品行為之實施 而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條規定減輕其刑。 (五)刑法第59條之減輕事由： 　　按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為被告4次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及1次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均為小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有4人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘就附表一所示犯行均論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定本刑，或就附表二所示販賣毒品未遂犯行論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定本刑後依刑法第25條第2項減輕其刑，仍不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就被告附表一、二所示5次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就附表二所示犯行遞減輕其刑。 三、撤銷改判、量刑部分(即原判決關於附表一編號2「罪名及科 刑」欄所示罪刑【含未扣案犯罪所得1,000沒收部分】及定執刑部分)： (一)原審就被告附表二所示(即原判決附表一編號2所示)犯行， 認販賣第二級毒品事證明確，予以論罪科刑及就未扣案販賣第二級毒品犯罪所得1,000元諭知沒收及追徵價額，固非無見。惟查：㈠被告就附表二所示犯行，證人陳美美、賴鴻文於警詢及偵查中雖證稱111年4月27日23時許其等與被告有完成毒品交易等語，惟其等上開證言，核與卷附車牌辨識系統影像畫面擷圖、GoogleMap路線圖影顯示及上開通訊監察譯文內容顯然不符，已如前述，自難採為被告不利之認定，而認被告就此部分涉有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，被告雖因未交付甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，致未能完成該次毒品交易，難認被告構成販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，惟依證人陳美美、賴鴻文於警詢、偵查中上開證述內容及卷附陳美美與被告間上開行動電話對話通訊監察譯文所載，堪認被告與陳美美、賴鴻文間確有如附表二所示之販賣第二級甲基安非他命之合意，且被告亦有於如附表二所示約定販賣時間、地點，著手於販賣毒品行為之實施，只是因未交付甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，致未能完成該次毒品交易而未遂，是被告就附表二所示犯行，自構成販賣第二級毒品未遂罪。原審就此部分，認被告涉犯販賣第二級毒品既遂罪，尚有違誤。㈡被告與陳美美、賴鴻文間就附表二所示部分，既未完成該次毒品交易，原審就此部分認定被告販賣毒品既遂，而取得販賣毒品價金1,000元，為被告該次之犯罪所得，而應予宣告沒收及追徵價額，即有未合。本件被告就附表二所示部分提起上訴，其上訴理由仍執前詞及原審辯解否認犯行，揆諸上開說明，為無理由；被告此部分上訴雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於原判決關於附表一編號2「罪名及科刑」欄所示罪刑暨未扣案犯罪所得沒收1,000元沒收部分及定執刑部分予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌被告本次與毒品者約定賣毒品之數量、金額非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告有竊盜、施用毒品等犯罪前科，其素行及品性非佳，暨矢口否認之犯後態度，及其犯罪之動機、手段、情節，於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，未婚、目前從事水電工作、月收入4萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第227頁），量處如附表二「罪名及科刑」欄所示之刑，以示懲儆。 (三)被告與陳美美、賴鴻文間就附表二所示部分，既未完成該次 毒品交易，被告自未取得該次之犯罪所得，自無宣告沒收犯罪所得之問題，附此敘明。 四、上訴駁回部分(即本判決附表一所示【即原判決關於附表一 編號1、3至5「罪名及科刑」欄所示罪刑『含犯罪所得沒收部分』及扣案如附表二編號1所示之物沒收部分】)： (一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌被告各次販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告有竊盜、施用毒品等犯罪前科，其素行及品性非佳，暨矢口否認之犯後態度，及其犯罪之動機、手段、情節，於原審自陳國中畢業之智識程度及其自述從事水電之工作經歷、月收入約3萬餘元、與65歲母親同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第223頁），分別量處如原判決主文所示之刑；並敘明附表三編號1所示之扣案行動電話1具，係被告作為聯絡販賣毒品交易事宜所用乙情，業據被告於原審供明在卷（見原審卷一第115頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告就附表一各該編號所示4次販賣毒品所得分別為1000元、1000元、1000元、4000元，合計7,000元，業經原審認定如前，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。 (二)被告就此部分提起上訴，其上訴理由固仍執前詞與原審辯解 否認犯行，並主張本院如認為被告構成犯罪請求從輕量刑等語(見本院卷第228頁)。惟查：㈠附表一編號1所示犯行：1、關於被告確於附表一編號1所示時間、地點與購毒者黃于珊見面並交易毒品乙節，業據證人黃于珊於偵查及原審審理中證述明確(見他2017卷第8至9頁，原審卷一第226至232頁)。揆諸證人黃于珊於偵查及原審審理中就被告販賣毒品時間、地點、方式、數量、種類、價格之上開證述內容，除交易日期可能係因口誤而相差1天外，其餘前後均屬一致，且於原審審理時所為證述雖時間已久，仍與距離案發時較近之偵查中證述內容大致相符；另參諸證人黃于珊就被告本次交易之毒品來源，及交易當時被告所在位置等具體細節，亦證述甚詳，益徵其證言憑信性甚高，而足堪採信。2、又黃于珊於111年2月13日持門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE，與被告持用其所有如附表三編號1所示行動電話聯繫，過程中暱稱「SHOW」之黃于珊傳送：「半個」、「是○○路還是○○路」、「幾號」等確認交易數量、交易地點等訊息予暱稱「小良」之被告，被告則回傳：「○○路○段000號」、「你到哪了」等訊息，黃于珊再傳送○○路○段000號之GOOGLE地圖擷圖及定位資訊予被告確認交易地點，並傳送「我不想走路」等語予被告，雙方於22時14分有一通約7秒之通話，之後被告於22時20分許傳送「不好意思，我下去了」等語，有雙方通訊軟體LINE對話內容擷圖在卷可按(見偵33374卷第24至26頁)，而證人黃于珊於原審審理中亦明確證稱上開對話內容即係其與被告聯繫交易毒品之數量及地點等語(見原審卷一第230頁)，足見上開LINE對話內容所謂「半個」即係0.5公克甲基安非他命之暗語，且對話內容中「我不想走路」等語，亦與證人黃于珊證稱其係搭計程車前往交易等交易細節相符，足見雙方確有於附表一編號1所示時間、地點交易「半個」(即0.5公克)甲基安非他命無訛。是證人黃于珊於偵查及原審審理中上開證述內容，有卷附上開通訊軟體LINE對話內容錄擷圖足資補強，自堪作為認定被告涉犯附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃于珊之依據甚明。辯護人主張證人黃于珊證詞並無補強證據云云，自不足採。㈡附表一編號2、3所示犯行：1、被告確於附表一編號2、3所示時間、地點與購毒者陳美美、賴鴻文交易毒品等事實，業據證人陳美美於警詢及偵查中證述甚詳(見他2017卷第11至13、44至46頁)，核與證人賴鴻文於警詢及偵查中等語相符(見他2017卷第27至29頁、第48至49頁)。嗣證人陳美美及賴鴻文於原審審理中固迭稱表示時間經過太久，相關情形已經混淆云云(見原審字卷二第52、189頁)，惟參諸證人陳美美於原審曾證稱：111年5月2日23時許，被告來我住處樓下，給我們0.5公克甲基安非他命，然後我們給他1,000元；111年7月6日11時許，是被告與另一位女生來我家樓下，我用1,000元跟被告拿0.5公克甲基安非他命等語(見原審卷二第13至19頁)；證人賴鴻文於原審另證稱：111年5月2日、7月6日甲基安非他命都是跟被告拿取，111年5月2日被告有帶葉宜君來我家樓下，這次有付1,000元向被告拿取0.5公克甲基安非他命，111年7月6日被告帶葉宜君過來，好像在樓上交付金錢等語(見原審卷二第187至201頁)，與其等於警詢及偵查中證述僅111年7月6日與被告一同前來之女性是否為葉宜君等細節有所不同。揆諸上開證人陳美美、賴鴻文於警詢、偵查及原審審理中就被告販賣毒品時間、地點、方式、數量、種類、價格之證述，除部分細節若因時間久遠而略有不同外，前後證述內容仍屬一致，於原審審理時所為證述雖時間已久，仍與距離案發時較近之警詢及偵查中證述內容大致相符。而其等係就其自己親自向被告購毒之情節為證述，且其等與被告間並無仇恨或恩怨，復於偵查及原審審理中均依法具結，擔保偽證罪之處罰後，分別對原審坦言被告曾要求其等作偽證，或希望其等於作證時表達與被告間有嫌隙等語(見原審卷二第12、172頁)，衡情其等應無甘冒偽證罪處罰之風險，恣意構詞誣陷被告之動機，是證人陳美美、賴鴻文上開證述內容憑信性甚高，而足堪採信。2、另參諸陳美美、賴鴻文於附表一編號2、3所示時間不久前，持用門號0000000000之行動電話通話，與被告持用其所有附表三編號1所示行動電話聯繫或以通訊軟體LINE互傳訊息，其中依卷附111年5月2日被告與陳美美間對話之通訊監察譯文所載，111年5月2日19時53分許，被告曾向陳美美詢問：「你『軟的』有要處理嗎?」，陳美美回稱：「軟的已經去拿了啦，等你等到昏倒」等語，其後賴鴻文曾向被告稱：「快一點、快一點，拿一千塊『硬的』來，拿半個過來」，被告答稱：「好」等語(見他2017卷第19頁反面)，而證人陳美美於偵查及原審審理中均證稱：電話譯文中「硬的半個」是指甲基安非他命0.5公克，「軟的」是指海洛因，一開始被告問我要不要買海洛因，我騙他我有買，後來過程中換我老公跟被告對話，叫他拿0.5公克的甲基安非他命來等語(見他2017卷第44頁反面，原審卷二第17頁)，且與證人賴鴻文證稱係其要求被告拿0.5公克甲基安非他命前來交易之對話亦屬一致，足證上開對話內容亦係交易0.5公克之甲基安非他命無訛。另依卷附賴鴻文與暱稱「阿良」即被告間LINE對話內容翻拍照片顯示(見原審卷二第161、162頁)，111年7月6日7時44分至8時15分間，賴鴻文與被告雙方曾有1分2秒、38秒、9秒、35秒之LINE語音通話，「阿良」傳送「我家外面那間萊爾富」、「等等等馬上到」等訊息予賴鴻文，隨後雙方又有8秒、55秒之語音通話，賴鴻文並傳送「我在樓下等你半小時，我看你太忙了，沒關係下次有時間在說好了，拜」、「你忙你的事比較重要，所以你先忙」等語，核與證人賴鴻文上開證述：當日在家樓下等半小時，等不到被告來，後來被告載葉宜君到場，我帶他們一起上樓，向被告購買0.5公克甲基安非他命等語相符，益徵該次語音通話內容係談論交易甲基安非他命事宜，且後續交易亦有完成。觀諸上開LINE通話內容，被告與賴鴻文間固未言明交易甲基安非他命，惟甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，是一般毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而依被告與陳美美、賴鴻文間既已曾均以1,000元交易0.5公克之甲基安非他命，則上開對話內容以語音通話交談，彼此即明瞭語意及對話目的，足認雙方因有一定之默契，始未再以文字言明交易之數量與價格，是卷附上開對話內容自足資補強證人陳美美、賴鴻文證述內容之憑信性。3、綜上所述，被告確有於附表一編號2、3所示時間、地點分別販賣0.5公克之甲基安非他命予陳美美、賴鴻文，並向其等各收取1，000元之價金甚明。㈢附表一編號4所示犯行：1、被告涉有此部分販賣毒品犯行，業據證人陳洺鑫於偵查及原審審理中證述甚詳(見他4409卷第50頁，原審卷二第59至71頁)，參諸證人陳洺鑫於111年6月11日因在沃克商旅施用毒品，翌日為警查獲，經檢察官起訴後由原審法院判決有罪確定在案，且並無因供出被告而有減刑，業據其於原審審理中證述明確，亦有原審法院111年度簡字第4204號簡易判決1份在卷可參(見原審卷二第71、75至78頁)，嗣於原審作證時仍指證係向被告購毒，衡情自無為求減輕罪責，恣意構詞誣陷被告之動機，是證人陳洺鑫上開證述內容其憑信性甚高，而足堪採信。2、另徵諸陳洺鑫曾於111年6月8日以0000000000號市內電話及門號0000000000號行動電話與被告所有附表三編號1所示行動電話聯繫，當日約14時28分許，陳洺鑫稱：「我過去找你現場有嗎?」，被告答：「現在有，阿你有現金嗎?」，陳洺鑫問：「我有現金阿，阿你有東西嗎?」，被告反問：「你現金有多少?」，陳洺鑫則以：「我現金…，別問了啦!見面在講，反正我有超過『兩個』的錢啦!」。於14時48分至53分許，陳洺鑫又稱：「我在薇米」、「我確定會找你啦，你東西帶在身上，不要再去找朋友拖時間了」，被告答稱：「好啦」等語，有上開電話通訊監察譯文1份附卷可稽(見偵33382卷第45頁反面)，而證人陳洺鑫於原審審理中證稱：處理「東西」就是處理毒品，當日對話是用暗語，是要拿2公克甲基安非他命等語(見原審卷二第66、67頁)，足見此段對話即係被告與陳洺鑫雙方曾商議交易2公克甲基安非他命，僅因被告攜帶數量不足始實際交易1.5公克無訛。況徵諸被告與葉宜君確曾於111年6月8日15時55分許出現在薇米旅店之電梯內，與被告間有交付金錢之舉動，隨後15時58分許葉宜君下樓，16時3分許後再上樓乙節，亦有當日旅館監視器畫面在卷可按(見他4409卷第18頁反面及第19頁反面)，核與證人陳洺鑫證稱交付金錢後，再由葉宜君下樓拿毒品等交易情節亦相符。3、本件既有被告與陳洺鑫間明確討論交易數量、交易價格、約定地點之內容及交易過程之監視器畫面附卷可稽，且與證人陳洺鑫於偵查及原審審理中證述相符，堪認雙方確有於附表一編號4所示時間、地點交易甲基安非他命甚明。㈣綜上所述，被告此部分上訴理由所執上開辯解，均不足採。本件被告猶執前詞及原審辯解就此部分提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，是被告此部分之上訴，為無理由。㈤末按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決就被告附表一所示犯行，已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌被告各次販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告有竊盜、施用毒品等犯罪前科，其素行及品性非佳，暨矢口否認之犯後態度，及其犯罪之動機、手段、情節，於原審自陳國中畢業之智識程度及其自述從事水電之工作經歷、月收入約3萬餘元、與65歲母親同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第223頁），而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。是本件被告就此部分提起之上訴，亦為無理由。㈥綜上所述，本件被告就此部分所為之上訴，為無理由，應予駁回。 五、本判決撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑7年。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 ，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第59條，判決如主文。 本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　周煙平 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫惠琳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭舒方 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　　　 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 販賣對象 販賣時間及地點 販賣數量 販賣價格 罪名及科刑 1 黃于珊 111年2月13日22時許在新北市○○區○○路0段000號 0.5公克 1000元 劉謙良犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。(原審判決主文) 2 陳美美、 賴鴻文 111年5月2日23時許在新北市○○區○○路0段000巷00號 0.5公克 1000元 劉謙良犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。(原審判決主文) 3 陳美美、 賴鴻文 111年7月6日11時4分許在新北市○○區○○路0段000巷00號 0.5公克 1000元 劉謙良犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。(原審判決主文) 4 陳洺鑫 111年6月8日16時許在新北市○○區○○路0段00號16樓 1.5公克 4000元 劉謙良犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。(原審判決主文) 附表二： 約定販賣對象 約定販賣時間及地點 約定販賣數量 約定販賣價格 罪名及科刑 陳美美、 賴鴻文 111年4月27日23時許在新北市○○區○○路0段000巷00號 0.5公克 1,000元 劉謙良販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。 附表三： 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 Samsung行動電話1具(IMEI1:000000000000000/00、IMEI2:000000000000000/00) 被告所有，供聯繫販賣毒品所用之物。(見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局扣押物品目錄表、劉謙良於本院準備程序時供述，即偵33374卷第54頁，原審卷一第115頁) 2 磅秤1台、分裝袋1批 被告施用毒品所使用，無證據證明與本案犯行有關。(見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局扣押物品目錄表、劉謙良於警詢及原審準備程序時供述，即偵33374卷第11、54頁，原審卷一第115頁) 3 毒品甲基安非他命4包(毛重1.1公克、0.4公克、0.2公克、0.1公克) 被告施用毒品所使用，無證據證明與本案犯行有關。(見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局扣押物品目錄表、劉謙良於偵訊及本院準備程序時之供述，即偵33374卷第54頁、他2017卷第59頁，原審卷一第115頁)