孫嘉佑

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毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第380號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告董姿吟選任辯護人李榮唐律師（法扶律師）被告林煜凱選任辯護人孫嘉佑律師（法扶律師）被告劉俊鑫選任辯護人吳啓源律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第11256號、第11349號、第11805號、第18690號、第1 8691號），本院判決如下：　　主　文一、董姿吟犯如附表一編號1至8所示共捌罪，各處如附表一編號 1至8主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。二、林煜凱犯如附表一編號1至8所示共捌罪，各處如附表一編號 1至8主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。三、劉俊鑫犯如附表一編號8及附表二編號1至2所示共參罪，各處如附表一編號8及附表二編號1至2主文欄所示之刑及沒收。附表一編號8及附表二編號1所示不得易科罰金共貳罪，應執行有期徒刑柒年貳月。　　犯罪事實一、董姿吟、林煜凱、劉俊鑫均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：　㈠董姿吟、林煜凱共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號1至7所示之時間、地點，各以所示之數量、交易對價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與所示之人。　㈡董姿吟、林煜凱、劉俊鑫共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號8所示之時間、地點，以所示之數量、交易對價，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與所示之人。二、劉俊鑫知悉海洛因、甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、逾量持有、意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：　㈠劉俊鑫基於意圖販賣第二級毒品以營利而持有、持有第一級毒品、持有第二級毒品之犯意，於民國112年初某時，在屏東縣某地，分別以新臺幣（下同）5萬元、20萬元之價格，同時向真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之人，購買如附表三編號18至20所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之，其中附表三編號18所示之甲基安非他命34包，並欲伺機販賣與不特定人以營利。　㈡劉俊鑫基於持有第二級毒品之犯意，於112年3月間某時，在其址設高雄市○○區○○街00○0號之居所內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之人，無償收受如附表三編號21所示之第二級毒品大麻及甲基安非他命（起訴書漏載）而持有之。　三、嗣經警偵辦吳政杰毒品案件（非本案起訴範圍），經其供稱毒品上手為董姿吟、林煜凱、劉俊鑫，復分別持本院核發之搜索票於112年5月30日10時許，前往董姿吟位於高雄市○○區 ○○○路000號之住所實施搜索，扣得如附表三編號1至7所示之物；於112年6月6日18時36分許，前往劉俊鑫位於高雄市○○ 區○○街00○0號、59之1號之住居所實施搜索，扣得如附表三編號9至30所示之物，始悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力部分　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告董姿吟、林煜凱、劉俊鑫（下合稱被告3人）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判程序表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議（見訴一卷第216頁至第217頁、第236頁至第237頁；訴二卷第 297頁至第334頁），茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱且互核相符（見警一卷第8頁；警二卷第8頁、第72頁；偵一卷第92頁至第93頁、第100頁、第18 1頁；聲羈一卷第24頁；聲羈二卷第24頁、第27頁；訴一卷第213頁至第214頁、第233頁、第473頁；訴二卷第296頁、第328頁），並有下列證據可證，足認被告3人之任意性自白與事實相符：　⒈證人吳政杰、賴鈞懋、張家漢、蘇志民於警詢及偵查中之證述（見警一卷第103頁至第110頁；警三卷第117頁至第138頁、第211頁至第215頁、第263頁至第267頁；偵一卷第79頁至第83頁、第107頁至第111頁；偵二卷第35頁至第37頁、第13 5頁至第136頁、第149頁至第151頁）。　⒉本院112年度聲搜字第308號、第345號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院扣押物品清單（見警一卷第15頁至第39頁、第111頁至第121頁；警二卷第37頁至第45頁；訴一卷第493 頁）。　⒊高雄市立凱旋醫院112年6月27日高市凱醫驗字第78938號、第 78939號濫用藥物成品檢驗鑑定書、内政部警政署刑事警察局112年8月4日刑鑑字第1126007040號鑑定書、法務部調查局112年7月13日調科壹字第11223913410號濫用藥物實驗室鑑定書（見警四卷第89頁至第91頁；偵一卷第161頁至第164 頁）。　⒋被告董姿吟中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱董姿吟中信帳戶）基本資料、存款交易明細、存款基本資料、吳政杰中國信託銀行帳號000000000000號（下稱吳政杰中信帳戶A）、帳號000000000000號帳戶（下稱吳政杰中信帳戶B ）基本資料、存款交易明細、張家漢中國信託銀行帳號0000 00000000號帳戶（下稱張家漢中信帳戶）基本資料、存款交易明細（見警二卷第121頁、第125頁至第127頁、第185頁至第187頁、第197頁、第203頁、第229頁、第249頁、第260頁、第285頁；警三卷第277頁至第279頁)。　⒌吳政杰、賴鈞懋操作ATM存匯款及相關監視器畫面擷圖、吳政杰轉帳明細單翻拍照片、被告劉俊鑫手機聯絡人翻拍照片、被告董姿吟門號查詢紀錄、賴鈞懋門號查詢及通話紀錄、暱稱「狗狗」（即被告董姿吟）與吳政杰之對話紀錄、車輛照片（見警一卷第127頁至第143頁；警三卷第157頁至第171頁、第175頁至第177頁、第195頁至第197頁、第227頁至第235 頁；偵二卷第124頁至第126頁）。　⒍扣案如附表三編號3、編號9、編號18至21所示之物。　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須有營利之意圖為已足。本案就犯罪事實一㈠、㈡（即附表一）既均係有償交易，且被告董姿吟於偵查及本院審判程序供承：當時缺錢才會販賣第二級毒品，且伊也有吸食毒品習慣，過程中上游偶爾會提供免費毒品給伊等語（見聲羈一卷第24頁至第25頁；訴一卷第235頁）；被告林煜凱於本院審判程序供承：伊販賣毒品主要是因為缺錢等語（見訴一卷第474頁至第475頁）；被告劉俊鑫於本院審判程序供承：伊大概會抽取販賣數量之5%，留下來自己施用，就附表三編號18所示之甲基安非他命34包，本來係其要販賣之毒品，但尚未賣出即被查獲等語（見訴一卷第215頁；訴二卷第325頁）。是以，足認被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠；被告3人就犯罪事實一㈡；被告劉俊鑫就犯罪事實二㈠之犯行，主觀上均確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。　　　㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑　㈠法律適用之說明　　按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之109年度台上字第4861號判決意旨參照）。本案被告劉俊鑫就犯罪事實二㈠部分，雖為販賣第二級毒品以營利，而購入如附表三編號18所示之甲基安非他命，然依卷內證據資料及調查證據之結果，並無積極證據足認被告劉俊鑫已有尋找買主之對外銷售行為（覓得特定人聯繫交易）或行銷行為（對不特定人或特定多數人求售），是被告劉俊鑫此部分所為，尚難認與販賣毒品罪之構成要件實現具有密切關聯，而未達著手販賣毒品之階段，合先敘明。　㈡被告3人所犯法條與罪名　⒈核被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。　⒉核被告劉俊鑫就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。　⒊核被告劉俊鑫就犯罪事實二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、毒品危害防制條例第1 1條第2項之持有第二級毒品罪。又如附表三編號20所示之海洛因，經檢出有微量甲基安非他命成分，係僅供被告劉俊鑫自行施用之毒品，而無持以販賣之意等情，業據被告劉俊鑫供承在卷（見訴二卷第325頁），並有法務部調查局112年7 月13日調科壹字第11223913410號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵一卷第163頁至第164頁），公訴意旨固漏未論及毒品危害防制條例第11條第2項之法條，然此部分與檢察官起訴之事實，並經本院判決有罪之部分，屬裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，復經本院於審判程序當庭告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯此部分罪名（見訴二卷第295頁），使之為辯論，自無礙於雙方之攻擊及防禦權，本院自應併予審理。　　　⒋核被告劉俊鑫就犯罪事實二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪。　㈢實質上一罪　⒈被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠、㈡部分及被告劉俊鑫就犯罪事實一㈡部分，各次持有第二級毒品之低度行為，為其等各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。　⒉被告劉俊鑫就犯罪事實二㈠部分，持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書就此部分予以論罪，容有誤會。　㈣裁判上一罪　　被告劉俊鑫就犯罪事實二㈠之犯行，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪等3罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。　㈤共同正犯　⒈被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⒉被告3人就犯罪事實一㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈥數罪併罰　⒈被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠、㈡之8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　⒉被告劉俊鑫就犯罪事實一㈡、二㈠、㈡之3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈦刑之加重事由　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；亦即被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。至所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；若單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之110年度台上字第5660號判決意旨參照)。　⒉經查，被告劉俊鑫前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第4969號、98年度審訴字第1521號判決判處有期徒刑10月、8月、4月；臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1518號、98年度上易字第835號及最高法院99年度台上字第2084號判決判處有期徒刑8年、8 年、6月確定，並經臺灣高等法院高雄分院以99年度聲字第8 36號裁定，定應執行有期徒刑12年10月確定，嗣於107年7月 6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，後於110年3月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，業據檢察官提出補充理由書暨被告全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、上開前案裁判書、執行指揮書、觀護終結原因表、假釋證明書等資料為證（見訴一卷第261頁至第305頁；訴二卷第335頁至第353頁），並請求本院依刑法第47條第1項規定，加重其刑。是被告劉俊鑫受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，揆諸前開裁判意旨，本院自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑之裁判基礎。　　⒊本院審酌被告劉俊鑫前開構成累犯之犯行，同為違反毒品危害防制條例案件，卻再犯本案相同類型之罪，所侵害者亦屬相同之保護法益，被告劉俊鑫顯然未能汲取教訓，對於刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，且本案亦無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑，而致生不符罪刑相當原則之情形，應依刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑，依刑法第65條第1項不得加重外，就其餘法定刑均加重其刑。　㈧刑之減輕事由　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明　⑴被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠、㈡部分，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⑵被告劉俊鑫就犯罪事實一㈡、二㈠部分，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。就此部分，並應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。　⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第3317號、109年度台上字第1369號判決意旨參照）。　⑵經查，被告董姿吟、林煜凱就犯罪事實一㈠、㈡部分，雖均稱毒品來源為同案被告劉俊鑫（見警三卷第23頁、第48頁至第 49頁）；被告劉俊鑫就犯罪事實一㈡、二㈠、㈡部分，亦稱毒品來源分別為「劉志焜」、綽號「阿成」、「阿龍」之人（見警一卷第12頁；偵一卷第9頁至第11頁）。然被告劉俊鑫僅為警查獲如附表一編號8所示之該次販毒犯行，而該次係員警於偵辦吳政杰毒品案件之過程中，經由相關情資先行鎖定犯嫌為被告劉俊鑫後，復經吳政杰指認在先，方由被告董姿吟、林煜凱指認在後，始查獲該次犯行。又被告劉俊鑫所指「劉志焜」部分，業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查終結，而為不起訴處分確定在案；所指綽號「阿成」、「阿龍」之人，則未提供其等之真實姓名年籍資料或足以特定其等身分之確實資訊供犯罪偵查機關調查，致無從查獲毒品來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年10月23日高市警刑大偵23字第11372770800號函暨所附職務報告、劉志焜之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署11 3年度偵字第2024號不起訴處分書在卷可佐（見訴二卷第83 頁至第85頁、第261頁至第290頁）。是本案均未有因被告3 人供述因而查獲毒品來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除被告3人之刑，併此敘明。　㈨爰以被告3人之行為人責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8、附表二編號1至2 主文欄所示之刑，並就附表二編號2主文欄所示之刑，諭知易科罰金之折算標準。另就被告董姿吟、林煜凱所犯如附表一編號1至8所示各罪，審酌其等就各該罪均係犯販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣次數為8次，對象為2位，且行為時間集中於111年9月5日至同年11月26日間等情狀，定其等各自應執行之刑如主文所示；就被告劉俊鑫所犯如附表一編號 8、附表二編號1所示2罪，審酌其就該2罪分別為販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，罪質亦屬相近，行為時間分別於111年10月22日、112年初之某時許，尚屬密接等情狀，定其應執行之刑如主文所示：　⒈被告3人均知悉甲基安非他命為國家嚴格查禁之毒品，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，仍為本案各該販毒犯行，其等所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康。被告劉俊鑫亦知悉海洛因、大麻分別為第一級、第二級毒品，不得持有，竟仍持有該些毒品，被告3人所為均應嚴厲非難。　⒉考量被告3人附表一各次販賣毒品之價量及犯罪所得多寡，及被告劉俊鑫持有與意圖販賣而持有之毒品數量非微之法益侵害程度。　⒊被告董姿吟於本案案發前，曾因施用毒品、過失傷害等案件遭法院判處罪刑確定；被告林煜凱曾因施用毒品、詐欺取財、一般洗錢等案件遭法院判處罪刑確定；被告劉俊鑫曾因販賣、持有、施用毒品、傷害致死、偽造文書、贓物、藏匿人犯、違反戡亂時期肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件（構成累犯之前科不予重複評價）遭法院判處罪刑確定之前科素行，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴二卷第201頁至第260頁）。　⒋被告董姿吟自陳高中畢業之學歷，已結婚，沒有小孩，入監前從事旅館房務工作，每月薪資約3萬元，與父親、弟弟同住；被告林煜凱自陳高中肄業之學歷，已離婚，沒有小孩，入監前從事酒店服務員，每月薪資約4萬元，與祖父母同住；被告劉俊鑫自陳空中大學肄業之學歷，目前種植水蓮，每月收入約6萬元至8萬元，目前與弟弟、弟媳同住之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴二卷第330頁被告3人於本院審判程序所述）　　　⒌被告3人均始終坦承犯行之犯後態度。　⒍檢察官請求本院依法量處適當之刑；被告董姿吟及其辯護人表示，被告董姿吟已誠心就其所犯錯誤感到悔悟，請求本院從輕量刑；被告林煜凱及其辯護人表示，被告林煜凱就其犯行深感懊悔，深知所為造成之社會危害，願坦然接受及面對法律制裁，請求本院從輕量刑；被告劉俊鑫及其辯護人表示，被告劉俊鑫本案犯罪情節尚輕，犯後態度良善，請求本院從輕量刑之意見（見訴二卷第332頁至第334頁被告3人於本院審判程序所述、第355頁至第362頁之刑事辯護意旨狀）。　　四、沒收　㈠違禁物　按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表三編號18至21所示之物，分別為第一級、第二級毒品，業經鑑定明確（詳見附表三編號18至21所示鑑定書），且分別係被告劉俊鑫為犯罪事實二㈠、㈡犯行中所持有，業據被告劉俊鑫自承在卷（見訴二卷第325頁）。揆諸前揭規定，上開毒品均不問屬於犯罪行為人與否，就附表三編號18至20所示毒品於被告劉俊鑫所犯如附表二編號1所示之罪主文欄中，就附表三編號21所示毒品於被告劉俊鑫所犯如附表二編號2 所示之罪主文欄中，均宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，無庸宣告沒收銷燬）。又盛裝上開毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲之毒品，依前揭規定一併沒收銷燬之。　㈡犯罪所用之物　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表三編號3所示之手機1支，為被告董姿吟所有，供被告董姿吟、林煜凱為犯罪事實一㈠、㈡犯行聯繫所用之物，業經被告董姿吟、林煜凱供承在卷（見訴二卷第322頁至第323頁）；扣案如附表三編號9所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告劉俊鑫所有，供被告劉俊鑫為犯罪事實一㈡犯行與被告董姿吟聯繫所用之物，亦經被告劉俊鑫自承在卷（見訴二卷第 326頁），爰依上開規定，就附表三編號3所示之物，於被告董姿吟所犯如附表一編號1至8所示各罪主文欄中；就附表三編號9所示之物，於被告劉俊鑫所犯如附表一編號8所示之罪主文欄中，均宣告沒收。　⒉另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，依該項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院 109年度台上字第801號判決意旨參照）。查被告董姿吟、林煜凱所駕駛前往交易之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），僅係偶然作為本案販毒代步所用，與本案所犯之罪構成要件之實現尚無直接關連。況且，該小客車本係可供日常生活所用之一般交通工具，非「專供」犯毒品危害防制條例第4條之罪使用之交通工具，自無從依上開規定宣告沒收，附此敘明。　㈢犯罪所得　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。復按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年度台上字第3271號判決意旨參照）。　⒉經查，被告劉俊鑫於本院審判程序稱：附表一編號8該次犯行所收取之價金6萬7,000元，被告林煜凱將其中6萬2,000元交給伊等語；被告林煜凱於本院審判程序稱：案發當時伊與被告董姿吟同居，就附表一編號1至7所示各次犯行所收取之價金，均是交由被告董姿吟保管，並一起支付伊與被告董姿吟之日常生活開銷，就附表一編號8該次犯行所收取之價金6萬 7,000元，伊將其中6萬2,000元交給被告劉俊鑫，剩下的5,0 00元亦是用來支付伊與被告董姿吟之日常生活開銷等語；被告董姿吟於本院審判程序稱：案發當時伊與被告林煜凱同居，生活開銷如同被告林煜凱所述，均為一起支付等語（見訴二卷第328頁至第329頁），由上開被告3人所述互核以觀，可知於附表一編號8該次犯行所收取之價金6萬7,000元中，被告劉俊鑫分得6萬2,000元，被告董姿吟、林煜凱共同分得 5,000元，且被告董姿吟、林煜凱於案發當時為同居狀態，日常生活開銷均為一起支付，足認被告董姿吟、林煜凱對其等各次犯罪所得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，惟彼此間分配狀況未臻明確，揆諸前開說明，應予平均分擔。　　⒊從而，附表一編號1至7所示各次販毒之價金，既均經被告董姿吟、林煜凱所收取；附表一編號8所示販毒之價金，亦經被告3人所收取，業經本院認定如前，是上開所示各次販毒之價金，均屬被告3人犯各該罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該被告之罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒋另扣案如附表三編號14所示之現金3萬6,000元，經被告劉俊鑫表示該筆現金係其打算借朋友所領出來之款項，並非本案販毒所得（見訴二卷第326頁被告劉俊鑫於本院審判程序所述）。此外，亦無其他證據證明該筆款項為被告劉俊鑫本案各次犯行之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。又參以該等款項並非鉅額，且與被告所陳每月6萬元至8萬元之合法收入（見訴二卷第326 頁）亦非不成比例，且無事實足以證明係其他違法行為所得，乃不依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收。　㈣至扣案如附表三編號1至2、編號8、編號10至11所示之物，被告3人均堅稱非供本案犯行聯繫之用，與本案無關等語（見訴二卷第322頁至第323頁、第326頁）；扣案如附表三編號4 至7所示之物，被告董姿吟亦稱為其施用毒品及日常所用之物，均與本案無關等語（見訴二卷第322頁至第323頁）；扣案如附表三編號16至17所示之物，經鑑定結果，雖分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氟硝西泮成分，有高雄市立凱旋醫院112年6月27日高市凱醫驗字第78939號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局112年7月13日調科壹字第1122 3913410號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見警四卷第91 頁；偵一卷第163頁至第164頁），然被告劉俊鑫堅稱已經沒有印象為何物，均與本案無關等語（見訴二卷第325頁）；扣案如附表三編號12至13、編號15所示之物，被告劉俊鑫雖稱為其所有，然均與本案無關等語（見訴二卷第325頁至第3 26頁）；扣案如附表三編號22至29所示之物，被告劉俊鑫堅稱非其所有，亦均與本案無關等語（見訴二卷第325頁至第3 26頁）；扣案如附表三編號30所示之監視器主機，亦非被告劉俊鑫所有，且未見有何供本案犯行所用之情。此外，亦查無其他積極證據可認上開扣案物與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官廖華君、曾馨儀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　張瑋珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪欣昇　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳凱翔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳麗如　　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　　　　【附表一】編號販毒對象販毒時間/地點/種類、數量、金額交易過程主　文 1 ︵起訴書附表一編號 1 ︶吳政杰 111年9月5日3時許吳政杰先以通訊軟體Facetime（下稱Facetime）與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年9月5日2時40分許，以張家漢中信帳戶匯款2萬9,000元至董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、2萬9,000元 2 ︵起訴書附表一編號 2 ︶吳政杰 111年9月25日22時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年9月25日21時2分許，以吳政杰中信帳戶A匯款3萬元至董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰，並收取6,500元之現金。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、3萬6,500元 3 ︵起訴書附表一編號 3 ︶吳政杰 111年9月26日21時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年9月26日20時3分許，以吳政杰中信帳戶A匯款3萬6,500元至董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、3萬6,500元 4 ︵起訴書附表一編號 4 ︶吳政杰 111年10月10日21時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年10月10日18時37分許，以吳政杰中信帳戶B匯款3萬元至董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、3萬元 5 ︵起訴書附表一編號 6 ︶吳政杰 111年11月4日21時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年11月4日20時8分許，在統一超商新盛心門市以存款之方式，將1萬5,000元存入董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰，並收取1萬5,000元之現金。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、3萬元 6 ︵起訴書附表一編號 7 ︶吳政杰 111年11月16日15時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年11月16日12時2分許，在統一超商博仁門市以存款之方式，將3萬元存入董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由董姿吟交付左列數量之毒品與吳政杰。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號巷子中之本案車輛內甲基安非他命半台、3萬元 7 ︵起訴書附表一編號 8 ︶賴鈞懋 111年11月26日18時許賴鈞懋以通訊軟體LINE、臉書及手機與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復於111年11月25日22時1分許，在統一超商新立寧門市以存款之方式，將1萬1,000元存入董姿吟中信帳戶。嗣由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟至左列地點，由林煜凱交付左列數量之毒品與賴鈞懋。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市三民區遼寧二街229巷38弄賴鈞懋住處外之本案車輛內甲基安非他命1錢、1萬1,000元 8 ︵起訴書附表一編號 5 ︶吳政杰 111年10月22日23時許吳政杰先以Facetime與董姿吟、林煜凱聯繫購毒事宜後，復由林煜凱於左列時間，駕駛本案車輛搭載董姿吟、劉俊鑫至左列地點，由林煜凱交付左列數量之毒品與吳政杰，後由董姿吟向吳政杰收取6萬7,000元之現金。董姿吟共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。扣案如附表三編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林煜凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉俊鑫共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表三編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路0號之吳政杰租屋處內甲基安非他命1台、6萬7,000元【附表二】編號犯罪事實主　文 1 犯罪事實二㈠劉俊鑫犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號18至20所示之物，均沒收銷燬。 2 犯罪事實二㈡劉俊鑫犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號21所示之物，均沒收銷燬。【附表三】扣案物＊編號1至7（扣押物品目錄表，見警二卷第39頁）＊編號8（本院扣押物品清單，見訴一卷第493頁）＊編號9至30（扣押物品目錄表，見警一卷第23頁至第25頁、第37 頁、第119頁）編號扣押物品數量所有人 1 蘋果廠牌iPad 1臺董姿吟 2 蘋果廠牌iPhone 13手機（白色，無SIM卡） 1支董姿吟 3 蘋果廠牌iPhone 8手機（黑色，無SIM卡） 1支董姿吟 4 吸食器 1組董姿吟 5 磅秤 1臺董姿吟 6 摻食器 1臺董姿吟 7 分裝袋 1包董姿吟 8 蘋果廠牌iPhone手機（白色，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支林煜凱 9 蘋果廠牌iPhone手機（黑色，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支劉俊鑫 10 華碩廠牌手機（玫瑰金色，無SIM卡） 1支劉俊鑫 11 三星廠牌平板（含門號0000000000號SIM卡1張、記憶卡1張） 1臺劉俊鑫 12 電子磅秤（即警一卷第23頁扣押物品目錄表編號14之物） 1臺劉俊鑫 13 鏟食器 2支劉俊鑫 14 現金新臺幣3萬6,000元劉俊鑫 15 米白色晶體（即警一卷第24頁扣押物品目錄表編號9之物）（未檢出毒品成分，驗前淨重64.28公克，驗後淨重63.28公克）（出處：内政部警政署刑事警察局112年8月4日刑鑑字第1126007040號鑑定書【見偵一卷第161頁至第162頁】） 1包劉俊鑫 16 綠色粉末（即警一卷第23頁扣押物品目錄表編號23之物）（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前淨重3.19公克，驗後淨重2.7公克）（出處：法務部調查局112年7月13日調科壹字第11223913410號濫用藥物實驗室鑑定書【見偵一卷第163頁至第164頁】） 1包劉俊鑫 17 Modipanal藥錠（檢出第三級毒品氟硝西泮成分，驗前總淨重1.42公克，驗後總淨重1.218公克）（出處：高雄市立凱旋醫院112年6月27日高市凱醫驗字第78939號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見警四卷第91頁】） 4顆劉俊鑫 18 甲基安非他命（即警一卷第23頁至第25頁扣押物品目錄表編號2至8、編號10、編號21、編號29、第119頁編號1至3之物，含包裝袋34個）（檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重90.282公克，驗後總淨重90.005公克，其中警一卷第23頁至第25頁扣押物品目錄表編號2至8、編號10、編號21、編號29之總純質淨重共68.36公克）（出處：高雄市立凱旋醫院112年6月27日高市凱醫驗字第78939號濫用藥物成品檢驗鑑定書、内政部警政署刑事警察局112年8月4日刑鑑字第1126007040號鑑定書【見警四卷第91頁；偵一卷第161頁至第162頁】） 34包劉俊鑫 19 海洛因（即警一卷第23頁至第25頁扣押物品目錄表編號11至12、編號19至20、編號30之物，含包裝袋5個）（檢出第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重2.82公克，驗後總淨重2.73公克）（出處：法務部調查局112年7月13日調科壹字第11223913410號濫用藥物實驗室鑑定書【見偵一卷第163頁至第164頁】） 5包劉俊鑫 20 海洛因及甲基安非他命（即警一卷第23頁扣押物品目錄表編號22之物，含包裝袋1個）（檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重2.08公克，驗後淨重1.72公克）（出處：法務部調查局112年7月13日調科壹字第11223913410號濫用藥物實驗室鑑定書【見偵一卷第163頁至第164頁】） 1包劉俊鑫 21 大麻（即警一卷第23頁至第24頁扣押物品目錄表編號1、編號13之物，含包裝袋3個）（扣押物品目錄表編號1所示2包，均檢出第二級毒品四氫大麻酚、甲基安非他命成分；扣押物品目錄表編號13所示1包，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分；上開3包驗前總淨重1.323公克，驗後總淨重1.08公克）（出處：高雄市立凱旋醫院112年6月27日高市凱醫驗字第78938號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見警四卷第89頁】） 3包劉俊鑫 22 電子磅秤（即警一卷第119頁扣押物品目錄表編號5之物） 1臺不詳 23 壓模器 1支不詳 24 包裝膜 1捲不詳 25 夾鏈袋（即警一卷第23頁扣押物品目錄表編號17之物） 1包不詳 26 夾鏈袋（即警一卷第119頁扣押物品目錄表編號4之物） 2包不詳 27 分裝袋 1包不詳 28 蘋果廠牌iPhone手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支蘇志民 29 折疊刀 1把蘇志民 30 監視器主機3TV 1臺劉世榮

2025-01-24

CTDM-112-訴-380-20250124-1

金上重訴

臺灣高等法院高雄分院

違反銀行法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度金上重訴字第8號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林子勛籍設高雄市○○區○○○路000號(高雄○○○○○○○○) 選任辯護人吳勁昌律師（法扶律師）被告恆耀國際精品有限公司代表人林子勛同前上訴人即被告曾麒峵居高雄市○○區○○○街000巷00號（另案在法務部○○○○○○○執行）選任辯護人朱淑娟律師上訴人即被告楊寧選任辯護人凃禎和律師上訴人即被告蘇倍萱選任辯護人馬興平律師上訴人即被告謝家琪選任辯護人許雪螢律師上訴人即被告黃茂澤選任辯護人孟昭安律師被告張宸瑋指定辯護人孫嘉佑律師被告陳建嘉選任辯護人朱盈吉律師被告鄭欣韻選任辯護人顏子涵律師（法扶律師）被告蔣咏娗邢志強籍設高雄市○○區○○○路000號(高雄○○○○○○○○) 上列二位指定辯護人洪千琪律師蔡玉燕律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度金重訴字第7號，中華民國112年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7887、10864、13388、1 7557、19958、20477、21000、22411號）及移送併辦〔同前署111 年度偵字第29867號、112年度偵字第1661號（下稱第一次移送併辦）；同前署112年度偵字第5485、10334、12669、12670號（下稱第二次移送併辦）〕提起上訴，及本院移送併辦（同前署112年度偵字第29259號；同前署111年度偵字第23993號、112年度偵字第12668、24469、29993號；同前署111年度偵字第33806號；同前署113年度偵字第2179、2180號、111年度偵字第23255號），本院判決如下：主文原判決關於林子勛所犯附表四編號3之罪、附表四共12罪之定應執行刑及沒收、楊寧、蘇倍萱之宣告刑、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、邢志強各關於沒收部分、黃茂澤部分，均撤銷。前開撤銷部分，各判處及諭知如附表十二編號2、4至9、12「本院主文」欄所示。黃茂澤無罪。其餘上訴駁回。事實一、林子勛因曾麒峵前於民國103年起參與璀璨國際珠寶有限公司（下稱璀璨公司）之違反銀行法吸金案（下稱前案，經臺灣高等法院108年度金上訴字第19號判決論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，判處有期徒刑4年，最高法院109年度台上字第2318號駁回其上訴確定），迨至105年6、7月間自璀璨公司離職後，欲另起爐灶，兩人共議依曾麒峵先前參與璀璨公司之經營模式經驗，於000年00月間合作設立恆耀國際精品有限公司（下稱恆耀公司，原名「聯合創意廣告有限公司」，於105年11月21日更名為恆耀公司），推由林子勛（化名「林柏勳」，起訴書誤載為林伯勳、「林永富」）擔任總經理，主要掌理公司財務；曾麒峵（化名「曾麒麟」）擔任總監，主要掌理公司業務、人事，而分屬公司法第8 條第2、3項所定之公司負責人，均為銀行法第125條第3項所定之法人行為負責人。楊寧（化名「陳妮」，時為曾麒峵之妻，嗣於111年1月離婚）則擔任總經理特助（曾先後兼任行政部主管、業務部業六組組長）；蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪均為業務部各組協理（即組長，其中蘇倍萱自110年7月起升/兼任副總監）；鄭欣韻為行政部助理，其等均知悉恆耀公司並非銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟於其等任職上開職務期間，共同基於非法經營銀行收受存款業務之單一集合犯意聯絡，藉由恆耀公司推出下述VIP方案，以約定或給付與本金顯不相當之報酬（禮券）之方式，親自或由公司業務人員招攬不特定多數人加入而吸收資金（各人參與期間、行為分工詳如附表一所示），其吸金模式為：投資人與恆耀公司簽立「恆耀國際精品 VIP會員契約書」及「恆耀國際精品鑽石買賣契約書」，加入為期3年之恆耀公司VIP會員，並以購買鑽石之名義給付款項予恆耀公司〔每新臺幣（下同）10萬元為1單位〕，投資人可選擇領取鑽石，或由恆耀公司保管鑽石，恆耀公司保證3 年期滿後以原價買回鑽石（購買金額未滿20萬元不得領取鑽石，但3年期滿後仍可全額拿回本金），藉由回購鑽石，或者保留鑽石，均等同保證還本約定，使投資人給付之價金等同於存款性質。投資人於VIP會員期間，再依其購買單位級距（即會員等級），按月領取VIP禮券，禮券可按其面額向恆耀公司兌換等值商品，或以回售恆耀公司之名義，依其回售規則兌換成現金（於107年9月1日前加入之會員可全額兌現，以後加入者以禮券面額七折兌現），藉此取得與本金顯不相當之報酬而形同高額利息（會員等級對應每月可領取之禮券數額、依禮券價值或兌換現金計算之年利率詳如附表二所示），經核算年利率最高達18％，最低亦有6.72％，均遠高於我國銀行活期或定期存款之利率，使恆耀公司以此形同保本保息約定之方式，自105年10月20日起至110年11月1日（起訴書誤載為110年10月13日）止，非法經營收受存款業務，招攬如附表三編號1至340所示之VIP會員而違法吸收資金達2億4855萬元（各會員姓名、購買日期、金額、已返還本金數額、恆耀公司銷售人員暨所屬組別，均詳如附表三所示；另林子勛、曾麒峵、楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻各自參與期間內所共同違法吸收資金之數額，各詳如附表一所示）。二、邢志強（化名「邢紹華」）知悉非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於幫助法人行為負責人非法經營銀行收受存款業務犯意，自109年1月13日起至110年7月7 日止，應恆耀公司行為負責人林子勛之邀在恆耀公司擔任「顧問」，領取車馬費為報酬，為公司業務員教育訓練、分享激勵課程提升士氣，促進業務員推廣上揭VIP方案招攬會員，以此方式幫助法人之行為負責人非法經營收受存款業務（幫助吸金數額為1億1660萬元，即附表三編號169⑵、172～301 ⑴、302～305⑵、306～313⑴、314⑴、315⑴、316～317⑴、325⑴～33 6之VIP會員部分）。三、林子勛另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，於110年9月11日前某日，佯稱「公司欲向VIP會員借用彩鑽至大展覽，展覽完畢後即歸還彩鑽」、「有大陸廠商來臺欲選購鑽石，如VIP會員鑽石被買走可優先拿回本金」等不實事項，致如附表四編號1至12所示投資人均陷於錯誤，林子勛再親自或要求不知情之曾麒峵、陳建嘉、鄭欣韻等人以此為由，分別於附表四編號1至12所示時間、方式，向投資人收取鑽石，林子勛即以此方式詐得如附表四編號1至12所示鑽石，並將鑽石持以清償自己債務，致鑽石下落不明。理由甲、有罪部分壹、程序事項一、審判範圍：起訴書犯罪事實三（被告林子勛被訴涉犯一般洗錢罪嫌）、起訴書犯罪事實四（被告楊寧涉犯一般洗錢罪嫌）均經原審判決無罪，檢察官並未就該等部分提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。二、被告張宸瑋於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。三、本件公訴檢察官及被告、辯護人對於卷內證據均同意有證據能力（見本院卷六第318、319頁），本院即無需再為說明。貳、認定事實所憑證據及理由一、前揭事實一部分㈠、業據被告林子勛、曾麒峵（僅爭執並非實際負責人及吸金金額）、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻於本院審理時均坦承犯罪（見本院卷六第317、318、394頁），核與證人即投資者、公司員工、同案被告等人證述之情節相符，並有附表五所示證據在卷為佐（均見附表五），得為補強證據，足以擔保林子勛等前述被告自白犯罪與事實相符。㈡、訊據被告楊寧、蘇倍萱，固坦承有如附表一所示時間，在恆耀公司任職，然均矢口否認有何非法經營銀行收受存款業務犯行，楊寧辯稱：我的職稱是總經理特助，讓大家誤會我比較高階，但其實只是助理，不是行政部主管，後來我當業六組組長的職位也造成大家誤會，我只是協助指導新人給予珠寶專業知識云云。其選任辯護人執以：楊寧僅為公司行政人員，未參與擬定VIP方案，無銷售成績或所得，對業六組之組員亦無實際管理、監督，僅屬掛名組長，與他人並無犯意聯絡或行為分擔等情為其辯護；蘇倍萱則以：我們只是單純銷售鑽石，VIP禮券不能向公司兌換現金等語置辯。辯護人亦主張：本案VIP方案與一般吸金情形不同，一般違法吸金集團是用後金補前金，欠缺對投資人的擔保，不像銀行業者會有出資額、資本投入、存款保險、經營上監督等保障，而恆耀公司VIP方案確實使客戶取得鑽石商品，即與違法吸金欠缺擔保之情形不同，倘若客戶最後選擇留下鑽石，此交易便屬單純之買賣；倘若期滿選擇回售鑽石，縱然公司經營不善倒閉，客戶也保有鑽石作為保障，不會產生無法取回本金之情形，即非屬銀行法禁止之吸金行為。蘇倍萱主觀上也不覺得自己從事吸金行為，與公司經營者沒有犯意聯絡等情為其辯護。然查：１、楊寧（化名「陳妮」，時為曾麒峵之妻，嗣於111年1月離婚）擔任總經理特助；蘇倍萱自110年7月起升任副總監，有如附表一所示職稱，業據其等坦認在卷，核與林子勛、曾麒峵等被告之證述相當，亦有銷售部業一組組織表（見偵卷五第373頁）在卷為佐，此部分事實應無爭議。２、楊寧基於總經理特助地位參與恆耀公司業務 ⑴、證人即鄭欣韻之前手沈墨然於偵查中具結證稱：當時是楊寧對我面試及教育訓練，她是行政單位主管，我離職後她才到業務單位，她在行政部的工作是處理經手所有的錢及鑽石；業務收到投資款會交給行政，我們行政再交給楊寧等語（見他卷十六第542頁）。 ⑵、證人即同案被告鄭欣韻於偵查中具結證稱：楊寧原本是行政主管，在我接替楊寧的業務以前，楊寧也有管錢跟商品等語（見他卷一第338頁）；於原審審理時具結證述：會員拿禮券來兌換現金，我們會跟楊寧說要給會員多少錢，向她請款，之後楊寧去業務部，就由我直接向總經理林子勛請款；楊寧在我們都還在行政部的時候，會直接下達公司重要指令給我們；楊寧有交給我一個隨身碟紀錄VIP會員資料，因為我們製作合約或是兌換會員禮需要填會員資料，上班時她會把隨身碟交給我，下班時再還給楊寧，後來楊寧去業務部後，隨身碟就交由我保管，楊寧有提醒我不要把檔案存在公司電腦裡；楊寧去業務部當業六組的主管，她不是從基層專員做起，是直接去當主管，業六組有行銷VIP方案等語（見原審院卷四第228至229、231、232至235、253頁）。 ⑶、證人即同案被告蔣咏娗於原審審理時具結證稱：楊寧有擔任業六組的組長，有公布說特助擔任業六組組長，我剛進去公司的時候，特助是屬於行政主管，負責收錢、管理及盤點商品，她也針對VIP方案教公司員工上課，也有帶組別做績效，這些都是我自己經歷看到的等語（見原審院卷四第376、3 88至389頁）。 ⑷、證人即恆耀公司經理林子立於原審審理時具結證稱：我於109 年4月到恆耀公司工作，擔任業務推廣VIP方案，當時在業六組，楊寧是我這一組的組長，負責督導我們做業務，叫我們從親朋好友中列出客戶名單，從他們職業、收入去分析評估哪一個客戶比較可能買彩鑽；我們這組有關VIP的案子都會陳報給楊寧，她知道我們從事VIP方案的業務內容，也會問我VIP業務的進度、客戶進行的怎麼樣；曾麒峵於110年6月叫我當業六組組長，我是經理兼組長，那時不受楊寧監督，但她還是有協助業務的事情，比如召募新人進來，就會幫忙看名單上客戶有沒有可以做VIP推廣或銷售等語（見原審院卷四第337、340、346至347、350至351頁）。 ⑸、證人即投資人李明宏（附表三編號7）於原審審理時具結證稱：我之前在恆耀公司業六組當業務，楊寧是組長，她負責教育訓練，教我們怎麼跟客戶談VIP方案，客戶名單上有年收、興趣、愛好等等，她會跟我講說用什麼切入點去跟客戶談比較好，如果客戶沒錢的話，她也教我們如何協助客戶申辦貸款，就是利用禮券回售的現金去繳貸款，3年期滿後就可以把整個本金拿回來，還會再賺一些回來；楊寧除了是我的組長，也是特助，算是職位蠻大的，比其他業務組的組長還要大等語（見原審院卷四第353至356頁）。 ⑹、證人即恆耀公司協理詹文萱於調詢時證稱：楊特助原本負責行政，隸屬林總（按：即林子勛）之下，後來楊特助也轉到業務部，帶領一組團隊推廣業務，早會時楊特助也會講解業務推廣，但恆耀公司内，形式上是總經理比較大，但實際上林總、曾總監（按：即曾麒峵）及楊特助在公司的位階是一樣的等語（見偵卷五第157頁）。 ⑺、另林子勛於調詢時亦證稱：公司資金由我保管，都是由行政人員沈墨然及鄭欣韻負責存入恆耀公司設於永豐銀行或合作金庫銀行帳戶，並負責記帳，有時會由楊寧負責記帳，只要有進出，都會由我向沈墨然、鄭欣韻及楊寧對帳，若有需要支出，再由我負責匯款或至永豐銀行三民分行或合庫銀行灣内分行領現金等語（見偵卷四第23頁）。以上可知楊寧基於總經理特助身分，先兼任行政部主管，嗣於109年4月前某日起至110年5月止改兼任業六組組長，均屬直接獲派主管要職，林子勛亦信賴之，對於公司資金亦有所掌握，與公司一般員工不同，也無須自基層逐級晉升，楊寧所為不論從行政或業務方面，均對公司員工有指揮監督之權，會掌握到公司資金，直接涉及VIP方案之推展進行，具有重要地位，部分證人證述公司就屬林子勛、曾麒峵、楊寧為負責核心之人，即同此認知，是楊寧基於總經理特助地位參與恆耀公司業務，應堪認定。又關於楊寧參與本案之期間，據其供稱：我從10 5年11月21日恆耀公司更名時起任職，至110年6月底離職等語（見原審院卷二第165頁），可知楊寧從105年11月21日起即參與本案。至於楊寧雖稱於110年6月底離職云云，惟據證人林子立於原審審理時具結證稱：我於110年6月當業六組組長後，楊寧還是有協助業務一些事情，比如招募新人進來，就會幫忙看名單上每一個客戶有沒有可以做VIP推廣跟銷售，這部分她還是有幫業六組的忙。可能她覺得之前業六組是她帶的，所以她有進來公司的話還是會幫忙，去看這些業務的狀況等語（見原審院卷四第350至351頁），可知楊寧於11 0年6月後，實質上仍實際參與推廣VIP方案，自仍屬繼續參與恆耀公司VIP業務，況且依據扣押物編號5-17-2之每日收支紀錄，楊寧以特助身分，於109年11月26日至110年4月2日之間及110年12月31日，每月均有數次收受特助費用或差旅費，總計62萬3,797元。準此，楊寧參與本案之期間，係從1 05年11月21日起，迄於恆耀公司最後吸金行為日即110年11 月1日為止，可資認定。楊寧辯稱：職位遭大家誤會云云；其辯護人主張楊寧僅屬掛名組長云云，均無可採。３、蘇倍萱亦有招攬VIP方案業務 ⑴、證人林子立於偵查中具結證稱：我是進去公司教育訓練有提到投資的内容，當時是協理張宸瑋、蘇倍萱、蔣咏娗做教育訓練，我聽了覺得不錯才投資，並說一個月有120萬的業績，可以快速晉升等語（見他卷三第148頁）。 ⑵、證人即投資人陳俊龍（附表三編號146）：我就接觸蘇倍萱，當時蘇倍萱跟我說買鑽石就會自動成為恆耀公司會員，成為會員才可以領取禮券等語（見調查卷第29頁）。是蘇倍萱對其任職期間並無爭執，亦有招攬VIP方案，僅認為恆耀公司V IP方案並非違法吸金，且為員工，不應構成犯罪云云，然恆耀公司VIP方案該當銀行法之非法經營收受存款業務，詳如下述，蘇倍萱既從事招攬，且對於禮券是否可以換商品或現金，也是其業務範圍，其所為辯解，尚非可採（均詳下述）。㈢、恆耀公司VIP方案該當銀行法之非法經營收受存款業務１、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條、第29條之1定有明文。蓋「銀行」屬特許行業，其設立及各項業務之經營均採取嚴格之事前許可制，並受主管機關之高度監理，收受存款原屬銀行之基本業務，自須依銀行法組織登記之銀行始得為之，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致金融秩序紊亂，危害社會大眾。是銀行法第29條第1項之立法目的，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，均旨在安定金融秩序，藉此防免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之投資風險。銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬立法上之補充解釋，旨在禁止不受銀行各種管制法令與監理措施拘束之個人或公司巧立各種名目，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁止規定，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。是於判斷行為人收受款項或吸收資金之投資方案，是否屬銀行法第29條之1所規範之擬制收受存款，自應著重在與投資人約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當。如若顯不相當，即屬之，至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法詐欺取財罪論處之問題，並無礙違反銀行法之認定。又銀行法第29條之1之規定既為免製造與收受存款相同之風險，則在定義該條所稱之「與本金顯不相當」，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是所謂與本金顯不相當，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，較諸一般銀行定期存款利率，顯有特殊超額者，即能使多數人或不特定人受該優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即屬該當（最高法院111年度台上字第4469號判決意旨參照）。２、恆耀公司VIP方案內容： ⑴、投資人與恆耀公司簽立「恆耀國際精品VIP會員契約書」及「恆耀國際精品鑽石買賣契約書」，加入為期3年之恆耀公司V IP會員，並以購買鑽石之名義給付款項予恆耀公司（每10萬元為1單位），投資人可選擇領取鑽石，或由恆耀公司保管鑽石，恆耀公司保證3年期滿後以原價買回鑽石（購買金額未滿20萬元不得領取鑽石，但3年期滿後仍可全額拿回本金）。投資人於VIP會員期間，再依其購買單位級距（即會員等級），按月領取VIP禮券，禮券可按其面額向恆耀公司兌換等值商品；客戶購買金額達30萬元以上者，可以成為恆耀公司會員（即稱VIP)並獲得12張禮券（每年），面額依購買金額換算，購買金額30萬至50萬元可獲得每張面額2400元禮券12張，每增加10萬元多800元禮券12張、50萬至100萬元可以獲得每張面額6000元禮券12張，每增加10萬元多1200元禮券12張，100萬至150萬元可以獲得每張面額1萬5000元禮券1 2張，每增加10萬元多1500元禮券12張、150萬元以上可以獲得每張面額1萬8000元禮券12張，每增加10萬元多1,800元禮券12張，恆耀公司會於客戶簽約後回公司領合約時，第一次發放12張禮券給客戶等情，業據林子勛（見偵卷四第21至22 頁）、曾麒峵（見偵卷四第123頁）、楊寧（見偵卷四第273 頁）、蘇倍萱（見他卷一第350頁）、謝家琪（見他卷二第2 43頁）、張宸瑋（見他卷二第9至10頁）、陳建嘉（見偵卷四第426至427頁）、鄭欣韻（見他卷一第388頁）供認在卷，又恆耀國際精品VIP契約書第參點有約定得領取禮券，至於「按月發放會員禮券」並非記載於合約，而係記載在恆耀公司對客戶之面談本文宣，此有文宣在卷為佐（見調查卷第 43、236頁），且亦「回收保證」，即期滿3年保證買回，此亦有恆耀公司之文宣資料乙份（見調查卷第211、236頁），此部分應無疑義。 ⑵、又證人即同案被告張宸瑋於調詢時證稱：VIP會員禮券不可以直接兌換現金，但VIP禮券可以購買恆耀公司的商品後，恆耀公司再以原價回購或代為銷售，106年以後改為7折，所以 VIP禮券可以用上述迂迴的方式換回原價或7折的現金；我進入公司時，就已經有這個制度，是林子勛跟曾麒峵告訴我向客戶推銷買賣鑽石契約時，要告訴客戶有禮券兌換制度，我們業務人員會負責替客人訂購他要的商品，以回購或代為銷售兌換現金，有時候會交由我們業務人員拿給客戶，有時候客人會直接到門市來，由行政人員鄭欣韻直接支付現金給客戶；恆耀公司這項禮券兌換現金的制度並沒有載明在合約上，都是由我們業務員親自跟投資人說明，但是我要說明的是，這是一開始有這個鑽石投資買賣契約時，就有這項禮券兌換現金的制度等語（見他卷二第7至8、15頁）；陳建嘉於調詢時亦證稱：VIP會員禮券兌換現金之比例是以1比1的比例兌換，例如禮券面額6000元就可以向公司兌換6000元的現金等語（見偵卷四第427頁）；蔣咏娗於調詢、偵查中具結及原審審理時具結亦證稱：我進公司接受員工新訓時，禮券就可以換取現金；禮券可以賣回去公司換現金；一開始說可以等額變現，後來好像是我進公司第二年時，改成不能全額，只能7折，但是禮券可以全額換公司等額商品。我自己拿到禮券有拿去換現金及商品。公司自110年5月開始不能換現金，111年1月開始連商品都不能換；禮券換成現金的流程是行政會叫我們寫一張黃色的訂購單，把單子跟禮券一起交給行政，行政會通知我們會員禮下來了，由行政直接拿現金給我們；林子勛說不可以換成商品後，又要賣回給公司換現金，就是一開始就要決定換商品還是換現金，這部分我們跟林子勛抗議，但林子勛還是堅持要這樣等語（見他卷二第154、2 31頁、原審院卷四第367、368、371至373頁）；另鄭欣韻於調詢時證稱：扣押物編號5-15之鄭欣韻手機Line聊天截圖中，我於109年3月20日傳給林子勛會員禮請款，就是客戶拿禮券要兌換現金，我要跟林子勛請款等語（見他卷一第214頁），並有該截圖在卷為佐（見他卷一第277至288頁）；至於鄭欣韻於原審審理時具結證稱：我於調詢時所述「我進公司就有這個方案，我不清楚是誰決定，但就我所知，公司的原意是要讓客人以禮券買恆耀公司的商品，林子勛有提過不贊成客戶以禮券換現金，但是曾麒峵跟楊寧堅持要這樣做，公司禮券可以換現金這件事，林子勛、曾麒峵及楊寧都是知情的」，是因為我們在開會的時候有提過，至於曾麒峵堅持要這樣做，是聽林子勛轉述等語（見原審院卷四第245、249頁），雖與蔣咏娗等人證述不太相當，然對於恆耀公司VIP方案之禮券可以換現金乙節，仍屬相當，即過程中縱使林子勛有表示不同意（或者並未表示過），然因實際上就是可以換現金，即不應些許不盡相同之證詞，而認為無該等事實。 ⑶、基此，恆耀公司上述VIP會員禮券，可兌換等值商品，有如前述，亦可回售予恆耀公司兌換成現金，又107年9月1日前加入之會員可全額兌現，以後加入者則以禮券面額之七折兌現，同經林子勛、張宸瑋、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻供陳在卷，核與證人即被害人林子立、劉旻炫、洪婉眞、林青青、陳裕傑、羅晨誌、陳信宏、劉玉蘭、劉士寧、黃宇誠、洪宥憲、王昭陽、林育詰、陳廷威、蘇佳玲、朱珍儀、江沛穎、石聖竹、許家源、周玉芬、李明宏、張芷嫣、胡惠文、黃霈旂、陳品靜、方子芳、李宜靜、楊仁豪等人於偵查中或原審審理證述情節相合（見他卷一第338頁、他卷二第134、231、363、36 7頁、他卷三第50、64、78至79、86至87、94、110、117、1 26、132、138、160頁、他卷十六第383、391、399、407、4 15、536至537頁、他卷十七第60頁、他卷廿第106頁、他卷廿一第264、270、276、282、294、306、312、318頁、他卷廿三第30頁、原審卷四第229、289、337、358至359、371至 372、380至381頁），復觀諸恆耀公司107年9月1日恆字第00 00000號公告載明：「自107年9月1日起新加入之會員，每月會員禮券用以兌換商品者，可依禮券面額折抵商品，需回售者，皆以禮券面額7折之價位回售」，亦有該公告在卷可查（見偵卷五第165頁），則VIP禮券可藉由回售恆耀公司之名義，依上開回售規則兌換現金之事實，可資認定。 ⑷、依恆耀國際精品VIP會員契約書，雖是買賣鑽石契約，約定代銷期間是3年，投資人可以在3年期滿時決定是否買回鑽石，而簽約之後即可取得禮券，禮券依照購買價格有不同級數，可憑券兌換恆耀公司等值商品亦可換現金，顯屬可以換算成有財產價值之物，復依上述兌換等值商品或按比例兌換現金一情，更可計算其財產價值（會員等級所對應每月可領取之禮券數額、禮券可兌換商品或現金之財產價值詳如附表二及備註部分之說明）。則投資人在簽訂契約同時，可以按照支付金額級距，取得相對應面額之禮券，而禮券可以換現金，也可以購買產品，VIP禮券依其財產價值計算之年利率詳如附表二所示，最高年利率達18％，最低亦有6.72％，而我國銀行業早已進入低利率時代，以本案發生時期之105至110年間，各銀行之1、2、3年期定存利率可能只有1％多，乃眾所周知之事實，本件計算之利息顯然較當時一般銀行存款利率超出甚多，林子勛等人藉此收取買賣鑽石所謂之價金，給予禮券即相當於年利6.72％至18％之利息，又於3年期滿，投資人可以選擇由恆耀公司以原金額買回鑽石，相當於取回本金，縱使並未買回亦取得鑽石，與保有本金相當，與前揭銀行法規範之「收受存款即收取投資人款項」、「約定給付利息即禮券，且該利息經計算後顯與本金不相當」，復以又「保證得以向公司要求買回鑽石或自行保有鑽石即取回本金」，再由該VIP契約之約定，恆耀公司不僅要有鑽石，還有付出相當禮券之現金或商品，以如此優惠方式，吸引投資人給付所謂之價金，同據前述投資人多有證述「是因為想要禮券獲利」、「蘇倍萱有講過，蔣咏娗是講說如果投資款不夠可以跟銀行貸款，因為禮券的利息高於銀行，就覺得可以投資」、「我只是要投資」「拿到禮券購買商品視為獲利」，此觀證人林子立（見他卷三第149頁）、劉旻炫（見調查卷第4至6 頁、他卷十六第389頁）、陳俊龍（見調查卷31頁）、林俊宇（見調查卷第106至107頁）、吳佳霏（見調查卷第159至1 60頁）等人之證述甚明，即投資者在意的是禮券的價值換算年利率，已經比跟銀行貸款利息還高，即亦有多位投資者係向銀行貸款來投資，顯然也是為高利息報酬而為之，並非為鑽石價值甚明。況且扣案手寫筆記，已有「VIP獲利分析，以投資50萬元舉例，會員禮（即禮券）6000元乘以36月等於 21萬6000元，三年期滿原價回收，14％加年成長15％至20％」、「會員禮換購流程：...3.會員禮如何換購現金：兌換商品-填訂購單-填回售」等語，此有筆記影本附卷供參（見調查卷第251、253頁）。是蘇倍萱辯稱禮券不能兌換現金云云，顯無可採。 ⑸、至於陳俊龍（附表三編號146）於調詢證稱：我因結婚需要購買鑽石，向恆耀公司蘇倍萱購買裸鑽，總金額110萬元，於1 09年上半年將禮券拿來購買戒指、項鍊及包包，也確實有拿到商品；蘇倍萱有說可以拿禮券購買商品，將商品寄賣在恆耀公司，賣出後就可以獲得商品賣出的金額，但我都是直接購買並拿商品，沒有寄賣過，蘇倍萱並未告知VIP禮券可以直接兌換現金；我一開始確實是想要購買婚戒才向蘇倍萱接洽，蘇倍萱當時告訴我恆耀公司是珠寶批發商轉型成立，因此珠寶商品比市面上便宜，且如果購買裸鑽就可以獲得禮券，3年後可以將裸鑽以原價賣回給恆耀公司，所以我可以將購買裸鑽當作投資，獲得14萬餘元禮券也可以再向恆耀公司購買商品，視為我的獲利，經我考量後，若我在3年後將裸鑽賣回恆耀公司可以取回本金110萬元，並拿到14萬餘元兌換的商品，我並沒有損失，且我也實際拿到裸鑽作為保障，拿到裸鑽後我有拿到其他珠寶店檢驗，確實是真的，但珠寶在市面的價格浮動不一，當時珠寶店替我估價約70、80萬元，所以我也擔心我是否買貴了。蘇倍萱只說可以賣回給恆耀公司，但沒有說恆耀公司保證買回，也說要拿回投資的110 萬元，一定要等到3年才可以解約，沒說提早解約會如何等語（見調查卷第26、27、30、31頁），雖陳俊龍證述蘇倍萱並未告知禮券可以換現金，也未告知有保證買回鑽石，然證人朱珍儀於偵查中具結證稱：我是面試工作，蘇倍萱面試我，我剛進去沒多久就簽約，說如果我是會員，可享8折，如果賣東西給客人可以賺2折償差，還有加上每月有禮券，禮券可回售。蘇倍萱有說鑽石保證三年可回售給公司。最終為 50萬元，每月是6000元，一次領一年份12張，禮券可以換現金等語（見他卷廿一第263至264頁）；證人江沛穎於偵查中具結證述：我是因為到恆耀公司任職，五天上課，裡面的同事都有購買，自己衡量獲利率就購買；我進去後在蘇倍萱的業一組，契約内容就是蘇倍萱講解，蘇倍萱有說保證三年後還本；禮券要寫一張商品訂購單就可以換現金等語（見他卷廿一第293至295頁）；證人黃詩晏於調詢時證稱：我有投資 50萬元，我是在蘇倍萱將恆耀公司的投資專案内容向我說明之後，才決定投資的；銷售員會先協助VIP會員，將要兌換現金的會員禮券編號，填寫一張小白單，上面登記禮券編號、會員名稱及兌換金額，並交給鄭欣韻收執，但不一定可以馬上拿到現金，通常都是鄭欣韻通知銷售員或會員到公司來領取現金，如果是銷售員代領的狀況，就看銷售員自己拿現金或以匯款的方式轉交給會員等語（見他卷四第39至40頁），即亦有其他公司職員兼投資者係蘇倍萱告知VIP方案而簽約，或者是蘇倍萱該組之組員，其等均證述禮券可以換現金及公司保證3年買回，可見陳俊龍之證述只能說其需求係換商品或預期保留鑽石，然不能僅以其證述蘇倍萱未告知禮券可以換現金，即對蘇倍萱為有利之認定。況且本件違反銀行法是因為投資者拿到有價值面額之禮券，至於要換成現金或者換成商品，甚至不主張兌換，均不會影響將禮券視為利息性質之認定。 ⑹、辯護人主張不可採之說明 ①、曾麒峵之辯護人主張禮券兌換成商品再行出售並無不法、不能以禮券面額等同為顯不相當紅利乙節，然凡具有財產價值之物均屬銀行法第29條之1所規定之紅利、利息、股息或其他報酬，不以現金為限，本件VIP禮券本身已屬有價之物，可經由恆耀公司依禮券面額或回售規則計算財產價值，是辯護人前揭主張尚非可採。 ②、曾麒峵、蘇倍萱暨其等辯護人所主張本件只是單純鑽石買賣乙節，然該VIP方案之期滿原價買回條款等同於保證還本性質，已非屬單純商品買賣，況投資者尚且可以選擇不取走鑽石，由恆耀公司保管，顯非單純買賣契約可言；再者，恆耀公司VIP方案就購買金額未滿20萬元者不得領取鑽石，卻仍得主張買回，更徵有保本特性；復以證人李明宏於原審審理時亦具結證稱：推銷契約過程中，重點在客戶投資多少金額，而不在於鑽石，因為鑽石是林子勛後來去挑的，簽約時根本還不知道是哪一顆鑽石，是之後才去分配的等語明確（見原審院卷四第363至364頁），可知VIP方案對投資人而言，重點不在於有無取得鑽石或取得如何之鑽石，而在於可以取得鑽石或由公司買回鑽石之保證還本及獲得每年取得禮券之高額利息報酬（即保本保息）。另觀諸恆耀公司之客戶Q&A 資料（作為公司業務員之內部教育訓練資料）所載「Q14.我參加了這個專案，會不會虧錢？A：為什麼你覺得會虧錢呢？公司給的VIP禮跟銷售的獎金福利這麼好，…而且鑽石在你手上就已經達到不虧本的效果了」、「Q19.如果三年時間到了，鑽石跌價了那要怎麼辦？A：公司的合約裡面，有一條例叫做期滿時全折買回，那你還在擔心什麼跌價呢？而且這些風險都是由公司承擔…」、「Q23.可是我對鑽石沒興趣。A ：沒興趣？別說你沒興趣，我自己也沒興趣，我真正的興趣就是賺錢！…用這個方式可以讓你輕鬆賺錢，還能提升你的身分地位，不覺得這很棒嗎？」等情（見調查卷第245至247 頁），顯係教導業務以保證不虧本及高額獲利作為誘因對外宣傳本件之VIP方案，並非針對鑽石之買賣價值，即非單純之買賣鑽石，更堪認定前揭辯護人之主張，忽視取得高額禮券部分，亦無從對被告為有利之認定。 ③、至於蘇倍萱之辯護人主張本件客戶有取得鑽石作為保障，與一般違法吸金欠缺擔保之情形不同乙節。惟查，不論鑽石價值是否堪為被害人給付金額之足額擔保（如證人李明宏上開所證鑽石是後來才分配，簽約時根本還不知道取得哪一顆等語；林子勛亦供稱鑽石係以較高定價銷售予VIP會員等語，見原審院卷一第182頁），縱謂恆耀公司交付會員之鑽石類似擔保品性質，然銀行係屬特許行業，恆耀公司既未經主管機關許可經營銀行業，不論有無提供擔保品（鑽石）予存款人（投資人），均不能經營收受存款業務行為，其理甚明。否則倘謂提供擔保品即可免除銀行法罰則，豈非任何人只要能夠提供擔保就可實質從事銀行業，甚至假藉來路不明、價值不明、無從確認真實擔保價值之所謂擔保品，即可規避銀行業之種種監督管理限制而從事收受存款行為，此種藉實物擔保為號召之吸金手法，顯然更容易誘使投資人上鉤（本案即屬此種情形），導致地下金融盛行，紊亂金融秩序，危害社會大眾，其理甚明。況且一般違法吸金案件，投資人支付相當於存款之本金後，每月獲取高額利息，之後保證回本即取回本金，而本件投資人支付相當存款之價金，每月獲取相當高額利息之禮券，之後保證可以留下鑽石或者拿回本金（即公司買回鑽石），外觀其實均相當（投資人均獲得高額利息及回本之保證），只是本件以附條件買賣鑽石契約為包裝，實則均為銀行法所欲禁止之違法吸金類型，辯護人主張本件非屬銀行法禁止之吸金行為，顯無可採。３、綜上，恆耀公司藉由出售鑽石予VIP會員，再藉由按月給付具財產價值之VIP禮券，無論換成現金或商品，甚至打7折，均形同給付利息性質，而經換算，該等利息年利率遠高於我國銀行活期或定期存款利率（如附表二所示），為公眾週知之事實，核屬與本金顯不相當之高額利息，並3年期滿可原價由公司買回，或者保留鑽石，形同保證還本約定，使投資人給付之價金等同於存款性質，足以認定。是恆耀公司以此形同保本保息約定之方式，對外招攬VIP會員收受款項吸收資金，自屬違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，該當銀行法之非法經營收受存款業務行為。㈣、林子勛、曾麒峵基於公司實際負責人地位參與恆耀公司吸金行為，其餘被告則亦有共同犯罪意思：１、按商業會計法所謂商業負責人，該法第4條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法所稱之公司負責人，原於同法第8條明定：「在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第1項）。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2項）」，於101年1月4日修正公布增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」即於公開發行股票之公司導入所謂「實質董事」或「實際負責人」（下合稱實際負責人）之概念。嗣為強化公司治理並保障股東權益，「實際負責人」之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，爰於107年8月1日修正公布之公司法第8條第3項，刪除「公開發行股票之」之文字，而將「實際負責人」之概念適用於包括非公開發行股票之股份有限公司在內之所有公司。而本件違法吸金之期間自105年10月至1 10年9月17日，橫跨修法前後，又係論以一罪（詳下述），即應以行為終止時之法律適用，即自有107年8月1日修正公布後之公司法關於實質負責人之認定適用。２、曾麒峵前於103年起參與前案璀璨公司之違法吸金案（經前案判決論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，科處有期徒刑4年確定），於105年6、7月間自璀璨公司離職後，尋得林子勛共同設立本案恆耀公司，並從事如附表一編號2所示之行為分工等情，為曾麒峵坦承在卷（見原審院卷二第334 、337頁），復據曾麒峵自承：我擔任恆耀公司總監，負責業務範疇包含人事、教育、銷售業績，我有指導、指揮業務的權限；我與林子勛聊過璀璨公司的方案，林子勛參考我前案的架構設計恆耀公司VIP方案；我跟林子勛講璀璨公司的經營模式，所以才會共同草創恆耀公司；一開始是我去找林子勛成立恆耀公司做鑽石買賣，林子勛沒有從事過鑽石買賣工作，我有經驗，我就把璀璨公司的經營模式跟林子勛講等語（見原審聲羈卷第28頁、原審院卷二第334頁、原審院卷五第188至189頁），併參以： ⑴、證人林子勛於原審審理時具結證稱：我在本案以前沒有珠寶買賣工作經驗，最早是曾麒峵從臺北下來高雄要跟我借辦公室，不久後他臺北的璀璨公司出事情倒閉，他才說他要自己做，要跟我合作；曾麒峵說要另外開設一家新的珠寶公司（按指本案恆耀公司），當時我沒辦法掛負責人，曾麒峵也怕璀璨公司的事情被起底，所以才找黃茂澤幫我們掛名登記負責人；VIP會員合約及鑽石買賣契約都是曾麒峵跟我說作法，我去請律師擬出來的，禮券也是參考曾麒峵之前在臺北的作法，他有拿璀璨公司文宣給我參考，那時我對珠寶不熟，就是按照曾麒峵所說的去做，禮券的作法修改過很多次，曾麒峵有他要的操作方式，我就遵照他，曾麒峵說他負責業務的事情就都涵蓋這些事情在裡面；我和曾麒峵坐同一間辦公室，一起經營這間公司，公司的收入、支出曾麒峵都知道，在公司是對等地位，由我負責公司商品進出貨、保管款項等，曾麒峵則負責業務方面，公司是由業務在主導，大致上區分為我負責財務，曾麒峵負責業務等語（見原審院卷四第26 9至270、272至276、289頁）。 ⑵、證人蔣咏娗於原審審理時亦具結證稱：曾麒峵大部分是處理業務方面的事情，我們可以直接聽他的指示做事，曾麒峵不用再往上報告，林子勛說不行的事情，我們會去問曾麒峵，如果曾麒峵說可以，那我們就可以去做等語（見原審院卷五第387至388頁）。 ⑶、證人鄭欣韻於原審審理時具結證稱：曾麒峵與林子勛在公司的地位相等，有些決策由曾麒峵直接下達，我們就去做，不用再請示林子勛等語（見原審院卷四第232至233頁）。 ⑷、證人蔣咏娗於原審審理時亦具結證述：之前曾證述「林子勛負責工司所有大小事發號施令、也負責收錢...林子勛跟曾麒峵是一樣大，曾麒峵做的事情也差不多，只是不負責收錢、發薪水，他也有管理所有業務，人事是由林子勛負責」，其實在我整個工作4年多來，以我們跟曾總監的接觸，大部分看他都是處理業務方面的事情，比如銷售、薪資有問題，或者一些我們覺得不公平的事情，像是20萬元以下不能拿到鑽石，這些我們就會詢問曾總監，我們問他，可直接聽他的指示去做，曾麒峵不用再往上報等語（見原審院卷四第387 、388頁）。 ⑸、證人鄭欣韻於調詢證稱：我平常的業務都是由林子勛指示，重大決策則是由林子勛、曾與峵及楊寧共同決定。早會（業務會議）參與的人包括所有業務人員、曾麒峵及林子勛，早會主要是業務人員的教育訓練，因為業務人員是曾麒峵在管理，所以主持人是曾麒峵，最後結語則是曾麒峵及林子勛或其他協理都可能會講話，我筆記本内如果記載「林總」就是林子勛在發言，記載「總監」就是曾麒峵在發言，召開時間是每周一、三、五的早上，地點在恆耀公司的辦公室等語（見他卷一第206至208頁）；於原審審理時亦具結證述：我有問題都是直接問林子勛，所以實際決策的人應該是林子勛，有些決策也是由曾麒峵直接下達，我們就去做，不用再請示林子勛等語（見原審院卷四第232、232、233頁）。 ⑹、證人謝家琪於偵查中具結證述：公司主要決策管理者為林子勛，曾麒峵負責公司業務及業務人員的管理，包括業務的教育訓練也是由他負責，鑽石買賣契約應該是總經理林子勛與曾麒峵請律師一起討論編撰的，曾麒峵在教育訓練時有說過等語（他卷二第360、362頁）。 ⑺、再以鄭欣韻用來紀錄公司會議內容之筆記本，亦記載曾麒峵以總監身分參與「經營者會議」並指示公司經營事項（包含員工出勤、104徵才、VIP會員與公司互動、公司官方LINE群組、人事升遷、新進人員之教育訓練課程）等情（見原審院卷二第204、207頁），亦有鄭欣韻筆記本（扣押物編號5-10 ，影本見他卷一第239至257頁、原審院卷二第203至264頁）在卷供佐，可知曾麒峵自前案之璀璨公司離職後，因有相關經驗，乃尋得從無經營珠寶業務經驗之林子勛合作，參照璀璨公司之吸金模式設計本案VIP方案而共同設立恆耀公司，曾麒峵就本件吸金方案除具有決定性地位，對於公司業務經營及人事內容更有實質指揮控制權限，可直接指揮公司業務及下達命令，不受林子勛之拘束，與林子勛相當，屬公司法第8條第3項所定之公司實際負責人，亦堪以認定。公訴意旨漏未論列曾麒峵為實際負責人，應予補充。曾麒峵辯稱只是業務云云、其辯護人主張曾麒峵非公司負責人、VIP方案非其設計云云，均無可採。３、至於蘇倍萱於原審審理時雖具結證述：職位上感覺總經理比總監大，因為總監要去請示總經理，曾麒峵曾經當我面打電話給林子勛說「這筆款項不是已經有告訴過你了，你怎麼還沒有給Penny（按：即蘇倍萱）」等語（見原審卷四第265至 266頁），惟依其身為下屬之地位，已難認對於林子勛、曾麒峵之內部分工實情有確切瞭解，況蘇倍萱所謂曾麒峵「請示」林子勛之內容，顯係曾麒峵直接「要求」林子勛撥款，而非有所請示等待批准，更足認曾麒峵對於林子勛係處於對等關係，不能認有上下從屬地位存在，是蘇倍萱上開所證尚無從為曾麒峵有利之認定。４、關於曾麒峵參與本案之期間，據其供稱：我與林子勛共同草創恆耀公司，之後於106年1至3月因前案銀行法案件被收押，後來回恆耀公司擔任總監做到110年5、6月，於110年8、9 月因為恆耀公司經營狀況不佳，林子勛又找我回去幫忙等語（見原審院卷二第334至335頁），可知曾麒峵從恆耀公司草創之初（000年00月間）即參與本案。至於曾麒峵雖以前詞主張曾遭前案收押、於000年0月間一度離開恆耀公司云云，惟曾麒峵既與林子勛共同合作設立恆耀公司，藉由上開分工方式從事吸金行為，業據本院認定如前，其共同吸金行為自不因曾遭另案收押而受中斷或影響。又曾麒峵雖謂其於000 年0月間一度離開恆耀公司，然據其所述僅短暫離開1個月後又回鍋恆耀公司，已難認其有確實脫離本案犯行之意思。復參以證人林子立於原審審理時具結證稱：我於110年4月由曾麒峵面試進來恆耀公司，我在業六組，組長是楊寧，後來曾麒峵於110年6月就叫我擔任組長，之後（檢警）通知我去做筆錄，我回想過後才知道難怪曾麒峵突然要叫我當經理兼組長（見原審院卷四第337、343、348至350頁），可知曾麒峵於000年0月間任命林子立為業六組組長（尚非協理），顯藉由其人事任命及指揮權限，對恆耀公司繼續從事吸金行為仍有重要影響力，其既未排除該犯罪風險而使之繼續發生，則不論是否確有於110年7月短暫離開恆耀公司，均無從認屬共同正犯之脫離而中斷其犯行。準此，曾麒峵參與本案之期間，係從000年00月間草創恆耀公司時起，迄於恆耀公司最後吸金行為日即110年11月1日為止，可資認定。５、又有關曾麒峵有無出資恆耀公司一節，雖林子勛於偵查中供稱：曾麒峵沒有出資（恆耀公司），是我以自有資金及向朋友借貸出資100多萬元等語（見偵卷四第18至19頁），嗣於原審審理中以證人身分改證稱：最早是由曾麒峵籌到要開設公司的資本50萬元，他跟他朋友借錢，我們才有辦法設立恆耀公司，一開始出資的不是我，我是後面才陸續去補（錢）等語（見原審院卷四第270至271頁）；曾麒峵對此則辯稱：林子勛所謂的出資50萬元，是他要向謝奇良借50萬元，而謝奇良是我30多年的好友，人家不信任林子勛，等於是透過我的關係，謝奇良才願意出借這筆50萬元等語（見原審院卷四第292至293頁），即林子勛稱曾麒峵有出資，曾麒峵則否認出資，互有歧異，惟本院依曾麒峵上揭實際從事之行為內容，已堪認定曾麒峵確屬恆耀公司實際負責人，不因有無出資恆耀公司而有異（公司負責人亦不以出資為必要），此部分即無贅予認定之必要，亦從無從憑為有利曾麒峵之認定，附此敘明。６、楊寧擔任恆耀公司總經理特助，從事如附表一所示綜理會計、出納業務，包括收受VIP會員款項、會員禮券兌換現金、鑽石回購業務、發放公司零用金、薪資、開立傳票等，並製作VIP會員資料建檔之行為分工等情，已據本院認定如前，楊寧上開收受VIP會員款項、會員禮券兌換現金、鑽石回購業務等行為，已屬從事非法經營收受存款業務之構成要件行為（收受資金並給付與本金顯不相當報酬），其辯護人主張楊寧僅屬行政人員，並無行為分擔云云，已無可採。７、綜上，曾麒峵與林子勛於000年00月間共同合作設立恆耀公司（原名「聯合創意廣告有限公司」，於105年11月21日更名為恆耀公司），推由林子勛（化名「林伯勳」、「林永富」）擔任總經理，主要掌理公司財務，屬公司法第8條第2項所定之公司負責人，曾麒峵則為公司法第8條第3項之公司實際負責人，均為銀行法第125條第3項所定之法人行為負責人；楊寧則擔任總經理特助（曾先後兼任行政部主管、業務部業六組組長）；蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪均為業務部各組協理（即組長，其中蘇倍萱自110年7月起升/ 兼任副總監）；鄭欣韻為行政部助理，其均知悉恆耀公司非屬銀行業，並藉由恆耀公司推出下述VIP方案，親自或由公司業務人員招攬不特定多數人加入為VIP會員（林子勛、曾麒峵、楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻之參與期間、行為分工詳如附表一各該編號所示），該VIP方案內容為：投資人與恆耀公司簽立「恆耀國際精品V IP會員契約書」及「恆耀國際精品鑽石買賣契約書」，加入為期3年之恆耀公司VIP會員，並以購買鑽石之名義給付款項予恆耀公司（每10萬元為1單位），投資人可選擇領取鑽石，或由恆耀公司保管鑽石，恆耀公司保證3年期滿後以原價買回鑽石（購買金額未滿20萬元不得領取鑽石，但3年期滿後仍可全額拿回本金）。投資人於VIP會員期間，再依其購買單位級距（即會員等級），按月領取VIP禮券，禮券可按其面額向恆耀公司兌換等值商品或者兌換現金，應無疑義。㈤、違反銀行法之主觀犯意認定１、按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，就銀行法第29條第1項、第29條之1規定之構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀意圖，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為符合於上揭非法吸金罪所定之要件，猶與行為人共同決意實行，即有違反銀行法之犯意聯絡而應予處罰。２、再者，銀行法第29條之1 所規定之「以收受存款論」之犯罪構成要件，不以主觀動機為犯罪之構成要件。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而行為人有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定保本及固定收益，將符合前揭非法吸金罪所定之客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。是行為人主觀上僅需認識所為符合銀行法第29條、第29 條之1 之客觀構成要件，仍決意實行，即認其主觀上具有違反前揭法條規定之故意（最高法院106年度台上字第1048號判決意旨參照）。至於行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。３、本件林子勛、曾麒峵、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻已坦承犯行不諱（含客觀犯行及主觀犯意，曾麒峵僅爭執是否為實質負責人）。至於楊寧、蘇倍萱雖否認犯行，惟其等基於恆耀公司重要幹部之地位（均為主管以上階級），藉由上述行為分工參與推廣構成非法經營銀行收受存款業務之VIP方案等情，則就VIP方案內容既知之甚詳，復認識自己所作所為，揆諸上開說明，自有違反銀行法之主觀犯意。準此，上開被告各人均知悉恆耀公司並非銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟於任職上開職務期間，共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡而從事上述非法吸金行為，足以認定。㈥、恆耀公司吸金規模與被告各人應負責之範圍１、恆耀公司本案吸金數額總計為2億4855萬元　　恆耀公司自105年10月20日起至110年11月1日止，以上述VIP 方案招攬如附表三編號1至340所示之VIP會員，吸收資金總計達2億4855萬元（嗣後已返還5467萬元予會員；各會員姓名、購買日期、金額、已獲返還本金之數額、恆耀公司銷售人員暨所屬組別，均詳如附表三所示），據證人即恆耀公司內部製作上開資料之人鄭欣韻、沈墨然具結證述明確（見原審院卷四第254頁、原審院卷二第488至490頁、他卷十六第5 42頁），復有調查局附件資料電子檔光碟1片（內含證據30 ：VIP禮券3年期滿回售資料、證據31：違法吸金不法所得總表、證據34：個人業績報表，均擷取自扣押物編號5-17-2之鄭欣韻製作恆耀公司資料隨身碟）、恆耀公司內部製作之客戶名單、客戶資料總表、三年期滿回售/時間表、個人業績報表等件在卷可稽（見他卷一第227至228、265至266、273 至275、327至332、397至398頁、他卷二第111、113至127、 203、211至213、329、331至333頁），另有扣押物編號5-17 -2之鄭欣韻製作恆耀公司資料隨身碟扣案可憑，足以認定。２、吸金數額就「已返還被害人之本金」、「共同正犯所投資之資金」、「犯罪之成本」等項目均無須扣除： ⑴、按銀行法第125條第1項後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者」之立法目的，旨在加重處罰達一定規模之吸金行為，行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。且違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算其吸金規模時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無獲取財物或財產上利益之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算吸金規模時，自應計入，而無扣除之餘地。若投資人（被害人）於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。另共同正犯被吸收之資金，係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同吸金數額之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其吸收之資金。故共同正犯被吸收之資金，自應列入吸金之規模，不應扣除。又未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行法第125條第1項後段以其吸金規模超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，亦無予扣除之餘地（最高法院104年度台上字第3966號、109年度台上字第2924號）。揆諸上開說明，可知計算銀行法第125條第1項後段所定之吸金數額時，舉凡「已返還被害人之本金（不論是期前解約返還或期滿依約返還）」、「共同正犯所投資之資金」、「犯罪之成本（包含給予被害人之利益及報酬、給予業務人員之佣金、公司營運費用）」等項目均無須扣除。 ⑵、查恆耀公司於本件VIP方案雖有返還本金共計5467萬元予部分被害人（詳附表三「已返還金額欄」所載，上訴後並無新增返還部分，詳後述），然行為人對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，此部分自仍應計入吸金數額。另被告蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻等人雖均有投資VIP方案，惟其自己繳交之投資款亦仍應列入吸金規模之計算。又恆耀公司藉以吸引投資人參加所交付之鑽石、所給付之報酬、給予業務人員之佣金、公司營運費用等，均屬其犯罪之成本，無庸扣除。是林子勛之辯護人主張應扣除期前解約及期滿還本之款項、應扣除鑽石之成本云云，即非可採。至於蔣咏娗於本院審理時主張已經與附表三編號8之許凱程和解，並提出許凱程之刑事陳述狀為證（見本院卷四第31 1頁），然陳述狀並未提到和解金額，被告等人亦均未提出何時與許凱程和解及和解之金額為何，復以蔣咏娗於原審審理時即已主張許凱程有取回款項，此有原審111年11月30日之刑事辯護狀之附件1在卷可按（見原審院卷二第295至327 頁），而原審因並未見到相關和解依據，並未將該60萬元計入已經返還之金額，蔣咏娗另主張和解之簡靜暖（編號63⑵⑶ ）、莊偉志（編號99⑴⑵）、黃雅玲（編號148）、潘梓顥（編號267），亦因未提出和解書，只有陳述狀，原審並未於附表三將各該金額列入已經返還金額，復以本院審理期間亦已多次告知若有和解賠償請提出，然仍未提出，故而，本院就此部分仍因證據不足，不予扣除，惟於執行時仍得由執行檢察官執行沒收時再予扣除，不致影響被告等人之權益。又林子勛、曾麒峵雖有提出與被害人和解之調解筆錄（見本院卷四第273至288頁），然其等表示均未返還，要待出監始可以履行賠償等語（見本院卷六第389頁），即上訴後均無任何可堪認定為返還之金額，即仍與原審認定相同，附此敘明。３、被告各人應負責之吸金數額規模： ⑴、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院107年度台上字第2363號判決參照）。次按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。若事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議參照）。 ⑵、查林子勛、曾麒峵、楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻等人，各於附表一「參與期間」欄所示期間，以上揭行為分工方式共同參與恆耀公司吸金行為，業據本院認定如前，揆諸上開說明，其等各人除就參與期間前之吸金行為無從形成共同行為決意，難謂有行為共同之存在外，對於各自參與期間內之恆耀公司吸金行為，自應依共同正犯一部行為全部責任之法理，同負其責，是依其各自參與期間內所計算之恆耀公司吸金數額（如附表一「各人參與期間所共同吸金之數額」欄所示，其中陳建嘉、謝家琪應負責之吸金數額分別為3212萬元、4829萬元而未達1億元以上），即屬上開被告各人所應負責之吸金規模，堪以認定。 ⑶、至蘇倍萱之辯護人雖為其主張吸金數額應限於所轄組別之銷售金額云云。惟查，蘇倍萱身為恆耀公司業一組協理，除帶領旗下組員推廣VIP方案外，協理階級尚須負責為公司全體業務安排課程進行教育訓練，蘇倍萱亦有親自上課一情，有鄭欣韻紀錄公司會議內容之筆記本在卷可參（見原審院卷二第207、212、213頁），復據證人林子立（業六組組員）具結證稱：我進來公司後，有張宸瑋、蔣咏娗、蘇倍萱對我們教育訓練等語（見原審院卷四第339頁）；證人李明宏（業六組組員）證稱：楊寧、蔣咏娗、蘇倍萱、張宸瑋及每個組長都會對我們做教育訓練等語明確（見原審院卷四第339頁），可知蘇倍萱行為分擔內容對恆耀公司推廣VIP方案而言，具有整體性之貢獻，自應負全部責任，其辯護人主張蘇倍萱之責任範圍應僅限於業一組之銷售金額云云，尚無可採。二、邢志強幫助違反銀行法部分（事實二部分）㈠、邢志強基於幫助犯意，擔任恆耀公司之「顧問」（領取車馬費為報酬），為公司業務員教育訓練、分享激勵課程提升士氣，促進業務員推廣上揭VIP方案招攬會員，以此方式幫助法人之行為負責人非法經營收受存款業務等事實，業據邢志強於本院審理時坦承不諱（見本院卷四第215至217頁、本院卷六第394頁），核與證人蘇倍萱於偵查中具結證稱：邢志強在公司負責業務教育訓練，都是激勵課程，他沒有負責業務管理，只有教育課程等語（見他卷四第151至152頁）；公司業務員朱珍儀具結證稱：邢志強的工作據我所知就是開會，就是公司的早會他會幫我們教育訓練，類似分享自己的經驗、激勵業務等語（見他卷廿一第264頁）；公司業務員江沛穎具結證稱：邢志強會在早會做最後總結，就講一些他以前的經驗等語（見他卷廿一第295頁）；公司業務員陳品靜具結證稱：我們都叫他邢顧問，工作內容可能就是辦一些活動，早會跟我們信心喊話、講一些口條跟服儀方面的事等語（見他卷廿一第277頁）；公司業務員方子芳具結證稱：邢志強也有做教育訓練，內容是教導我們怎麼當業務，通常是在早會教我們等語（見他卷廿一第271頁）；公司業務員李宜靜具結證稱：邢志強在早會就是講一些銷售的方面的事，像是如何跟客人溝通等語（見他卷廿一第282頁）；公司業務員楊仁豪證稱：邢志強通常在早會過場做總結等語（見他卷廿一第306頁）之證述情節相符，並有扣押物編號5-10：鄭欣韻筆記內頁影本及彙整資料（邢志強發表意見，偵卷五第353頁）、邢志強與林子勛、張宸瑋之LINE對話紀錄截圖（見偵卷五第335至339、355頁）在卷可稽，邢志強並未從事VIP方案業務，亦未有跟林子勛、曾麒峵商談決定或布達公司決策，此部分事實已堪認定。又證人即公司業務員江沛穎證稱：我知道邢顧問，我於110年5月17日第一天教育訓練，我進去公司後過幾個月他就不在了等語可憑（見他卷廿一第294頁），並有鄭欣韻紀錄公司會議之筆記本、鄭欣韻製作之之收支紀錄表可資為憑（見原審院卷二第225頁、偵卷五第333頁），即邢志強於109年1月13日業以「顧問」身分參與恆耀公司早會，且迄於110年7月7日仍有以「顧問」身分向恆耀公司請款，則邢志強至少從109年1月13日起至110 年7月7日為止擔任恆耀公司之顧問。準此，邢志強於上開擔任顧問期間所幫助非法吸金之數額總計為1億1660萬元（即附表三編號169⑵、172～301⑴、302～305⑵、306～313⑴、314⑴、 315⑴、316～317⑴、325⑴～336之VIP會員部分），亦足以認定。㈡、至於檢察官起訴書雖認邢志強於本案係處於共同正犯地位，惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案邢志強擔任「顧問」實際從事之工作內容，既是激勵課程，沒有負責業務管理，對公司員工並無指揮、監督及管理之權，對於恆耀公司是否或如何推展VIP方案，尚乏犯罪支配地位。其本人復未親自招攬VIP會員，即無直接從事收受存款業務之構成要件行為。又邢志強之報酬係屬車馬費性質，尚非從VIP方案抽取佣金報酬，即難認邢志強有藉VIP方案之利潤分配而有犯意聯絡意思。準此，邢志強本案所為尚未直接涉及構成要件行為，亦難認與其他共同正犯有犯意聯絡意思，揆諸上開說明，邢志強應僅係以幫助恆耀公司、林子勛等人，提供促進業務員推廣業務之幫助行為，應為幫助犯，公訴意旨認為係屬共同正犯，容有誤會。三、林子勛詐欺取財部分（事實三部分）㈠、上開事實三之犯行，業據林子勛於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審院卷二第44至45頁、原審院卷五第199頁、本院卷六第394頁），核與證人即如附表四編號1至12所示被害人、證人即伍一當舖職員邱元彥於偵查中之證述相符，並有被害人施濬宸、林綺瑄、劉玉蘭、張芷嫣、陳信宏、李明宏、陳廷威、方子芳、陳品靜、楊仁豪等人提出之委託保管書、伍一當鋪當票、調查局製作之典當物件一覽表及相關照片等件在卷可稽（見警卷一第38至39頁、他卷六第45至47頁、他卷九第11頁、他卷十一第21頁、他卷十六第113、169、183 頁、他卷廿第19頁、他卷廿一第63、101、123頁、偵卷四第 70、74頁、偵卷五第301至312頁），足以擔保被告自白犯罪與事實相符。㈡、至於附表四編號3部分，應增加鑽石1顆１、告訴人周玉芬於本院審理時到庭具結證稱：我當時投資2張，各110萬元、120萬元，我將其中一顆鑽石跟我女兒余子沂的鑽石一起，交給陳建嘉等語（見本院卷三第316至318頁）。２、證人即余子沂證稱：我投資120萬元，媽媽周玉芬投資110萬元、120萬元，是陳建嘉過來拿鑽石，我將我的1顆鑽石及我媽媽的1顆鑽石，共2顆鑽石一起交給陳建嘉，其中1顆就是證書編號GIZ0000000000（即他卷二十三第35頁下圖所示），我們有簽委託保管書，是將2顆鑽石寫在同一張委託保管書等語（見本院卷三第309至315頁）。３、證人陳建嘉於本院審理時亦到庭具結證稱：公司有請我去周玉芬家收取鑽石，是收取2顆鑽石無誤，有簽委託保管書等語（見本院卷三第321至323頁）。４、再者，余子沂於111年5月27日即有提出告訴，與周玉芬同，此有周玉芬111年5月27日刑事告訴狀（見他卷二十五第3至4 頁）、余子沂111年5月27日刑事告訴狀（見他卷二十六第3 至4頁）、周玉芬提供之GIA證書、恆耀國際精品鑽石買賣契約書、VIP會員契約書、裸鑽簽收單（見他卷二十三第35至5 3頁）、保管委託書（見本院卷六第447頁）在卷為佐，足認周玉芬應係連同其女兒的鑽石共交付2顆鑽石給陳建嘉，轉交林子勛，林子勛對此亦無爭執（見本院卷三第323頁）。雖保管委託書記載之GIA編號似與前述有所出入，然實際上確實有交付2顆鑽石，至於該2顆鑽石之GIA編號於書寫委託書時是否如實比對填寫，尚難確定，本院認不因此而認定無交付事實。是附表四編號3應予以更正如本判決所示，公訴意旨此部分容亦有誤，予以補充。四、綜上所述，本案事證明確，被告林子勛、曾麒峵、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻、邢志強等人之自白均與事證相符；被告曾麒峵、楊寧、蘇倍萱所辯各節均非可採，上開被告各人暨恆耀公司之犯行均堪認定，俱應依法論科　參、論罪一、本件無新舊法比較問題㈠、按犯罪之實行，有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號、89年度台非字第186號判決意旨參照）。㈡、查被告等人所犯違反銀行法部分應論以集合犯之實質上一罪（詳下述），是銀行法第125條第1項雖於107年2月2日修正公布施行，將原第1項後段「犯罪所得」，修正為「犯罪獲取之財物或財產上利益」（已不包括「變得之物」，屬有利行為人之加重處罰條件限縮，最高法院108年度台上字第118 8號判決意旨參照），且恆耀公司、林子勛、曾麒峵、楊寧、蔣咏娗等人犯行均係從舊法時期延續跨越至新法之後，揆諸上開說明，無庸為新舊法比較而應逕行適用新規定。另蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、謝家琪、鄭欣韻、邢志強等人犯行均係在前揭新法施行之後，本不生新舊法比較適用問題。準此，本案被告各人所犯違反銀行法部分，均應直接適用現行銀行法規定，合先敘明。二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；同法第29條之1則規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。自然人違反上開規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係因其負責人有此行為而予處罰並論以銀行法第12 5條第3項之罪，併依同法第127條之4規定對該法人科以罰金刑。所謂「行為負責人」，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又所謂「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括經理人、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（即實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文，就知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院106年度台上字第3702號、107年度台上字第613號、110年度台上字第2917號、111年度台上字第4689號判決意旨參照）。核被告各人所為：㈠、恆耀公司並非銀行，與投資人簽訂具收受存款性質之VIP會員合約並約定給付與本金顯不相當之報酬而吸收資金達1億元以上，核屬法人違反銀行法第29條之1、第29條第1項不得經營收受存款業務規定，恆耀公司因其負責人執行業務犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪，應依同法第127條之4第1項之規定，科以同法第125條第1項後段之罰金刑。㈡、林子勛擔任恆耀公司總經理，係公司法第8條第2項所定公司負責人，對於公司違法經營收受存款業務有決策、主導地位，即屬銀行法第125條第3項之法人行為負責人，其上開參與期間之吸金總額達1億元以上，核其所為（事實一部分），係違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，而犯同法第 125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。林子勛另犯上開事實三部分（附表四編號1至12 ），則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢、曾麒峵擔任恆耀公司總監，對於公司違法經營收受存款之業務具有決策、主導地位，係屬公司法第8條第3項所定公司實際負責人，且為銀行法第125條第3項之法人行為負責人，其上開參與期間之吸金總額達1億元以上，核其所為（事實一部分），係違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，而犯同法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。㈣、楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻雖皆不具有法人行為負責人身分，然其等就各自應負責之部分與具有法人行為負責人身分之林子勛、曾麒峵共同非法經營收受存款業務，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1項、第28條之規定論以共同正犯，是核其等所為（均事實一部分），楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻部分因上開參與期間之吸金總額已達1億元以上，均違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第3 項、第1項後段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。陳建嘉、謝家琪部分因上開參與期間之吸金總額尚未達1億元，均違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第3項、第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。㈤、邢志強並未對外招攬VIP會員，對於公司業務員如何推廣VIP 方案亦無指揮監督之權，僅以提供激勵課程之方式資以助力，尚未參與實行犯罪構成要件，邢志強復未自VIP業務抽取佣金獲得報酬，難認有藉其所為與其他共犯行為互為補充共同犯罪之犯意聯絡，僅屬幫助犯之性質，其幫助期間之吸金總額達1億元以上，是核其所為（事實二部分），依刑法第3 1條第1項前段規定，論以刑法第30條第1項前段、銀行法第1 25條第3項、第1項後段之幫助法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪。㈥、公訴意旨就陳建嘉、謝家琪部分認應依銀行法第125條第3項、第1項「後段」（即吸金金額1億元以上）論罪；就邢志強部分則認屬正犯性質，均有未洽，惟因陳建嘉、謝家琪所犯仍屬同一條項之罪；邢志強所犯僅涉及行為態樣究為正犯或從犯之分，罪名仍屬同一，均無庸變更起訴法條，附此敘明。三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。本件被告各人雖有多次非法（幫助）經營銀行業務之行為，然依本案犯罪本質及社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，應屬集合犯，均僅分別論以一罪。四、正犯與共犯㈠、上開事實一部分，林子勛與曾麒峵有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻雖均不具恆耀公司法人行為負責人之身分，惟於各自應負責之範圍及期間，彼此間與法人行為負責人林子勛、曾麒峵均有犯意聯絡及行為分擔，亦應依刑法第31條第 1項、第28條規定，論以共同正犯。㈡、上開事實二，邢志強以上開幫助行為對法人行為負責人林子勛、曾麒峵之犯行資以助力，應依刑法第31條第1項、第30 條第1項規定，均論以幫助犯。㈢、上開事實三部分，林子勛就所犯詐欺取財犯行中利用不知情之人收取鑽石部分，應論以間接正犯。五、罪數㈠、林子勛就附表四編號3部分同時詐騙2人各交付鑽石1顆，侵害不同法益，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。㈡、林子勛就所犯非法經營收受存款業務罪（事實一部分）及詐欺取財罪（事實三之附表四編號1至12部分）等數罪間，行為各別，犯意互殊，應予分論處罰。六、本院併予審理範圍㈠、恆耀公司VIP會員期滿後「續約之金額」（如附表三編號324 至340所示），亦應列入本案吸金數額以呈現吸金真正規模，有如前述，檢察官起訴書雖漏未將此部分金額列入，因與前揭起訴並經本院論罪部分，屬集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈡、檢察官於原審第一次移送併辦（就恆耀公司、林子勛、曾麒峵、楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、蔣咏娗違反銀行法部分）及第二次移送併辦部分（就恆耀公司、林子勛、曾麒峵、楊寧、張宸瑋、邢志強違反銀行法部分），均核與原起訴事實完全相同，上訴後本院自得併予審究（黃茂澤部分則應退併辦）。㈢、檢察官於本院審理期間移送併辦：１、就林子勛部分，檢察官以臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第29259號移送併辦意旨書移送附表三編號172之黃偉豪被害部分（見本院卷二第171至177頁）。２、就恆耀公司、林子勛等10位被告（黃茂澤部分退併辦），檢察官以同前署111年度偵字第23993號、112年度偵字第12668 、24469、29993號移送併辦意旨書移送與本案事實相同（見本院卷三第61至70頁）。３、就林子勛部分，檢察官以同前署111年度偵字第33806號移送併辦意旨書移送附表三編號219柯玲珠（見本院卷三第123至 128頁）。４、就林子勛等8位被告（無邢志強，至於黃茂澤部分退併辦），檢察官以同前署113年度偵字第2179、2180號、111年度偵字第23255號移送併辦意旨書移送違反銀行法部分與本院認定有罪部分係屬相同事實，至於移送林子勛詐欺取財部分與本判決附表四編號4、8、9為相同事實（見本院卷三第265至27 8頁），以上移送併辦既與經本院認定有罪部分相同，本院已併予審理。七、刑之加重減輕事由㈠、累犯加重（曾麒峵部分）１、曾麒峵曾因犯詐欺取財罪，經本院102年度上重訴字第1號判決判處有期徒刑6月（共19罪），均減為有期徒刑3月（均得易科罰金）及有期徒刑6月（1罪，得易科罰金），並就上開 20罪定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於104年8月26日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又因非法經營證券業務罪，經本院105年度原金上訴字第1號判決判處有期徒刑4月（得易科罰金），於107年10月30日易科罰金執行完畢（下稱乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。該前案紀錄表內容為曾麒峵及辯護人所不爭執（僅主張與本案罪質不同，不應依此加重其刑，見原審院卷五第207、235頁），並經檢察官於本院審理時據以主張曾麒峵應依累犯規定加重其刑，應認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已主張並具體指出證明方法，復經本院踐行調查、辯論程序，自得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。２、查曾麒峵之本案一部行為（本案行為期間自105年10月至110 年11月1日），係於前開甲、乙案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯，為累犯（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照）。曾麒峵構成累犯之前揭甲、乙兩案，與本案之罪質、行為態樣、侵害法益固均有不同，惟本院審酌曾麒峵參與恆耀公司非法經營收受存款業務長達5年多，其參與期間恆耀公司吸收之資金高達2億4855萬元（附表三編號1至34 0），已對金融秩序造成嚴重影響，且其在甲案執行完畢後短短1年餘旋即從事本案，期間經歷乙案判決確定易科罰金執行完畢，猶繼續非法經營收受存款業務，足見前案之徒刑執行成效不彰，曾麒峵對於刑罰之反應力顯然薄弱，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，以符合罪刑相當，爰依該規定加重其刑。㈡、身分關係減輕　　楊寧、蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻、邢志強等人均非法人行為負責人，亦非本件主導、決策非法收受存款業務之人，其等犯行之可責性較諸法人行為負責人林子勛、曾麒峵輕微，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈢、幫助犯減輕　　邢志強係幫助犯，所犯情節較正犯輕微，依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並與前開減輕事由依法遞減之。㈣、刑法第59條部分１、張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻均依刑法第59條酌減其刑　　按銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻雖經適用上述刑法第31條第 1項但書規定減刑後，其處斷刑之最低刑度仍為有期徒刑3年 6月，不可謂不重。爰審酌張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻於原審審理期間即坦承犯行，上訴後於本院亦坦白承認，知所悔悟，且本身亦有投入資金於VIP方案（詳附表三所示）而兼具被害人身分，其中張宸瑋、蔣咏娗於原審審理期間復已繳回部分犯罪所得，有本院贓物款收據及扣押物品清單在卷可查（見原審院卷四第323至325、427至429頁），可徵尚有盡力彌補過錯。而鄭欣韻雖因個人經濟能力而未能先行繳回犯罪所得，惟審酌其因擔任恆耀公司之行政助理而涉入本案，核屬公司基層員工，所為均屬聽從上級指示之單純機械性事務，犯罪情節較其他擔任主管階級之同案被告為輕。故本院考量張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻等3人犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果，認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59 條規定均酌減其刑，並依法遞減輕之。２、其餘被告均不依刑法第59條酌減其刑　　關於刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查： ⑴、曾麒峵、林子勛身為本案違反銀行法犯行之主謀，依其犯罪情節顯無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，且曾麒峵尚且已有前案之違法吸金案件，再為本案，更屬不是。 ⑵、楊寧、蘇倍萱均屬恆耀公司主管階級要職，其中楊寧除為總經理特助，更先後獲派為行政部、業務部（業六組）主管，而蘇倍萱除任職協理外，更已升任為恆耀公司之副總監，均如前述，可知其等對恆耀公司暨員工之支配地位顯較其餘單純任職協理之同案被告為高，犯罪情節自亦較重，是楊寧、蘇倍萱所犯之罪（銀行法第125條第3項、第1項後段，法定最輕本刑7年以上有期徒刑）經本院適用上述刑法第31條第1 項但書規定減刑後，其處斷刑之最低刑度降為有期徒刑3年6 月，審酌其等犯罪情節與惡性程度，本院認為並無情輕法重情形，不依刑法第59條規定酌減其刑。 ⑶、陳建嘉、謝家琪所犯之罪（銀行法第125條第3項、第1項前段，法定最輕本刑3年以上有期徒刑）經本院適用上述刑法第3 1條第1項但書規定減刑後，其處斷刑之最低刑度已降為有期徒刑1年6月，審酌其等犯罪情節，本院認為尚無情輕法重情形，已無須再依刑法第59條規定酌減其刑。 ⑷、邢志強所犯之罪（銀行法第125條第3項、第1項後段，法定最輕本刑7年以上有期徒刑），經本院適用上述刑法第31條第1 項但書、第30條第2項規定2次減刑後，其處斷刑之最低刑度已降為有期徒刑1年9月，審酌其等犯罪情節，本院認為並無情輕法重情形，不依刑法第59條規定酌減其刑。㈤、至於張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、邢志強及其等辯護人雖均請求依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑乙節。惟銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院111年度台非字第6號判決意旨參照）。查上開被告各人於偵查中均未坦承有違法吸金之主觀犯意，揆諸上開說明，難認有自白犯罪之意思，自無銀行法第125條之4第2項前段規定之適用。從而，其等此部分主張，均非可採。肆、本院之判斷㈠、撤銷部分（即原判決關於林子勛所犯附表四編號3之罪、附表四共12罪之定應執行刑及沒收、楊寧、蘇倍萱之宣告刑、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、邢志強關於沒收部分、黃茂澤部分）１、原審以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無據，然： ⑴、林子勛就附表四編號3所示之詐欺應有2顆鑽石，原審僅認定1 顆，尚有所誤。 ⑵、楊寧、蘇倍萱雖與其他張宸瑋等被告相較，職務層級較高，然畢竟仍屬公司職員，並非核心掌握VIP方案之決定，原審各量屬有期徒刑5年6月、4年8月，尚屬過重。 ⑶、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、邢志強於原審繳回之犯罪所得，仍應視為已扣案而應諭知沒收之，原審均未予以諭知沒收。 ⑷、公訴意旨所舉證據尚難認定黃茂澤有何共同或幫助林子勛等人違法吸金，應判處無罪（詳下述），原審為有罪認定，亦有所誤。 ⑸、有關上訴意旨： ①、檢察官以林子勛等9人之刑度過輕、被告張宸瑋、蔣咏娗、鄭欣韻、陳建嘉、謝家琪不宜給予緩刑、邢志強不應論以幫助犯，應為共同正犯、林子勛詐欺之附表四編號3應為2顆鑽石，提起上訴。 ②、被告林子勛就違法吸金部分，認為量刑過重、曾麒峵認並非實際負責人，且吸金數額計算不應以附表二為據，另亦不該依累犯加重之，原審量刑過重；楊寧、蘇倍萱、黃茂澤均以應判處無罪為由，認原判決有誤；謝家琪則以因已認罪，有銀行法第125條之4第2項、刑法第59條之適用，原審量刑過重，提起上訴。就檢察官上訴部分，其中林子勛詐欺之附表四編號3應為2顆鑽石，確屬有理，其餘則非有理由；黃茂澤之上訴、及楊寧、蘇倍萱認為量刑過重部分之上訴，均屬有理，其餘上訴均無理由，而原判決亦有前述違誤之處，應由本院將楊寧、蘇倍萱之量刑、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、邢志強之沒收部分暨黃茂澤被訴部分（應判處無罪），均予以撤銷改判。２、爰以行為人之責任為基礎，審酌楊寧、蘇倍萱不思以正當方式獲取財富，均知悉不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟仍違反銀行法之規定，以前述方式參與吸收大眾資金，已影響合法金融秩序，所為誠屬不該，其等所為均應予以非難；並考量其等於本院審理均否認犯罪之態度，亦未與投資人和解；然楊寧為總經理特助，曾先後兼任行政部主管、業六組組長；蘇倍萱為業一組協理，嗣升任副總監暨其等職務之內容，並非立於公司決策決定地位，經計算未扣案犯罪所得與林子勛、曾麒峵相較較少，與張宸瑋尚屬相當，刑度自應加以比例衡量暨參與吸金之期間、吸金之金額；至於林子勛對附表四編號3所示被害人詐欺取財，詐得數量2顆鑽石，侵害財產法益，所迄未賠償，然考量其坦認犯行，取得鑽石之價值，兼衡上開被告各人犯罪之動機、目的、手段、情節、各自陳述之智識程度、家庭生活與經濟狀況、各如臺灣高等法院前案紀錄表所示之前科素行，就楊寧、蘇倍萱所犯分別量處如主文所示附表十二編號4、5所示「本院主文」欄所示之刑，就林子勛所犯附表四編號3所示如附表十二編號2所示「本院主文」欄之刑及諭知易科罰金折算標準。再就林子勛所犯詐欺取財罪共12罪部分，審酌林子勛此部分犯罪之期間相近、手法雷同、罪質重複性高等整體犯罪情狀，合併定其應執行之刑如主文所示附表十二編號 2「本院主文欄」所示之應執行刑，並諭知同前之易科罰金折算標準。㈡、上訴駁回部分１、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57 條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。２、原審關於恆耀公司處罰罰金刑、林子勛所犯銀行法、附表四編號1至2、4至12、曾麒峵、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻、邢志強等人所量處之刑（如附表十二「原審主文」欄），已考量違反銀行法之情節、吸金規模高達2億4 855萬元、公司資本額為1千萬，公司帳戶存款結餘僅剩數千元，林子勛、曾麒峵均為公司實際負責人、VIP方案主導者，曾麒峵更是已有類似之前案違法吸金案件，猶再與林子勛為本犯行，其可責惡性自屬較重，再以各被告犯後態度、犯罪所得、參與規模，又林子勛、曾麒峵雖有陳報與投資者和解之調解筆錄，然迄未履行，其等表示要出監後始可履行，至於蔣咏娗也未陳報賠償金額（詳如前述），認上訴後並無因和解賠償而得以為更輕刑度之量刑考量，暨其等自陳之學經歷、家庭等一切情狀，各量處如附表十二各該「原審主文」欄所示之刑，係屬妥適，並無偏頗失當之處。另對於張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪、鄭欣韻、邢志強考量其等有繳回全部或部分犯罪所得，且究非公司之主要決策者，既知悔悟，均給予緩刑及諭知附條件，亦屬合理，應予維持。檢察官上訴認為林子勛等被告量刑過輕、張宸瑋等人不宜給予緩刑，並無理由，應予駁回。㈢、沒收部分１、供犯罪所用之物　　扣案如附表六所示之扣押物品，其中如附表六「沒收欄」所示註明沒收部分之物，均為林子勛、曾麒峵、楊寧、鄭欣韻各自支配持有（詳如附表六所示）而可認屬於實際所有人，且供本案違反銀行法犯行所用之物，為其等均坦承不諱（見原審院卷一第358頁、原審院卷三第334頁、原審院卷五第20 0至201頁），且於上訴後亦未予以爭執，均應如原審之認定，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。至其餘扣案物據各自持有人否認與本案犯行有關（見原審院卷一第358 頁、原審院卷三第334頁、原審院卷五第200至201頁），卷內亦無證據可認確與其等本案犯行有何關連，不予宣告沒收。２、犯罪所得 ⑴、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。亦即上開特別法未予規範而與沒收相關之部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），均仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。再按二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責。 ⑵、恆耀公司、林子勛、曾麒峵部分 ①、恆耀公司於本案非法吸金總額為2億4855萬元，已如前述。又據鄭欣韻證稱：公司業務人員的薪資依照階級和業績去算，協理（就自己招攬業績抽佣）15％、經理12％、副理10％、主任8％、專員6％，如果是專員招攬到的客戶，專員拿6％。如專員的直屬是副理，副理可以拿到4％（10％跟6％之差距）等語（見他卷一第340頁），可知恆耀公司吸收之資金，其中85％歸公司所有，另15％則歸由公司協理階級以下之業務員間分配（例如協理自己招攬之業績，自己可抽佣最高之15％，其他業務員不再分配；如為協理旗下組員招攬之業績，除由組員抽佣外，尚可由協理按自己與組員之階差抽佣，亦即該筆業績以15％為上限，歸由公司業務員彼此間抽佣分配）。另恆耀公司嗣後已返還5467萬元予被害人，亦經認定如前。準此，恆耀公司自己仍保有之吸金數額計為1億5659萬7500元（計算式：2億4855萬元×85％－5467萬元）。 ②、又林子勛、曾麒峵共同合作設立恆耀公司，分別擔任總經理、總監職位而均屬公司實際負責人。又林子勛證稱：我和曾麒峵的分工大致區分為我負責財務，款項由我這邊保管，曾麒峵負責業務；曾麒峵需要用錢我會領款給他，由我直接領錢給曾麒峵或透過鄭欣韻拿錢給他；鄭欣韻記載的那些錢的確都是曾麒峵跟我拿的沒錯，但是不只那些，還有鄭欣韻沒有紀錄到的；曾麒峵請款只是口頭講一講，不會拿單據核銷；不管曾麒峵講什麼用途、公用或私用，只要他說需要錢，我就會給他，也沒有在審核；我跟曾麒峵在公司的地位是平等的，恆耀公司的利潤我們一直沒談過如何分配，就是曾麒峵要多少錢，我就給多少錢等語（見原審院卷四第281、289 至291頁）；鄭欣韻證述：公司其他人薪資都是透過我發放，只有林子勛、曾麒峵、楊寧這3人不是；公司帳戶是由林子勛掌管；他們3人要請款時也不需要拿單據核銷，直接說多少錢就是多少錢；當時公司只有他們3人是這樣做等語（見原審院卷四第233、254、256頁），可知林子勛、曾麒峵所動用之公司資金，不以行政助理鄭欣韻有紀錄者為限，且不論公私用途，均可任意動用恆耀公司資金，既無稽核機制，更不受任何節制，顯將公司財產作為自己私產，對於恆耀公司上開非法吸收之資金，自有事實上之處分權限。又林子勛、曾麒峵2人均屬公司實際負責人，未曾約定恆耀公司之利潤分配，復可任意動用公司資金，核屬對公司資金具有共同處分權限且難以區別各人分得之數。至於恆耀公司帳戶雖由林子勛保管，不過係屬林子勛與曾麒峵間之內部事務分工，尚與公司財產利益分配無涉，不能以此逕謂公司資金係由林子勛1人單獨掌控享有。是依據林子勛、曾麒峵在恆耀公司之地位暨上述使用公司資金情形，已堪認定其2人對於公司資金具有共同處分權限，不因曾麒峵於恆耀公司設立之初有無現金出資而有異，是林子勛與曾麒峵就恆耀公司出資經過雖各執一詞，惟此部分尚無贅予認定之必要，亦無從憑為有利曾麒峵之認定，附此敘明。 ③、恆耀公司保有之吸金數額為1億5659萬7500元，有如前述，而林子勛、曾麒峵對公司資金具有事實上之共同處分權限且難以區別各人分得之數，亦據本院認定如前，則上開吸金所得自屬林子勛、曾麒峵共同取得之犯罪所得，揆諸上開說明，應負共同沒收之責。至林子勛雖辯稱：我經營恆耀公司這5 年來都沒有獲取任何報酬或收入等語（見原審院卷二第44頁），復以證人身分證稱：曾麒峵沒有薪水（見原審院卷四第 280頁）云云，顯不足採，無從為其等有利之認定。又本件案發後，恆耀公司名下帳戶存款共計僅餘2208元，有恆耀公司之合作金庫三民分行、永豐銀行帳戶存摺影本在卷可參（合庫帳戶餘額2188元；永豐帳戶餘額20元，共計2208元，見他卷二第403、413頁），則林子勛、曾麒峵就上開犯罪所得，其中2208元仍與恆耀公司共同持有，應對該3人宣告共同沒收之，至其餘1億5659萬5292元（計算式：1億5659萬7500 元﹣2208元），既未留存於恆耀公司名下帳戶，難認仍屬恆耀公司持有而無須對其宣告沒收，僅對林子勛、曾麒峵2人宣告共同沒收即為已足。曾麒峵主張其應沒收214萬9616元，尚非有據，不足採信。 ④、至於林子勛雖由辯護人主張其把錢都拿去支付人事管銷、水電費、房租、公關費、公司相關開銷等，並不是拿到自己口袋，甚至自己賭博贏的100萬元也投進公司云云；曾麒峵雖由辯護人主張其有為公司墊付應酬公關費用云云，惟核上開所述，均屬其等基於公司實際負責人地位，為維持恆耀公司非法經營收受存款業務運作而支出之犯罪成本，而依刑法第 38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本，況經營（視為）收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，不以事後損益利得計算之，亦無成本計算問題，於計算犯罪所得時自無扣除之必要，是其等上開主張之支出成本或損益計算，均不能與犯罪所得相抵扣，無從為其等有利之認定。 ⑤、另公訴意旨雖依據鄭欣韻製作之「每日收支紀錄」，統計林子勛、曾麒峵透過鄭欣韻所拿取之公司款項而據以認定其等犯罪所得（分別為809萬1853元、214萬9616元），惟林子勛、曾麒峵對恆耀公司資金有事實上共同處分權，所取得之公司資金不以鄭欣韻有紀錄者為限，就恆耀公司上開吸金所得（1億5659萬7500元）均屬其2人共同取得之犯罪所得，業據本院認定如前，公訴意旨上開所指未能完整涵蓋其等犯罪所得，尚不可採，併此敘明。 ⑥、林子勛另犯上開事實三所示詐欺取財犯行，並取得如附表四編號1至12所示之鑽石，均屬其犯罪所得，並未扣案，雖有部分可能變賣當鋪，但是否確實有變賣，因部分委託保管書之GIA編號記載與契約不符既已無鑽石可茲比對，本院難憑此認為已經轉手他人，是仍應就林子勛取得鑽石原物之狀態宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶、綜上： ①、林子勛上開事實一之犯罪所得為1億5659萬7500元，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，就其中1億5659萬5292元與曾麒峵共同沒收之，其餘2208元與曾麒峵、恆耀公司共同沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；林子勛上開事實四之犯罪所得為如附表四編號1 至12所示之鑽石，應依刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ②、曾麒峵上開事實一之犯罪所得為1億5659萬7500元，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，就其中1億5659萬5292元與林子勛共同沒收之，其餘2208元與林子勛、恆耀公司共同沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 ③、恆耀公司上開事實一之犯罪所得為2208元，應依銀行法第136 條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與林子勛、曾麒峵共同沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 ④、楊寧部分　楊寧擔任恆耀公司之總經理特助，期間曾兼任行政部主管、業六組組長等主管要職，對恆耀公司之吸金行為具有重要地位等情，均據本院認定如前。又據鄭欣韻以證人身分證稱：公司其他人薪資都是透過我發放，只有林子勛、曾麒峵、楊寧這3人不是；他們3人要請款時也不需要拿單據核銷，直接說多少錢就是多少錢；當時公司只有他們3人是這樣做等語（見原審院卷四第233、254、256頁），可知楊寧雖非公司實際負責人，但在恆耀公司之地位毋寧較趨近於林子勛、曾麒峵等核心階級，可不問公私目的，不受稽核，逕向鄭欣韻任意取用恆耀公司資金，則其取自恆耀公司之財物，除係因公先行墊付者外，自均屬其犯罪所得。準此，楊寧透過鄭欣韻所拿取之公司款項總計為62萬3797元，有鄭欣韻製作之「每日收支紀錄」在卷可稽（見原審院卷二第201頁），惟其中於109年12月24日請領之「1萬2千元差旅費」係屬因公出差費用，亦據鄭欣韻證述在卷（見原審院卷四第256頁），是其透過鄭欣韻拿取而屬犯罪所得之金額應為61萬1797元（計算式：62萬3797元－1萬2000元）。另楊寧自承另從林子勛處取得每月3萬5000元薪資，則其任職期間（105年11月21日至110年11月1日）從林子勛處取得之報酬總計為206萬5000 元（計算式：3萬5000元×59個月，未足月部分不計入），亦屬其犯罪所得，公訴意旨漏未列入此部分犯罪所得之計算，應予補充。準此，楊寧上開事實一之犯罪所得總計為267萬6 797元（計算式：61萬1797元＋206萬5000元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑤、恆耀公司協理部分（即蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪等人） a、恆耀公司之協理就自己招攬之VIP方案業績，可從中抽佣15％，如為旗下組員招攬之業績，除由組員自己抽佣外，尚可由協理按自己與組員之階差抽佣等情，業據本院認定如前，並為被告蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪等人所是認（見原審院卷四第11至12、26至27頁），而其等各人均擔任恆耀公司之業務部協理，亦經本院認定如前，是於其等各自擔任協理期間，就自己招攬VIP會員之業績抽佣（15％）及對旗下組員之業績抽佣，均屬參與本件違反銀行法犯行之犯罪所得，足以認定。又關於其等對旗下組員業績之抽佣數額，因就個別組員之職等階級認定不易，是依有利被告原則，就此部分均以最少之抽佣金額3％（即協理階級15％與經理階級12％之差）為認定，合先敘明。 b、蘇倍萱部分　　蘇倍萱之犯罪所得，依附表三所示VIP會員名單計算，其擔任業一組協理期間（108年9月1日至110年11月1日）就自己業績及對旗下組員業績抽佣之金額共計為254萬7000元（詳如附表七蘇倍萱業務佣金表所示），應依銀行法第136條之1 、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於蘇倍萱主張附表三編號321 部分尚有1萬5000元獎金未領到，應自沒收的犯罪所得扣除（見本院卷六第91頁），尚非有據，無從為有利蘇倍萱之認定。 c、張宸瑋部分　　張宸瑋之犯罪所得，依附表三所示VIP會員名單計算，其擔任業三組協理期間（107年2月12日至110年5月31日）就自己業績及對旗下組員業績抽佣之金額共計為340萬8300元（詳如附表八張宸瑋業務佣金表所示）。惟其中尚有自其配偶詹文萱之投資金額抽佣部分（共計105萬元，詳附表八「視為已發還」欄所載），基於其與詹文萱具夫妻關係，應將此部分視為已發還被害人而自犯罪所得扣除。另張宸瑋於原審審理期間已繳回20萬元之部分犯罪所得，有原審贓物款收據及扣押物品清單可憑（見原審院卷四第323至327頁）。準此，未扣案之犯罪所得數額即為215萬8300元（計算式：340萬83 00元－105萬元－20萬元），應依銀行法第136條之1、刑法第3 8條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之犯罪所得20萬元亦應諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 d、陳建嘉部分　　陳建嘉之犯罪所得，據其自承於擔任業五組、業三組協理期間（分別為107年11月1日至108年4月30日、110年6月1日至1 10年11月1日）有從附表三編號340會員林綺瑄之續約金額50 萬元抽佣（見原審院卷五第341頁），而該會員本為陳建嘉所招攬（見附表三編號60），是陳建嘉從中抽佣之數額應以 15％計算即為7萬5000元（如附表九陳建嘉業務佣金表所示）。此外依附表三所示VIP會員名單計算，陳建嘉未再有其餘抽佣所得（陳建嘉供稱其收入來源大多為銷售實體鑽石，非以招攬VIP會員為主，原審院卷一第449至450頁）。準此，陳建嘉之犯罪所得數額即為7萬5000元。惟陳建嘉於原審已繳回犯罪所得18萬292元，有本院贓物款收據可憑（見原審院卷五第407頁），核其繳回之數已逾本院認定之犯罪所得金額，是扣案已繳回之犯罪所得7萬5000元應諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。至其溢繳之10萬 5292元（計算式：7萬5000元－18萬292元），應待本案判決確定後再行聲請發還，附此敘明。 e、蔣咏娗部分　　蔣咏娗之犯罪所得，依附表三所示VIP會員名單計算，其擔任業二組協理期間（107年1月1日至110年7月31日）就自己業績及對旗下組員業績抽佣之金額共計為202萬5900元（詳如附表十蔣咏娗業務佣金表所示。另附表三編號146⑵會員陳俊龍之108年10月28日投資金額，依恆耀公司紀錄雖係由業二組銷售人員蘇倍萱招攬，惟當時蘇倍萱已同時擔任業一組協理，據蔣咏娗主張已不再為其抽佣，是此部分不列入蔣咏娗抽佣範圍。又因此部分紀錄為蘇倍萱以業二組成員身分招攬之業績，故亦不列入蘇倍萱基於業一組協理身分所抽佣之範圍）。又蔣咏娗上開抽佣金額中，有從自己投資金額中抽佣者（編號270⑴⑵部分），復有於本院審理期間與被害人簡靜暖（編號63⑵⑶）、莊偉志（編號99⑴⑵）、黃雅玲（編號14 8）、潘梓顥（編號267）達成和解，有上開4人之刑事陳述狀在卷可參（見原審院卷三第257至263頁，但附表三其等並未列有已返還金額），是就上開部分之抽佣所得（共計40萬 8千元，詳附表十「視為已發還」欄所載），應認為已發還被害人而自犯罪所得扣除。另蔣咏娗於原審審理期間已繳回 2萬元之部分犯罪所得，有贓物款收據及扣押物品清單可憑（見原審院卷四第427至429頁）。準此，其未扣案之犯罪所得為159萬7900元（計算式：202萬5900元－40萬8000元－2萬元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案已繳回之犯罪所得2萬元亦應諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 f、謝家琪部分　　謝家琪之犯罪所得，依附表三所示VIP會員名單計算，其擔任業一組協理期間（107年2月12日至108年7月31日）就自己業績及對旗下組員業績抽佣之金額共計為24萬（詳如附表十一謝家琪業務佣金表所示，另附表三編號79⑴會員王詠涵之1 07年3月26日投資金額，依恆耀公司紀錄雖係由業一組銷售人員招攬，惟依附表三編號81可知，謝家琪於107年3月28日仍有以業三組組員之身分招攬VIP會員，是謝家琪主張其當時尚未就業一組組員業績抽佣，尚可採信，故上開編號79⑴ 部分不列入謝家琪之抽佣範圍）。另謝家琪於原審審理期間已陸續繳回21萬5347元、3萬9653元（共計25萬5000元）用以返還犯罪所得，有贓物款收據及扣押物品清單可憑（見原審院卷三第265至267頁、原審院卷四第309、313頁），核其繳回之數已逾本院認定所得金額，即扣案已繳回之犯罪所得 24萬元，應依銀行法第136條之1諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。至於溢繳之1萬5000元（計算式：24萬－25萬5000元），應待本案判決確定後再行聲請發還。 g、另檢察官起訴書憑以認定上開蘇倍萱、張宸瑋、陳建嘉、蔣咏娗、謝家琪等人犯罪所得之「業績表及犯罪所得計算」（見偵卷五第375、376至377、378至379、380、381頁、他卷一第397至398頁、他卷二第111、203、329頁），除將其等擔任協理期間以外之VIP方案佣金收入（即本案犯行「期間外」收入），以及非屬VIP方案之單純銷售鑽石收入（即本案犯行「範圍外」收入），均納入犯罪所得計算外，復漏未將其等對旗下組員VIP方案業績之抽佣所得納入犯罪所得計算，均有未洽，是公訴意旨上開所認尚有違誤，應更正計算如上，附此敘明。 h、鄭欣韻部分　　鄭欣韻任職恆耀公司之行政部助理期間（107年11月26日至1 10年11月1日），每月薪資2萬4000元，領薪至110年6月為止，嗣遭公司積欠薪資等情，為鄭欣韻坦承不諱，是其參與本案犯行期間所取得之薪資報酬總計為74萬4000元（2萬4000 元×31個月，未足月部分不計入），核屬其犯罪所得，本應依法宣告沒收。惟本院審酌鄭欣韻僅為恆耀公司最基層之員工，其從事如附表一所示行為分工內容，均屬聽從上級指示進行之單純機械性事務，就本件VIP方案之推展進行並無實質置喙餘地，可責性相較恆耀公司之其他涉案被告（均主管以上階級）顯然為低。又其每月領取之薪資與我國每月基本工資相差無幾（107年每月基本工資為2萬2000元、108年為2 萬3100元、109年為2萬3800元、110年為2萬4000元，此為公眾週知之事實），收入非高，如就未滿基本工資之數亦予沒收，恐有過苛之虞而難維持其基本生活條件，是依刑法第38 條之2第2款規定就此部分不予沒收，僅就其薪資超出基本工資數額部分宣告沒收即為已足。準此，鄭欣韻上開薪資報酬超出基本工資之數共計為1萬5200元（107年超出部分共為2 千元、108年共為1萬800元、109年共為2400元、110年薪資未超過基本工資），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又對於恆耀公司其他涉案被告（均主管以上階級），本院均以其等任職主管時起始認定為參與本案犯行期間（並據為沒收犯罪所得之期間），且其等收入來源亦非僅止於VIP方案之業績抽佣（兼有單純銷售鑽石之收入，甚至楊寧稱尚有販賣保養品、曾麒峵稱尚有賣保養品、紅酒、珠寶、包包等語），是對該等被告之犯罪所得沒收，尚無應予扣除基本工資否則過苛之問題，附此敘明。 i、邢志強部分　　邢志強擔任恆耀公司之「顧問」，並領取車馬費為報酬，業據本院認定如前，足認該等車馬費為其犯罪所得。又據邢志強自承：收支紀錄表的款項超過10萬元部分，都是我為公司代墊的款項（偵卷五第326至327頁），並由辯護人為其主張：根據每日收支紀錄表統計邢志強領取的款項總計65萬5900 元（偵卷五第333頁），惟其中為恆耀公司墊付給廠商的貨款計有①109年11月30日的15萬8500元、②109年12月23日的2 萬元、③109年12月25日的11萬元、④110年2月1日的1萬5百元、⑤110年4月12日的15萬4100元、⑥110年6月11的3萬元等款項，又⑦110年7月7日的3萬元，係邢志強之配偶向恆耀公司訂購商品後，因商品缺貨的退款，是扣除上開款項後，邢志強領取的車馬費總計為14萬2800元。另固定支出紀錄記載邢志強109年7月29日領取的18萬5千元（見偵卷五第369頁），係邢志強為恆耀公司墊付的貨款，此部分款項亦不應計入犯罪所得等語。本院審酌邢志強上開主張應予扣除之費用，確有提出相關代墊款及商品退款資料為憑（見原審院卷四第13 9至181頁），尚值採信。是邢志強本案自恆耀公司領取之款項扣除上開代墊費用及退款後，共計14萬2800元即為其領取之車馬費，核屬犯罪所得性質。而邢志強於原審審理期間已繳回全部犯罪所得14萬2800元，有贓物款收據及扣押物品清單可憑（見原審院卷四第311至313頁）。準此，應就扣案之已繳回犯罪所得14萬2800元，依銀行法第136條之1宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：黃茂澤可預見借用名義（人頭）成立公司、擔任公司負責人職務，而未加以闡明正常用途，極易被利用作為與財產有關之犯罪，亦明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於縱若提供其個人名義被利用作為非法使用，亦不違背其本意之幫助違反銀行法犯意，事先概括應允林子勛，由其擔任恆耀公司之人頭負責人，並協助至銀行開立恆耀公司籌備處帳戶，再偕同不詳會計師至主管機關及國稅局辦理公司登記、營業登記、稅籍登記等手續，待恆耀公司設立登記完成，黃茂澤即將恆耀公司之銀行存摺、印章交與林子勛使用。此外，若恆耀公司辦理尾牙或其他公司活動，黃茂澤亦以「黃董」自居出席、交際應酬、頒獎及發放紅包與員工，使恆耀公司員工、投資人等誤信黃茂澤確為恆耀公司之實際經營者，以此方式幫助林子勛等人以恆耀公司之名義非法吸金。認被告黃茂澤涉犯刑法第30條第1項前段、銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段之幫助非法經營收受存款業務1億元以上罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認黃茂澤涉犯前揭罪嫌，無非係以黃茂澤之供述、證人即同案被告林子勛等被告之證述暨投資專案面談本、投資報酬率試算筆記、高雄市政府民防總隊刑事義勇警察大隊聘書（黃茂澤顧問）照片、高雄市政府警察局交通義勇警察大隊聘書（黃茂澤顧問）照片、「高雄市長陳其邁與董事長黃茂澤合影」照片資為論據。四、訊據黃茂澤固坦承答應林子勛，於附表一所示時間登記為恆耀公司之負責人，並收取每月費用總計88萬8100元等情，然堅決否認有何幫助林子勛違法吸金之犯行及犯意，辯稱：我同意出借自己名義擔任恆耀公司人頭負責人，完全不知道恆耀公司經營細節，完全沒有看過恆耀公司與客戶交易使用之買賣契約書，沒有過問林子勛有關恆耀公司之業務內容，沒有恆耀公司辦公室鑰匙，無法隨時進入恆耀公司，也沒有領取恆耀公司分紅及利潤；雖有收受顧問費用，但合計不是起訴書說的156萬6000元等語置辯。經查：㈠、黃茂澤以每月收取顧問費為對價，同意自105年11月21日起擔任恆耀公司之登記負責人（嗣於原審審理期間之112年4月25 日始變更登記為林子勛），業據黃茂澤供認在卷，核與林子勛證述之情節相符，並有恆耀公司之登記資料（見警卷三第 37至38頁、本院卷一第499頁）存卷為佐，黃茂澤確實自10 5年11月21日至112年4月24日擔任恆耀公司之登記負責人。㈡、黃茂澤擔任恆耀公司登記負責人，係因為戴守恩之介紹，業經戴守恩於本院審理時到庭具結證稱：林子勛跟我說他信用不佳還是欠稅，無法掛負責人，曾麒峵則是有案子，問我還有沒有其他朋友可以借名登記，我剛好想到黃茂澤；我當時在民意代表服務處幫忙，黃茂澤為民意代表特助，我知道黃茂澤已在唸大學進修假日班，我想說可能會需要費用繳學費，我就約他們雙方面吃飯讓他們去聊天；來講這件事的是林子勛，曾麒峵並沒有跟我接觸；林子勛有說到恆耀公司是銷售鑽石跟鑑定鑽石等級，公司賺中間差價；我有跟黃茂澤說是合法生意，黃茂澤有說如果是非法，他就不要掛名，我不知道恆耀公司有違法吸金這件事，我也不知道黃茂澤有無報酬等語（見本院卷四第46至50、52、54頁）；又林子勛於本院審理時亦具結證稱：當初是因為曾麒峵找我做珠寶生意，是做合法事業，也是這樣跟黃茂澤告知，另黃茂澤建議要掛他的義交、義警聘書，是為了建立公司的社會形象，讓人知道公司不單有銷售生意，也做很多公益事情；當初確實是因為我跟曾麒峵的身分都有一些問題，沒辦法擔任登記負責人，所以才拜託戴守恩幫忙，找看看有無認識可以擔任掛名負責人之人等語（見本院卷四第73、75、78頁），可見黃茂澤是「被介紹」擔任人頭負責人，而林子勛會透過戴守恩找人擔任人頭負責人，係因為其與曾麒峵均有不能擔任公司負責人之理由，雖然公司登記為公示事項，應如實登記，然公司法並未處罰登記負責人未如實擔任公司負責人，即縱使以人頭負責人之形式存在，亦難認林子勛所執理由並非可採。是黃茂澤既為戴守恩介紹給林子勛，擔任恆耀公司之登記負責人，且僅出名，並無證據證明洽談擔任登記負責人之際，有談及黃茂澤要實際參與公司經營，或者出資、分配盈餘比例等情，即應認黃茂澤就是單純提供名義供登記為恆耀公司負責人，為借名登記性質，應可認定（公訴意旨亦同）。㈢、再者，黃茂澤於110年9月30日以律師函催告林子勛、曾麒峵限期收回其名義支票並解決所有債務、變更登記負責人等，因林子勛並未處理，黃茂澤遂於111年1月50日對林子勛提起變更負責人訴訟，並提出林子勛於110年11月1日、同年月8 日所書寫之說明書，大意是表示林子勛在未得借名登記負責人同意下，自行挪用公司及負責人之印章開立票據，支付林子勛本人房租、私人債務等相關費用，作為私人用途，皆與借名登記負責人無關；而林子勛遂開立110年11月5日之本票，面額各15萬6000元、37萬7258元、89萬4400元給黃茂澤，亦答應於110年11月30日前完成更換恆耀公司登記負責人，此有民事起訴狀、林子勛書寫證明書、律師函、林子勛與黃茂澤之LINE對話截圖、民事補正陳報狀等件在卷可按（見高雄地院111審訴160影卷第11至19、23至27、31至33頁、111 訴506影卷第29至35、37頁、警卷三第24至29、30至36頁、），而林子勛於該案111年6月27日言詞辯論庭時坦承：我同意變更為負責人，公司是我跟曾麒峵兩人共有，我負責財務跟廠商，曾麒峵負責實際經營，因為我對黃茂澤很抱歉，所以負責人變更為我，我也有出具同意書等語，有言詞辯論筆錄、和解筆錄附卷可佐（見高雄地院111訴506影卷第99、78 、83、84頁），即由林子勛面對黃茂澤要求變更公司登記負責人之過程以觀，林子勛均未抗辯黃茂澤有實際經營公司，亦無一語提及黃茂澤應對以黃茂澤公司負責人名義所為之法律行為（開立支票、貸款等）負責，林子勛並且無條件同意變更恆耀公司登記負責人為其自己，均徵黃茂澤並未實際參與公司營運，僅擔任出名登記負責人甚明。又恆耀公司契約負責人黃茂澤是用打字，旁邊有公司章及黃茂澤私章，有契約書存卷可佐，而此公司大小章均為林子勛所保管，已於前述，亦難認黃茂澤知悉公司有簽訂違法吸金之契約等情事。再以由恆耀公司登記相關事項，黃茂澤是否得以知悉恆耀公司係以前述VIP會員契約、鑽石買賣違法吸金，均不無疑問。㈣、另林子勛於原審審理時具結證稱：恆耀國際精品鑽石買賣契約書、恆耀國際精品VIP會員契約書這兩份契約書是曾麒峵跟我說作法，請律師擬出來的；我沒有跟黃茂澤提到過公司的方案，只是請黃茂澤當負責人，黃茂澤也沒有來問過公司在做什麼，他只知道是珠寶銷售；黃茂澤於後期即109、110 年那時候，有催促我要趕快找人來接替他當登記負責人；黃茂澤沒有公司辦公室鑰匙，無法隨時進入恆耀公司；擔任登記負責人報酬原先是每月2萬元，後來改成每月4萬元，不會額外領到公司的紅利或分紅，會積欠黃茂澤，他也會催討；黃茂澤有參加一次尾牙跟一個發表會，也曾接受電台訪問，採訪內容是我幫黃茂澤擬的，因為電台需要我們先把問題擬好之後給電台，再讓電台主持人去訪問；黃茂澤會來公司，但很少，後期比較多次，但1年來公司不到5次，黃茂澤也沒有參與過公司的主管會議；給黃茂澤費用的名目是顧問費，用公司帳戶匯款或交付現金。從恆耀公司105年成立，請黃茂澤擔任負責人之後，一直到106年2月之前這段期間，恆耀公司是給付現金給黃茂澤，106年2月至6月12日之前匯到黃茂澤帳戶的1萬8000元，就是顧問費，106年12月11日開始，以恆耀公司名義匯入2萬元，之後改成2萬元，000年0月間總共有3筆款項，分別是1萬元、2萬元、1萬元，以恆耀公司名義轉帳至黃茂澤的帳戶內，從108年9月開始，就出現一個月轉帳好幾次、總額4萬元的款項匯入，我沒辦法確認是否從1 08年9月開始就改為一個月給黃茂澤4萬元，至於000年00月間有一筆恆耀公司存入2萬元至黃茂澤帳戶，總額並沒有達到4萬元，接著在000年00月間則是有二筆恆耀公司存入各2 萬元至黃茂澤帳戶的款項，金額不固定的款項有可能另外2 萬元是我拿現金給他等語（見原審院卷四第272、282至288 頁）；另於111年4月27日調詢時證稱：公司資金由我保管，並由我向行政人員對帳；公司帳戶存摺、提款卡均由我保管，只於111年3月將存摺、提款卡交給黃茂澤，因為我先用公司名義向合庫銀行等銀行或高利貸借款，黃茂澤覺得他權益受損，要求我變更負責人，將帳戶交出，不要再去借錢，當時交帳戶給黃茂澤，帳戶內已經沒有錢等語（見偵卷四第23 、24頁），復佐以黃茂澤帳戶自105年9月1日至000年0月00 日間並無任何交易紀錄，於106年2月23日至000年00月00日間始有交易紀錄，另依恆耀公司與黃茂澤帳戶交易明細比對，由一開始的1萬8000元、2萬元到4萬元，亦有此有永豐商業銀行作業處112年3月30日函暨所附黃茂澤帳號0000000000 0000帳戶之交易明細（見原審院卷四第63至69頁）、黃茂澤提出之自林子勛處收受報酬表（見原審院卷二第475至476頁）、恆耀國際精品有限公司合作金庫三民分行、永豐銀行之公司帳戶存摺明細影本（見他卷二第387至413頁）在卷可查，即雖然林子勛有給付黃茂澤所謂之顧問費，然此報酬係固定數額，並未見有隨同業績而有分潤、抽成導致每月不固定之情形，況且依黃茂澤之主張，林子勛亦非每月固定均有給付，更難認黃茂澤之報酬有與經營利潤結合，則其是否知悉恆耀公司之違法吸金方案，亦非無疑。㈤、再者由相關證人之證述觀之：１、曾麒峵於本院審理時具結證稱：找黃茂澤來當恆耀公司負責人，有跟黃茂澤說要經營合法生意業務，但我不知道黃茂澤有無領費用，費用不是我出的，而且我跟黃茂澤沒見過幾次面；黃茂澤沒有參與業務推廣，但如果有辦活動例如紅酒品鑑會、珠寶發表會，可能黃茂澤會出現一下，但不會講解，因為實際上他不參與公司所有各項業務運作，當然也不知道公司的VIP契約，他對公司無任何權限，公司的人均不需要跟他回報等語（見本院卷四第59、62、65、68至70頁）。２、楊寧於警詢證稱：黃茂澤偶爾會進公司，但他在公司沒有辦公室，我不太清楚他來公司的原因，他來的話都是到林子勛的辦公室等語（見偵卷四第267頁）。３、蘇倍萱於偵查中具結證稱：我上網查知道登記負責人是黃茂澤等語（見他卷一第402頁）。４、謝家琪於偵查中具結證稱：恆耀公司登記負責人是黃茂澤，但實際負責人是林子勛。黃茂澤是只有尾牙或大型活動走秀才會到場等語（見他卷二第360頁）。５、張宸瑋於偵查中具結證稱：黃茂澤看起來就是掛名負責人，不一定會來公司，平常開會、發布指令都不是黃茂澤等語（見他卷二第136頁），另於警詢證述：不是黃茂澤授權我們與客戶簽約等語（見原審院卷三第406頁）。６、陳建嘉於調詢證稱：董事長黃茂澤只有在舉辦活動、頒獎時出現；早會是曾麒峵召開，恆耀公司同仁都要參加，公司主管會在早會激勵員工、宣達公司政策或活動等語（見偵卷四第422、434頁）。７、蔣咏娗於偵查中證稱：黃茂澤對我們來講是掛名負責人，我沒有接觸他，也只是兩、三個月看到他來公司直接到林子勛辦公室，很快就離開等語（見他卷二第229頁）。８、鄭欣韻於偵查中證稱：黃茂澤是董事長，沒看過他管公司事情，他進來公司就只會去找林子勛，講什麼我不清楚，他沒有在管公司的錢、業務或人事等語（見他卷一第337頁）。９、沈墨然於偵查中具結證述：他應該不是真的董事長，他很少進來且沒有在處理事情，只有公司尾牙會出席、拍照等語（見他卷三第155至156頁）；證人林子立於警詢證稱：黃茂澤很少至公司等語（見警卷二第24頁）。至於邢志強並未證述有關黃茂澤部分，而犯罪事實一所示之投資者，若有證述到黃茂澤，也僅證述知道是董事長，並無人證及黃茂澤有何接觸簽約事項。 、即以前開證人之證述可知，黃茂澤在恆耀公司並無辦公室，亦未掌管帳戶存摺、印章，且未出席早會或其他公司會議，並無任何公司業務或主管需要跟黃茂澤報告營運狀況，縱使黃茂澤僅有於尾牙等活動出席，難認黃茂澤應該知悉或可得知悉恆耀公司有從事違法吸金情事。㈥、至於辦公室懸掛黃茂澤擔任高雄市政府民防總隊刑事義勇警察大隊顧問團顧問、高雄市政府警察局交通義勇警察大隊交通諮詢顧問之聘書照片及黃茂澤與市長合影照片，此有李明宏提供之恆耀公司辦公室懸掛之照片附卷為參（警卷一第92 、94、96頁），然黃茂澤既為登記負責人，懸掛上揭照片也只是形塑董事長、公司形象，同難認黃茂澤提供證書等照片之目的，就是為了取信大家投資恆耀公司之VIP方案。再者，由前述證人之證述可知，因為黃茂澤鮮少到公司，公司員工均證述知道黃茂澤為掛名董事長，對於公司所營業務毫無置喙餘地，卷內亦無證據證明有投資人誤信黃茂澤為實際經營者，而加入投資，則黃茂澤是否因為登記為人頭負責人，而助益於公司違法吸金業務之進行，亦非無疑。至於擔任公司登記負責人實際卻未參與或過問公司營運狀況，確實存在風險，雖坊間利用公司名義從事吸金等不法投資活動者，事屬常見，但仍有其他如虛開發票、設立公司為背信等行為，並非僅違法吸金，即本案仍須有積極證據足以推斷黃茂澤可預見出借個人名義擔任公司人頭負責人，無論出於共同吸金或者幫助吸金，對於恆耀公司上揭非法吸金行為，屬其所得預見之範圍，始可以公訴意旨所論之罪相繩。是本案既無積極證據證明黃茂澤知悉恆耀公司林子勛等人從事違法吸金，揆諸上開說明，自不能率認黃茂澤涉有違法吸金犯行。五、綜上所述，檢察官此部分所指黃茂澤涉有公訴意旨所指罪嫌，舉證容有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。丙、退併辦部分　　檢察官就黃茂澤所犯，於原審第一次及第二次併辦、上訴後另以臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第29259號移送併辦意旨書移送告訴人編號172之黃偉豪被害部分（見本院卷二第171至177頁）、同前署111年度偵字第23993號、112 年度偵字第12668、24469、29993號移送併辦意旨書（見本院卷三第61至70頁）、同前署113年度偵字第2179、2180號、111年度偵字第23255號移送併辦意旨書（見本院卷三第26 5至278頁）移送併辦，雖與起訴部分事實相同，然黃茂澤經本院判處無罪，上開移送併辦部分，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第371條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許紘彬提起公訴及移送併辦，檢察官甘雨軒提起上訴，檢察官王建中、檢察官許怡萍移送併辦，檢察官林慶宗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 月　 11　日　刑事第四庭審判長法官施柏宏法官黃宗揚法官林青怡以上正本證明與原本無異。林子勛所犯詐欺取財罪、黃茂澤對其無罪部分、恆耀國際精品有限公司不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官賴璽傑附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。中華民國刑法第31條因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。銀行法第127條之4 法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第 125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。前項規定，於外國銀行準用之。附表一：被告參與期間及行為分工附表二：VIP禮券報酬之年利率附表三：VIP會員總表及吸金數額附表四：林子勛詐欺取財部分附表五：違反銀行法部分之證據清單附表六：扣押物品附表附表七：蘇倍萱業務佣金表　　附表八：張宸瑋業務佣金表　　附表九：陳建嘉業務佣金表附表十：蔣咏娗業務佣金表附表十一：謝家琪業務佣金表附表十二：原審及本院論罪科刑一覽表

2024-10-11

KSHM-112-金上重訴-8-20241011-6