曾○源

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1135號 上 訴 人 即 被 告 廖詠彬 洪崇哲 上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院 113年度金訴字第1181號中華民國113年7月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59818號、113年度 少連偵字第177號、113年度偵字第14568號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、上訴範圍及本院審理範圍 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍 僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告（ 下簡稱：被告）廖詠彬、洪崇哲提起上訴，被告廖詠彬於刑 事上訴狀業已聲明其僅就量刑上訴，而被告洪崇哲於其所提 出之刑事上訴狀中雖未聲明僅就量刑上訴，然僅記載量刑部 分之上訴理由，於本院審理時經審判長闡明後，被告廖詠彬 、洪崇哲均表示：本案僅針對量刑上訴等語，此有其等之刑 事上訴理由狀、本院準備程序及審理筆錄各1份在卷可稽（ 見本院卷第11至15頁、第19至23頁、第27至31頁、第111頁 、第117至1179頁、第211頁）；依前揭說明，本院僅須就原 判決所宣告被告廖詠彬、洪崇哲「刑」部分有無違法不當進 行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收 等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告等 人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。 二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認 定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告廖詠彬、洪崇 哲「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決 就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部 分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一 審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件 ，合先敘明。 貳、被告上訴意旨 一、被告廖詠彬上訴意旨略以：被告廖詠彬因家中經濟不穩，誤 觸法網，其始終對於犯行均坦承犯罪，且願與告訴人等和解 ，另被告廖詠彬所犯累犯之前科與本案罪質不同，不應加重 ，且伊有意繳回犯罪所得，請從輕量刑等語。 二、被告洪崇哲上訴意旨略以：被告洪崇哲並非本案詐欺集團之 核心角色，僅係聽從指令參與之輔助角色，犯後於偵審中均 自白犯罪，並有意賠償告訴人等之損失，且伊有意繳回犯罪 所得，請求從輕量刑等語。 參、本院就被告對原判決「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說 明與刑有關之事項： 一、新舊法比較之說明 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法 第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分 之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明， 而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關 之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕 後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至 減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除 法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處 斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個 案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果 ，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務 等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得 以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑 處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入 比較適用之範圍，此有最高法院113年度台上字第2720號判 決意旨參照。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟 法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安 處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分 ，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所 謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則 、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及 依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑 度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上 訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量 權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之 刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於 是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪 時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範 圍，此有最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參 照。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布，同年8月2日施 行生效後，修正前洗錢防制法第14條第1項至第3項之規定， 經修正為洗錢防制法第19條第1至2項（刪除原洗錢防制法第 14條第3項），經刑事大法庭徵詢程序解決法律爭議程序後 之結果，認應綜合比較後整體事項適用法律，而不得任意割 裂，亦有最高法院113年度台上字第2303號判決意旨可資參 照。是本案被告廖詠彬、洪崇哲固僅就「刑」（含宣告刑及 定應執行刑）部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨 之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法 定刑」變動新舊法比較之說明。 　㈡關於詐欺犯罪危害防制條例部分： 　 被告廖詠彬、洪崇哲行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。詐欺犯罪危害防制條例第46條規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，免除其刑。」，同條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，而上開2條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（此有最高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。查被告廖詠彬、洪崇哲對於其等所犯之上開三人以上共同詐欺取財罪等犯行，固迭次於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均自白不諱（少連偵177卷第73至86頁、第89至105頁；偵59818卷一第11至25頁、第211至214頁、第243至249頁；聲羈755卷第21至24頁；偵聲卷第35至37頁；偵59818卷二第55至62頁；偵14568卷第521至525頁；聲羈181卷第25至29頁；原審卷第45至47頁、第147頁、第172頁），於本院審理期間復未就犯罪事實、罪名部分上訴，惟其等並無自動繳回犯罪所得，自不已符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之規定，而不生新舊法比較之問題。 　㈢洗錢防制法部分： 　⒈113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之有期徒刑5年之刑度），嗣於113年8月2日修正施行並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達1億元，該當於113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段規定，即法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。至113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項雖訂有「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第三條第六項增訂第三項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，而修正後同法第19條則刪除此項規定；而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍，有最高法院113年度台上字第2720、2303號判決意旨可參。 　⒉於113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。嗣於113年8月2日修正施行之洗錢防制法，則將將上開規定移列為修正條文第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是修正後之規定限縮減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應列為新舊法比較之基礎。 　⒊而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。從而，經綜合比較新舊法，並依最高法院上開闡示之不得依割裂分別適用不同新舊法之本旨，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑均為有期徒刑7年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上，113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之法定最高度刑則為有期徒刑5年，法定最低刑為有期徒刑6月；再綜參洗錢罪之處斷刑比較，被告廖詠彬、洪崇哲歷次於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承其等有涉犯一般洗錢之犯行，惟並未自動繳交所得全部財物，是被告廖詠彬、洪崇哲如適用113年8月2日修正施行前洗錢防制法，得依該法第16條第2項減輕其刑，然如適用113年8月2日修正施行後洗錢防制法第23條第3項之規定，則無從依該規定減輕其刑。 　⒋故經上開綜合比較之結果，被告廖詠彬、洪崇哲如適用其行為時之洗錢防制法（即118年8月2日修正施行前之洗錢防制法），其因得適用斯時洗錢防制法第16條第2項減刑之規定，故其得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑6年11月、最低刑度則為有期徒刑1月，惟如依113年8月2日修正施行後之現行洗錢防制法，被告廖詠彬、洪崇哲所得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑5年、最低刑度則為有期徒刑6月；揆諸前揭刑法第35條刑之輕重比較標準觀之，自應以113年8月2日修正施行後即現行洗錢防制法對其等較為有利，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。 二、關於刑之加重、減輕事由之說明 　㈠被告廖詠彬、洪崇哲均適用累犯加重之說明 　⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第4 7條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法 院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護 法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要 性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之 性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監 執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、 兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所 顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否 加重最低本刑（最高法院112年度台上字第345號判決意旨參 照）。即累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑 執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，若其對 於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以 符罪刑相當之原則。 　⒉經查，被告廖詠彬前於111年間因犯不能安全駕駛之公共危險 案件，經臺灣臺中地方法院以111年度中交簡字第679號判決 判處有期徒刑3月確定，甫於111年11月10日易科罰金執行完 畢；另被告洪崇哲於111年間因犯妨害風化案件，經同上法 院以111年度訴字第1585號判決判處有期徒刑4月，於112年2 月16日易科罰金執行完畢乙節，業據檢察官於原審審理時主 張被告廖詠彬、洪崇哲此等構成累犯之事實，並提出全國前 案紀錄表以資佐證(見原審卷第174頁)，原審及本院審理時 經向被告2人提示上開資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表 後，被告廖詠彬、洪崇哲2人亦均表示沒有意見（見原審卷 第174頁；本院卷第216至217頁），是檢察官於原審已主張 被告廖詠彬、洪崇哲構成累犯之前科事實及證據；並於原審 審理時陳稱：被告2人均於前案執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告2人本案犯行 ，與前案所涉犯行均為故意犯罪，足見被告廖詠彬、洪崇哲 2人對刑罰之反應力薄弱，均請依刑法第47條第1項之規定加 重其刑等語（見原審卷第174頁）；本院參酌司法院釋字第7 75號解釋意旨，衡酌被告廖詠彬、洪崇哲於構成累犯之前科 均為故意犯罪，雖其等所犯前案與本案所犯之犯罪型態、原 因、侵害法益及罪質不同，惟被告廖詠彬、洪崇哲構成累犯 之前案均屬故意犯罪，且被告廖詠彬於111年11月10日執行 完畢，而被告洪崇哲則於112年2月16日執行完畢，其等於前 案有期徒刑執行完畢之後，不到1年之時間即再犯本案故意 犯罪，屬於構成累犯5年期間之前期，確實可認被告廖詠彬 、洪崇哲對刑罰反應力薄弱，且如予以加重其刑，被告廖詠 彬、洪崇哲均無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形，認被告廖詠彬、洪崇哲就本案犯行應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。被告廖詠彬上訴意旨謂：構成累犯 之前案與本案罪質不同，故不應加重其刑等語，惟構成累犯 之前案與本案是否罪質相同，並非決定累犯是否加重之唯一 考量因素，是被告廖詠彬上開辯解尚難為本院所採信。 　㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。依原判決所 認定之犯罪事實，被告廖詠彬、洪崇哲為本案加重詐欺取財 犯行時，為成年人，少年曾○源則未滿18歲，且被告廖詠彬 知悉少年曾源係未滿18歲之少年，業據被告廖詠彬於警詢時 陳述明確（見少連偵177卷第104頁），另被告洪崇哲於原審 準備程序亦不爭執上情（見原審卷第147頁），是被告廖詠 彬、洪崇哲與少年曾○源共犯如原判決所認定其犯罪事實一 （即原判決附表一編號1至12）所載犯行，均應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，並 依法遞加重其刑。　 　㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參 照）。又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定「犯同條例 第3條、第6條之1之罪者，偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」查本案被告廖詠彬、洪崇哲於偵查及歷次審判中 均自白參與犯罪組織犯行，是就其2人所犯參與犯罪組織犯 行部分，依上開規定原應減輕其刑，惟依照前揭罪數說明， 被告廖詠彬、洪崇哲所犯如原判決犯罪事實一即其附表一編 號1所示之首次三人以上共同詐欺取財犯行，應從一重論處 三人以上共同詐欺取財罪，然就其等2人參與犯罪組織罪原 得減刑部分，應依刑法第57條量刑時併予審酌。 　㈣被告廖詠彬、洪崇哲並未自動繳回其等全部犯罪所得財物， 已如前述，自無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定 減輕其刑，亦無於量刑時審酌現行洗錢防制法第23條第3項 減刑規定之餘地。　　 　㈤按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑， 組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。此項規定針對 罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，故個案在 符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重 詐欺罪論科。本案被告廖詠彬、洪崇哲加入本案詐欺機房， 已分別實際從事向被害人詐欺取財，而有如上述之分工，衡 以本案詐欺所得之款項合計新臺幣（下同）80萬4675元，尚 難認其等2人參與情節輕微，故無從依上述規定減輕或免除 其刑。　 肆、上訴駁回之理由 一、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，即不得指為違法（最高法院111年度台上 字第2589號判決意旨參照）。原審對被告廖詠彬、洪崇哲2 人，適用累犯與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定加重並遞加重其刑，且於量刑時審酌組織犯罪條 例第8條第1項後段及修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人之犯罪動機 、目的、於詐欺集團內所擔任之角色及參與工作、被害人之 財產損失、對社會信任之損害及製造金流斷點等危害、犯後 坦承犯行之態度、惟均未賠償被害人所受損害，暨其等之智 識程度、家庭及經濟狀況與被害人及告訴人等對被告2人量 刑之意見等一切情狀，分別量處如附表「原判決附表三諭知 之罪刑及沒收」欄所示之刑，並審酌其等所犯上開數罪之犯 罪手法及態樣、角色、犯罪期間、獲取之不法利益，及刑法 第51條第5款係採限制加重原則等情，就被告廖詠彬、洪崇 哲2人分別定應執行有期徒刑3年2月、2年10月。經核原審就 被告2人之量刑均已詳細敘述理由，顯已斟酌被告2人犯罪之 動機、目的、手段、犯罪所生危害、共犯之分工及參與程度 、犯後態度、品行、智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況 等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被 告有利與不利之科刑資料為之，且其定應執行刑具體審酌各 行為比此間之關連性（數罪間時間、空間、法益之異同性、 數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及 犯罪傾向等情狀綜合判斷，原審之量刑及定應執行刑核均未 逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦均與比例、 公平、罪刑相當等量刑原則（即法律之內部性界限）無違， 且無濫用其裁量權之情形，自不得任意指為違法。 二、被告廖詠彬上訴意旨所稱本件不應依累犯加重云云，業據本 院論駁如前，於此不再贅述，至其雖於本院審理期間與如原 判決附表一編號1、3、7、9、11所示之部分告訴人調解成立 ，此有本院113年度刑上移調字第537號調解筆錄在卷可稽（ 見本院卷第189至191頁），而其餘告訴人或被害人等則尚未 與被告廖詠彬和解或調解成立，然被告廖詠彬於調解成立後 ，未依上開調解筆錄所示之調解條件賠償該等告訴人，實難 認被告廖詠彬即有積極賠償告訴人損失之誠意而在犯後態度 上有較原審量刑時良好之情形；而被告洪崇哲則均未與原判 決附表一所示之被害人或告訴人等和解或調解成立，其等亦 均未自動繳回本案犯罪所得，除此之外，於本院審理期間其 等即無其餘量刑因子之變動。而原審於量刑及定應執行刑已 整體評價被告廖詠彬、洪崇哲侵害法益之類型與程度、被害 人之損失及尚未受到填補、被告2人之犯後態度及經濟狀況 、因犯罪所保有之利益與所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆 戒作用等各情，基於公平考量，認已足以充分評價被告2人 行為之不法及罪責內涵，業已兼顧對被告廖詠彬、洪崇哲有 利與不利之科刑資料，予以綜合考量，既未逾越法定刑度， 亦未濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形， 堪稱允當妥適，應予維持，被告廖詠彬、洪崇哲之上訴為無 理由，應予駁回。至原審雖未及審酌洗錢防制法之修正，至 適用修正前洗錢防制法第14條之規定對被告廖詠彬、洪崇哲 予以論罪，並就其等量刑時併考量修正前洗錢防制法第16條 第2項減刑情形，然本件因新舊法比較之結果，應適用現行 洗錢防制法之規定，被告廖詠彬、洪崇哲均應依現行洗錢防 制法第19條第1項之規定論罪（惟為想像競合犯之輕罪，並 涉及法定刑之變動），亦無從適用現行洗錢防制法第23條第 3項作為被告2人量刑時減刑之考量，惟本院認既被告廖詠彬 、洪崇哲2人所犯之一般洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，非以 該罪論處，且綜合審酌上開量刑因子，認原審縱於量刑時併 予考量修正前洗錢防制法第16條第2項之減輕因子，其量刑 及定應執行刑尚屬適當，是此部分應由本院逕予更正即可， 並不作為撤銷原判決之理由，併此敘明。 三、至沒收部分不在本案被告廖詠彬、洪崇哲上訴範圍內，自非 本院所得審究範圍，且被告廖詠彬、洪崇哲亦無賠付告訴人 或自動繳回犯罪所得之情形，已如前述。至被告廖詠彬、洪 崇哲嗣後若有賠償告訴人或自動繳回犯罪所得之狀況，自得 於檢察官通知執行時檢證向檢察官陳明主張扣除，附此說明 。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡 　　　　　 　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附表 編號 原判決認定之犯罪 事 實 原判決附表三諭知之罪刑及沒收 本院之諭知 1 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號1 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表二編號1所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、3所示之物，均沒收。 上訴駁回 2 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號2 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號2所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表二編號2所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、2所示之物，均沒收。 上訴駁回。 3 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號3 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號3所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表二編號3所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、2所示之物，均沒收。 上訴駁回。 4 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號4 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案原判決如附表二編號4所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表二編號4所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、2、3所示之物，均沒收。 上訴駁回。 5 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號5 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號5所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表二編號5所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、2所示之物，均沒收。 上訴駁回。 6 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號6 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號6所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表二編號6所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、3所示之物，均沒收。 上訴駁回。 7 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號7 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號7所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表二編號7所示之犯罪所得、原判決附表四編號1、5所示之物，均沒收。 上訴駁回。 8 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號8 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號8所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表二編號8所示之犯罪所得其中新臺幣柒佰肆拾元、原判決附表四編號1、4所示之物，均沒收；未扣案如原判決附表二編號8所示之犯罪所得其中新臺幣壹仟貳佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 9 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號9 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號9所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表四編號1、4所示之物，均沒收；未扣案如原判決附表二編號9所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 10 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號10 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案原判決如附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號10所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表四編號1、6所示之物，均沒收；未扣案如原判決附表二編號10所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 11 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號11 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號11所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表四編號1、7所示之物，均沒收；未扣案如原判決附表二編號11所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 12 原判決犯罪事實欄一即原判決附表一編號12 廖詠彬成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如原判決附表五編號1所示之物沒收；未扣案如原判決附表二編號12所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 洪崇哲犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如原判決附表四編號1、7、8至21所示之物，均沒收；未扣案如原判決附表二編號11所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。