塗銷抵押權登記等

臺灣士林地方法院民事判決 112年度訴字第1539號 原 告 即反訴被告 謝翠蓮 訴訟代理人 鄧湘全律師 洪國華律師 李松翰律師 被 告 即反訴原告 郭文仁 訴訟代理人 張珮琦律師 複 代理人 賴柏霖律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年2月 21日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序方面： 壹、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號 判決意旨參照）。查原告提起本訴主張前以其所有之門牌號 碼臺北市○○區○○路0段00巷0號4樓房地（即臺北市○○區○○段0 ○段000○號〈權利範圍1/1〉、及所坐落土地即同小段409地號 、414地號土地〈權利範圍均為6/120〉）（下稱系爭內湖不動 產），設定普通抵押權250萬元（於民國110年4月19日設立 登記；下稱系爭內湖抵押權）、並開立票面金額250萬元之 本票（下稱系爭250萬元本票）予被告，共同擔保被告對原 告之債權，惟依系爭內湖抵押權之設定擔保內容，根本無所 擔保之債權存在，退步言之，該抵押權所可能擔保之債權即 兩造所簽訂之110年3月16日債權轉讓協議書（下稱系爭110 年3月16日債權轉讓協議書）（按原告於本件訴訟中原曾爭 執該協議書實際上並非於110年3月16日簽訂〈見本院訴字卷㈠ 第188頁〉，惟嗣對該協議書係於110年3月16日簽訂並無異議 〈見本院訴字卷㈡第64頁〉）所生之債權，業經原告全數清償 而不存在，是擔保該債權之抵押權及票據債權即已同時消滅 而不存在，故請求確認系爭內湖抵押權擔保之債權及系爭本 票債權均不存在，及請求被告塗銷系爭內湖抵押權登記並返 還系爭本票等情。就本件原告主張系爭內湖抵押權擔保之債 權及系爭本票債權均不存在部分，為被告所否認，是客觀上 該債權之存否不明確，而原告主觀上亦認其在法律上地位有 不安之狀態，且此不安之狀態經提起確認訴訟後，得以確認 判決將之除去，是原告提起本訴之確認訴訟部分，有即受確 認判決之法律上利益。　　 貳、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定 有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係 與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為 本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上 關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。查原告以 前述主張提起本訴，請求確認系爭內湖抵押權擔保之債權及 系爭本票債權均不存在，及請求被告塗銷系爭內湖抵押權登 記、返還系爭本票等語；而被告辯稱：兩造因共同出資而於 107年11月22日簽立投資協議書（下稱系爭107年11月22日投 資協議書），嗣於110年3月16日簽訂債權轉讓協議書（即系 爭110年3月16日債權轉讓協議書）補充系爭107年11月22日 投資協議書，兩造並按出資額各750萬元之比例各享有利益 ，而系爭本票之交付及系爭內湖抵押權之設定，即擔保兩造 依系爭107年11月22日投資協議書及系爭110年3月16日債權 轉讓協議書應分配之利益，因原告迄今未將所取得利益之1/ 2分配予被告，是系爭內湖抵押權所擔保之債權及系爭本票 債權並未消滅等語，並以此等理由為據而提起反訴，請求原 告依兩造間系爭107年11月22日投資協議書、及系爭110年3 月16日債權轉讓協議書給付被告分配利益等情。核原告、被 告就系爭本票及系爭內湖抵押權之擔保內容各有主張及陳述 ，並作為向對方請求給付之依據，堪認反訴標的之法律關係 與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，在法律上及事實 上之關係密切，審判資料有共通及牽連性，程序上應准許被 告提起反訴。　　　　 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張：兩造前於107年11月22日簽訂投資協議書（ 即系爭107年11月22日投資協議書），雙方原約定共同出資 借款2,000萬元予訴外人陳秀梅、原告出資1,250萬元、被告 出資750萬元、以出資比例分配利息及違約金，並以原告為 名義債權人，而陳秀梅則設定不動產抵押權（即就門牌號碼 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號房地〈即臺北市○○區○○段0○ 段0000○號權利範圍1/1，及同小段159、159-1、159-2地號 土地權利範圍均為68/10000；下稱系爭大安不動產〉於107年 11月2日設定最高限額2,700萬元抵押權〈即107年大安字第21 1560號；下稱系爭大安抵押權〉）及開立本票予原告（名義 債權人）作為渠借款之擔保，而嗣後陳秀梅表示僅借1,500 萬元；惟陳秀梅嗣未依約清償，原告遂執渠開立之本票聲請 本票裁定（即臺灣臺北地方法院108年度司票字第4577號本 票裁定），並執該裁定為執行名義聲請強制執行（即臺灣臺 北地方法院108年度司執字第115406號強制執行事件）。惟 於前述強制執行過程中，陳秀梅就該本票提起確認本票債權 不存在之訴（即臺灣臺北地方法院109年度北重訴字第4號請 求確認本票債權不存在之訴〈上訴審為臺灣高等法院110年度 上字第281號〉〈下稱前案請求確認本票債權不存在之訴）， 原告始知除其於107年11月7日匯入至陳秀梅台北富邦銀行懷 生分行帳戶之965萬6,000元外，被告根本未曾匯入其約定共 同出資額之金錢貸予陳秀梅，且前開原告、被告共同投資貸 予陳秀梅之債權，經前案第一審判決認定僅存在994萬元。 被告見其無法「空手套白狼」，便向原告價購法院認定存在 之債權，兩造於110年3月16日再簽立債權轉讓協議書（即系 爭110年3月16日債權轉讓協議書），約定原告就前開第一審 判決認定存在之994萬債權其中之250萬債權、及自該日起所 生之利息及違約金出售轉讓予被告，原告另再以系爭內湖不 動產設定普通抵押權250萬元，並開立系爭票面金額250萬元 之本票為共同擔保，以取代系爭107年11月22日投資協議書 ；而以本件被告受轉讓之債權計算後，被告就原告向陳秀梅 訴追所獲之款項，計可獲319萬2,066元（計算式如原證七之 計算表所示）。惟原告通知被告其可獲配上述款項，竟遭拒 絕，原告再以存證信函催告其限期受領，並請求塗銷系爭內 湖抵押權及返還系爭250萬元本票，被告仍拒不受領，原告 僅得將被告可獲之319萬2,066元辦理清償提存（即臺灣臺北 地方法院112年度存字第1160號），而迄今被告仍未塗銷抵 押權及返還擔保本票，原告僅得提起本件訴訟。 二、本件㈠依兩造簽立之系爭110年3月16日債權轉讓協議書，兩 造所存之法律關係應僅以該轉讓協議書為準，原告據以提存 清償自屬有據：兩造簽立系爭110年3月16日債權轉讓協議書 ，乃依前案請求確認本票債權不存在之訴第一審判決認定存 在之投資標的債權範圍內，被告購買部分債權及其從屬權利 ，並再約定後續訴訟處理方式等，是兩造新簽立之該債權轉 讓協議書實係取代原始系爭107年11月22日投資協議書。㈡稽 系爭內湖抵押權之設定擔保內容，根本無所擔保之債權存在 ，已難認該抵押權成立；退步言之，該抵押權所可能擔保之 債權，業經原告全數清償而不存在，則依民法307條規定擔 保該債權之抵押權，自因原告提存清償後消滅：依系爭內湖 抵押權之土地登記申請書所示，於第⒆項「擔保債權種類及 範圍」明載係「110年3月16日之金錢消費借貸」、且債務人 係原告，然兩造於110年3月16日並無發生金錢消費借貸之債 權關係存在，故系爭內湖抵押權因擔保之債權自始不存在， 自無從成立，又上開申請書於第項記載「本案為共同債權 登記案號107年大安字第211560號借名登記之擔保，利息、 違約金、遲延利息皆為0」，然該登記案號之抵押權乃原告 對陳秀梅債權之擔保、債務人係陳秀梅而非原告，是被告依 系爭內湖抵押權設定契約書，根本無可對原告主張之債權存 在；況系爭內湖抵押權所擔保之債權縱可認為存在，亦僅係 為擔保系爭110年3月16日新訂契約所生之債權，而該債權如 前述業因原告合於債之本旨之提存而消滅，擔保該債權之普 通抵押權及票據債權即已同時消滅。為此，爰請求確認系爭 內湖抵押權擔保之債權及系爭本票債權均不存在，及依民法 第767條1項中段規定請求塗銷系爭內湖抵押權登記、依票據 法124條準用第74條規定請求返還系爭本票等語。 三、聲明：　 ㈠、確認系爭內湖抵押權所擔保之110年3月16日債權及原告於110 年3月16日簽發之系爭250萬元本票債權均不存在，被告應將 系爭250萬元本票返還予原告； ㈡、被告應將系爭內湖抵押權予以塗銷。　　 貳、被告則辯稱： 一、原告為湊足資金借款予訴外人陳秀梅，故向被告借款750萬 元，被告同意先借500萬元，交由被告之配偶潘秀美協助處 理，依照原告之指示，扣除利息5萬元後，於107年11月2日 匯款495萬元予原告指定之訴外人沈家偉，並同時告知原告 ；嗣因原告無資金還款，遂向被告表示以共同出資，共享利 潤，共擔風險之投資協議以取代借款，並與被告於107年11 月22日簽立投資協議書（即系爭107年11月22日投資協議書 ），雙方約定由原告負責出名出借給陳秀梅，並取得相應之 抵押權（即系爭大安抵押權），及如果陳秀梅未能依約還款 時，原告應依法進行訴追，原告當時告知陳秀梅要商借的金 額為2,000萬元，其後原告告知，陳秀梅僅需借款1,500萬元 ，故告知被告先前所匯500萬元已足夠，不用再匯250萬元， 意即兩造投資出借給陳秀梅，原告出資1,000萬元、被告出 資500萬元（出資比例為1,000萬元：500萬元＝2：1），並約 定每月結算利息費用乙次，扣除相關費用後，利益依出資額 之比例分配，原告也因為被告確實出資，而能於107年11月5 日與陳秀梅成立借貸關係，陳秀梅也因此設定系爭大安抵押 權予原告。又因陳秀梅未能依約還款，原告持渠所開立之本 票聲請法院裁定（即臺灣臺北地法院108年度司票字第4577 號本票裁定），並接續聲請強制執行（即臺灣臺北地法院10 8年度司執字第115406號強制執行案件），於執行期間經債 務人陳秀梅提起確認本票債權不存在之訴（嗣陳秀梅於訴訟 繫屬中過世，由其遺囑執行人張國明承受訴訟）（即前案請 求確認本票債權不存在之訴），並聲請停止執行獲准，而前 案請求確認本票債權不存在之訴臺灣臺北地方法院109年11 月27日109年度北重訴字第4號第一審判決，認為原告借予陳 秀梅之1,500萬元債權，僅994萬元債權，原告嗣就其敗訴部 分上訴，但敗訴部分最終仍未獲勝訴判決（即臺灣高等法院 110年度上字第281號）。因原告急需現金，乃於110年3月16 日與被告協商，將原告出資1,000萬元中之250萬元出售予被 告，雙方簽立系爭110年3月16日債權轉讓協議書以補充系爭 107年11月22日投資協議書，意即原告與被告共同投資，共 享利潤、共擔風險之出資額變為各750萬元，即原告與被告 之出資額比例變成1：1（(1000萬－250萬)：(500萬+250萬)＝ 1：1），兩造並約定，被告開立系爭250萬元本票給被告， 及提供原告所有之系爭內湖不動產設定抵押權予被告（即系 爭內湖抵押權），擔保被告與原告共同出資、依據系爭107 年11月22日投資協議書及系爭110年3月16日債權轉讓協議書 應分配之利益，兩造並按出資額各750萬元之比例各享有利 益；而被告已於110年3月16日匯款250萬元予原告。 二、再查，原告持前案請求確認本票債權不存在之訴確定判決， 聲請法院繼續強制執行，而原告於本件訴訟起訴前並未告知 被告於其聲請強制執行後實際取得之金額，嗣於本件訴訟中 經法院調查，始知原告共取得陳秀梅之遺囑執行人張國明給 付1,767萬4,687元（包括：111年4月15日取得執行法院電匯 案款174萬4,421元、111年9月14日取得執行法院電匯案款1, 527萬7,230元、112年3月8日取得和解金額75萬元〈即陳秀梅 之遺囑執行人張國明就違約金部分不服而提起債務人異議之 訴，與原告於112年3月3日成立臺灣臺北地方法院111年度重 訴字第942號和解筆錄後所支付〉，並扣除執行費用9萬3,964 元、本票裁定聲請費3,000元後之金額）（見被告之民事反 訴起訴狀第4頁），而原告迄今未依據系爭107年11月22日投 資協議書及系爭110年3月16日債權轉讓協議書所約定，按出 資額比例將其自債務人陳秀梅所取得款項中之777萬6,862元 （計算式見被告之民事反訴起訴狀附件一）給付予被告，原 告稱被告僅可分得319萬2,066元云云，與事實不符，因債務 人無為一部清償之權利，原告未依債之本旨全部清償，系爭 內湖抵押權及系爭本票所擔保之債權並未消滅，故原告請求 被告塗銷系爭內湖抵押權、返還系爭250萬元本票，並無理 由等語。 三、聲明：原告之訴駁回。　　 參、兩造之不爭執事項（見本院訴字卷㈠第188頁）： 一、訴外人陳秀梅於107年11月2日將名下臺北市○○區○○段0○段00 0○00000○00000地號3筆土地設定權利範圍各68/10000及同小 段1686建號建物設定權利範圍1分之1，權利人為原告謝翠蓮 、登記字號為107年大安字第211560號之最高限額抵押權登 記（即系爭大安抵押權）。 二、兩造於107年11月22日簽立投資協議書（即系爭107年11月22 日投資協議書）（如前述原告於本件訴訟中原曾爭執該協議 書實際上非於110年3月16日簽訂，惟嗣對該協議書係於110 年3月16日簽訂並無異議〈見本院訴字卷㈡第64頁〉）。 三、兩造接續系爭107年11月22日投資協議書，於110年3月16日 簽立債權轉讓協議書（即系爭110年3月16日債權轉讓協議書 )。原告依據系爭110年3月16日債權轉讓協議書，將名下臺 北市○○區○○段0○段000○000地號設定權利範圍各6/120及同小 段472建號設定權利範圍1分之1，設定第2次序普通抵押權登 記予被告，該抵押權之權利人為被告郭文仁，收件字號為大 中字第011020號（即系爭內湖抵押權），原告並開立250萬 元本票（即系爭250萬元本票）交付被告。　　 四、兩造之爭執事項（見本院訴字卷㈠第189頁）： 　　系爭內湖抵押權及系爭250萬元本票所擔保之債權是否已清 償？原告主張依民法767條第1項中段請求塗銷抵押權、依票 據法第124條（準用第74條）請求返還系爭250萬元本票，是 否有理由？　　 五、得心證之理由： ㈠、關於系爭內湖抵押權設定及系爭本票交付之緣由： １、按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參 照）。又按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權 利亦同時消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之 ，民法第307條、第767條第1項中段分別定有明文。復按付 款人付款時，得要求執票人記載收訖字樣簽名為證，並交出 匯票，票據法第74條第1項亦有明定；此規定依同法第124條 於本票準用之。 ２、經查： ⑴、依兩造系爭107年11月22日投資協議書，其內容記載：「... 茲因共同出資借款設定抵押權利於如下不動產，投資人秉持 誠信原則，共享利潤，共擔風險及費用，願共同出資借款予 該不動產所有權人陳秀梅...辨理該不動產之設定抵押，遵 守協議如下：一、不動產標的：（即系爭大安不動產）；二 、出資借款總額：2,000萬元整。設定最高限額抵押權利2,7 00萬元整。三、投資方式及費用負擔：⒈甲乙方共同出資借 款總額為2,000萬元整，分別由謝翠蓮（甲方）出資1,250萬 元 ，郭文仁（乙方）出資750萬元，雙方約定由謝翠蓮為上 開不動產標的之抵押權利人。⒉每月結算利息費用乙次，扣 除相關費用後，利益依出資額比例分配。...」等語（見北 院訴字卷第27頁），可知兩造約定共同出資借款2,000萬元 予陳秀梅、原告出資1,250萬元、被告出資750萬元、以原告 為名義債權人，陳秀梅則設定系爭大安抵押權及開立本票予 原告（名義債權人）為借款之擔保等情（見北院卷第27至29 頁）；而陳秀梅嗣改為僅欲借款1,500萬元，為兩造所不爭 執。 ⑵、嗣因陳秀梅未依約清償渠前揭向本件原告謝翠蓮（名義債權 人）之借款，經謝翠蓮執陳秀梅開立之本票聲請取得臺灣臺 北地方法院108年度司票字第4577號本票裁定，並執該裁定 為執行名義而聲請臺灣臺北地方法院108年度司執字第11540 6號執行事件為強制執行；陳秀梅於執行過程中之108年5月3 1日，對謝翠蓮提起前案請求確認本票債權不存在之訴（嗣 陳秀梅於訴訟繫屬中過世，由遺囑執行人張國明承受訴訟） ，經臺灣臺北地方法院109年度北重訴字第4號於109年11月2 7日作成第一審判決，而認：關於臺灣臺北地方法院108年度 司票字第4577號本票裁定所擔保的1,500萬元借款，僅於994 萬元本息範圍內存在（即在謝翠蓮與陳秀梅於107年11月5日 書立借款契約書後，謝翠蓮於107年11月7日匯款965萬6,000 元交付予陳秀梅；並因借款契約書上有約定利息，且謝翠蓮 確實代陳秀梅支出代書費用，而得加計之預扣利息25萬元及 代書費用3萬4,000元；以上合計994萬元）；至於謝翠蓮表 示尚得計入之預扣訴外人沈家偉（松德當舖負責人）介紹費 用6萬元部分，因未能證明經陳秀梅同意負擔而不得列入本 票裁定所擔保之借款債權，而就謝翠蓮另舉由沈家偉於107 年11月12日匯付經預扣利息之487萬5,000元予陳秀梅部分， 應屬郭詠綺所有，而非源於本件被告郭文仁〈由配偶潘秀美 處理〉於107年11月2日匯款予沈家偉之資金〈該郭文仁匯款予 沈家偉之款項已遭沈家偉私自使用〉，且陳秀梅業已清償上 開郭詠綺之款項，故此部分亦不得列入本票裁定所擔保之借 款債權等情（見北院訴字卷第35至51頁之臺灣臺北地方法院 109年度北重訴字第4號判決，及本院調取之前案請求確認本 票債權不存在之訴卷宗）。 ⑶、嗣兩造於前案請求確認本票債權不存在之訴於109年11月27作 成第一審判決之後，簽立系爭110年3月16日債權轉讓協議書 ，依其內容記載：「原抵押債權登記案號：107年大安字第2 11560號（設定標的如備註）借款人：陳秀梅（即系爭大安 抵押權）。立協議書人原出資額：謝翠蓮1,000萬（以下簡 稱甲方）；郭文仁500萬、代理人潘秀美（以下簡稱乙方） ；一、於110年3月16日起甲方將其一審裁定之債權994萬中 的250萬債權讓與乙方，所生之利息、違約金等債權權利皆 於甲方收到乙方匯款當日起由乙方計收。二、抵押債權登記 名義人暫不更動，採借名登記全部登記甲方之名義，原他項 權利證明正本繼續由乙方保管。三、由甲方提供自有之内湖 區〈即系爭內湖不動產〉...設定二順位抵押權利債權額250萬 元整〈即系爭內湖抵押權〉予乙方，並開立同額250萬元之本 票乙張為本轉讓債權之擔保，該本票於借款人還款或拍賣抵 押物受償完成時返還甲方，同時乙方應塗銷上開抵押權設定 。轉讓後本抵押權出資額為甲方750萬，乙方750萬。...五 、本案雙方同意繼續上訴，屆時二審確定不管勝敗皆不再上 訴，直接拍賣抵押物受償。」等語（見北院訴字卷第53至55 頁），可知兩造約定原告就前案請求確認本票債權不存在之 訴第一審判決認定（全部為原告出資給付陳秀梅而）存在之 994萬元債權其中之250萬元、及自原告收到被告匯款250萬 元之日起所生之利息及違約金等債權權利出售讓與被告，原 告並依上開約款設定系爭內湖抵押權及交付系爭250萬元本 票予被告為共同擔保；又因債務人陳秀梅欲借款總數業已改 為1,500萬元，故就系爭107年11月22日投資協議書約定之共 同出資借款總數2,000萬元改為1,500萬元，而於預（假）設 原告已出資1,000萬元、被告已出資500萬元之前提下，約定 經此次債權轉讓後，原告之出資額為750萬元、被告之出資 額為750萬元，並就前案請求確認本票債權不存在之訴第一 審判決認為未交付借款予陳秀梅而遭受不利判決部分，繼續 提起上訴等情。又被告於110年3月16日（即於簽訂該債權轉 讓協議書之同日）匯款250萬元予原告（見本院訴字卷㈠第56 頁）。嗣前案請求確認本票債權不存在之訴，經本件原告謝 翠蓮具名提起上訴（經兩造共同委任邱昱宇律師為訴訟代理 人〈見本院訴字卷㈠第434頁之邱昱宇律師113年7月30日民事 陳報狀〉），後經第二審臺灣高等法院110年度上字第281號 於110年8月11日判決駁回上訴，嗣該案未再上訴而告確定（ 見本院調取之前案請求確認本票債權不存在之訴卷宗）。　 　 ⑷、揆諸上情，可知本件原告設定系爭內湖抵押權及交付系爭250 萬元本票予被告之直接依據，乃系爭110年3月16日債權轉讓 協議書第3條約定（「三、由甲方〈即原告〉提供自有之内湖 區〈即系爭內湖不動產〉...設定二順位抵押權利債權額250萬 元整〈即系爭內湖抵押權〉予乙方〈即被告〉，並開立同額250 萬元之本票〈即系爭250萬元本票〉乙張為本轉讓債權之擔保 ，該本票於借款人還款或拍賣抵押物受償完成時返還甲方， 同時乙方應塗銷上開抵押權設定。轉讓後本抵押權出資額為 甲方750萬，乙方750萬。」）（見北院訴字卷㈠第53頁）。 而核諸系爭110年3月16日債權轉讓協議書第3條前段，載明 系爭內湖抵押權及系爭250萬元本票係作為「『本轉讓債權』 之擔保」，且「系爭250萬元本票於借款人還款或拍賣抵押 物受償完成時返還原告」、同時「被告應塗銷『上開抵押權』 （即系爭內湖抵押權）設定。」，其文義已揭明系爭內湖抵 押權及系爭250萬元本票係為擔保該債權轉讓協議書第1條約 定「原告於110年3月16日起將其依前案請求確認本票債權不 存在之訴第一審判決認定（全部為原告出資給付陳秀梅而） 存在之994萬元債權其中之250萬元債權讓與被告，所生之利 息、違約金等債權權利皆於原告收到被告匯款當日起由被告 計收」此一債權轉讓之事，原告收受被告支付250萬元轉讓 價金而所應負之債務（即原告身為名義債權人，於借款人陳 秀梅還款或拍賣渠抵押物取得受償款項時，應負使被告由其 中取得本金250萬元、及計自被告匯款250萬元予原告之日起 之從權利之義務）；又該債權轉讓協議書第3條（於前段句 點後另起之）後段約定：「轉讓後『本抵押權』出資額為甲方 750萬，乙方750萬。」，則係呼應而指陳該債權轉讓協議書 前言所載之依先前系爭107年107年11月22日投資協議書所定 、由陳秀梅設定予本件原告（出名債權人）以擔保渠借款（ 兩造間約定合資出借）之「系爭大安抵押權」甚明。 ⑸、至於①原告另質以：依系爭內湖抵押權之土地登記申請書內所 附之抵押權設定契約書（由被告之配偶即代書潘秀美代辦） （見北院訴字卷第69至75頁）所示，於第⒆項「擔保債權種 類及範圍」欄內記載「110年3月16日之金錢消費借貸」等語 （見北院訴字卷第75頁），而兩造於110年3月16日並無發生 金錢消費借貸之債權關係，是稽系爭內湖抵押權之設定擔保 內容，根本無所擔保之債權存在，難認該抵押權成立云云。 惟查，上開「擔保債權種類及範圍」欄記載之意涵應包括「 原告於110年3月16日轉讓250萬元金錢消費借貸債權而對被 告所負之債務」，即兩造依系爭110年3月16日債權轉讓協議 書第3條前段所定、就該債權轉讓協議書第1條約定所為之債 權轉讓之擔保，而此債權轉讓關係既已於兩造間成立生效， 自難認系爭內湖抵押權並無所擔保之債權存在。②又被告另 辯稱：依上開土地登記申請書內所附之抵押權設定契約書所 示，於第項「申請登記以外之約定事項」欄內記載「本案 為共同債權登記案號107年大安字第211560號借名登記之擔 保，利息、違約金、遲延利息皆為0」等語（見北院訴字卷 第75頁），是系爭內湖抵押權係擔保兩造共同出資、依系爭 107年10月22日投資協議書及系爭110年3月16日債權轉讓協 議書應分配之利益云云。惟查，如前述依兩造系爭110年3月 16日債權轉讓協議書第3條前段所明白約定之系爭內湖抵押 權設定及系爭250萬元本票交付之原因，可知系爭內湖抵押 權之擔保內容，乃原告轉讓依前案第一審判決認定全部為原 告出資給付陳秀梅而存在之994萬元借款債權中之250萬元借 款債權予被告而所應負之債務甚明；上開「申請登記以外之 約定事項」欄記載之意涵，應係說明系爭內湖抵押權擔保原 告如有拍賣陳秀梅（即兩造約定合資出借款項之借款人）提 供之抵押物（即系爭大安抵押權）取得受償款項時，應負使 被告得由其中取得前述受讓之250萬元借款債權金額之意， 無從執以認系爭內湖抵押權之擔保範圍包括兩造間約定合資 之結算及分潤，被告此節所辯難認可採。　　 ㈡、關於系爭內湖抵押權及系爭250萬元本票所擔保之債權是否已 清償、原告請求塗銷抵押權及返還本票，是否有理由：　 １、系爭內湖抵押權及系爭250萬元本票所擔保之債權，乃原告轉 讓依前案請求確認本票債權不存在之訴第一審判決審認全部 為原告出資給付陳秀梅而存在之994萬元借款債權中之250萬 元借款債權予被告而所應負之債務（即原告身為名義債權人 ，於借款人陳秀梅還款或拍賣渠抵押物取得受償款項時，應 負使被告由其中取得本金250萬元、及計自被告匯款250萬元 予原告之日〈即110年3月16日〉起之利息及違約金之義務）等 情，業經前述認定在案。 ２、又原告主張被告就上開債權轉讓所可獲之250萬及所其生利息 、違約金，計共可取得319萬2,066元（計算式如原證七之計 算表所示），而經原告通知被告其受領前述款項遭拒絕，原 告僅得辦理清償提存，是該受擔保之債權業因原告合於債之 本旨之清償而不存在，則依民法第307條規定，擔保該債權 之普通抵押權及票據債權即已同時消滅而不存在云云，固舉 原證七之計算表、原告之112年5月4日存證信函、臺灣臺北 地方法院112年度存字第1160號提存書等件（見北院訴字卷 第77至83頁）為據。惟查： ⑴、觀諸原告主張被告就上開債權轉讓（即本金250萬元，及計自 110年3月16日起至清償日止之利息、違約金）所應取得金額 319萬2,066元之計算方式即原證七之計算表，係包括：「① 本金部分：250萬元；②利息部分：(i)自110年3月16日起至1 10年7月19日止（共125天），按法定最高年息20%計算之利 息：共17萬1,233元；(ii)自110年7月20日起至111年8月31 日止（共408天），按（民法第205條修正施行後之）法定最 高年息16%計算之利息：共44萬7,123元；③違約金部分：按 原告於與陳秀梅之遺囑執行人張國明於臺灣臺北地方法院11 1年度重訴字第942號債務人異議之訴成立和解而取得之違約 金額75萬元，按被告受轉讓之債權比例即125/497（即250萬 元借款債權：994萬元借款債權）、及債權總日數比例533/1 364（即自110年3月16日起至111年8月31日止共533天：自10 7年12月7日〈即原告前曾以陳秀梅所開立之本票而聲請取得 之臺灣臺北地方法院108年度司票字第4577號本票裁定上所 載之原告提示本票未獲付款日〉起至111年8月31日止共1364 天）計算：7萬3,710元；④合計：250萬元＋17萬1,233元＋44 萬7,123元＋7萬3,710元＝319萬2,066元」等情（見北院訴字 卷第77頁）； ⑵、然查本件原告謝翠蓮前以臺灣臺北地方法院108年度司票字第 4577號本票裁定為執行名義而聲請對陳秀梅為強制執行之臺 灣臺北地方法院108年度司執字第115406號執行事件，執行 法院曾於111年8月27日製作「強制執行金額計算書」，試算 債權本金994萬元、至111年8月31日止之利息及違約金金額 ，而命陳秀梅之遺囑執行人張國明表示意見；嗣張國明就其 中違約金之部分不服，就本金及利息之部分表示同意，而自 行於111年8月31日將違約金以外之債權金額1,527萬7,230元 匯款至執行法院專戶（嗣經執行法院於111年9月14日匯款至 原告帳戶）；又陳秀梅之遺囑執行人張國明因就違約金之部 分不服，於111年10月12日對謝翠蓮提起臺灣臺北地方法院1 11年度重訴字第942號債務人異議之訴，嗣於112年3月3日成 立和解筆錄，張國明應於112年3月8日給付謝翠蓮75萬元等 情，業據本院調取前開強制執行案件卷宗、債務人異議之訴 卷宗查閱在案。據此，本件原告依兩造間系爭110年3月16日 債權轉讓協議書第3條前段所定、依該債權轉讓協議書第1條 約定對被告所為之債權轉讓，而所應擔保被告取得之債權金 額，應包括：本金250萬元，及自110年3月16日起計至110年 7月19日止之利息、暨計至112年3月8日之違約金；但原告前 述提存之違約金部分，僅計至111年8月31日止，顯有不足。 ⑶、按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有 明文，故債務人所為之清償提存，如未依債之本旨所為即不 生清償債務之效力。本件系爭內湖抵押權及系爭250萬元本 票所擔保之前述債權，不因原告非依債之本旨之提存而生清 償債務之效力，則該債權自仍存在，而原告亦無從請求塗銷 擔保該債權之抵押權及請求返還擔保票據。　　 ㈢、綜上所述，原告提起本訴，請求確認系爭內湖抵押權擔保之 債權及系爭本票債權均不存在，及依民法第767條1項中段規 定請求被告塗銷系爭內湖抵押權登記、依票據法124條準用 第74條規定請求返還系爭250萬元本票，均屬無據。從而， 本件原告之訴為無理由，應予駁回。　　 貳、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張： ㈠、按系爭107年11月22日投資協議書明定，兩造秉持誠信原則， 共享利潤，共擔風險及費用，共同出資借款予陳秀梅，並設 定抵押權利於陳秀梅之不動產，出資借款金額原為2,000萬 元，嗣後減少為1,500萬元，反訴被告出資1,000萬元，反訴 原告出資500萬元，利益依出資額之比例分配。而反訴原告 於簽立該投資協議書前之107年11月2日即依反訴被告之指示 ，扣除利息5萬元後，匯款495萬元給反訴被告指定之訴外人 沈家偉，並通知反訴被告；嗣反訴被告於前案請求確認本票 債權不存在之訴第一審判決後，因急需現金，將反訴被告出 資1,000萬元中之250萬元出售給反訴原告，雙方簽立系爭11 0年3月16日債權轉讓協議書補充系爭107年11月22日投資協 議書，反訴原告已於110年3月16日匯款250萬元予反訴被告 ，意即此時兩造出資額比例變更為750萬元、750萬元。再反 訴被告於本訴起訴前，並未告知反訴原告其聲請強制執行所 實際取得之金額，嗣於本件訴訟中經法院調查，始知反訴被 告共取得陳秀梅之遺囑執行人張國明給付1,767萬4,687元， 而原告迄今未依據系爭107年11月22日投資協議書及系爭110 年3月16日債權轉讓協議書所約定，按出資額比例將其自債 務人陳秀梅處所取得款項中之777萬6,862元（計算式見被告 之民事反訴起訴狀附件一）給付予反訴原告。反訴原告前因 不知反訴被告實際取得多少款項，曾依前案請求確認本票債 權不存在之訴第一審判決主文，寄發存證信函催告反訴被告 給付497萬元，而反訴被告於112年5月23日收受後，迄今仍 未給付該等款項，是該部分應自112年5月24日起即按年息5% 計算利息。為此，爰依系爭107年11月22日投資協議書及系 爭110年3月16日債權轉讓協議書，請求反訴被告給付反訴原 告應分配之利益。其餘援用本訴部分之被告答辯意旨。 ㈡、聲明：　　 １、反訴被告應給付反訴原告777萬6,862元；其中497萬元部分， 自112年5月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；其餘28 0萬6,862元部分，自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息。 ２、願供擔保，請准宣告假執行。　　 二、反訴被告辯以： ㈠、有關兩造與訴外人陳秀梅之關係，本係陳秀梅有資金需求， 而訴外人沈家偉居間為陳秀梅尋覓金主，故尋得兩造雙方出 資借貸予陳秀梅，是兩造間合資契約所共同投資之標的係以 「借貸陳秀梅」為成立要件，而反訴被告於與陳秀梅簽署借 款契約後，立即於107年11月7日以匯款方式將款項確實匯款 予陳秀梅，詎陳秀梅因無法還款並經反訴被告追索後，嗣經 前案臺灣臺北地方法院109年度北重訴字第4號以降之請求確 認本票債權不存在事件，始知反訴原告未依系爭107年11月2 2日投資協議書確實匯付500萬元予陳秀梅為合法出資；而在 前案過程中，反訴被告持續遭反訴原告之配偶潘秀美要求而 為附和之主張反訴原告有出資之詞，反訴被告直至簽署系爭 107年11月22日投資協議書及系爭110年3月16日債權轉讓協 議書時均一再遭反訴原告誤導、欺騙有出資而為反訴原告主 張權利。反訴原告固復主張其係與反訴被告間有借貸關係， 經反訴被告指示匯款予沈家偉等，惟反訴原告主張兩造間有 借貸關係之前提事實未有舉證以自圓其說，而兩造之協議書 內更未見有確認反訴原告之借貸債權存在，或以該借貸債權 作為兩造出資之意思表示合致，顯無可採。本件兩造間債之 關係應以系爭110年3月16日新簽立之債權轉讓協議書為準， 而反訴被告已將反訴原告可獲之250萬及所其生利息、違約 金共計319萬2,066元辦理清償提存，該契約債之關係自應消 滅，反訴原告起訴之主張均屬無據。其餘援用本訴部分之原 告主張意旨。 ㈡、聲明： １、反訴原告之訴駁回； ２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　 三、得心證之理由： ㈠、查⒈依兩造間系爭107年11月22日投資協議書之內容所載，可 知兩造約定共同出資借款2,000萬元予訴外人陳秀梅、反訴 被告出資1,250萬元、反訴原告出資750萬元、以反訴被告為 名義債權人，陳秀梅則設定系爭大安抵押權及開立本票予反 訴被告（名義債權人）為借款之擔保；而陳秀梅嗣改為僅欲 借款1,500萬元；⒉因陳秀梅未依約清償渠向本件反訴被告（ 名義債權人）之借款，經本件反訴被告執陳秀梅開立之本票 聲請取得臺灣臺北地方法院108年度司票字第4577號本票裁 定，並執該裁定為執行名義而聲請以臺灣臺北地方法院108 年度司執字第115406號執行事件為強制執行；而陳秀梅於執 行過程中之108年5月31日對本件反訴被告提起前案請求確認 本票債權不存在之訴（嗣陳秀梅於訴訟繫屬中過世，由遺囑 執行人張國明承受訴訟），經臺灣臺北地方法院109年度北 重訴字第4號於109年11月27日作成第一審判決，而認定就臺 灣臺北地方法院108年度司票字第4577號本票裁定所擔保的1 ,500萬元借款，僅於994萬元本息範圍內存在（全部為原告 出資給付陳秀梅）等情；⒊兩造於該前案第一審判決之後簽 立系爭110年3月16日債權轉讓協議書，依其內容所載，可知 兩造約定反訴被告就前案請求確認本票債權不存在之訴第一 審判決認定存在之994萬元債權其中之250萬元、及自反訴被 告收到反訴原告匯款250萬元日（即110年3月16日）起所生 之利息及違約金等債權權利出售讓與反訴原告，反訴被告並 設定系爭內湖抵押權及交付系爭250萬元本票予反訴原告為 共同擔保，又因債務人陳秀梅欲借款總數已改為1,500萬元 ，故就先前系爭107年11月22日投資協議書約定之共同出資 借款總數2,000萬元改為1,500萬元，而於預（假）設反訴被 告已出資1,000萬元、反訴原告已出資500萬元之前提下，約 定經此次債權轉讓後，反訴被告之出資額為750萬元、反訴 原告之出資額為750萬元，並就該前案第一審判決認為未交 付借款予陳秀梅而遭受不利判決之部分，繼續提起上訴；⒋ 前案請求確認本票債權不存在之訴第一審判決經本件反訴被 告具名提起上訴（兩造共同委任邱昱宇律師為訴訟代理人） 後，經第二審臺灣高等法院110年度上字第281號於110年8月 11日判決駁回上訴，嗣該案未再上訴而告確定等情，業如前 揭本訴部分所述。又查，依後述反訴原告主張其就系爭107 年11月22日投資協議書約定之出資額係由其先前對反訴被告 之借款所取代之該等借款處理人、於系爭110年3月16日債權 轉讓協議書上列名之反訴原告代理人、於前案請求確認本票 債權不存在之訴與反訴被告共同委任邱昱宇律師為第二審訴 訟代理人之人，均為反訴原告之配偶潘秀美等情，亦堪認潘 秀美係為本件反訴原告處理與反訴被告間約定合資及債權轉 讓等事務之代理人無疑。 ㈡、按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃 　　二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當 　　事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異 　　僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分， 　　非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義 　　歸屬（最高法院110年度台上字第2624號民事判決參照）； 又合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足 當之（最高法院94年度台上字第1793號、95年度台上字第19 33號判決意旨參照）；足知出資乃合資契約之重要因素，合 資當事人應就如何出資為確實之約定、並確實出資。經查： １、兩造簽立之系爭107年11月22日投資協議書記載：「...茲因『 共同出資借款』設定抵押權利於如下不動產，投資人秉持誠 信原則，共享利潤，共擔風險及費用，願『共同出資借款』予 該不動產所有權人陳秀梅...」，可知兩造約定之合資標的 為借貸予陳秀梅之金錢債權，則除有其他特別約定外，原則 上出資完成應以出資人「合法將金錢貸與陳秀梅」為要件， 惟反訴原告並未提出已自行、或委由其之何代理人將金錢交 付予陳秀梅之證明。 ２、又反訴原告復主張反訴被告當初為湊足資金借款予訴外人陳 秀梅，故向反訴原告借款750萬元，反訴原告同意先借500萬 元，交由反訴原告之配偶潘秀美協助處理，依照反訴被告之 指示，扣除利息5萬元後，於107年11月2日匯款495萬元予反 訴被告指定之訴外人沈家偉即反訴被告之使用人，並同時告 知反訴被告；嗣因反訴被告無資金還款，遂向反訴原告表示 以共同出資，共享利潤，共擔風險之投資協議以取代借款， 並與反訴原告簽立系爭107年11月22日投資協議書，約定由 反訴被告負責出名出借給陳秀梅，並取得相應之系爭大安抵 押權，及如陳秀梅未能依約還款時，反訴被告應依法進行訴 追，反訴被告當時告知，陳秀梅要商借的金額為2,000萬元 ，其後反訴被告告知，陳秀梅僅需借款1,500萬元，故告知 反訴原告先前所匯500萬元已足夠，不用再匯250萬元，意即 兩造合資出借給陳秀梅，反訴被告出資1,000萬元、反訴原 告出資500萬元云云。查： ⑴、反訴被告上開主張「以反訴原告於107年11月2日對反訴被告 之500萬元消費借貸債權，轉為反訴原告之出資額」乙節， 係有關出資方式之特別約定，惟未見兩造於系爭107年11月2 2日投資協議書就此情為任何記載。 ⑵、又反訴被告所舉於107年11月2日匯款各300萬元及195萬元至 訴外人沈家偉帳戶之存款憑證二紙，及反訴原告之配偶潘秀 美於107年11月2日與反訴被告間之Line通訊紀錄（顯示潘秀 美先傳送上開300萬元匯款憑證之相片予反訴被告，並稱「 我先匯300了」、「另一家銀行要晚一點」等語，而經反訴 被告回覆以「OK」的貼圖；又潘秀美再傳送上開195萬元匯 款憑證之相片予反訴被告，並稱「200（扣息5萬）OK了」等 語，而經反訴被告回覆以「讚」的貼圖等情）（見本院訴字 卷㈠第50至54頁）。惟依一般社會通念，於Line通訊軟體回 以「OK」、「讚」之貼圖具有多義性，上開通訊紀錄僅足認 反訴被告於107年11月2日知悉反訴原告之配偶潘秀美匯款予 訴外人沈家偉，尚難遽為推論「反訴被告有向反訴原告借款 500萬元，並指示匯款予反訴被告之代理人即訴外人沈家偉 而完成借款之交付」乙情。 ⑶、再反訴原告固舉反訴被告於被訴之前案請求確認本票債權不 存在之訴中自陳：「因借款之初，被告（即謝翠蓮）可動用 資金僅約1,000萬元..., 故被告先請託訴外人郭文仁於107 年11月2日墊付500萬元借款至沈家偉戶頭，再由沈家偉轉匯 系爭款項予被繼承人（即陳秀梅）...」、「因借款之初， 被告（即謝翠蓮）自有資金尚有不足，被告爰先請託訴外人 郭文仁於107年11月2日墊付500萬元（而其中5萬元係以現金 方式交付）至沈家偉戶頭（參被證1)，再由沈家偉直接轉匯 487萬5,000元（500萬元扣除月息2.5%)予原告（即陳秀梅） ...」等語（見北院訴字卷第43頁之前案請求確認本票債權 不存在之訴第一審判決、本院訴字卷㈠第164頁之反訴被告於 該案提出之答辯狀），惟： ①、反訴被告係於108年5月31日始經陳秀梅對其提起請求確認本 票債權不存在之訴（見本院調取之前案卷宗）。然反訴原告 之配偶潘秀美(i)於107年11月間即曾在上開於107年11月2日 匯款各300萬元及195萬元至訴外人沈家偉帳戶之存款憑證旁 記載：「本人於107年11月2日匯款如右：本人確認陳秀梅君 於107年11月12日收到沈家偉匯款NT$487500係由本人匯款委 託代付無誤，並經匯款人沈家偉及抵押權人謝小姐知悉（原 書同意，經潘秀美刪去塗改並再蓋章）保留他項權利正本， 屆時陳秀梅君清償借款NT$1500萬（謝翠蓮1000萬、郭文仁5 00萬）完畢，本人保證出具他項權利證明書正本供地政機關 塗銷抵押權無誤。立書人：郭文仁（蓋章）潘秀美代＿107.1 1月」「且今後若匯款人沈家偉主張任何權利概與權利人謝 翠蓮無涉。包括任何人就該500萬之任何法律訴訟。立書人 ：郭文仁（蓋章）潘秀美代」等語（見本院訴字卷㈠第94頁 ）；(ii)復於107年12月12日書立之同意書上記載：「有關 於債權人謝翠蓮與償務人陳秀梅間之借貸資金共新台幣1500 萬元整。此案係經由松德當舗負實人沈家偉居間仲介。因當 時謝翠蓮資金尚有500萬未到位，故沈家偉拜託本人幫忙先 代墊，故本人於107年11月2日匯款495萬及現金5萬共500萬 元交付沈家偉，由沈家偉匯款給陳秀梅以代墊抵押權人謝翠 蓮（抵押權設定案號107年大安字第0000000號）之資金不足 款，故本案1500萬之借貸案中有500萬係由本人出資，今債 權人謝翠蓮與借款人（債務人）陳秀梅間之資金返還，收款 、利息、違約金等本人同意由謝翠蓮處理。此致借款人（債 務人）陳秀梅。立書人：郭文仁（蓋章）、代理人潘秀美」 等語（見本院訴字卷㈠第92頁），並將該同意書交由反訴被 告於前案請求確認本票債權不存在之訴之答辯狀（被證11） 中提出（見本院調取之該案卷宗第241頁）。 ②、揆諸反訴原告由其配偶潘秀美於上開存款憑證旁、同意書上 所陳，已自承於107年11月2日之匯款係因沈家偉委託代墊乙 情，而僅屬反訴原告與沈家偉間之關係；此情參反訴被告於 112、113年間向沈家偉詢問時，(i)沈家偉於與反訴被告間 之112年3月16日Line通訊紀錄中表示：「欠她（潘秀美）錢 的是我，那500跟妳（謝翠蓮）什麼關係啊」等語（見本院 訴字卷㈠第236頁）；(ii)沈家偉於112年11月18日將其先前 與潘秀美之對話紀錄轉傳予反訴被告，其內容顯示潘秀美一 再向沈家偉確認及表示：「...我的5,000,000是可以確保？ 」、「好的，我決定再次相信你...」、「...但是同意幫你 代墊這500完全是信任你...但是我，告訴她（芷鈺）因為對 像（象）是你沈家偉，我信得過...」等情（見本院訴字卷㈠ 第84至90頁）；(iii)沈家偉於與反訴被告間之113年2月7日 Line通訊紀錄中表示：「我說她（潘秀美）先借我500，之 後款項下來就還他」「（反訴被告：那你自己跟她借的，為 什麼現在變成我跟他借的。當初我負責1000另外1000不是你 負責的嗎？我什麼時候有請你去跟她借錢？）當然沒有」等 語（見本院訴字卷㈠第238至240頁）亦明。又有關反訴被告 於前案請求確認本票債權不存在之訴中所辯請反訴原告於10 7年11月2日墊付500萬元之經過（包括匯款495萬元、現金5 萬元等），亦係經由反訴原告之配偶潘秀美處得悉，則反訴 被告於前案請求確認本票債權不存在之訴中為使其（名義債 權人）貸予陳秀梅之借款金額（兩造約定合資借款）達最大 化，顯係因信任反訴原告配偶潘秀美所陳始附和而為前揭答 辯說詞，亦無從執以認定反訴被告已自承其有向反訴原告借 款500萬元、並指示反訴原告匯款予反訴被告之代理人沈家 偉而完成借款之交付乙情。 ⑷、據上，反訴被告主張「以反訴原告於107年11月2日對反訴被 告之500萬元消費借貸債權，轉為反訴原告之出資額」云云 ，惟未能舉證其對反訴原告有107年11月2日之500萬元消費 借貸債權，自無所謂再轉為反訴原告之500萬元出資額，則 反訴被告未依兩造間系爭107年11月22日投資協議書約定而 合法出資500萬元，洵堪認定。 ㈢、再考諸兩造於前案請求確認本票債權不存在之訴第一審判決 後所簽立之系爭110年3月16日債權轉讓協議書內容（見北院 訴字卷第53至54頁），兩造約定反訴被告就前案請求確認本 票債權不存在之訴第一審判決認定（全部為反訴被告出資給 付予陳秀梅而）存在之994萬元債權其中之250萬元、及自反 訴被告收到反訴原告匯款250萬元日（即110年3月16日）起 所生之利息及違約金等債權權利出售讓與反訴原告，反訴被 告並設定系爭內湖抵押權及交付系爭250萬元本票予反訴原 告為共同擔保；又就兩造各自出資額之部分，依該債權轉讓 協議書之前言及第3條後段內容，可知係於前案第一審判決 認定無從證明有交付借款予陳秀梅之部分尚未判決確定情形 下，假設反訴原告已依系爭107年11月22日投資協議書約定 出資500萬元之前提下，始約定經反訴原告（於110年3月16 日）支付反訴被告250萬元轉讓價金後，反訴原告之出資額 為750萬元等情，準此，系爭110年3月16日債權轉讓協議書 中關於出資額轉讓部分，應認係以反訴原告就先前系爭107 年11月22日投資協議書有合法出資為條件，否則反訴原告於 110年3月16日匯款支付反訴被告之250萬元，僅為單純價購 反訴原告依該債權轉讓協議書第1條約定轉讓之250萬元借款 債權之價金，而非得認反訴原告業就兩造間之約定合資關係 出資250萬元甚明。 ㈣、綜上所述，本件反訴原告未就兩造間之約定合資關係為合法 出資（包括未依系爭107年11月22日投資協議書約定出資500 萬元、又其於110年3月16日匯款支付予反訴被告之250萬元 僅為單純價購反訴原告轉讓之250萬元借款債權之價金）， 從而，反訴原告提起本件反訴，主張依系爭107年11月22日 投資協議書及系爭110年3月16日債權轉讓協議書，請求反訴 被告給付反訴原告依兩造間約定合資關係所應分配之利益， 洵屬無據，其訴為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。 參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。 肆、據上論結，本件原告之訴、反訴原告之訴，均無理由，依民 事訴訟法第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　 民事第一庭法　官　孫曉青 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114　 年　　 2　　 月　 27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 葉絮庭