聲請停止執行
高雄高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第三庭
114年度停字第2號
聲 請 人 弘鉅營造工程有限公司
代 表 人 陳玉樹
訴訟代理人 鄭淳晉 律師
蔡鈞如 律師
相 對 人 澎湖縣政府
代 表 人 陳光復
訴訟代理人 宋思儀
上列當事人間營造業法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本
院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、停止執行之要件：
㈠依行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如
原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事
者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執
行。但於公益有重大影響者，不在此限。」之意旨，可知聲
請裁定停止執行之對象，須以行政處分為限，且必須其執行
將發生難於回復之損害且情況緊急者，始得為之裁定准許行
政處分之停止執行，而行政法院是否准予停止執行之聲請，
仍須視個案是否符合行政訴訟法第116條規定之要件。又上
開條文所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀
，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認
達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之
損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。而所謂「急迫情
事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞
，其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政
法院予以處理，則難以救濟而言。再者，原處分之合法性顯
有疑義者，固許停止執行，惟停止執行係暫時性權利保護，
而非審查原處分或決定應否撤銷之本案訴訟救濟，其本質在
迅速審查其是否具備停止執行之法定要件，顯非判斷原處分
存廢之終局性決定。是以，行政法院就聲請停止執行事件，
係依即時可調查的事證以認定其聲請要件事實是否具備。故
從聲請人所提在客觀上可信為真實之相關資料觀之，若未進
行本案訴訟審理，尚無從判斷原處分已達到違法應予撤銷之
程度者，即無從逕指其合法性顯有疑義。
㈡又依訴願法第93條第2項、第3項規定：「（第2項）原行政處
分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回
復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要
者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就
原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形
，行政法院亦得依聲請，停止執行。」之意旨，可知在訴願
程序進行中，受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停
止執行，理論上得由原處分機關或正進行本案審議之訴願機
關自我審查即可獲得暫時性保護，殊無逕向行政法院聲請停
止執行之必要。況行政法院係審查行政處分違法性之最終機
關，若一有行政處分之執行爭議，不待訴願程序即聲請行政
法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法
院為行政處分之審查，因此解釋上得適用訴願法第93條第3
項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止
執行之時機，必其情況急迫，由訴願機關給予即時救濟已無
從期待，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之特別情
形為限，例如受處分人已向訴願機關申請停止執行，訴願機
關經過合理之相當期間，仍遲未對停止執行之申請為准駁，
此時受處分人只得向行政法院聲請停止執行。若無此種情況
急迫之特別情形，尚難認有逕由行政法院裁定予以暫時性保
護之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行
政法院91年度裁字第906號裁定、103年度裁字第1416號裁定
、109年度裁字第1487號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：
㈠前提事實：
聲請人因容許訴外人鼎盛企業行借牌參與○○縣○○鄉第五公墓
福聚園區第二納骨堂與建設統包工程(下稱西嶼鄉納骨塔工
程)，違反政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本
人名義或證件參加投標」之情事，經臺灣澎湖地方檢察署（
下稱澎湖地檢署）111年度偵字第420號等案號為緩起訴處分
，○○縣○○鄉公所（下稱西嶼鄉公所）並據此作成民國112年9
月22日彭西建字第0000000000號函，將聲請人停權3年刊登
政府採購公報之處分（下稱停權處分），現繫屬鈞院113年
度訴字第230號審理中。嗣相對人復以聲請人亦違反營造業
法第54條提經澎湖縣營造業審議委員會審議，該會於113年9
月25日作成聲請人「確有違反營造業法第54條規定，依同條
規定『處予新臺幣（下同）玖拾捌萬元罰鍰，並廢止其許可』
。」相對人並以113年12月10日府工土字第0000000000號函(
下稱原處分)通知聲請人。
㈡原處分之執行將發生難於回復之損害：
⒈聲請人原係甲等綜合營造業者，為澎湖縣境内少有具有甲
等綜合營造業之優良廠商，且因聲請人營業規模較大，可
以大量、定期採購澎湖縣當地所缺乏之鋼筋、水泥等原物
料，此乃聲請人與澎湖縣當地其他營造公司相比為最大優
勢，也因此曾承接澎湖縣當地眾多重大公共工程。惟原處
分之執行，現已直接影響澎湖縣轄内重大公共建設如原先
執行中之北海遊客中心重建工程案，若不停止執行，該案
招標機關勢必將支出額外成本進行公開招標作業且嚴重影
響工程進度，對○○縣○區内之公共利益顯有不利之重大影
響。又聲請人另承攬多項澎湖當地之公共工程與相對人即
將施作之公共工程，原處分之執行將使澎湖縣當地因為缺
少優良甲級營造廠商而無法提升當地公共工程之品質，有
害於澎湖縣居民使用公共建設之重大公益。末以，原處分
若持續執行，依營造業法之規定(詳後述)將對聲請人聘僱
共計9名員工面臨失去工作機會之結果，於工作機會有限
之澎湖地區，亦將造成國家社會保險甚且社會救助體系之
負擔，懇請鈞院審酌此情。
⒉聲請人已因原處分廢止營造業許可，依法不得經營業務，
否遭將面臨鉅額罰鍰。惟聲請人以營造業務為唯一業務項
目，亦為僅有之收入來源，原處分若繼續執行，將造成聲
請人無法經營，且面臨歇業解散之命運，此等使聲請人法
人格消滅之損害結果，堪認屬金錢無法彌補，且難於回復
之損害。
⒊聲請人自公司成立以來提供優良之工程服務，聲請人過往
於公共工程之查核成績良好，並秉持服務與回饋社會之理
念，對於工程設計及監造期間之品質管理設有管控機制，
並落實於實際執行過程，故工程品質深獲業主肯定，如維
持原處分之執行，將對聲請人原先努力經營之商譽造成嚴
重影響。
㈢本件聲請具有急迫情事：
承前所述，原處分若繼續執行，對於澎湖縣全體居民而言，
將立即生部分公共工程停工無人施作且無法使用之結果；對
於聲請人承攬其餘於澎湖縣轄内公共工程之招標機關而言，
亦將立即產生工程進度停擺、政務效率降低之結果，對於聲
請人聘僱之員工而言，亦將立即產生失去工作機會，失去經
濟來源之結果，足認本件停止執行之聲請，具有急迫之情事
。
㈣本件聲請人將來對於原處分之行政爭訟，於法律上並非顯無
理由:
⒈原處分之作成，與訴外人西嶼鄉公所前開停權處分，同援
引澎湖地檢署111年度偵字第420號緩起訴處分書，而該案
現已繫屬鈞院113年度訴字第230號政府採購事件審理中，
承審法官並將於113年1月23日準備程序期日傳喚證人陳佳
雯與蔡裕欽到庭，並函調系爭刑案卷證到院，供聲請人與
西嶼鄉公所兩造攻防，堪認系爭刑案緩起訴處分書之内容
，是否得作為認定聲請人曾有「借牌」事實，並據以作成
停權處分與原處分之唯一證據，確有重大疑義。
⒉另依最高行政法院之見解，缓起訴處分既係以終止刑罰權
為目的，不得徒憑緩起訴處分書之記載，作為認定犯罪事
實之事證，且缓起訴處分之訊問筆錄其中得作為認定涉及
犯罪行為之證明力有多少，即有必要從訊問筆錄之内容予
以判斷。
⒊再者，姑不論原處分函文漏未記載聲請人係構成營造業法
第54條第1項何款事由，已有漏未記載行政程序法第96條
第1項第2款所定行政處分書面之應記載事項之情形，又營
造業法第54條第1項第2款規定：「將營造業登記證書或承
攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」若係為原
處分作成之法律依據，相對人即應提出聲請人將營造業法
第5條所稱之營造業登記證書與承攬工程手冊兩類文件，
現實上曾交由他人之證據資料以實其說。惟遍查原處分函
文、相對人營造業懲戒決議書與相對人裁處書等内容，除
援引系爭刑案緩起訴處分書以外，別無其他事證，甚且均
未敘明聲請人係構成營造業法第54條第1項之何款事由，
適法性顯有重大疑慮。
⒋末查，由鈞院函調之刑事卷宗内容可知，聲請人法定代理
人陳玉樹於系爭刑案偵查中，不論係111年5月26日於廉政
署南部地區第一詢問室之供述，抑或是111年5月31日於澎
湖地檢署之供述，均係針對客觀事實為陳述，且依該等陳
述内容：「（問：你所謂陳龍鳳是一起做工程的，何意？
）答：聲請人得標的政府標案部分會交由陳龍鳳處理，只
要是交由他處理，陳龍鳳都是負責工地，例如叫料、叫工
，我是負責標案帳務。」「（問：西嶼納骨塔統包工程如
何計算工程款給陳龍鳳？）答：工程款進來後，我先扣除
工程支出給陳龍鳳工料的錢及聲請人約4%到4.5%的手續費
，剩餘的錢再開立支票給陳龍鳳。（問：聲請人4%到4.5%
的手續費是指什麼？）答：聲請人聘請技師職員及稅金費
用。（問：西嶼納骨塔統包工程所有的工跟料都由陳龍鳳
負責，聲請人為何需要支付技師職員的費用？）答：因為
所有的文書工作都是聲請人的職員在負責，聲請人也有聘
請技師，跟繳稅金。」等内容，均與政府採購法第31條第
2項第2款、第101條第1項第2款與營造業法第54條第1項第
2款之構成要件不符。爰依行政訴訟法第116條第3項規定
，聲請於行政訴訟起訴前停止執行原處分等語。
三、本院查：
㈠聲請人因容許訴外人鼎盛公司借牌參與西嶼鄉納骨塔工程，
違反政府採購法案件，經澎湖地檢署111年度偵字第420號等
案號為緩起訴處分，西嶼鄉公所並據此作成112年9月22日停
權處分，現繫屬本院113年度訴字第230號審理中。嗣相對人
復以聲請人亦違反營造業法第54條提經澎湖縣營造業審議委
員會審議，於113年9月25日作成確有違反營造業法第54條規
定之決議，經相對人以原處分裁處98萬元罰鍰，並廢止其許
可等情，有原處分、相對人營造業懲戒決議書附卷為證，可
信為真實。
㈡原處分尚在訴願程序中，並無逕向行政法院聲請停止執行之
保護必要：
經查，聲請人不服原處分，向訴願機關即內政部提起訴願，
請求撤銷原處分，惟並未向其申請停止執行，目前尚在訴願
審議程序中等情，為兩造所不爭執，有本件114年1月17日調
查證據筆錄可稽（本院卷第190-191、193頁）。 經核聲請
人既未向訴願機關申請停止執行，自不生因訴願機關遲未對
停止執行之申請為准駁，造成非即時聲請由行政法院處理則
有難以救濟之緊急情況。況聲請人提起訴願後，現仍在審議
中，並無不能向訴願機關申請停止執行之特殊情況，自無逕
向行政法院聲請之必要。是以，聲請人捨訴願機關逕向本院
聲請停止執行，無異規避訴願程序而請求行政法院逕予審查
。依前揭規定及說明，聲請人之聲請，應認欠缺權利保護之
必要，應予駁回。
㈢原處分之合法性部分：
⒈查原處分之作成，係西嶼鄉公所移送，經相對人提經澎湖
縣營造業審議委員會審議之結果，雖其基礎事實同援引澎
湖地檢署111年度偵字第420號緩起訴處分書之認定，聲請
人更以原處分僅概括引用營業造業法第54條，卻未具體說
明係該條何款之情節，主張顯與行政處分明確性之要求有
違云云。惟原處分之作成既係依據澎湖縣營造業審議委員
會之決議，該決議已具體載明違規事實、裁處理由及法令
依據，此觀卷附原處分即明（本院卷第24-26、227-233頁
），亦難認原處分所載違規事實、裁處理由及法令依據有
何顯而易見之違法情形，故其不符訴願法第93條第2項所
定「合法性顯有疑義」之要件，本院自難依同條第3項規
定准予停止執行。
⒉聲請人另主張偵查機關於西嶼鄉納骨塔工程案，以不正訊
問方式誤導其代表人陳玉樹作成承認犯罪之自白，此部分
之自白具有瑕疵，相對人本不得據此作成原處分云云。惟
此等主張，係屬實體事項之爭議，尚待本案訴訟審理認定
之，尚難僅憑聲請人之主張而遽為判斷，亦無從逕行認定
原處分之合法性顯有疑義或聲請人之本案訴訟有獲勝訴判
決之極高可能性，故難依此准予停止執行。
㈣聲請不符合「原處分之執行，將發生難於回復之損害且有急
迫情事」之要件:
⒈聲請人雖主張承攬公共工程為其主要營收來源，相對人廢
止其許可登記書，除對聲請人過往累積之商譽將產生重大
影響外，並立即造成聲請人營運之困難，且將嚴重影響聲
請人員工及其家庭之生計問題，亦有害於澎湖縣當地大型
公共建設之發展等公益，此確屬急迫情事，且其損害甚鉅
而難以計算云云。
⒉營造業以外其他業務之經營仍屬可能：
⑴按營造業法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許
可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣1百
萬元以上1千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，
得連續處罰。」第54條規定：「(第1項)營造業有下列
情事之一者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，
並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬
工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或
承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。三、停
業期間再行承攬工程者。(第2項)前項營造業自廢止許
可之日起5年內，其負責人不得重新申請營造業登記。
」可知營造業經廢止營業登記許可，其效果為重新取得
營造業登記前，不得經營營造業業務，並非撤銷廠商之
營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經
營業務，而對於已得標之工程，無法繼續履約，廠商履
約之成本及收入(利潤)均減少，乃廢止許可後之法定效
果，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。況聲請人營業
項目除綜合營業造業外，另有建材批發業、國際貿易業
等，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷餐可參(
見本卷第183頁)是本件縱因原處分之執行，於法定期間
內不得參與政府機關採購及營造業務，然仍無礙其繼續
從事非營造業以外之營業登記事項之業務，自難認原處
分之執行，必將致其營運上困難，且嚴重影響聲請人員
工及其家庭之生計。
⑵公共工程無法參與與原處分無必然關聯：
再者，聲請人因西嶼鄉納骨塔工程違反採購法第101條
第1項第1款，經西嶼鄉公所為停權處分，聲請人不服，
循序提出異議、申訴，向本院提起行政訴訟(本院113年
度訴字第230號)並聲請停止執行，停止執行聲請部分，
經本院113年度停字第17號以其聲請並非急迫，且非屬
難以回復損害而駁回其聲請，亦有該裁定附卷可參，是
聲請人無法參與公共工程之投標履約，與原處分之執行
，並無必然關聯，應予說明
⒊聲請人所稱之營業損失非屬難以回復之損害且無急迫情事
：
聲請人另主張廢止許可後，承攬其他私人營造工程亦屬不
可能，將造成巨大營業損失。惟原處分執行後，聲請人是
否必能承攬其他私人民間工程，尚屬未定，自難認原處分
之執行，必將致其營運上困難，況其所稱無法參加政府採
購投標、民間工程之營業及商譽損失，核均屬營業活動型
態變更而致營業收入之變動，依客觀情形及一般社會通念
，尚非不能估計而以金錢賠償，尚難認聲請人因原處分之
執行而受有難於回復之損害。至於原處分之執行，是否影
響聲請人員工之工作，及是否將導致澎湖縣公共工程或民
間工程，因減少一甲級營造廠商而無法順利進行，均非屬
於聲請人本身之權利或法律上利益因執行所受之損害，其
據以主張此部分亦屬難於回復之損害，自難憑採。
四、綜上所述，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法
第116條第3項規定之停止執行要件不合，聲請並無理由，應
予駁回。
五、結論：本件聲請為無理由。
中 華 民 國 114 年 1 月 21 日
審判長法 官 林 彥 君
法 官 廖 建 彥
法 官 黃 堯 讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭
提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟
法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不
委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
書記官 林 映 君