兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第190號 上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張高愿 選任辯護人 蔡育欣律師 上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭 地方法院112年度審易字第1299號中華民國113年2月29日第一審 判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第14866號、 112年度偵字第18385號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 檢察官、被告甲○○（下稱被告）均提起上訴，並於本院明確 表示僅就原判決之科刑部分提起上訴（見本院卷第72、129 、130頁)，因此本院僅就經上訴之科刑事項（即宣告刑、緩 刑及其條件、保護管束）加以審理，其餘原判決所認定被告 之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理範 圍，此部分詳如原判決所載。 二、檢察官上訴意旨略以：本件經扣得大量之兒童及少年猥褻行 為電子訊號，且被告亦未與被害人A女達成和解，未貫徹保 障少年權益之目的，難認適宜給予被告緩刑，原審量刑過輕 ，諭知緩刑不當；被告上訴意旨略以：被告願與可確認人別 之被害人進行調解，對於其餘無法確認人別之被害人，被告 願以繳納公益金之方式代替，請求從輕量刑或諭知附條件緩 刑，並取消命給付公益金，改以更長時數之法治教育或義務 勞務。 三、原判決係認定： ㈠、被告所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪，及違 反修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒 童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。 ㈡、被告販賣兒童或少年猥褻影像之行為，雖同時觸犯刑法第235 條第1項之販賣猥褻影像罪，惟兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1項與刑法第235條第1項間有法條競合關係，應論 以修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒 童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。另兒童及少年性剝削防 制條例第38條第1項之規定，屬對被害人為兒童或少年之特 別處罰規定，即無再適用該條前段規定加重處罰之餘地。 ㈢、被告自民國105年至107年間，將成年人及兒童或少年猥褻行 為之影像、電子訊號，上傳至「自在極意」色情論壇上並加 以販賣，所涉販賣猥褻影像及販賣兒童或少年為猥褻行為之 電子訊號等犯行，具有不斷反覆實行之特性，均屬集合犯行 為，應各論以集合犯之一罪。　　 ㈣、被告與「自在極意」色情論壇不詳之網站管理者間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤、又被告於105年至107年間，販賣成年人之猥褻影像及兒童或 少年為猥褻行為之電子訊號，犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故被告同時觸犯 刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪（成年人部分）及修正 前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少 年為猥褻行為之電子訊號罪，應依刑法第55條前段規定，從 一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之 販賣兒童或少年為猥褻行為之電子訊號罪。　　 四、上訴論斷： ㈠、就宣告刑（有期徒刑6月）部分： 　⒈原審就上開被告所犯如原判決犯罪事實欄所示之犯行，係以 行為人之責任為基礎，審酌被告恣意將大量成年人及未成年 人之猥褻影像、電子訊號上傳至論壇並加以販賣，顯然欠缺 保護未成年人身心健全發展之意識，並影響他人免於遭受猥 褻資訊干擾之自由，所為實有不該；並衡以被告之手段、以 及猥褻影像、電子訊號是上網搜尋下載或購買等情；惟仍念 及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可 ，且自始坦承犯行，雖於原審判決時尚未達成和解或賠償損 害，然此是因為其他被害人之人別無法確認，當時亦未能聯 繫A女（按：嗣於本院審理中已和解，詳如後述），末衡被 告大學畢業之智識程度、業工程師、已婚有2個小孩、現與 父母同住等一切情狀，量處有期徒刑6月之刑，並諭知如易 科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日之折算標準，經核 原判決所量處之宣告刑，已依刑法第57條之規定詳細審酌。 　⒉而被告為得以在色情論壇網站上享有更高權限，進而取得更 多色情電子訊號之犯罪動機，提供含有兒童及少年猥褻行為 之電子訊號方式換取積分，該行為直接使兒童及少年之猥褻 電子訊號透過網際網路之方式快速流通，以現今之網際網路 無遠弗屆，此等電子訊號一旦流出，幾乎無從中斷其再度流 傳、重製，是以該等電子訊號相關之兒童、少年，終身將活 在不知何時、何地會受何人辨別出之不安之中，亦無法擺脫 遭人窺探隱私之恐懼；其將該等兒童、少年猥褻電子訊號商 品化之行為，更影響兒童及少年之價值觀，並間接鼓勵其他 人製造、取得此等電子訊號，對於該兒童、少年之身心、人 格發展及社會治安影響極大，參以本件扣得被告存放猥褻電 子訊號之隨身硬碟容量高達4TB，其中多有兒童及少年、偷 拍等電子訊號，益徵被告欠缺對於女性之尊重，故對被告犯 行之量刑自不應輕縱。被告及辯護人雖以被告之動機係要取 得積分觀看影片，與意在販售獲利者仍屬有別，然「自在極 意」論壇中1積分等於1個人民幣，此為被告所自承（見本院 卷第136頁），且被告確有欲將積分申請出金轉為新臺幣之 事實，此有被告於「自在極意」論壇之發文可證（見警卷68 頁），是無論被告之後是否有兌換成功（按：被告於原審表 示後來將積分留在論壇上升等使用，見原審卷第43頁），或 確僅用以提升自身閱覽權限，其行為均屬販售兒童及少年之 猥褻電子訊號以獲得利益，自難以此為何有利被告之認定。 惟姑念被告於上訴後，業與A女達成和解，被告已給付A女17 萬元完畢，A女並表示願意宥恕被告並請求從輕量刑或為附 條件緩刑之宣告，此有調解筆錄在卷可參（見本院卷第111 頁），是認被告尚有為自己行為負責之事實，犯後態度尚可 。綜合以上，原審量處有期徒刑6月，應無過輕或過重之不 當。 ㈡、就諭知緩刑及緩刑所附條件部分： 　⒈原審考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其 因一時失慮，致罹刑章，惟犯後已坦承犯行，信其經此次偵 審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞，暨斟 以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的 而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行 猶豫，給予行為人自新之機會，並審酌自由刑本有中斷受刑 人原本生活、產生烙印效果而更不利復歸社會等流弊，認上 開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款 規定，宣告緩刑4年，另審酌被告於本案所為犯行，係因欠 缺法紀觀念及保護未成年人身心健全發展之意識，故有命被 告捐助關於防制兒童或少年性剝削之公益團體，及接受法治 教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定 ，諭知被告應於判決確定之日起2年內，捐款15萬元予檢察 官指定關於防制兒童或少年性剝削之公益團體，並於緩刑期 間接受法治教育課程3場次，期使被告確切明瞭其行為所造 成之損害，培養正確法治觀念，暨依兒童及少年福利與權益 保障法第112條之1第1項之規定及刑法第93條第1項第2款之 規定，於緩刑期間內宣告付保護管束，並說明無再命被告於 緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第11 2條之1第2項各款事項之理由，經核與卷附之臺灣高等法院 被告前案紀錄表相符，亦合於刑法第74條、兒童及少年福利 與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款之 規定，並已就宣告緩刑及所命為之事項、付保護管束等理由 詳為說明，並無濫用裁量權或裁量不足之情形。 　⒉而原審命被告捐款與檢察官指定關於防制兒少性剝削之公益 團體，應本有考量無法辨別各被害人或各被害人可能不願被 辨別，而以捐款予公益團體代替與各別之被害人和解之意。 被告於上訴後雖有前開與A 女和解之事實，然被告所販賣之 兒童及少年猥褻電子訊號數量非微，於106年10月1日甚至即 申請得該色情論壇中「發帖之神勳章」（見警卷第68頁）， 被告僅就其中之A女達成和解並賠償，所佔之比例甚低，無 從以A女一人得到賠償動搖原審所為緩刑條件之必要性，被 告及辯護人請求減少或取消命繳交公益金之部分，難認有據 。至被告及其辯護人請求增加接受法治教育場次或以社會勞 動之方式代替公益金，然命被告接受法治教育係要使被告有 正確之觀念，並非對於被告自由權或財產權之剝奪，另考量 被告係在性方面之觀念偏差，一味增加被告法治教育場次， 對於預防被告再犯亦無助益，故難以增加接受法治教育場次 之方法代替以捐款方式防制兒童及少年性剝削。復衡量一般 社會勞動服務之對象均係較為弱勢之團體，以被告上開侵害 兒童及少年權益之犯罪情節，亦暫不認宜貿然允許被告提供 社會勞動代替捐款。 ㈢、因此，原判決綜合上情，就被告所犯之罪之量刑（含宣告緩 刑及緩刑之條件、保護管束）均無違誤，檢察官及被告上訴 均無理由，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官 高碧霞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 刑事第九庭 審判長法 官 唐照明 法 官 林家聖 法 官 蔡書瑜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃瀚陞 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬 元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以 下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。 查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑 、拘役或科或併科9萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。