聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度抗字第603號 抗 告 人即 再審聲請人 林傳銘 上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國11 3年11月26日裁定（113年度聲再字第4號）提起抗告，本院裁定 如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、本件抗告意旨略以： 　㈠原裁定違反法律保留原則及新事實存在法定阻卻違法事由： 民國104年2月4日刑事訴訟法第420條之修正立法理由明文批 判表示：創設出「新規性」同「嶄新性」及「確實性」之要 件，增加法律所無之限制，而違反法律保留原則。原裁定所 引最高法院110年度台抗字第519號裁定自創「嶄新性」及「 新規性」對再審證據先予審查，未綜合判斷可能存在之新事 實，侵害抗吿人即再審聲請人林傳銘（下稱抗告人）受憲法 保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律 所無之限制，而違反法律保留原則。又依上開修正立法理由 第三項、第四項、第五項之記載，最高法院110年度台抗字 第519號裁定所增加限制，不僅毫無合理性，亦無必要。再 者，上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決 之受害者，無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現 之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得 救濟之權利，增加法律所無之限制。 　㈡最高法院大法庭制度以108年7月4日為分界取代了判例與決議 ，原裁定以最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨為「法 律的規定」，實難謂當： 　　最高法院110年度台抗字第519號裁定既非判例，更非統一見 解，所自創之「嶄新性」，正是上開立法理由第四項及第五 項所特別指出批判，違背法律保留原則所創設出「新規性」 ，立法者批評「新規性」限制不僅毫無合理性，亦無必要， 增加法律所無之限制。晚近實務見解採「綜合評價說」，不 應將新事證與其他全部之證據分離，單獨以新事證作為判斷 是否足以動搖原確定判決，而應就原確定判決中認定事實存 在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，再加列所聲 請之新事證，綜合判斷是否具有開始再審之理由；而非採單 獨評價諸如最高法院110年度台抗字第519號裁定所自創設先 予審查「新規性」及「嶄新性」，將既存卷證審酌不採者， 單獨視為非新證據，即駁回再審，顯對受錯誤定罪之人在無 調查權下欠缺期待可能性。 　㈢原裁定第三項，未綜合判斷即逕自駁回抗吿人之再審聲請， 違反立法理由與最高法院108年度台抗字第553號裁定實務見 解： 　⒈刑事訴法第420條於修法後已趨向採取「綜合評價說」之方式 ，於判斷新事證時，不應將該新事證與其他全部之證據分離 ，單獨以新事證作為判斷是否足以動搖原確定判決，而應就 原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全 體予以觀察，再加列所聲請之新事證，綜合判斷是否具有開 始再審之理由（最高法院108年度台抗字第553號裁定見解參 照）。「聲再證1」由檢察官發文函詢提問說明二「一般私 人經他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證 券？」，足認對犯罪客觀行為法令規定有疑問，始發文主管 機關函詢。抗告人及證人董香伶在檢察官調查筆錄時，已告 知有簽授權書即可下單，為證券業常態業務行為，不具違法 性，檢察官心生有疑，才會發文函詢金融監督管理委員會（ 下稱金管會）。「聲再證1」為原因，「聲再證2」與「聲再 證3」為結果，因果歷程須綜合判斷不可割裂與實務見解相 同。因為抗告人所涉犯法條第一個構成要件即為「未經主管 機關許可」。金管會回文答覆：一般私人應出具授權書為之 ，即可為委託人代理委託買賣有價證券等語，已阻卻對個人 財產法益、社會證券秩序法益（主管機關）的侵害。因為刑 法第22條要保護的是普世價值業務上之正當行為，不應以刑 法加以處罰，既經主管機關正式函覆，抗告人符合出具授權 書後下單買賣，業已經主管機關許可，自與證券投資信託及 顧問法第107條第1款之構成要件不該當，無涉法益侵害。 　⒉倘若出具授權書依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第7 5條第6款規定，買賣股票、交割股票，要依證券投資信託及 顧問法第107條第1款規定處罰，對證券市場將是一場災難， 金管會應明令禁止，但顯然沒有，且私人授權下單合法業務 行之有年（至少30年），抗告人之授權書是由群益金鼎證券 股份有限公司（下稱群益金鼎證券公司）依業務上之正當行 為而提供公版授權書，為證券業普遍業務文書，當然屬得主 管機關同意後的合法業務行為，顯然立法者不是要處罰私人 間有出具授權書後的下單委任行為，縱有造成財產損失那也 是民事處理，不具違法性，當然沒有罪責。 　㈣行為若具備阻卻違法事由，意謂它背後代表的利益高於該構 成要件所欲保護的利益： 　　相反之消極證據即聲再證1、2、3全體予以觀察綜合判斷， 主管機關金管會回覆，清楚表明私人間可以出具授權書委任 下單，阻卻社會證券秩序法益侵害，而此回文是由檢察官所 提問，應屬明知，退步而論，檢察官若非故意濫訴，而是誤 以為不存在阻卻違法事由提起公訴，那就是「未及調查斟酌 阻卻違法事由」，法官若非故意，而誤以為能轉換合議庭採 行簡式審判程序為有罪判決，同是「未及調查斟酌阻卻違法 事由」。故客觀上出具授權書為業務正當行為法定阻卻違法 事由，存在「授權書得被害人同意」之超法規阻卻違法事由 ，綜合判斷以善意論即「未及調查斟酌阻卻違法事由」，為 存在新事實，自當符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3 項再審要件。抗告人之行為應阻卻違法性而受無罪之判決， 原確定判決背離刑法三階段理論、刑法最後手段性、謙抑性 原則。為此提起抗告，請撤銷原裁定，並自為裁定同意開啟 再審等語。 二、原裁定意旨略以：抗告人所提出之「聲再證1」的臺灣臺南 地方檢察署函文，是檢察官詢問金管會的發文，而不是主管 機關或檢察官的意見，在本案並不具有認定事實的意義，不 能認為是「足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認 罪名之判決的證據」。「聲再證2」的金管會105年9月9日金 管證投字第1050034610號函，以及「聲再證3」的委任人林 秀華受任人林傳銘103年6月20日（委託授權受任承諾）代理 買賣證券授權書，則是在原確定判決已經調查斟酌的證據【 見原確定判決第3頁，即判決理由二「…金融監督管理委員會 105年9月9日金管證投字第1050034610號函…及委託授權受任 承諾代理買賣證券授權書2份存卷可參（偵1卷第3頁至第4頁 、第36頁至第38頁、第40頁至第67頁；偵2卷第10頁至第10 頁反面、第45頁）】。依照上述說明，不能認為是刑事訴訟 法第420條第1項第6款、第3項所規定的「未經原確定判決調 查斟酌的新證據」。基於以上的說明，認為本件再審聲請並 無理由，應予駁回等旨。 三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，為受判決人 之利益，得以發現新事實或新證據（以下除個別記載，合稱 新事證），經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決為 由聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事證，除 須具有未經判斷資料性之新規性（或稱嶄新性）外，尚須具 備單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認 定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺 。是以發現新事證作為聲請再審事由，再審法院應依前揭兩 階段方式審查，先審查聲請人提出之新事證，是否具備「新 規性」要件，其次經單獨評價或綜合評價是否具備「確實性 」要件，倘未兼備，即與法定聲請再審事由不符，應認其聲 請再審為無理由。又聲請再審理由，如僅係對原確定判決認 定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行 使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使 審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合 此條款所定提起再審之要件（最高法院113年度台抗字第202 7號裁定意旨參照）。又依104年2月4日修正公布之刑事訴訟 法第420條，其立法理由第四項明載：鑒於現行實務受最高 法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例、50年台 抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1 號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束 ，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將本款規定解釋 為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經 發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院 得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可 疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性， 亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪 判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則 。準此而論，上開立法理由所指違反法律保留原則、增加法 律所無之限制者乃指上述最高法院判例所採之「原事實審法 院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查 斟酌，至其後始發現者」之「新規性」，以及「必須使再審 法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合 理可疑的確切心證」之「確實性」。核與前揭最高法院裁定 意旨所稱之「新規性（或稱嶄新性）係指具有未經判斷資料 性」，「確實性係指單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動 搖原確定判決所認定事實」，其定義及意涵完全不同，符合 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第 3項規定，自無違法可言。 四、經查： 　㈠原確定判決綜合抗告人於原審準備程序及審理時坦承犯行之 陳述，並有證人即告訴人林秀華於偵查時之指訴，證人王翠 圓、董香伶於偵查時之證述可憑，且有中國信託商業銀行股 份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所 附之歷史交易明細表，群益金鼎證券公司105年7月12日群法 字第1050001853號函及所附開戶文件，開立證券信用交易帳 戶申請書，信用交易戶變更資券額度申請表，分戶歷史帳列 印表，金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函， 臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄表，委託授權受任承諾代 理買賣證券授權書等證據資料等證據在卷可佐，因而認定抗 告人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營 全權委託投資業務罪之事證明確，而予論罪科刑。抗告人雖 提起上訴即本院107年度金上訴字第903號違反證券投資信託 及顧問法案件，嗣抗告人於107年9月20日（本院收狀日期） 具狀撤回上訴而告確定，業經本院依職權調取原審106年度 金訴字第6號案件歷審卷宗核閱無誤，並有法院前案紀錄表 在卷可稽，此部分應可認定。 　㈡抗告人雖提出前開抗告意旨主張原確定判決具有刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項之再審事由云云，惟按：　 　⒈法院組織法第51條之1規定：「最高法院之民事庭、刑事庭為 數庭者，應設民事大法庭、刑事大法庭，裁判法律爭議。」 ，同法第51條之5規定：「提案庭於大法庭言詞辯論終結前 ，因涉及之法律爭議已無提案之必要，得以裁定敘明理由， 撤銷提案。大法庭宣示裁定前，若所涉法律爭議已無統一見 解之必要，得以裁定敘明理由，駁回提案。」，同法第57條 之1第1項、第2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7 日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考 者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與 未經選編為判例之最高法院裁判相同。」，則依上開規定可 知最高法院刑事大法庭制度係為裁判法律爭議，若所涉法律 爭議已無提案之必要，無統一見解之必要，即最高法院各庭 對該法律爭議已達一致之見解，並無爭議，自無提案最高法 院刑事大法庭裁判之必要。又上開法院組織法於107年12月7 日修正，108年1月4日公布，同年0月0日生效前依法選編之 判例，若有裁判全文可資查考者，依上開法院組織法第57條 之1第2項規定，仍可適用，其效力與未經選編為判例之最高 法院裁判相同。原裁定所引用最高法院110年度台抗字第519 號裁定意旨，參諸前開說明，為受判決人利益聲請再審所憑 之新事證，除須具有未經判斷資料性之「嶄新性」（或稱「 新規性」，以下均稱「新規性」）外，尚須具備單獨或與先 前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認定事實之「顯 著性」（或稱「明確性」、「確實性」，以下均稱「確實性 」），二者均不可或缺。是以發現新事證作為聲請再審事由 ，再審法院應依前揭兩階段方式審查，先審查聲請人提出之 新事證，是否具備「新規性」要件，其次經單獨評價或綜合 評價是否具備「確實性」要件，倘未兼備，即與法定聲請再 審事由不符，應認其聲請再審為無理由，此為最高法院於10 4年2月4日修正公布刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項 規定後，向來一致之法律見解，並無爭議，原裁定適用最高 法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意見，駁回抗告 人本件再審之聲請，自無違法不當。再參諸前開說明，上開 法律見解所指之「新規性」、「確實性」之定義及內涵，與 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第 四項所記載之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」完 全不同，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意 見自無違法可言。抗告意旨主張108年7月4日大法庭制度取 代了判例與決議，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨 所載之「新規性」、「確實性」，即為104年2月4日修正公 布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第三、四、五項所載 之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」，故最高法院 110年度台抗字第519號裁定意旨所載之「新規性」、「確實 性」，增加法律所無之限制，違反法律保留原則，原裁定引 用該裁定意旨，駁回抗告人本件再審之聲請，違反法律保留 原則云云，應屬誤解，自不可採。 　⒉抗告人所共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法 經營全權委託投資業務罪，該罪之法律構成要件，原確定判 決第3頁至第5頁之「論罪科刑」第㈠項已明載：①按證券投 資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務： 指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為 價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資 或交易之業務」，同法第107條第1款規定……上開法條所稱「 經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享 有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人 之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業 務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而 言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務 之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需 達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時 、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之 漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委 任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上 字第5828號判決意旨參照）；②再者，按證券投資信託及顧 問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其 立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業 ，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之 委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資 或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交 付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上 持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全 權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交 易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管 領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件。經查 ，告訴人（指林秀華，下同）從未指示下單之標的、如何下 單，均係由被告2人（即抗告人及同案被告林孟漢，下同） 共同決定後下單，且被告2人與告訴人曾就倘有獲利或虧損 ，約定均各負擔一半之盈虧，而被告2人代林秀華操作股票 之過程中，曾獲利新臺幣（下同）120萬元，因此被告2人獲 有告訴人所給付之對價報酬60萬元等情，……，縱本案被告2 人客觀上未持有告訴人委託代操帳戶之存摺及密碼，惟被告 既經全權委託授權，在未經終止授權之前，事實上可由被告 2人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之 股票及交割帳戶內之存款等投資資產甚明，依前揭說明，無 礙於非法經營全權委託投資業務罪之成立，……等旨，有原確 定判決在卷可查。抗告人並非因受告訴人委託授權買賣股票 而構成非法經營全權委託投資業務罪，係因受告訴人全權委 託投資業務，但抗告人並未經主管機關許可經營此投資業務 （即抗告人應取得主管機關許可始得經營全權委託投資業務 ）。因之抗告人縱取得告訴人委託授權買賣股票，仍無從阻 卻違法而不構成非法經營全權委託投資業務罪。抗告意旨主 張抗告人本案符合經告訴人出具授權書下單買賣股票，即屬 已經主管機關許可，與證券投資信託及顧問法第107條第1款 之非法經營全權委託投資業務罪之構成要件不該當云云，自 屬曲解法律而不可採。 　⒊抗告人所提出之「聲再證1」即臺灣臺南地方檢察署105年8月 12日南檢文恭105他1626字第49902號函文，該函說明二之問 題，僅屬檢察官就證券投資信託及顧問法第107條第1款之規 範適用文義相關問題，詢問金管會，並非主管機關或檢察官 的意見，不能認為具有未經判斷資料性之「新規性」之新事 實或新證據。次查，「聲再證2」之金管會105年9月9日金管 證投字第1050034610號函文及「再聲證3」之委任人林秀華 、受任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，均經 原審調查斟酌，即不具有未經判斷資料性之「新規性」。再 者，上開「聲再證1」之函文說明二之問題即「一般私人經 他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券？ 此種行為是否屬於證券投資信託及顧問法第107條第1款所規 範之經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託 投資業務或其他應經主管機關核准之業務行為？」，經「聲 再證2」之金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函 覆謂：「……按臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75 條第6款規定，證券商受託買賣有價證券，委託人或其法定 代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割 相關手續，應出具授權書為之，並應留存代理人印鑑卡或簽 名樣式卡憑以辦理，故委託人可依上開規定委由他人代理委 託買賣有價證券。次按證券投資信託及顧問法第3條第1項 規定，本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資 信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金 交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主 管機關核准項目之投資或交易；同法第4條第1項規定，本法 所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品其他經主管機關核准項目之 投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；同法第5 條第10款規定，全權委託投資業務指對客戶委任交付或信託 移轉之委託投資資產、就有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易為分析、投資判斷，並基於 該投資判斷，為客戶執行投資交易之業務。故一般私人得 依前揭說明二規定，出具授權書予證券商，授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券，惟該被授權人是否涉 有未經許可經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全 權委託投資業務之行為，仍請參酌前揭說明三法規，依個案 事實認定。另查中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公 會人員登錄資料庫，林孟漢曾取得證券投資分析人員證照…… 。依證券投資顧問事業管理規則第13條第2項第2款及證券投 資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款規 定，林孟漢於前述任職於證券投資顧問事業期間，不得有代 理他人從事有價證券投資或證券相關商品交易行為」等語， 足認一般私人得出具授權書予證券商，僅屬授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已，而單純授權他人 代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券之行為，並非等 同經營「證券投資信託業務」、「證券投資顧問業務」、「 全權委託投資業務」之行為，則被授權人縱取得一般私人出 具上開授權書，自不得憑該授權書即得以經營「證券投資信 託業務」、「證券投資顧問業務」、「全權委託投資業務」 之行為，亦屬當然。至於「再聲證3」之委任人林秀華、受 任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，即為上述 金管會回函所稱之「一般私人出具予證券商之授權書」，僅 屬授權他人代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已 ，縱該份「一般私人出具予證券商之授權書」之格式或列印 提供者為證券商（即所謂證券商之公版授權書），依上開函 文及依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第6款 規定，得以買賣股票、交割股票即買賣上市上櫃公司有價證 券之行為，仍不得為「證券投資信託業務」、「證券投資顧 問業務」、「全權委託投資業務」之行為，自不能構成證券 投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業 務罪之阻卻違法事由。抗告意旨主張依「再聲證1」、「再 聲證2」之函文及「再聲證3」之委任人林秀華、受任人即抗 告人103年6月20日代理買賣證券授權書係群益金鼎證券公司 之公版授權書，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第 75條第6款規定，得以買賣股票、交割股票，已構成證券投 資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務 罪之阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由，抗告人本案行為 不具違法性，沒有罪責云云，應屬無稽，顯非可採。 五、從而，依「再聲證1」、「再聲證2」之函文、「再聲證3」 之授權書，均不具有未經判斷資料性之新規性，且單獨或與 先前之證據綜合判斷，抗告人仍不得為非法經營全權委託投 資業務之行為，即不足以動搖原確定判決所認定事實之確實 性，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所載之 法定聲請再審事由，應認其聲請再審為無理由。原裁定認為 抗告人本件再審之聲請不符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項之規定，並無理由，因而駁回抗告人再審之聲請 ，於法並無不合。抗告意旨徒以自己之說詞，就相同證據為 不同評價，指摘原裁定不當，其抗告難認為有理由，應予駁 回。 六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日