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毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度簡上字第55號上訴人即被告鄭亦村選任辯護人黃正龍律師舒建中律師李岳洋律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國 113年2月19日113年度簡字第249號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第2273號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、鄭亦村基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年9月3日15時許，在新北市新店區新烏路，自年籍不詳綽號『東哥』之成年男子收受含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸、菸彈及含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之果汁包後，將上開毒品及吸食器放在包包（下稱本案包包）內，再置於其所使用之APL-8823號自用小客車副駕駛座之地上。嗣於翌（4）日23時29分許，鄭亦村駕駛上開車輛行經臺北市大安區市民大道4段與光復南路口，為執行路檢勤務之警員攔檢並下車，經鄭亦村先後自行自車上取出其隨身之包包（下稱隨身包包）、本案包包供檢查，而發現在隨身包包內裝有沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤及本案包包內之含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈9個、沾有第二級毒品四氫大麻酚之電子煙機身1支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包73個（總淨重12 3.34公克，驗前總純質淨重共12.29公克），始知悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。　　理　由壹、程序部分一、被告鄭亦村及其辯護人固於本院審理時爭執臺北市政府警察局大安分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈9個、沾有第二級毒品四氫大麻酚之電子煙機身1支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包73個之證據能力，並辯稱：上開自願受搜索同意書非出於被告自願，且係於搜索後始簽署，而扣案毒品則係未經被告同意，逕為違法搜索扣押，程序不合法，均不具證據能力等語。惟查：㈠、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌（最高法院112年度台上字第5540 號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9 月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90 年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100年度台上字第7112號刑事判決意旨可參）。㈡、被告於警詢、偵查中第1次受檢察官訊問時均未就搜索過程之合法性表示意見，並於第1次受檢察官訊問時表明對於逮捕過程沒有意見等語（見毒偵卷第97頁）；復於偵查中第2次受檢察官訊問時先供稱：我對於警察搜索查扣過程有意見等語（見毒偵卷第97頁），但嗣改稱：我願意認罪，希望聲請簡易判決處刑，沒有其他陳述等語（見毒偵卷第97頁），是被告於搜索、逮捕之初隻字未提其有不同意警員搜索或係在警員壓力下始簽署自願受搜索同意書之情狀，並在偵查中第 2次受檢察官訊問之末改以不再細究搜索查扣過程之合法性，願意認罪，以及於檢察官向本院聲請以簡易判決處刑後至原審判決前，即未再向原審爭執搜索所得證據之證據能力，則被告事後翻異其詞，辯稱警員搜索未經其明示或默示同意等語，是否確與客觀事實相符，尚需綜合其他證據始能判斷。㈢、證人即在場執勤警員許家維於偵查中證稱：我們當天執行酒駕路檢勤務，有同事請駕駛下車，因為要避免有開車衝撞疑慮，而且要做酒測，會先請他們下來確認身上有無酒味，沒有酒味就沒有酒測，並請配合提供證件。我有先用警察隨身電腦查詢駕駛、乘客的身分，查到被告有毒品前科，下車後先檢查他們口袋有無小刀等尖銳物品，後來有詢問有無攜帶包包，被告他們說有，就請他們給我看隨身包包，他們自行打開隨身包包，我看到隨身包包有一個電子磅秤還有一些夾鏈袋，是乾淨未使用過，磅秤上有粉末，就現場檢驗，有第三級毒品愷他命陽性反應，就詢問說要檢查本案包包，一開始被告拒絕，被告說本案包包不是他的，而且不知道本案包包內有什麼東西，後來被告還是有提供本案包包給我檢查，因為是被告遞給我的，我認為被告是同意我檢查，我就打開本案包包看，有看到果汁包、大麻煙彈。被告會同意給我們看本案包包是因為我們有跟被告說，你自己帶的隨身包包有愷他命及夾鏈袋，因而懷疑車上還有毒品，但因為第三級毒品不能發動搜索，所以我們請被告配合等語（見毒偵卷第18 9至190頁），而證人許家維所為之證述亦與本院就現場警員所配戴密錄器錄影畫面之勘驗結果大致相符（見本院卷二第 61至62、69至74頁），是現場警員在被告主動交付隨身包包，並利用檢驗盒確認隨身包包內裝有沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤與夾鏈袋後，見副駕駛座地板處有置放本案包包，進而詢問被告是否願意將本案包包交付檢查，被告除表示本案包包並非其所有而為其友人之包包外，並未表明拒絕之意思，更自行進入副駕駛座取出本案包包，又在警員請求其打開本案包包確認內容物時，雖僅回應「這不是我的啊」等語，而無明確拒絕警員搜索之意思，警員即對本案包包進行檢查並查獲大麻煙彈、果汁包等毒品，惟客觀上被告雖有默示同意搜索之外觀，然仍與受搜索人明確、真摯同意搜索有別，實難謂警員所述其係基於被告自願同意而對被告進行搜索之過程無瑕疵可指。再參照本院就現場警員所配戴密錄器錄影畫面之勘驗結果（見本院卷一第61至62、69至74頁），可知被告於遭警員搜索之前或當時，尚未簽署如偵卷第29頁所示之自願受搜索同意書，則本件警員取得自願受搜索同意書顯有未符合於搜索之前或當時完成自願受搜索同意書簽署之情形，而與刑事訴訟法第131條之1之規範意旨相悖，自難認屬合法之同意搜索。㈣、然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號刑事判決先例意旨參照）。查本件警員雖係在執行搜索完畢後始由被告補具自願受搜索同意書，惟審諸在場執勤警員係在被告主動自車上取出包包，本於被告出於自主意願之默示同意，而就該包包進行搜索進而查獲毒品，搜索過程平和，並無使用強制力，警員主觀認知上係依據被告同意搜索查獲毒品再為逮捕，則其違背法令之主觀意圖並非重大，且並未實質違反被告自由意願，相較違反受搜索人意願而強行搜索之情節及被告受侵害之權益尚屬輕微。況本件若未及時搜索扣押，該等毒品遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增警員事後蒐證之困難。本院斟酌上開各情，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認本件取得之證據即臺北市政府警察局大安分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈9個、沾有第二級毒品四氫大麻酚之電子煙機身1支、含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分之果汁包73個均具有證據能力。被告及辯護人辯稱上開證據均無證據能力等語，難認有據。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。貳、實體部分一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第192頁、本院卷二第60至61、96頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品初步檢驗圖片說明表、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年12月13日刑理字第1126064468號鑑定書、扣押物品照片在卷可稽（見毒偵卷第33至37、47至51、153、165至169、172至173、205、207 至208頁），復有扣案沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈9個、沾有第二級毒品四氫大麻酚之電子煙機身1支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包73個可證。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重達5公克以上罪。被告所為上開犯行，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之罪名，為想像競合犯，應從一重依毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪處斷。原審以被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、刑法第41條第1項前段之規定，並審酌被告明知毒品對人體健康及社會秩序戕害甚鉅，竟持有上開第二級毒品、超量之第三級毒品，惟其犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其素行、動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日。復敘明扣案之含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈9個、沾有第二級毒品四氫大麻酚之電子煙機身1支，應依毒品危害防制條例第1 8條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之沾有第三級毒品愷他命之電子磅秤、含有4-甲基甲基卡西酮之毒品果汁包73個，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。三、被告上訴意旨略以：本件警員執行搜索扣押，未經被告表明同意，且自願受搜索同意書係事後簽署，搜索程序應屬違法，扣案毒品、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均無證據能力等語。惟其所指本案相關證據均係違法取得，無證據能力等語，尚屬無據，已如前述。被告徒以前詞，提起本件上訴並要求撤銷原判決，難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯靜雯聲請以簡易判決處刑，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114　年　　 3　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　鄧鈞豪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林記弘　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林承歆上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林雅婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　1 　　日

2025-03-31

TPDM-113-簡上-55-20250331-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5306號上訴人即被告何丞育選任辯護人許瓊之律師上訴人即被告鄭亦村送達代收人黃于珊選任辯護人黃正龍律師李岳洋律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11 3年度訴字第369號，中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第41040號、第41926號、第41927號、第43420號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於鄭亦村罪刑暨定應執行刑部分撤銷。鄭亦村犯如附表一「本院判決」欄所示之罪，各處如附表一「本院判決」欄所示之刑。其他上訴駁回。　　事　實一、鄭亦村知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得製造、販賣、持有，並可預見毒品咖啡包之成分可能混合不同品項之毒品，仍基於縱使毒品咖啡包原料混有二種以上毒品，亦不違背其本意之不確定故意，與何丞育共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國112年6月前某日由何承育向真實姓名年籍不詳之成年人購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品原料粉末，並於112年6月至8月間將購入之前開毒品粉末、果汁粉、分裝袋交與鄭亦村，鄭亦村將固定毒品粉末於量杯秤重後摻果汁粉混合，再倒入分裝袋後封口之方式製作毒品咖啡包；或由何丞育詢問鄭亦村後，以類似前開方式製造毒品咖啡包後交予鄭亦村販售。二、鄭亦村與何承育及陳義傑（經原審判決確定）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於附表二編號1至4所示之時間、地點、方式、數量、價格，分別共同銷售毒品咖啡包與如附表二編號1至4所示之購毒者。三、鄭亦村亦知悉大麻毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年11月1日前之某日與真實姓名年籍不詳之人取得如附表三編號1、2所示之物。四、嗣鄭亦村於員警持拘票至新北市○○區○○路000號拘提另案被告謝佩軒時，主動於員警逕行搜索前，自首上揭犯行，因而為警查獲，並扣得如附表三編號1至11所示之物，再經由鄭亦村指述，循線查獲何丞育，並扣得附表三編號12至15所示之物。　　　　　理　由甲、被告鄭亦村部分壹、證據能力　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。　　貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　上開犯罪事實，業經被告於偵查及審理中坦白承認（臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第41040號卷【下稱B卷】第106-1 11頁，原審卷第174-175頁，本院卷第191頁），核與同案共犯陳義傑之陳述（偵卷43420號卷【下稱C卷】第241-246頁）、證人即藥腳蔡少懷之證述（B卷第129-133頁）、證人即藥腳鄭欣佩之證述（偵卷41926號卷【下稱A卷】第331-335 頁）大致相符，並有同案共犯何丞育與「生氣（圖案）」（即鄭亦村）之Telegram對話紀錄擷圖（A卷第35、36頁）、何丞育與「碩」之WeChat對話紀錄擷圖（A卷第39-41頁）、何丞育與「火箭」之Telegram對話紀錄擷圖（A卷第43頁）、何丞育與「閣」之Telegram對話紀錄擷圖（A卷第45頁）、何丞育與「阿鈞」之WeChat對話紀錄擷圖（A卷第47、48 頁）、鄭亦村與「跳跳」（即鄭欣佩）之WeChat對話紀錄擷圖（A卷第79、80頁）、被告與「鬼頭鍋物食堂」（即蔡少懷）之LINE對話紀錄擷圖（A卷第91-93頁）、蔡少懷與「鄭」（即被告）之LINE對話紀錄擷圖（A卷第109-112頁）、鄭欣佩與「小猴子」（即鄭亦村）之WeChat聯繫紀錄擷圖（C 卷第155頁）、鄭欣佩與「老虎（圖案）」（即被告）之WeC hat聯繫紀錄擷圖（C卷第157頁）、112年10月12日監視錄影器畫面擷圖（A卷第207-210頁）、112年10月24日監視錄影器畫面擷圖（A卷第235-237頁）、112年10月29日監視錄影器畫面擷圖（A卷第211-213頁）、112年10月29日監視錄影器畫面擷圖（A卷第239-241頁）、被告之中國信託帳戶000- 000000000000之交易明細（B卷第189-191頁）、112年11月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（A卷第1 19-125頁）、112年11月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（A卷第131-137頁）、112年11月7日現場查緝照片（A卷第139、140頁）、扣押物品照片（A卷第141-15 7頁）、內政部警政署刑事警察局112年12月12日刑理字第11 26063533號鑑定書及扣押物品清單（A卷第353-359頁）等件在卷可證，是被告之任意性自白與事實相符，可以採信。參、論罪部分一、製造毒品罪部分（事實欄一）　㈠行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。本案被告依比例將毒品原料粉末與果汁粉混合分裝及封口而製成毒品咖啡包，當屬毒品之製造行為。核被告就事實欄一部份，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。本件起訴書犯罪事實欄中明確載明同案被告何丞育先取得摻混數種第三級毒品之原料、果汁粉，復由被告將該等粉末進行分裝販賣，並指示同案共犯陳義傑派送毒品咖啡包等節，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，應該當製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告前開罪名（本院卷第188頁），尚無礙於被告防禦權之行使，依法變更起訴法條。被告與同案共犯何丞育就製造毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈡被告自112年6至8月間基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之單一犯意而接續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行論以接續犯一罪。　㈢扣案如附表三編號5、12所示之製毒原料粉末（所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以上），此乃係其為製造毒品咖啡包進而持有，查同案被告何丞育於偵查中、審理時自陳：扣案如附表三編號12至15所示之物及其6月至8月間交與被告之製毒原料粉末100公克、毒品咖啡包內之製毒原料粉末、10月30日交與被告之製毒原料粉末200公克均係其同一時間為製造毒品咖啡包自臺中X-Cube夜店真實姓名年籍不詳之同一名成年人所取得進而持有等語（A卷第288頁、原審卷第143頁），是同案被告何丞育既係基於製造毒品咖啡包自同一時間自同一上游取得製毒原料粉末，被告取得該粉末進而為分裝而持有之，則其持有混合二種以上第三級毒品之製毒原料粉末之行為均為其製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪之高度行為所吸收而不另論罪。二、販賣毒品罪部分（事實欄二）　㈠毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，無從認其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院103年度台上字第4225號判決意旨參照）。如於製造毒品完成後，始與他人接洽商談交易內容、價格及地點，則製造毒品與販賣行為間明顯可分，行為互殊，應分論併罰（最高法院101年度台上字第4799號判決意旨參照）。查被告就製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分前於112年6月至8 月間即已將製毒原料粉末、果汁粉、分裝袋為交付，然就附表二所示各次販賣毒品咖啡包已係10月，時間已然差距甚遠，且被告亦自陳：我大概7至8月間，有先代替入勒戒所朋友為同案被告何丞育販售咖啡包，之後何丞育接續找我合作並提供我約不到100公克之製毒原料粉末、果汁粉及分裝袋，我便開始分裝販賣，我1天就可以分裝完，並於7、8月間將分潤匯款與何丞育，10月30日下午4時許我復至臺中向何丞育取得毒品原料粉末等語（A卷第58頁、第72、73頁），足見被告販賣毒品咖啡包犯行，不論尋找買主或決定價格，均非製造毒品時即同時產犯意，自無一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係。是被告就事實二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。本件起訴書犯罪事實欄中明確載明何丞育先取得摻混數種第三級毒品之原料、果汁粉，復由被告將該等粉末進行分裝販賣，並指示同案共犯陳義傑派送毒品咖啡包等節，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，應該當販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告前開罪名（本院卷第18 8頁），尚無礙於被告防禦權之行使，依法變更起訴法條。被告與同案被告何丞育就事實欄二附表二編號1、3所示之犯行間；與同案被告何丞育、陳義傑就事實欄二附表二編號2 、4所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈡被告就扣案如附表三編號6、7所示之毒品咖啡包，依前開參、一㈢、二㈠述，何丞育已然取得製毒原料粉末，就被告意圖販賣而持有如附表三編號6、7所示之毒品咖啡包，經其自述係7至8月間取自何丞育而尚未售出，而卷內亦無證據足證該等咖啡包係被告於附表二所示之販賣犯行後始取得，是應認被告於111年7至8月間，所自行分裝或自何丞育取得之毒品咖啡包即包含扣案如附表三編號6、7所示之毒品咖啡包，則此部分當與被告所為如附表二編號4所示之最後一次之販賣毒品犯行所吸收，不另論罪。承前所述，被告持有附表三編號6、7、13、14、15所示含有二種第三級毒品之毒品咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重達5公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。三、就事實欄三部分，被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。四、被告就事實欄一之製造毒品犯行、就事實欄二附表二所示各次販賣毒品犯行（4罪），事實欄三意圖販賣而持有第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（共6 罪）肆、科刑部分　　一、被告就附表一編號1至5製造、各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。二、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，已於偵查中供出本案共犯何丞育、陳義傑並協助檢方查獲等節，有 112年11月1日警詢筆錄（A卷第62頁）、112年11月8日警詢筆錄（A卷第69-71頁、第73頁）、指認嫌疑人紀錄表在卷可查（A卷第65-68頁），惟審酌被告所為製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，其危害社會治安及國民健康之情節非輕，侵害社會法益之效應甚大，不予免除其刑，本院就附表一編號1至5各次犯行均依第17條第1項規定減輕其刑。三、另被告就附表一編號1至6犯行（包括製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分，被告於尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，向因同居人受搜索而到場之警員主動交付違禁物，並供述有各次販賣毒品等情，此有證人即警員許逸儒到庭證述明確（本院卷第193 至198頁），嗣而接受裁判，是被告所為各次犯行均合於自首之要件，均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。四、被告就附表一編號1至6犯行，同時有上揭加重減輕事由，應依刑法第71條、第70條之規定，先加重後依較少之數減輕之。附表一編號1至5犯行部分同時有2減輕其刑事由，並依法遞減輕之。伍、駁回上訴之理由（被告鄭亦村沒收部分）　　原審就被告沒收部分以：㈠扣案如附表三編號1至3所示之物，含有第二級毒品成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以沒收銷燬之。㈡扣案如附表三編號5、12所示之物，係製造第三級毒品而混合二種以上毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行之製毒原料粉末；扣案如附表三編號6、7、13、14、15所示之物，係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品所餘之毒品咖啡包，均為違禁物，依刑法第38條第1項，均為沒收之宣告。㈢被告因案遭扣如附表三編號4、編號8至1 1為被告供本案犯罪所用、預供犯罪所用之物，依刑法第38 條第2項規定，應予宣告沒收。至被告因案扣押之行動電話2 支（iPhone 12 Pro、iPhone 7），卷內並無證據證明係供犯罪所用，不予宣告沒收之。㈣被告就事實欄二附表二編號1 、3所示之販賣毒品犯行，取得編號1、3所示之價金；附表二編號2之犯行，扣除同案被告陳義傑分得部分，則每包取得200元之犯罪所得，是其本案之犯罪所得為8千元（計算式：3,000元＋200元×10包＋3,000元），未俱扣案，應依上開規定沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（至事實欄二附表二編號4部分購毒者鄭欣佩則尚未給付價金，不予沒收。）核其關於沒收部分之認事用法及沒收之諭知均屬妥適，應予維持。被告此部份上訴應予駁回。　　陸、撤銷原判決之理由一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，本件被告就上揭犯行，均有自首規定適用，原審未予適用，容有未合。被告上訴意旨以：被告僅係單純的分裝行為，不應再構成獨立製造毒品的罪名。所謂的製造是指把原料粗製品產生新的毒品，因而產生新的對外的擴張毒害的風險，所以才會認為販賣也要做相同的解釋，被告只是把它分裝，不是把它變成新的毒品，解釋上應該不會是一個新的製造行為。而且被告想的是要把這個東西分裝，然後賣出，他並不是在想我要做出一個新的毒品來把它擴散出去。又即使分裝行為有構成獨立的製造毒品罪嫌，與販賣行為應該有想像競合的關係。另員警查獲被告上揭犯行前，被告有主動供述犯罪行為，應該符合刑法上自首之要件，原審適用法律有違誤，請求從輕量刑等語。二、經查被告製造毒品犯行相距販賣毒品犯行時間尚久，且製造時並無販賣對象，難認係屬一行為，故應分論併罰，理由業如前甲、參、二所述，此部份上述並無理由，惟就適用自首規定部分，則為有理由。原審既有上述違誤，被告請求從輕量刑為有理由，應由本院就原判決被告罪刑撤銷，予以改判。而原判決所定執行刑失所附麗，併與撤銷。柒、量刑一、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告3人知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬政府列管之毒品，若不當使用對於身心造成之損害程度甚鉅，但被告竟藉製造或販賣毒品給他人以牟利，因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應予非難。被告知悉大麻為政府列管之毒品，仍為牟利而向不詳之人取領不得意圖販賣而持有之毒品，實屬不該。併考量被告配合製造及實際銷售，亦為本案不可或缺之角色。又販賣部分犯行，查獲販賣數量、販賣次數、查扣咖啡包數量高達4百包、意圖販賣而持有第二級毒品之數量，另審酌被告於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。另其自陳高職畢業之智識程度、現於工廠工作月薪約3萬5千元、沒有親屬需要扶養（本院卷第215頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項附表一本院判決欄所示之刑。二、不定應執行刑說明　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本件被告涉犯上揭6罪，為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定，故本院不諭知定應執行之刑。　　乙、被告何丞育部分壹、審理範圍　　按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，被告何丞育不服提起上訴，且於本院陳明僅就量刑提起上訴，對於其他部分不上訴（本院卷第147、189頁），依刑事訴訟法第348條第3 項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收。　貳、科刑一、被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，均依毒品危害防制條例第9 條第3項規定加重其刑。二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前開犯行，於偵查及審判中均自白犯行，依前開規定減輕其刑。被告同時有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項先加重後減之。三、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告正值青年，不思謀圖正職賺取生活費，竟明知毒品危害他人健康，仍猶為之，惡性非輕。又本案扣得毒品數量甚多，犯罪情節非輕，難認有何憫恕之處。而被告經毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，故本院認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑，併同敘明。參、駁回上訴之理由一、原審審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬政府列管之毒品，若不當使用對於身心造成之損害程度甚鉅，竟藉製造或販賣毒品給他人以牟利，因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，併考量被告於本案製造毒品，並取得製毒原料及相關佐料供同案共犯製造，參與程度甚深，又查獲咖啡包數量約400包，情節非輕。另考量被告於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又其為本案犯行前並無罪質相類之前科，素行尚佳。另自陳高職畢業之智識程度、於魚塭工作月薪約2萬餘元、有小孩3名需要扶養等一般情狀，分別量處如附表一編號1 至5原判決主文欄之刑度，並定應執行之刑為7年8月，尚屬妥適。二、被告上訴意旨以：被告係因急需用錢，入不敷出，才會犯下此案；又本案毒品原料共花費了約15萬元，僅有犯案所得3 萬9千元，其餘都還未獲得回帳即已遭本案檢警查獲，實際上並沒有獲利，請從輕量刑，並依刑法第59條予以減刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查本件因上揭情狀，並不宜再援用刑法第59條減刑，業如前述。另本案經加重、減輕刑度後，僅分別量處有期徒刑4年8月、4年、4年、4年、4年，並定應執行之刑為7 年8月，已斟酌刑法第57條各款事由，既未逾越法定刑度，亦無違背公平、比例與罪責相當原則，客觀上不生量刑失重之裁量權濫用情形，被告仍執前詞提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂寧莉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇冠璇中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一　　　編號犯罪事實原判決主文本院判決 1 事實欄一何丞育處有期徒刑肆年捌月。鄭亦村共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。上訴駁回。鄭亦村共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年伍月。 2 附表二編號1 何丞育處有期徒刑肆年。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。上訴駁回。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 3 　附表二編號2 何丞育處有期徒刑肆年。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。上訴駁回。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 4 　附表二編號3 何丞育處有期徒刑肆年。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。上訴駁回。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 5 　附表二編號4 何丞育處有期徒刑肆年。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。上訴駁回。鄭亦村共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 6 事實欄三鄭亦村犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。鄭亦村犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。附表二編號參與者時間地點價格數量方式購毒者 1 何丞育鄭亦村 112年10月24日21時52分許臺北市○○區○○路0段000號每包 300元 10包鄭亦村交付，並當場取得價金3,000元。蔡少懷 2 何丞育鄭亦村陳義傑 112年10月29日21時36分許臺北市○○區○○路0段000號每包 300元 10包陳義傑駕駛車輛到場交付，並當場取得價金3,000元。蔡少懷 3 何丞育鄭亦村 112年10月12日1時14分許臺北市松山區市○○道0段00號每包 300元 10包鄭亦村投入信箱，並由購毒者匯款給付3,000元。鄭欣佩 4 何丞育鄭亦村陳義傑 112年10月29日23時27分許臺北市松山區市○○道0段00號每包 300元 10包陳義傑（起訴書誤載為鄭亦村，已經公訴檢察官當庭更正）駕駛車輛到場投入信箱，購毒者賒帳。鄭欣佩附表三編號名稱持有人備註 1 煙草狀檢品2包鄭亦村 ⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重17.91公克）。 2 黏稠物檢品3罐 ⒈法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品大麻成分。 3 注射針筒1支 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品四氫大麻酚成分。 4 空煙彈27枝 5 土褐色粉末2包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重199.08公克）。 6 土黃/白色（即小狗圖案）包裝粉末28包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重56.36公克）。 7 褐/黃/膚/白色（即麋鹿圖案）包裝粉末189包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重235.99公克）。 8 咖啡包空袋1批 9 鮮橙味調味粉1包 10 行動電話1支 ⒈iPhone X ⒉IMEI：000000000000000 11 行動電話1支 ⒈iPhone 15 Pro Max ⒉IMEI：000000000000000 12 土褐色粉末4包何丞育 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重398.74公克）。 13 金/黑色包裝粉末200包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重321.03公克）。 14 金/黑包裝粉末（內含紫色粉末）1包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重0.42公克）。 15　彩色包裝粉末（內含褐色塊狀物）1包 ⒈內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒉經抽樣檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重0.46公克）。

2025-02-27

TPHM-113-上訴-5306-20250227-1