退訓等

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第330號 民國113年11月27日辯論終結 原 告 李建宏 訴訟代理人 劉興峯 律師 被 告 陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部 代 表 人 曾明雄 訴訟代理人 李唯楨 寄臺南歸仁郵政90791號信箱 蕭景隆 寄同上 上列當事人間退訓等事件，原告不服國防部中華民國113年5月15 日113年決字第114號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告係被告飛行軍官班第75期上尉受訓學員，接受直升機飛 行之專業（專長）訓練，於民國113年1月3日13時55分許， 在被告營區女廁偷窺，涉犯妨害秘密罪嫌，經報請憲兵指揮 部臺南憲兵隊入營採證調查後，移送臺灣臺南地方檢察署（ 下稱臺南地檢署）偵辦，由該署檢察官諭知新臺幣（下同） 3萬元交保。被告以原告涉犯刑事案件經移送法辦，符合陸 軍航空部隊空勤人員安全考核精進作法（下稱空安考核作法 ）第4點第1項第2款第1目附件四陸軍航空部隊空勤人員突發 重大變故及違常徵候分工權責暨處置流程參考一覽表（下稱 參考一覽表）「違法部分」項目突發重大變故或違常徵候第 15點規定情形，於113年1月4日召開「臨時空勤人員安全考 核會報」（下稱臨時空安會報），評列原告之「空勤人員安 全考核綜合鑑定」（下稱系爭空安鑑定）等級調降為「C」 級，據以113年1月4日陸航羿政字第0000000000號令（下稱 系爭停飛令）核定自113年1月4日起停止飛行任務。嗣被告 以系爭空安鑑定為「C」等級不及格，乃於113年1月5日召開 退訓評議會，依陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部學員生 修業規則（下稱被告學員生修業規則）第39點第1項第3款規 定決議退訓，並以113年1月5日陸航羿作字第0000000000號 令（下稱原處分）通知原告。原告不服，提出申訴，被告依 申訴評議會決議，以113年2月2日陸航羿作字第0000000000 號令（下稱申訴評議）通知維持原決定。原告不服，提起訴 願，訴願決定就原處分及申訴評議部分予以駁回，就系爭停 飛令部分則為不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、參考一覽表之「違法部分」項目之「突發重大變故或違常徵 候」欄第15點規定，所稱「發現涉及其他違法事件移送法辦 屬實者」，應指涉及違法事件遭移送法辦，且經認定屬實者 ，始有該規定之適用。被告作成系爭空安鑑定時，原告所涉 妨害秘密罪嫌，雖遭移送法辦，然尚在調查期間，未經司法 機關認定屬實，與上述所稱「違法部分」情形，尚有未合， 而應屬參考一覽表之「違規軍紀營規部分」項目之突發重大 變故或違常徵候欄第1點「上述涉法案件調查期間者」情形 ，被告錯誤適用上述之項目規定，以系爭空安鑑定評列調降 為「C級」，據以作成系爭停飛令、原處分，即有適用法規 錯誤及裁量濫用之違法。 2、系爭空安鑑定將原告評鑑調降為C級，然未說明評列C級之原 因理由及法令依據，亦未載明於原處分。被告所為原處分性 質上為多階段行政處分，自應一併審查系爭空安鑑定評列為 C級及系爭停飛令等前階段行政行為之合法性。 (二)聲明︰訴願決定、申訴評議及原處分、系爭停飛令均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、原告涉犯妨害秘密罪之刑法罪嫌，並非單純違反軍紀營規之 情形，自應適用參考一覽表「違法」而非「違規」項目，且 原告於遭移送法辦時，已構成違法項目第15點規定之「發現 涉及其他違法事件移送法辦屬實者」要件，無待司法機關認 定違法情事。被告據以審認原告行為屬嚴重影響部隊軍譽、 有損官箴之重大違失，調降考核等級為C級，基於飛安考量 ，以系爭停飛令通知其停止飛行任務。嗣因系爭空安鑑定調 降為C級，合於被告學員生修業規則第39點第1項第3款規定 ，被告以原處分核定原告退訓，於法並無不合。 2、被告召開臨時空安會報及退訓評議會時，均有通知原告到場 陳述及申辯，會後均有將決議結果發令原告簽領知悉，依行 政程序法第97條第2款規定，自得不記載理由及法令依據而 作成系爭停飛令、原處分。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)被告依空安考核作法附件四參考一覽表「違法部分」項目第 15點，以系爭空安鑑定將原告評列為C級，嗣依被告學員生 修業規則第39點第1項第3款規定，以原處分核定原告退訓， 有無違誤？ (二)系爭停飛令是否具行政處分性？ 五、本院的判斷︰ (一)前提事實︰ 　　如事實概要欄所載等情，經兩造分別陳述在卷，並有案件調 查報告（第1頁）、進訓學員基本資料（第5頁）、被告113 年1月5日退訓評議會會議紀錄（第38頁反面）、原處分（第 48頁）、被告113年1月31日申訴評議會會議紀錄（第68頁反 面）、申訴評議書（第65頁）附原處分卷，被告113年1月4 日臨時空安會報會議記錄（第122頁）、系爭停飛令（第133 頁）、訴願決定書（第23頁）附本院卷為證，可信為真實。 (二)應適用的法令︰ 1、軍事教育條例 (1)第3條：「軍事教育分軍官教育及士官教育，其軍職培養階 段區分如下︰……二、進修教育。」 (2)第6條：「（第1項）進修教育以增進現職國軍軍官及士官官 科專業（專長）學能為宗旨；於軍事學校或軍事訓練機構依 官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，並得協調 專科以上學校辦理進修。（第2項）前項正規班、專業（專 長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事 學資等事項，由國防部定之。」 2、軍事學校及軍事訓練機構學員生修業規則 (1)第1條：「本規則依軍事教育條例第……第6條第2項……規定訂 定之。」 (2)第2條：「各軍事學校及軍事訓練機構（以下簡稱各校）學 員、學生之入學、修業、考核、休學、復學、退學、開除學 籍、授予軍事學資等事項，依本規則辦理。本規則未規定者 ，適用其他有關法令之規定。」 (3)第31條：「各校應依本規則訂定學則，並報請權責機關核定 。」 3、被告學員生修業規則 (1)第1點：「依國防部109年12月9日修頒『軍事學校及軍事訓練 機構學員生修業規則』第8章第31條，訂定……。」 (2)第39點第1項第3款：「學員生如有下列情形之一者即予退訓 ：（一）飛行班隊：……3.醫評會判定或空安鑑定（鑑定為C 級者）不合格者。」 4、空安考核作法 (1)第1點：「為維護本軍航空部隊空勤人員安全，律定明確『考 核機制』……原則，採縝密『安全調查』、『研判鑑定』、『斷然處 置』等措施，冀根絕陰謀不法事件發生，確保『人安』為目標 。」 (2)第2點：「適用對象與範圍：凡擔任空勤任務者（飛行駕駛 、機工、檢驗、航訓學員及航醫官等人員……。」 (3)第3點第1項：「權責區分：……（一）單位主官負有各員安全 調查考核及裁量評鑑等級之責。」 (4)第4點第1項第2款第1目：「精進作法（一）縝密安全考核機 制……2、不定期考核：(1)考核對象如肇生突發重大違法、違 紀案件、違常徵候及心緒失衡等情時（參酌空勤人員突發重 大變故及違常徵候分工權責暨處置流程參考一覽表，如附件 四），應即由作戰隊（含比照營級）以上主官主持，召集有 關幹部辦理『臨時安全考核會報』，先期採取暫停職務（或停 止飛行任務）等適切處置，並呈報旅級召開『臨時空勤安全 考核會報』（出席人員與會報作法如附件四-附記），經與會 人員表決，由主官裁示是否採『調離現職』等作為。」 (5)第4點第2項第3款：「精進作法（二）考核分析研鑑標準：… …3、依評鑑考核結果對照表，區分『A』、『B』、『C』3個等級…… 。」 5、空安考核作法附件四參考一覽表： (1)「違法部分」項目 　①突發重大變故或違常徵候第15點：「發現涉及其他違法事件 移送法辦屬實者。」 　②分工權責暨處置流程第1點、第2點第3項、第4點：「（第1點 ）作戰隊（營級）以上主官：主官邀集相關幹部召開臨時考 核會報，將當事人立即停止飛行訓練，並依涉法程度，呈報 基地指揮官（編階少將【含】以上主官）於『臨時空勤人員 安全考核會報』中決議是否依『中華民國刑法』或『陸海空軍刑 法』等法律移送法辦及依『陸軍航空部隊飛行訓練規定工作手 冊』辦理停止飛行職務事宜；另決議事項應具文副知當事人 獲悉，以符依法行政原則。（第2點）督察部門：……(三）如 經偵審不起訴或判決無罪者，應維護當事人權益恢復飛行職 務，然若判決罪行確定（含緩刑、緩起訴）等即應由權責主 官（基地指揮官）決議停止飛行任務或永久停飛處分……（第 4點）保防安全：依空勤人員安全考核精進作法，建議將當 事人評列為『C』級，停止飛行任務及調離空勤職務。」 (2)「違犯軍紀營規部分」項目 　①突發重大變故或違常徵候第1點：「上述涉法案件調查期間者 。」 　②分工權責暨處置流程第5點：「保防安全：依空勤人員安全考 核精進作法，視當事人危安顧慮情節輕重程度，建議評列為 『B』級，採取重點輔導或暫停飛行訓練處置，或評列『C』級， 停止飛行任務及調整空勤職務。」 (三)關於原處分（退訓）部分： 1、依軍事教育條例第6條第2項、軍事學校及軍事訓練機構學員 生修業規則第31條、被告學員生修業規則第39點第1項第3款 規定意旨，被告係設置直升機飛行專業（專長）班，辦理陸 軍軍官接受飛行員進修教育之軍事訓練機構，為確保學員接 受飛行訓練課程時，處於身心健全狀態，具備足夠的安全意 識和技能，足以有效應對各種突發情況，專門針對飛行學員 進行定期或不定期之安全考核綜合鑑定，依評鑑考核結果， 倘鑑定等級屬最差之C級者，即認飛安疑慮嚴重，應命停止 飛行，並予以退訓。又依空安考核作法第4點第1項第2款第1 目、第2項第3款規定意旨，空勤人員（含飛行訓練學員）如 發生突發重大違法、違紀案件、違常徵候及心緒失衡等情時 ，應參酌附件四即參考一覽表規定，召開臨時空安會報，辦 理空安鑑定，依考核分析研鑑之各項標準及重點（第2項第1 、2款）進行評鑑之結果，按飛安疑慮之輕重程度，區分「A 」、「B」、「C」3個等級。又依附件四參考一覽表之規定 ，分有「違法部分」「違犯軍紀營規部分」「違常徵候部分 」「心緒不穩部分」等四項目，且分別列舉符合該項目之突 發重大情形暨其分工權責暨處置流程。其中「違法部分」之 項目，共列舉符合該項目之15種情形，其中第15點規定「發 現涉及其他違法事件移送法辦屬實者」情形，在保防安全之 處置上，則明訂建議空安鑑定評列為C級。至於「違反軍紀 營規部分」之項目，亦有列舉符合該項目之情形，其保防安 全之處置，則建議可評列為B級或C級。按參考一覽表規定之 列舉情形及處置方式，詳訂法規之解釋適用及其業務處理方 式，自得予以援用，至於所涉各項目之空安鑑定等級，訂明 屬「建議」性質，自應依具體個案之臨時空安會報所為空安 鑑定結果為準。 2、系爭空安鑑定評列原告為C級，並無違誤： (1)按空軍飛行員在高空中駕駛高價值之軍用航空器，承載機組 人員及乘客生命安全之責任，處於高壓力工作環境，為應對 各種氣候條件和飛行環境的變化，暨飛行事故和空中作戰等 風險，自須隨時確保其具備良好的身心狀態、飛行技能、緊 急應變能力。故飛行員有肇生突發重大案件時，可能影響其 身心平衡狀態，致生飛行安全疑慮，依空安考核作法第4點 第1項第2款第1目及其附件四即參考一覽表規定，主官應邀 集相關幹部召開臨時空安會報，施以空安鑑定考核，依鑑定 等級之影響飛安疑慮程度，分級予以管制或協助。是以，空 安鑑定係涉及高度技術性、專業性之飛安事項，由飛航部隊 單位之相關幹部組成鑑定機構之合議組織作成，應認該機構 之決議享有判斷餘地，除該判斷有出於錯誤之事實認定或不 完全之資訊等情事、或有恣意濫用及其他違法情形外，行政 法院應予以尊重。 (2)參考一覽表「違法部分」項目之突發重大變故或違常徵候第 15點所稱「發現涉及其他違法事件移送法辦屬實者」，依其 明白文義，解釋上只要「發現涉及違法」且「經移送法辦屬 實」，即該當要件，不以起訴或判決有罪為必要。再參對參 考一覽表「違法部分」項目之分工權責暨處置流程第1點規 定「……是否依『中華民國刑法』或『陸海空軍刑法』等法律移送 法辦……」及第2點第3項規定「如經偵審不起訴或判決無罪者 ，應維護當事人權益恢復飛行職務，然若判決罪行確定（含 緩刑、緩起訴）等即應由權責主官（基地指揮官）決議停止 飛行任務或永久停飛處分……」之意旨，可知參考一覽表所稱 「違法部分」，係指觸犯刑法罪名，而移送偵辦後之偵查審 判結果，與「移送法辦屬實」要件該當之判斷，分屬二事， 故該要件是否該當之判斷，不待偵查審判結果，縱嗣後有不 起訴或判決無罪情形，僅生事後如何回復當事人權益之問題 而已。原告主張須遭違法移送法辦，且經偵查審判「認定構 成犯罪屬實」者，始符合該要件，倘空安鑑定時，未經偵查 審判認定有罪，即不符合該規定情形，而應認符合「違犯軍 紀營規部分」項目之突發重大變故或違常徵候第1點「上述 涉法案件調查期間者」情形云云，核屬原告主觀之歧異見解 ，並無可採。 (3)經查，原告於上開時間，在被告營區模擬機大樓2樓女廁， 持鏡子1面伸入廁間下方空隙，窺視正在如廁之謝○○私密活 動，遭謝女發覺呼叫而查獲，經憲兵隊調查後，認涉犯妨害 秘密罪，移送臺南地檢署偵辦，由該署檢察官諭知3萬元交 保等情，已如前述。嗣經檢察官偵查後，提起公訴，於113 年9月10日經臺灣臺南地方法院113年度易字第1061號判決觸 犯刑法第315條之1第1款之無故利用工具窺視他人非公開活 動罪，判處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日等情，有該刑事判決書（本院卷第91頁）在卷可證， 復經本院調閱該刑案電子卷證核對無誤。 (4)依上所述，原告於接受系爭空安鑑定時，確有因涉犯刑法罪 名遭移送偵辦之事實，足認符合參考一覽表「違法部分」第 15點規定「發現涉及其他違法事件移送法辦屬實者」情形。 又被告依空安考核作法第4點第1項第2款第1目及其附件四參 考一覽表規定，於113年1月4日召開臨時空安會報，對原告 進行空安鑑定，經原告到場陳述及申辯後，由評議委員討論 後，空安鑑定決議調降為「C級」等情，有前述臨時空安會 報會議記錄、評議委員投票單6紙（6人均判定C級）附本院 卷（第126-131頁）為證。經核其評議結論，合於參考一覽 表之處置建議，且查無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 等違法情事，本院應予以尊重。 3、原處分並無違誤：　 原告經上述臨時空安會報作成系爭空安鑑定調降為C級，已 如前述，足認有合於被告學員生修業規則第39點第1項第3款 不合格情形。是被告於113年1月5日召開退訓評議會，經決 議應予退訓，有前揭退訓評議會議紀錄、表決單8紙（7人同 意退訓，1人不同意退訓）附原處分卷（第43頁反面-47頁） 為證。從而，被告依上開規定，作成原告退訓之原處分，並 無違誤。 4、原告雖主張原處分未記載關於系爭空安鑑定為C級之理由及 法律依據，有違反行政程序法第96條第1項第2款處分明確性 之違法云云。惟查，原處分係退訓處分，處分書業已載明其 理由為原告空安鑑定為「C」級不及格，法律依據為被告學 員生修業規則第5章第39點第1項第3款，客觀上足以使原告 瞭解原處分之重要內容及有無瑕疵，不影響其提起行政救濟 ，難認有漏未記載之處分不明確情形。又原處分已有記載理 由，並非全無理由記載之行政程序瑕疵，縱認理由不完全或 不適當，亦得於訴訟程序中為理由之追補。況被告作成系爭 空安鑑定及原處分前，分別召開臨時空安會報、退訓評議會 ，原告均有到場接受詢問及答辯，已如前述，參照其會議紀 錄內容，足認原告已知悉或可知悉作成空安鑑定C等級及退 訓處分之理由，依行政程序法第97條第2款規定，亦得不記 明理由。是以，原告此部分主張，並無可採。 (四)關於系爭停飛令部分： 1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第10 7條第1項第10款定有明文。又依同法第4條第1項規定意旨， 向行政法院提起撤銷訴訟，應以人民因中央或地方機關所為 之違法行政處分為對象。至所謂行政處分，係指中央或地方 機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為，此參諸訴願法第3條第1 項及行政程序法第92條第1項規定自明。至行政機關所為單 純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或 說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對 之提起行政爭訟，其訴即屬不合法（最高行政法院44年判字 第18號、62年裁字第41號判例意旨參照）。 2、被告因臨時空安會報作成之系爭空安鑑定，將原告調降為C 級，認原告有飛安疑慮，參照空安考核作法第4點第1項第2 款第1目規定，先期採取停止飛行任務之適切處置，以系爭 停飛令命原告停止飛行任務。經核原告係飛行軍官班隊之受 訓學員，尚未取得結業證書，並非執行空勤任務之飛行軍官 。系爭停飛令乃基於飛行安全之考量，暫停對原告提供飛行 訓練之教育課程，應屬教學上之行政措施，並非停止原告執 行其職務，亦未變更原告法律上地位或發生使其喪失權利之 法律效果，須待被告作成退訓處分後，始發生使原告喪失學 員資格之法律效果。再者，依國軍空勤勤務加給支給要點第 2、3點規定，須屬國軍編制之空勤飛行軍官，始得自調服空 勤生效之日起，按其現階支領空勤勤務加給。原告係飛行班 隊學員，迄未結訓合格並調派服空勤，目前所領薪餉並無空 勤加給等情，有國軍空勤勤務加給表（第141頁）、國軍空 勤勤務加給支給要點（第142頁）、原告113年1-2月薪餉冊 （第147、149頁）附本院卷為證，可知系爭停飛令並未影響 原告得支領之薪餉數額，亦無侵害原告之財產權。依上所述 ，足認系爭停飛令性質上屬被告教學上之行政管理措施，並 非行政處分。是以，原告以「非行政處分」為撤銷訴訟之對 象，為起訴不備其他要件，且無從補正，應予以駁回。 3、退步言之，縱認系爭停飛令具行政處分性質，然系爭空安鑑 定將原告調降為C級，並無違誤，已如前述，則被告依空安 考核作法第4點第1項第2款第1目規定作成系爭停飛令之適切 處置，於法亦無不合。 (五)綜上所述，原處分、申訴評議及訴願決定，並無違誤。原告 訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於系爭停飛令部分，起 訴不合法，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰於本件判決程序中 ，併予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並 無逐一論述之必要，併此說明。 六、結論︰原告之訴一部無理由，一部不合法。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 審判長法官 李 協 明 法官 邱 政 強 法官 孫 奇 芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 書記官　祝 語 萱