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請求給付退休金

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度勞訴字第8號原告潘湘喬李家嫻 ○ ○ ○○○○○○○○○○○○ 法定代理人陳世岳訴訟代理人鄭渼蓁律師複代理人楊亭禹律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於中華民國113年10月2 2日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告潘湘喬、李家嫻各新臺幣1,185,920元、474,903 元。原告潘湘喬、李家嫻其餘之訴均駁回。訴訟費用由被告負擔90分之20，餘由原告潘湘喬、李家嫻各負擔 90分之43、90分之27。本判決第一項原告潘湘喬、李家嫻得假執行，但被告如各以新臺幣1,185,920元、474,903元為原告潘湘喬、李家嫻供擔保，得免為假執行。原告潘湘喬、李家嫻其餘假執行之聲請均駁回。　　事實及理由臺、程序方面：　　原告李家嫻經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：　　一、原告主張：㈠、原告潘湘喬自民國79年11月26日任職於美商喬治亞人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱喬治亞人壽公司），85年晉升處經理，因喬治亞人壽公司臺灣分公司於89年間與美商美國安泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱安泰人壽公司）合併，安泰人壽公司為存續公司，原告潘湘喬之職階被調為業務經理；而原告李家嫻於93年1月6日任職於安泰人壽公司，安泰人壽公司再於98年間與被告合併，安泰人壽公司為存續公司並更名為被告公司，原告潘湘喬、李家嫻則繼續任職於被告公司工作，嗣原告潘湘喬、李家嫻分別於111年3 月25日、110年8月25日退休，然原告潘湘喬僅領到退休金新臺幣（下同）1,389,688元，原告李家嫻僅領到退休金478,4 14元，較原告潘湘喬之前同事及好友於同業不同公司所領取併購年資結算或退休金之金額少甚多，原告潘湘喬、李家嫻歷經公司合併，業務人力減少，仍堅持在被告公司做到身體狀況不好才退休，卻僅領到微薄退休金，幾經與被告協調，均無法給予合理處理。因原告潘湘喬年資自79年11月26日至 111年3月25日止共31年4個月，為45個基數，退休前6個月薪資如附表一所示，則被告應給付原告潘湘喬退休金4,678,71 7元（計算式：〈623,829元÷6個月〉×45＝4,678,717元），原告潘湘喬僅請求被告給付退休金4,651,807元；原告李家嫻年資自93年1月6日至110年8月25日止共17年7個月，為32.7 個基數，退休前6個月薪資如附表二所示，平均月薪資為18, 802元（計算式：112,810元÷6個月＝18,802元），因低於基本薪資，則以基本薪資27,470元計算，故請求被告應給付原告李家嫻退休金898,269元（計算式：27,470元×32.7＝898,2 69元）。㈡、被告之業務專員至主管階均享有勞健保，且接受差勤管理與績效考核，如違反業品或未達考核績效得終止聘約解僱，是屬於僱傭制度，被告尚有居間人員無勞健保，不須差勤管理與考核，是為承攬制度。原告潘湘喬、李家嫻既享有勞健保，且任職期間接受被告工作指示、績效考核，並有競業禁止條款，如違反工作規則，得終止聘約，顯有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性，故兩造為僱傭關係。至於津貼、獎金、薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然。㈢、喬治亞人壽公司經2次合併，當時未有提撥退休金帳戶，且存續公司亦未做年資結清計算，原告潘湘喬、李家嫻因信任公司均選擇舊制。被告之「業務主管僱傭暨承攬合約書」（下稱系爭業務主管合約）雖在承攬報酬中記載「一、服務津貼。二、季業績獎金。三、FYC年終獎金」（均屬於首年度傭金報酬），然此係被告防止退休人員在半年用灌高額業績換取高額退休金之考量。若原告潘湘喬僅依基本工資為退休金計算基準，將較113年1月實施之基本工資27,470元還低，必須將被告所訂之津貼、獎金、獎勵金或補助金之報酬計入，才能領到較優之退休金。原告潘湘喬之續年度服務津貼大部分係10年以上收費服務津貼（2～3％居多數因有1800件累積每月所領收費、理賠、契約變更等之作業服務），亦為喬治亞人壽公司之商品制度始能領到；而被告之續年度津貼即壽險領3年、醫療險領4年之獎勵與津貼均為喬治亞人壽公司制度所延續下來的；又原告潘湘喬承接轄下離職業務員之保單做後續服務，該保單非原告潘湘喬所招攬，並非承攬關係，係依被告規定轄下業務員離職後，由主管承接其保戶，故為僱傭關係，此部分所領取亦非佣金，應屬主管業績達到後之獎金。依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定，給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬工資，故如附表一、二所示項目均應列入退休金計算基準。另公積金係由薪資扣繳，且達到一定之年資才能在離職或退休領到，此部分並非退休金。㈣、並聲明：1、被告應給付原告潘湘喬4,651,807元。2、被告應給付原告李家嫻898,269元。3、願供擔保請准宣告假執行。 4、訴訟費用由被告負擔。二、被告則答辯以：㈠、原告潘湘喬、李家嫻與被告間就招攬保險工作為承攬契約，此部分所獲報酬不屬勞基法所稱工資： 1、原告潘湘喬與被告於99年4月30日簽立之系爭業務主管合約第貳章僱傭工作第一條主要職務約定：「乙方主要職務如下：一、依甲方（即被告）規定出勤並接受訓練課程及接受主管輔導。二、執行甲方政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告。三、招募並甄選適用之業務人員。四、訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合於標準之生產力、保單繼續率及業務品質。五、按時查閱所轄業務人員之業務活動手冊。六、行政庶務之處理盡善良管理人之責。七、在工作職掌範圍內，確實履行法令遵循之義務。八、其他依甲方業務需求指派之勞務。」，第參章承攬工作第一條約定：「招攬保險，即促成要保人與甲方關於保險契約之訂定以及就其所促成保險契約及所屬保戶，提供收費、理賠、保全變更等高品質售後服務。」、第二條承攬報酬亦約定：乙方（即原告潘湘喬）完成第一條承攬工作者，給付報酬予乙方，包含服務津貼、季業績獎金、FYC年終獎金等。是就原告潘湘喬須依被告規定出勤並接受訓練課程及接受主管輔導或者行政庶務工作等原告潘湘喬不具有選擇勞務提供時間、方式而須遵從被告指示而為之工作，係屬僱傭關係之範疇；至於促成保險契約訂定、提供其所促成之要保人或所屬保戶提供收費、理賠、保全變更之服務，原告潘湘喬得自行選擇與保戶接洽的時間、地點，且招攬方式被告亦無規定一定方式，此則為承攬契約之範疇，而依系爭業務主管合約第參章第二條已定明服務津貼為承攬報酬。況依最高法院102年台上字第2207號、107 年台上字第2201號、臺灣高等法院臺南分院107年勞上易字第16號判決亦認保險業務員因招攬保險、提供保戶服務所獲報酬因不具有人格、經濟、組織上之從屬性，自非屬因受僱於他人而受領之薪資。 2、系爭業務主管合約第貳章第一條僱傭關係所定職務不包含承接轄下離職業務員之保單，且第參章第一條明定招攬保險包含促成保險契約訂定、就保險業務員所促成保險契約、所屬保戶提供收費、理賠、保全變更之售後服務，顯見本條所稱之「所屬保戶」並未以由原告潘湘喬招攬之保險為限。蓋不論是否為喬治亞或被告時期成立之保單或承接自其轄下保險業務員之保單，原告潘湘喬受有續年度服務報酬之前提均為保戶續繳保費，由原告潘湘喬提供收費、保全變更、理賠送件等售後服務，而原告潘湘喬係依承攬契約所定承攬事項提供保戶服務，並非依第貳章第一條僱傭關係所定職務，縱認承接自其他保險業務員之保單係屬第貳章第一條第八項所指由甲方指派之勞務，然原告潘湘喬可自行選擇是否承接，並不受被告指揮，其承接離職業務員之保戶服務非被告指派，係依照被告內部保險業務員離職件承接辦法由原告潘湘喬自行決定。又依司法院大法官釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。因此不論是否承接自其他保險業務員之保單，原告潘湘喬提供予所屬保戶之售後服務範圍均相同，就保戶服務提供之時間、方式、地點亦不受被告規制，得由原告自行決定，屬承攬關係下之勞務，故不應以原告潘湘喬之續期報酬對應保單為其所招攬或者承接自他人為判斷之依據，應回歸原告潘湘喬與被告間之系爭業務主管合約，原告潘湘喬提供「所屬保戶」售後服務為承攬工作之範圍，甚至必須自行負擔報酬多寡不一之經濟上風險，與一般僱傭關係經濟上從屬於僱傭人不同，其因此所獲給付非屬薪資，自不應計為退休金計算之基準。臺灣高等法院92年度勞上易字第112號判決亦認因承接自其他保險業務員保單而領取之續年度佣金係屬基於承攬關係所受報酬。 3、原告李家嫻與被告於99年4月30日簽立之行銷專員僱傭暨承攬合約書（下稱系爭行銷專員合約），就第貳章僱傭工作第一條主要職務與原告潘湘喬之系爭業務主管合約差別在於原告李家嫻之僱傭範圍職務不含有主管之管理義務，亦無招募業務員或者督促轄下業務員業務品質之工作內容。而第參章第一條承攬工作內容：「招攬保險，即促成要保人與甲方關於保險契約之訂定以及就其所促成保險契約及所屬保戶，提供收費、理賠、保全變更等高品質售後服務。」則與原告潘湘喬相同，故招攬保險之行為不僅包含促成保單成立，亦包含對所屬保戶提供售後服務，方得請求承攬報酬。㈡、原告潘湘喬之退休金計算部分： 1、原告潘湘喬退休前6個月發放之薪資如附表一所示，依勞基法第55條第1項、第2項規定計算退休金，說明如下：　　　⑴110年11月25日發放之薪資（即110年10月份薪資）：　①基本薪480元、保障薪3,200元部分：因屬僱傭關係所受之薪資，列入退休金基準計算。　②服務報酬58,597元部分：依系爭業務主管合約第參章第一條約定，此為原告潘湘喬招攬保險之佣金，屬承攬關係下之報酬，非僱傭關係所受領之工資，不應列入退休金基準計算。　③第一代組織獎金7,778元、育成獎金3,000元部分：依系爭業務主管合約第參章第三條約定，此為回饋金，不應列入退休金基準計算。　④LOGT繼續率獎金11,685元部分：係獎勵原告潘湘喬就其負責之喬治亞時期保單維持保戶繼續投保比率而給予獎勵金，此為基於獎勵原告潘湘喬招攬保險結果再額外給予之給付，每月數額不同，並非因僱傭關係而給予之固定給付，不屬工資，不應列入退休金基準計算。　⑤基上，原告潘湘喬110年10月份列入退休金基準計算之薪資為 3,680元（計算式：480元＋3,200元＝3,680元）。　　　　⑵110年12月25日發放之薪資（即110年11月份薪資）：　①基本薪440元、保障薪3,240元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述；又未休特別休假工資2,976元部分，此為當年度之特別休假未休工資，故列入退休金基準計算。　②服務報酬85,177元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③第一代組織獎金7,982元、育成獎金3,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④LOGT繼續率獎金11,685元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴④所述。　⑤基上，原告潘湘喬110年11月份列入退休金基準計算之薪資為 6,656元（計算式：440元＋3,240元＋2,976元＝6,656元）。　　　⑶111年1月25日發放之薪資（即110年12月份薪資）：　①基本薪291元、保障薪3,389元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬87,521元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③基本帳戶獎金2元部分：為原告潘湘喬之基金帳戶獎金，非屬工資範圍，不應列入退休金基準計算。　④年終獎金5,655元部分：非經常性給付，且數額不確定，難認屬工資，不應列入退休金基準計算。　⑤第一代組織獎金12,675元、育成獎金3,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　⑥LOGT繼續率獎金11,685元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴④所述。　⑦基上，原告潘湘喬110年12月份列入退休金基準計算之薪資為 3,680元（計算式：291元＋3,389元＝3,680元）。　　　　⑷111年2月25日發放之薪資（即111年1月份薪資）：　①基本薪351元、保障薪3,513元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②服務報酬88,015元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③第一代組織獎金29,181元、育成獎金6,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴④所述。　⑤基上，原告潘湘喬111年1月份列入退休金基準計算之薪資為3 ,864元（計算式：351元＋3,513元＝3,864元）。　　　　⑸111年3月25日發放之薪資（即111年2月份薪資）：　①基本薪126元、保障薪3,738元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②服務報酬76,615元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③第一代組織獎金17,491元、育成獎金4,500元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴④所述。　⑤基上，原告潘湘喬111年2月份列入退休金基準計算之薪資為3 ,864元（計算式：126元＋3,738元＝3,864元）。　　⑹111年4月25日發放之薪資（即111年3月份薪資）：　　①基本薪24元、保障薪3,840元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②服務報酬16,769元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③第一代組織獎金12,996元、育成獎金4,500元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④未休特別休假工資2,184元部分：此為前一年度之特別休假未休工資，故不予計入退休金基準計算。　⑤LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴④所述。　⑥基上，原告潘湘喬111年3月份列入退休金基準計算之薪資為3 ,864元（計算式：24元＋3,840元＝3,864元）。　　⑺綜上，原告潘湘喬退休前6個月即110年10月至111年3月之平均工資為4,268元（計算式：〈3,680元＋6,656元＋3,680元＋3, 864元＋3,864元＋3,864元〉÷6個月＝4,268元）。　⑻原告潘湘喬自79年11月26日報聘於喬治亞人壽公司，惟當時僅為業務專員，且其與喬治亞人壽公司所簽立之契約為純承攬契約，故原告潘湘喬任職喬治亞人壽公司時期並無勞基法退休基數之適用，直至91年間喬治亞人壽公司與安泰人壽公司合併，雙方改為部分僱傭、部分承攬之混合契約，原告潘湘喬方得依照勞基法規定計算其退休金基數。是以，自原告潘湘喬與安泰人壽公司之契約成立至111年3月25日退休止，原告潘湘喬之年資為19年9個月，勞基法退休金基數應為35 ，而非45，故被告依勞基法所應給付原告潘湘喬之勞工退休金為149,380元（計算式：4,268元×35＝149,380元）。 2、除勞基法退休金外，被告於99年4月8日公告提供具有主管職之原告潘湘喬得享有優於勞基法舊制之退休金，說明如下：　　　⑴原告潘湘喬為原屬喬治亞體系之業務人員，故依被告99年4月 8日公告之（九十九）富壽業企字第809號函文之「原喬治亞體系（LOGT）業務人員離職/退休相關銜接處理原則」第2項第2款所示得享有「現制同仁適用勞退舊制者離職/退休相關銜接處理原則」（下稱退休銜接處理原則），而原告潘湘喬退休時職級為業務主管，故依退休銜接處理原則，其得領取勞基法退休金（L1）加上「特別公積金（A1）、安泰退休金規程（A2）及業務主管特別離職金（A3）加總大於勞基法退休金（L1）之差額部分」，而安泰退休金（A2）及勞基法退休金（L1）之基本月薪或平均工資計算方式則是可以「98年第12工作月（含）前半年或前二年或前三年」之平均基本月薪或平均工資擇優保留，於未來退休時點計算勞退舊制年資退休金時，將此保留之平均基本月薪或平均工資與實際退休時計算之平均基本月薪再予擇優計算退休金給付。　⑵原告潘湘喬服務滿15年，依被告特別公積給付辦法第三條約定，得領取100％之特別公積金（A1）為18,858元（計算式：提撥〈含利息〉18,858元×100％＝18,858元）。　⑶原告潘湘喬符合被告安泰退休金規程（A2）之退休條件，依安泰退休金規程第七條第1項約定計算其退休金基數為45；又依該條第3項、第4項約定以原告潘湘喬退休前半年之每月基本薪計算平均薪資為285元（計算式：〈480元＋440元＋291 元＋351元＋126元＋24元〉÷6個月＝285元），退休前兩年之每月平均薪資為3,155元（計算式：109年4月至111年3月基本薪總額75,719元÷24個月＝3,155元），故擇優之下，依退休銜接處理原則第二條第(三)項約定，以「凍結擇優基本月薪」即20,000元為平均工資，則原告潘湘喬依安泰退休金規程計算之「安泰退休金（A2）」為900,000元（計算式：20,000 元×基數45＝900,000元）。　⑷又依被告「業務主管特別離職金規程(A3)」第四條、第七條約定，被告提撥予原告潘湘喬之特別離職金總額為470,830 元乘以其年資所得領取比例100％，故原告潘湘喬所得領取「主管特別離職金提撥(A3)」為470,830元。　⑸承上，原告潘湘喬得領取之「安泰退休金」如上開項目共計1 ,389,688元（計算式：18,858元＋900,000元＋470,830元＝1,3 89,688元）。　⑹另依喬治亞體系退休金規定計算原告潘湘喬之退休金，以退休前一年之每月平均薪資1,035元（計算式：110年4月至111 年3月基本薪總額12,420元÷12個月＝1,035元）乘以基數45，則原告潘湘喬之喬治亞退休金僅46,575元，依「原喬治亞體系（LOGT）業務人員離職/退休相關銜接處理原則」第1條、第2條約定，擇優給付安泰退休金1,389,688元。 3、綜上所述，被告已依退休銜接處理原則第二條第(二)項第2 款約定：「業務主管退休時，得領取L1辦法規定勞基法部分之退休金，加上公司退休辦法A1＋A2＋A3退休金大於L1勞基法退休金之差額部分」，給付原告潘湘喬1,389,688元（計算式：149,380元＋〈1,389,688元－149,380元〉＝1,389,688元），此已高於依勞基法規定所應給付之149,380元，故被告對原告潘湘喬並無應給付而未給付之退休金差額。　㈢、原告李家嫻之退休金計算部分： 1、原告李家嫻退休前6個月發放之薪資如附表二所示，依勞基法第55條第1項、第2項規定計算退休金，說明如下：　　　⑴110年4月25日發放之薪資（即110年3月份薪資）：　　①基本薪1,120元部分：因屬僱傭關係所受之薪資，列入退休金基準計算。　②服務報酬15,223元部分：依系爭行銷專員合約第參章第一條及業務專員承攬合約書第五條約定，此為原告李家嫻招攬保險之佣金，屬承攬關係下之報酬，非僱傭關係所受領之工資，且原告李家嫻因保戶續保所得獲取之報酬必須自行負擔報酬多寡不一之經濟上風險，與一般僱傭關係經濟上從屬於僱傭人不同，故不應列入退休金基準計算。　③定期定額圓夢獎金25元部分：此為提供予保險業務員之專案獎金，並非因僱傭關係所為給付，故不應列入退休金基準計算。　④季業績獎金6,252元、FYC年終獎金7,766元部分：此為系爭行銷專員合約第參章第二條約定之承攬報酬，故不應列入退休金基準計算。　⑤年終獎金161元部分：非經常性給付，且數額不確定，難認屬工資，故不應列入退休金基準計算。　⑥基上，原告李家嫻110年3月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　　⑵110年5月25日發放之薪資（即110年4月份薪資）：　①基本薪1,120元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬12,046元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告李家嫻110年4月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　⑶110年6月25日發放之薪資（即110年5月份薪資）：　①基本薪1,120元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬21,639元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告李家嫻110年5月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　　⑷110年7月25日發放之薪資（即110年6月份薪資）：　①基本薪1,120元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬18,641元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告李家嫻110年6月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　　　⑸110年8月25日發放之薪資（即110年7月份薪資）：　①基本薪1,120元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬17,784元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告李家嫻110年7月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　　⑹110年9月25日發放之薪資（即110年8月份薪資）：　　①基本薪1,120元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②服務報酬6,293元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上 ⑴②所述。　③未休特別休假工資160部分：此為前一年度之特別休假未休工資，故不予計入退休金基準計算。　④基上，原告李家嫻110年8月份列入退休金基準計算之薪資為1 ,120元。　⑺綜上，原告李家嫻退休前6個月即110年3月至110年8月之平均工資為1,120元（計算式：〈1,120元＋1,120元＋1,120元＋1,12 0元＋1,120元＋1,120元〉÷6個月＝1,120元）。　⑻原告李家嫻年資為17年7月20日，勞基法退休金基數為33，故被告依勞基法所應給付原告李家嫻之勞工退休金為36,960元（計算式：1,120元×33＝36,960元）。　 2、除勞基法退休金外，被告依退休銜接處理原則計算「安泰退休金」予原告李家嫻，說明如下：　　⑴原告李家嫻自安泰人壽時期即已報聘，得適用退休銜接處理原則所示勞基法退休金（L1）加上「特別公積金（A1）、安泰退休金規程（A2）加總大於勞基法退休金（L1）之差額部分」，故被告依退休銜接處理原則為其擇優計算較高之退休金。　⑵原告李家嫻服務滿15年，依被告特別公積給付辦法第三條約定，得領取100％之特別公積金（A1）為412,414元（計算式：提撥〈含利息〉412,414元×100％＝412,414元）。　⑶原告李家嫻符合被告安泰退休金規程（A2）之退休條件，依安泰退休金規程第七條第1項約定計算其退休金基數為33；又依該條第3項、第4項約定以原告李家嫻退休前半年之每月基本薪計算平均薪資為1,120元（計算式：〈1,120元＋1,120 元＋1,120元＋1,120元＋1,120元＋1,120元〉÷6個月＝1,120元），退休前兩年之每月平均薪資為1,512元（計算式：108年9 月至110年8月基本薪總額36,294元÷24個月＝1,512元），故擇優之下，依退休銜接處理原則第二條第(三)項約定，以「凍結擇優基本月薪」即2,000元為平均工資，則原告李家嫻依安泰退休金規程計算之「安泰退休金（A2）」為66,000元（計算式：2,000元×基數33＝66,000元）。　⑷原告李家嫻退休時為行銷專員（CA），非屬主管職，依退休銜接處理原則第二條第(二)項第1款約定：「CA及行銷主管退休時，得領取L1辦法規定勞基法部分之退休金，加上公司退休辦法A1＋A2退休金大於L1勞基法退休金之差額部分」，被告依此給付原告李家嫻478,414元（計算式：36,960元＋〈4 12,414元＋66,000元－36,960元〉＝478,414元），已高於依勞基法規定所應給付之36,960元，故被告對原告李家嫻並無應給付而未給付之退休金差額。㈣、另原告潘湘喬、李家嫻請求退休金之金額均未扣除被告已給付之金額，故縱認原告潘湘喬、李家嫻之請求有理由，亦應扣除被告已給付予原告潘湘喬1,389,688元、原告李家嫻478 ,414元部分。㈤、並答辯聲明：1、原告潘湘喬、李家嫻之訴駁回。2、訴訟費用由原告潘湘喬、李家嫻負擔。3、若受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：　　原告潘湘喬、李家嫻主張之事實，被告抗辯其與原告潘湘喬、李家嫻除僱傭契約外，另簽訂承攬契約，原領工資僅包括基本薪、保障薪，其餘項目或屬承攬報酬性質或屬獎金而非工資云云，是本件首應審究被告與原告潘湘喬、李家嫻之契約關係為何。㈠、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第492條第1項分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為履約，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，除工作物有瑕疵外，定作人無權請求減少報酬，自無從屬性。㈡、次按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第二條第六款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第 740號解釋參照），最高法院106年度台上字第301號著有判決可資參照。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號判決要旨參照）。㈢、再按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別，最高法院100年度臺上字第801號判決持相同見解。㈣、被告公司雖抗辯其與原告潘湘喬除僱傭契約外，另成立承攬契約關係云云，經查: 1、依原告潘湘喬與被告簽訂之系爭業務主管合約第貳章第一條所示，原告潘湘喬執行職務內容包括依被告規定出勤並接受訓練課程及接受主管輔導、執行被告政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告、招募並甄選適用之業務人員、訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合於標準之生產力、保單繼續率及業務品質、按時查閱所轄業務人員之業務活動手冊、行政庶務之處理盡善良管理人之責、在工作職掌範圍內，確實履行法令遵循之義務、其他依被告業務需求指派之勞務，此有系爭業務主管合約附卷可憑（見本院卷一第232至234頁）。足見原告潘湘喬擔任被告之業務主管，具有人格、經濟及組織上之從屬性，兩造亦不爭執系爭業務主管合約第貳章所示僱傭工作屬僱傭契約，有勞基法之適用，故應認兩造間之系爭業務主管合約第貳章，係屬勞動契約，兩造間就此應有勞基法及相關勞工法規之適用。 2、原告潘湘喬與被告簽訂之系爭業務主管合約第參章固記載為承攬工作之約定，然該章第一條約定：「招攬保險，乃指促成要保人與被告關於保險契約之訂定以及就其所促成保險契約及所屬保戶，提供收費、理賠、保全變更等高品質售後服務。」該第二條關於承攬報酬則約定原告潘湘喬完成第一條承攬工作者，給付之。依該條所示，原告潘湘喬之報酬需依被告訂定之保險招攬報酬支給標準請領，且被告得基於法令修訂、營運政策或業務經營考量調整相關報酬制度。此外，系爭業務主管合約第壹章為通則之約定，其中第二條約定：「本合約書所規定之核實業績係指於完成承保且保費入帳後計算之業績。第壹章第三、四條則約定業績扣除事由，包括保險契約未經甲方（指被告）承保、或保戶於猶豫期變更或退保、或該保險契約因任何原因無效、或甲方依保險法第六十四條規定解除該保險契約、或保戶辦理保全變更或退保、或保險契約違反搶件或改換件處置辦法時，其原已計入之業績應自前述業績扣除事由發生之工作月中扣除。甲方並得調整乙方（指原告潘湘喬）依此已產生之一切利益。」此外，該條文並約定:「除另有規定外，基於業務運作需要，乙方（指原告潘湘喬）所適用之其他各項績效指標或其他依金融控股公司子公司間共同行銷商品之計績及獎勵原則，有業績扣除事由者，甲方（指被告）可扣除之，且甲方不給付該部分報酬，如已發放，乙方同意返還。」衡以系爭業務主管合約第壹章為通則之約定，是第參章承攬工作自適用之，且第壹章第二條所指之業績，正與原告潘湘喬依系爭業務主管合約第參章所為之承攬工作內容一致，堪認原告潘湘喬為系爭業務主管合約第參章之承攬工作時，如有系爭業務主管合約第壹章第三、四條約定之業績扣除事由時，將遭被告扣除業績，且被告不給付該部分報酬，如已發放，原告潘湘喬並同意返還，足見原告潘湘喬所領取報酬之多寡，依然取決於被告所定計算及給付方式，原告潘湘喬沒有置喙權利，顯具有經濟上從屬性。準此，原告潘湘喬與被告間所簽立之系爭業務主管合約第參章固為承攬工作之約定，然此與系爭業務主管合約第貳章所示僱傭工作同樣具有從屬性特徵。 3、至於被告辯以原告潘湘喬「報酬係依業績多寡而有所差異」，並且需要「完成工作後才能領取報酬」（即核實業績）為由，認定原告潘湘喬針對招攬保險部分職務應與被告成立承攬契約云云，然「按件計酬」工作者，其報酬同樣會依完成工作之業績好壞而產生差別，卻依然可依勞動基準法第2條第1項第3款成立勞動契約，是尚難據此作為是否為承攬契約之判斷標準。況且承攬契約按諸民法第490條以下規定，除工作有瑕疵外，並無定作人得減少報酬之情事。然依前所述，原告潘湘喬與被告所簽訂之系爭業務主管合約所示，原告潘湘喬已成立之核實業績即已依系爭業務主管合約第參章第一條約定招攬保險，被告仍得基於己身業務運作需要，於有業績扣除事由時，可不給付原告潘湘喬該部分報酬，如已發放，原告潘湘喬並應返還等情，此顯與承攬之規定扞格，被告以此抗辯，尚無理由。 4、被告復抗辯原告潘湘喬得自行選擇與保戶接洽的時間、地點，且招攬方式被告亦無規定一定方式，故此為承攬契約之範疇云云。眾所周知，企業因應疫情而發展出居家上班、遠距上班之員工工作模式，甚至在疫情結束後仍有企業繼續施行，是尚難以員工能自行擇定工作地點、甚至時間即否認其為僱傭關係。此外，工作者之工作時間、地點是否固定，極大程度取決於其工作性質，而非勞務提供者與雇主談判後取得之共識，難謂工作者因此具有「經營上自由」而歸屬承攬契約。是原告潘湘喬是否有固定工作時間、地點等，均與前述認定是否為勞動契約之標準並無關連，被告以此抗辯，同屬無由。 5、此外，保險公司由保戶處收取保費當為其資金來源之大宗，是招攬保險應為保險公司業務之重心，而維持、甚至提高招攬率，良好的保戶服務自屬其業務之必要要求，而保險業務員所從事工作項目往往繁雜，且彼此常需按輕重緩急穿插處理，在執行僱傭職務時，若保戶有即時需求，必須立即趕赴處理，所以在被告所謂之僱傭時間外出從事保戶服務，勢所難免。因保險業務員在工作上，實難截然區分各項職務應歸類於哪個勞務契約，自難限制在特定時段，保險業務員只從事某一勞務契約中職務內容，故保險公司刻意在形式上將業務員工作項目為拆分，區隔為僱傭及承攬契約之行為，實與保險業務員實際工作狀況相脫節。蓋勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱然標題有承攬之約定，然法律關係仍應屬勞基法第 2條第6款所規定之勞動契約，而有勞基法及其他相關勞工法令規定之適用，是原告潘湘喬與被告公司簽訂之勞務契約內容標題雖同時含有「承攬」及僱傭之約定，參諸上開最高法院81年度台上字第347號判決要旨，基於保護勞工之立場，就勞動契約關係之成立，從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。故原告潘湘喬為被告提供勞務，以獲取報酬，且具有經濟上從屬性，自符合前述認定勞動契約之標準，故應認原告潘湘喬與被告間成立勞動契約，而有勞基法及其他勞工相關法令之適用。原告潘湘喬於被告所從事之工作均屬僱傭契約之範疇，被告另於系爭業務主管合約第參章第二條規定將招攬保險等促成保險契約所提供之各項服務所得之佣金認屬承攬之報酬而非薪資，顯係規避勞基法規定，而非足取。㈤、原告潘湘喬請求被告給付短付之退休金部分： 1、按勞工有工作25年以上之情形者，得自請退休。勞工退休金之給與標準，係按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第53條第2款、第55條第1 項第1款、第2項、第2條第4款分別定有明文。經查，原告潘湘喬自79年11月26日起受僱於被告合併前之消滅公司喬治亞人壽公司，於111年3月25日自請退休，業已工作25年以上，符合勞基法第53條第2款規定自請退休之要件，則原告潘湘喬請求被告公司給付退休金，即屬有據。　　 2、原告潘湘喬退休前6個月發放之薪資如附表一所示，依勞基法第55條第1項、第2項規定計算退休金，說明如下：　⑴110年11月25日發放之薪資（即110年10月份薪資）：　①基本薪480元、保障薪3,200元、服務報酬58,597元部分：因屬僱傭關係所受之薪資，列入退休金基準計算。　②第一代組織獎金7,778元、育成獎金3,000元部分：依系爭業務主管合約第參章第三條約定，此為回饋金，不應列入退休金基準計算。　③LOGT繼續率獎金11,685元部分：係獎勵原告潘湘喬就其負責之喬治亞時期保單維持保戶繼續投保比率而給予獎勵金，此為基於獎勵原告潘湘喬招攬保險結果再額外給予之給付，每月數額不同，非其為被告公司提供勞務所獲取之報酬，此與勞基法第2條第3款所定「勞務對價性」及「給與經常性」之要件未合，非屬工資性質，應係激勵、獎勵性質之恩惠性給與，不屬工資，不應列入退休金基準計算。　④基上，原告潘湘喬110年10月份列入退休金基準計算之薪資為 62,277元（計算式：480元＋3,200元＋58,597元＝62,277元）。　　　　⑵110年12月25日發放之薪資（即110年11月份薪資）：　①基本薪440元、保障薪3,240元、服務報酬85,177元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述；又未休特別休假工資2, 976元部分，被告公司同意列入退休金基準計算，故以上均列入退休金基準計算。　②第一代組織獎金7,982元、育成獎金3,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③LOGT繼續率獎金11,685元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告潘湘喬110年11月份列入退休金基準計算之薪資為 91,833元（計算式：440元＋3,240元＋2,976元＋85,177元＝91, 833元）。　　　⑶111年1月25日發放之薪資（即110年12月份薪資）：　①基本薪291元、保障薪3,389元、服務報酬87,521元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②基本帳戶獎金2元部分：為原告潘湘喬之基金帳戶獎金，非屬工資範圍，不應列入退休金基準計算。　③年終獎金5,655元部分：非經常性給付，且數額不確定，難認屬工資，不應列入退休金基準計算。　④第一代組織獎金12,675元、育成獎金3,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　⑤LOGT繼續率獎金11,685元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　⑥基上，原告潘湘喬110年12月份列入退休金基準計算之薪資為 91,201元（計算式：291元＋3,389元＋87,521元＝91,201元）。　　　　⑷111年2月25日發放之薪資（即111年1月份薪資）：　①基本薪351元、保障薪3,513元、服務報酬88,015元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②第一代組織獎金29,181元、育成獎金6,000元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告潘湘喬111年1月份列入退休金基準計算之薪資為9 1,879元（計算式：351元＋3,513元＋88,015元＝91,879元）。　　　　⑸111年3月25日發放之薪資（即111年2月份薪資）：　①基本薪126元、保障薪3,738元、服務報酬76,615元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②第一代組織獎金17,491元、育成獎金4,500元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　④基上，原告潘湘喬111年2月份列入退休金基準計算之薪資為8 0,479元（計算式：126元＋3,738元＋76,615元＝80,479元）。　　⑹111年4月25日發放之薪資（即111年3月份薪資）：　　①基本薪24元、保障薪3,840元、服務報酬16,769元部分列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　　②第一代組織獎金12,996元、育成獎金4,500元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③未休特別休假工資2,184元部分：此為前一年度之特別休假未休工資，故不予計入退休金基準計算。　④LOGT繼續率獎金10,176元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴③所述。　⑤基上，原告潘湘喬111年3月份列入退休金基準計算之薪資為2 0,633元（計算式：24元＋3,840元＋16,769元＝20,633元）。　　⑺綜上，原告潘湘喬退休前6個月即110年10月至111年3月之平均工資為73,050元（計算式：〈62,277元＋91,833元＋91,201 元＋91,879元＋80,479元＋20,633元〉÷6個月＝73,050元）。　⑻就原告潘湘喬於喬治亞人壽公司為業務專員之年資部分，原告潘湘喬固主張自79年11月26日於喬治亞人壽公司為業務專員，喬治亞人壽公司經2次合併，當時未有提撥退休金帳戶，且存續公司亦未做年資結清計算，應加計該時期之工作年資云云，被告公司則辯以原告潘湘喬與喬治亞人壽公司所簽立之契約為純承攬契約，故原告潘湘喬任職喬治亞人壽公司時期並無勞基法退休基數之適用等語。按確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問，最高法院19年上字第1039號著有裁判先例可資參照。查原告潘湘喬迄至本院言詞辯論終結前，均未提出其與喬治亞人壽公司間之契約供本院審酌，是姑不論被告抗辯能否舉證，均難逕認原告潘湘喬關於該部分之主張為真。又原告潘湘喬主張91年間喬治亞人壽公司與安泰人壽公司合併，其與安泰人壽公司改為部分僱傭、部分承攬之混合契約，此時間得依照勞基法規定計算其退休金基數一節，為被告公司所不爭執，自堪信為真實。是以，自原告潘湘喬與安泰人壽公司之契約成立至111年3月25日退休止，原告潘湘喬之年資為19 年9個月，勞基法退休金基數應為35，故被告公司依勞基法所應給付原告潘湘喬之勞工退休金為2,556,750元（計算式：73,050元×35＝2,556,750元）。 3、被告主張原告潘湘喬為原屬喬治亞體系之業務人員，而其退休時職級為業務主管，故依退休銜接處理原則，其得領取勞基法退休金（L1）加上「特別公積金（A1）、安泰退休金規程（A2）及業務主管特別離職金（A3）加總大於勞基法退休金（L1）之差額部分」，而安泰退休金（A2）及勞基法退休金（L1）之基本月薪或平均工資計算方式則可以「98年第12 工作月（含）前半年或前二年或前三年」之平均基本月薪或平均工資擇優保留，於未來退休時點計算勞退舊制年資退休金時，將此保留之平均基本月薪或平均工資與實際退休時計算之平均基本月薪再予擇優計算退休金給付。又原告潘湘喬依退休銜接處理原則得領取之金額為1,389,688元（特別公積金18,858元＋安泰退休金90萬元＋主管特別離職金470,830 元）。而依喬治亞體系退休金規定計算原告潘湘喬之退休金為46,575元，被告公司已給付原告潘湘喬1,389,688元等語，均為原告潘湘喬所不爭執，自堪信為真實。 4、被告主張其依退休銜接處理原則第二條第(二)項第2款約定，給付原告潘湘喬1,389,688元，此已低於依勞基法規定所應給付之2,556,750元，故原告潘湘喬自得請求被告給付應給付而未給付之退休金差額。又因被告給付原告潘湘喬之1, 389,688元包含原告潘湘喬得領取之特別公積金（A1）18,85 8元，衡以依被告特別公積給付辦法第三條約定，特別公積金係由原告潘湘喬薪資扣繳，且達到一定之年資才能在離職或退休領到，此部分並非退休金，應予扣除，故被告已給付原告潘湘喬之退休金應僅為1,370,830元。故原告潘湘喬請求被告給付應給付而未給付之退休金差額1,185,920元（計算式:2,556,750元－1,370,830元＝1,185,920元），自有理由，應予准許。㈥、原告李家嫻請求被告公司給付短付之退休金部分：　　被告抗辯其與原告李家嫻除簽訂僱傭契約外，另成立承攬契約，僱傭契約之工資僅包括基本薪，其餘項目均屬承攬報酬性質云云。 1、查原告李家嫻與被告之系爭行銷專員合約第三條為核實業績之定義；第四條為業績扣除事由，其中約定基於業務運作需要，其原已計入之業績應自前述業績扣除事由發生之工作月中扣除。甲方（指被告）並得調整乙方(指原告李家嫻)依此已產生之一切利益；第六條為承攬報酬之約定:乙方報酬之計算及給付方式悉依甲方就該項報酬所訂支給辦法行之，甲方並得配合法令或營業方針之變動，調整計算支給報酬之辦法；第七條為工作規範之約定，乙方應遵守政府法令與甲方行政作業之規定，本於誠信原則及專業服務態度，維護保險契約當事人、關係人及甲方權益。乙方應依照法令之規定，接受甲方所舉辦之教育訓練；第八條之履約標準更約定自本合約生效工作月起算，每滿三個月核實業績應達10,000，件數一件。衡以被告為保險公司，公司資金之來源乃仰賴保戶所繳納之保費，故原告李家嫻為被告招攬客戶即執行所謂之　　「承攬」業務，乃是被告與原告李家嫻締結契約之原因。觀之系爭行銷專員合約，原告李家嫻在執行「承攬」業務時，仍然必須遵守被告內部規定及工作規則，是其該時依然受被告指揮監督，與一般承攬契約不符；而系爭行銷專員合約針對原告李家嫻設有一定業績之要求，更顯與大法官釋字第74 0號解釋所示承攬契約中業務員應自行負擔經營風險之情況相違，反而與僱傭或勞動契約性質相近，故被告與原告李家嫻所簽立之僱傭及承攬契約書，依然要適用民法僱傭相關規定，並進而適用相關勞動法規。 2、原告李家嫻退休前6個月發放之薪資如附表二所示，依勞基法第55條第1項、第2項規定計算退休金，說明如下：　　　⑴110年4月25日發放之薪資（即110年3月份薪資）：　　①基本薪1,120元、服務報酬15,223元部分：因屬僱傭關係所受之薪資，列入退休金基準計算。　②定期定額圓夢獎金25元部分：此為提供予保險業務員之專案獎金，非因提供勞務所受給付，故不應列入退休金基準計算。　③季業績獎金6,252元、FYC年終獎金7,766元、年終獎金161元部分部分：此為恩惠、獎勵性質，非經常性給付，且數額不固定，故不應列入退休金基準計算。　④基上，原告李家嫻110年3月份列入退休金基準計算之薪資為1 6,343元（計算式:1,120元＋15,223元＝16,343元）。　　⑵110年5月25日發放之薪資（即110年4月份薪資）：　①基本薪1,120元、服務報酬12,046元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③基上，原告李家嫻110年4月份列入退休金基準計算之薪資為1 3,166元（計算式:1,120元＋12,046元＝13,166元）。　⑶110年6月25日發放之薪資（即110年5月份薪資）：　①基本薪1,120元、服務報酬21,639元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③基上，原告李家嫻110年5月份列入退休金基準計算之薪資為2 2,759元（計算式:1,120元＋21,639元＝22,759元）。　　⑷110年7月25日發放之薪資（即110年6月份薪資）：　①基本薪1,120元、服務報酬18,641元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③基上，原告李家嫻110年6月份列入退休金基準計算之薪資為1 9,761元（計算式:1,120元＋18,641元＝19,761元）。　　　⑸110年8月25日發放之薪資（即110年7月份薪資）：　①基本薪1,120元、服務報酬17,784元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②定期定額圓夢獎金25元部分：不應列入退休金基準計算，理由同上⑴②所述。　③基上，原告李家嫻110年7月份列入退休金基準計算之薪資為1 8,904元（計算式:1,120元＋17,784元＝18,904元）。　　⑹110年9月25日發放之薪資（即110年8月份薪資）：　　①基本薪1,120元、服務報酬6,293元部分：列入退休金基準計算，理由同上⑴①所述。　②未休特別休假工資160元部分：此為前一年度之特別休假未休工資，故不予計入退休金基準計算。　③基上，原告李家嫻110年8月份列入退休金基準計算之薪資為7 ,413元（計算式:1,120元＋6,293元＝7,413元）。　⑺綜上，原告李家嫻退休前6個月即110年3月至110年8月之平均工資為16,391元（計算式：〈16,343元＋13,166元＋22,759元＋ 19,761元＋18,904元＋7,413元〉÷6個月＝16,391元）。　⑻原告李家嫻年資為17年7月20日，勞基法退休金基數為33，故被告依勞基法所應給付原告李家嫻之勞工退休金為540,903 元（計算式：16,391元×33＝540,903元）。　 3、被告主張原告李家嫻自安泰人壽時期即已報聘，得適用退休銜接處理原則所示勞基法退休金（L1）加上「特別公積金（ A1）、安泰退休金規程（A2）加總大於勞基法退休金（L1）之差額部分」，而原告李家嫻得領取之特別公積金（A1）為 412,414元、依安泰退休金規程計算之「安泰退休金（A2）」為66,000元，被告已給付原告李家嫻478,414元等情，為原告李家嫻所不爭執，自堪信為真實。被告給付原告李家嫻 478,414元，已低於依勞基法規定所應給付之540,903元，故原告李家嫻自得請求被告給付而未給付之退休金差額。又因被告給付原告李家嫻之478,414元包含原告李家嫻得領取之特別公積金（A1）412,414元，特別公積金並非退休金，已如前述，是被告已給付原告李家嫻之退休金應為66,000元。故原告李家嫻請求被告公司給付應給付而未給付之退休金差額474,903元（計算式:540,903元－66,000元＝474,903元），自有理由，應予准許。㈦、綜上所述，原告潘湘喬、李家嫻依兩造間之勞動契約、勞基法第55條規定，各請求被告給付退休金1,185,920元、474,9 03元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額，故原告潘湘喬、李家嫻雖聲請供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院注意依職權宣告假執行；至於原告潘湘喬、李家嫻敗訴部分，其等假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28 　日　　　　　　　　　民事第一庭法　官　陳婉玉　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　方瀅晴附表一：原告潘湘喬部分　　　　　　　　　　　　　　編號退休前6個月發放薪資之期日項目金額（新臺幣） 1 110年11月25日 ⑴服務報酬 58,597元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 480元 ⑷第一代組織獎金 7,778元 ⑸育成獎金 3,000元 ⑹保障薪 3,200元 ⑺LOGT繼續率獎金 11,685元　　　合　　計 84,740元 2 110年12月25日 ⑴服務報酬 85,177元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 440元 ⑷第一代組織獎金 7,982元 ⑸育成獎金 3,000元 ⑹未休特別休假工資 2,976元 ⑺保障薪 3,240元 ⑻LOGT繼續率獎金 11,685元　　　合　　計 114,500元 3 111年1月25日 ⑴服務報酬 87,521元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本帳戶獎金 2元 ⑷基本薪 291元 ⑸年終獎金 5,655元 ⑹第一代組織獎金 12,675元 ⑺育成獎金 3,000元 ⑻保障薪 3,389元 ⑼LOGT繼續率獎金 11,685元　　　合　　計 124,218元 4 111年2月25日 ⑴服務報酬 88,015元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 351元 ⑷第一代組織獎金 29,181元 ⑸育成獎金 6,000元 ⑹保障薪 3,513元 ⑺LOGT繼續率獎金 10,176元　　　合　　計 137,236元 5 111年3月25日 ⑴服務報酬 76,615元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 126元 ⑷第一代組織獎金 17,491元 ⑸育成獎金 4,500元 ⑹保障薪 3,738元 ⑺LOGT繼續率獎金 10,176元　　　合　　計 112,646元 6 111年4月25日 ⑴服務報酬 16,769元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 24元 ⑷第一代組織獎金 12,996元 ⑸育成獎金 4,500元 ⑹未休特別休假工資 2,184元 ⑺保障薪 3,840元 ⑻LOGT繼續率獎金 10,176元　　　合　　計 50,489元　　上開薪資總計 623,829元　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表二：原告李家嫻部分　編號退休前6個月發放薪資之期日項目金額（新臺幣） 1 110年4月25日 ⑴服務報酬 15,223元 ⑵固定薪 0元 ⑶定期定額圓夢獎金 25元 ⑷基本薪 1,120元 ⑸季業績獎金 6,252元 ⑹FYC年終獎金 7,766元 ⑺年終獎金 161元　　　合　　計 30,547元 2 110年5月25日 ⑴服務報酬 12,046元 ⑵固定薪 0元 ⑶定期定額圓夢獎金 25元 ⑷基本薪 1,120元　　　合　　計 13,191元 3 110年6月25日 ⑴服務報酬 21,639元 ⑵固定薪 0元 ⑶定期定額圓夢獎金 25元 ⑷基本薪 1,120元　　　合　　計 22,784元 4 110年7月25日 ⑴服務報酬 18,641元 ⑵固定薪 0元 ⑶定期定額圓夢獎金 25元 ⑷基本薪 1,120元　　　合　　計 19,786元 5 110年8月25日 ⑴服務報酬 17,784元 ⑵固定薪 0元 ⑶定期定額圓夢獎金 25元 ⑷基本薪 1,120元　　　合　　計 18,929元 6 110年9月25日 ⑴服務報酬 6,293元 ⑵固定薪 0元 ⑶基本薪 1,120元 ⑷未休特別休假工資 160元　　　合　　計 7,573元　　上開薪資總計　 112,810元

2024-11-28

CYDV-113-勞訴-8-20241128-1

訴

臺北高等行政法院

職業安全衛生法

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第180號 113年11月14日辯論終結原告群宏交通企業有限公司代表人高暐竣（董事）訴訟代理人林司涵律師羅顥程律師被告勞動部代表人何佩珊（部長）訴訟代理人張勝畯吳俊傑魏振育上列當事人間職業安全衛生法事件，原告不服行政院中華民國11 2年12月6日院臺訴字第1125025245號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面原告起訴後，被告之代表人已於民國113年5月20日由部長許銘春變更為何佩珊，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷1第253頁），經核無不合，應予准許。貳、實體方面一、爭訟概要：　　被告以原告位於臺南市○○區○○000號之工作場所（下稱系爭工作場所或原告停車場）內，使所僱勞工陳俊建（下稱陳君）於112年4月8日21時9分許從事車牌號碼000-0000號曳引車（下稱系爭曳引車）氣囊檢修作業時，未依職業安全衛生設施規則（下稱職安規則）第116條第13款規定，使用安全支柱等防止物體飛落之設施，致發生陳君遭物體飛落壓傷致死之職業災害（下稱系爭職災），違反職業安全衛生法（下稱職安法）第6條第1項規定，經被告所屬職業安全衛生署南區職業安全衛生中心（下稱職安署）於112年4月9日派員實施勞動檢查發現，被告遂以原告發生職安法第37條第2項第1款規定之死亡職業災害，依同法第49條第1款規定，以112年7 月14日勞職授字第1120203474號處分書，公布原告名稱及負責人姓名（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經行政院以112年12月6日院臺訴字第1125025245號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：　　陳君係「承攬」原告子車即附掛於母車曳引車之半拖車（板車）的保養工作，母車即曳引車（車頭）本身並不在上開承攬工作範圍，雙方亦不具備任何關於勞動契約之人格上、經濟上、組織上從屬性，難認具有勞僱關係，原告既非陳君之雇主，自無職安規則第116條第13款應使有關人員使用防止物體飛落之設施義務。又陳君係借用原告系爭工作場所從事所承攬之半拖車保養工作，原告在系爭工作場所中備用之堆高機、千斤頂、支撐架等防止物體飛落之設施，亦同意借予陳君無論係進行半拖車保養工作，或其他由其以自己名義對外承攬車輛維修工作時，皆可使用。陳君於事發當時自身處於酒醉或受毒品影響，陷於事理辨別能力不足之狀態，復違規未使用安全設施，無端就其與原告所約定承攬工作以外之曳引車氣囊部分，於無其他廠區人員之深夜，擅自加以進行檢修，非可歸責於原告，亦非原告所能預見，更遑論原告有任何管領力存在而須負任何義務之情事。被告未依職權分別調查原告與陳君間關於半拖車保養工作、運送工作之關係，逕以陳君進行運送工作之關係，概括認定就曳引車及半拖車保養工作均成立勞僱關係，又未審酌前揭有利於原告之事實，遽予作成原處分，違反有利不利一體注意原則及職權調查義務，其認定事實悖於取證法則，同屬違法，應予撤銷。㈡聲明：　　訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：　　依據原告之負責人高暐竣（下稱高君）與事發當時在場人員洪明典、陳春林及高良榮之談話紀錄可知，高君為事業經營負責人，陳君為受僱從事車輛保養兼司機工作獲致工資之人員，二者分別為職安法所稱「雇主」及「勞工」身分，且系爭職災發生於112年4月8日21時9分許，係高良榮發現陳君已無意識躺在系爭曳引車車體大樑下方之地面，趕緊呼叫當時同在系爭工作場所之原告所僱其他勞工洪明典、陳春林前來幫忙，顯見非原告稱陳君於無其他廠區人員之深夜擅自從事檢修作業。又依陳君與原告所僱司機於通訊軟體LINE對話內容，顯見陳君除保養半拖車外，原告之負責人高君亦有指示陳君從事曳引車維修保養工作。是高君既於系爭工作場所內擔任工作場所負責人，本應管理、指揮或監督勞工從事勞動，對於勞工陳君從事曳引車氣囊檢修作業時，未依職安規則第116條第13款規定，使勞工陳君使用安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施，以致所僱勞工陳君112年4月8日發生物體飛落災害致死之職業災害，經職安署於112年4月9日實施勞動檢查時發現並查證屬實，被告依法作成原處分，並無違誤。　㈡聲明：　　原告之訴駁回。四、爭點：㈠陳君就原告之曳引車及半拖車之維修保養作業，是否與原告存在勞動契約關係？㈡原告有無違反職安規則第116條第13款及職安法第6條第1項第 5款規定之行為，並具備主觀責任要件？㈢原處分有無違反有利不利一律注意原則、職權調查證據及期待可能性之違法？五、本院的判斷：㈠前提事實：　　上開爭訟概要欄所述之事實，除本件爭點外，為兩造所不爭執，並有原告所僱勞工陳君發生物體飛落災害致死重大職業災害檢查報告（下稱系爭職災檢查報告，原處分卷附件3、甲證7）、一般安全衛生檢查會談紀錄（原處分卷附件5）、原處分及送達證書（原處分卷附件2）、訴願決定及送達證書（原處分卷附件4、訴願可閱卷末頁）可查，堪信為真。㈡陳君就原告之曳引車及半拖車之維修保養作業，與原告存在勞動契約關係：　⒈應適用的法令及法理的說明：　⑴民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」參照司法院釋字第740號解釋理由意旨，可知當事人訂定之契約實質關係是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務提供者得否自由決定給付方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。而契約當事人關於勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及業務風險負擔等事項之從屬性內涵，其層面可區分： ①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。② 親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。故從勞雇關係觀之，提供勞務者在從事職務上非如委任契約之受任人或承攬契約之承攬人一般享有獨立性，而對於所屬事業已顯現相當程度之勞僱關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，俾能落實憲法保護勞工權益之意旨。　⑵勞動部為確立勞動契約之認定標準，使勞務提供者及事業單位對雙方之法律關係有明確認知，以保障勞工權益，並協助下級機關正確涵攝構成要件事實，以適用法律，於108年11 月19日以勞動關2字第1080128698號函頒行勞動契約認定指導原則，該原則第2點規定：「事業單位與勞務提供者雖得本於契約自由原則，約定勞務契約類型，但其法律關係是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘束。」第3點規定：「個案事實及整體契約內容具有下列要素之全部或一部，經綜合判斷後，足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者……其與事業單位間之法律關係應屬勞動契約：㈠具人格從屬性之判斷：⒈勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管制約束。⒉勞務提供者給付勞務之方法須受事業單位之指揮或管制約束。但該方法係提供該勞務所必須者，不在此限。⒊勞務提供者給付勞務之地點受到事業單位之指揮或管制約束。但該地點係提供該勞務所必須者，不在此限。⒋勞務提供者不得拒絕事業單位指派之工作。⒌勞務提供者須接受事業單位考核其給付勞務之品質，或就其給付勞務之表現予以評價。⒍勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律，並須接受事業單位之懲處。但遵守該服務紀律係提供勞務所必須者，不在此限。⒎勞務提供者須親自提供勞務，且未經事業單位同意，不得使用代理人。⒏勞務提供者不得以自己名義，提供勞務。㈡具經濟從屬性之判斷：⒈ 勞務提供者依所提供之勞務，向事業單位領取報酬，而非依勞務成果計酬，無需自行負擔業務風險。⒉提供勞務所需之設備、機器、材料或工具等業務成本，非由勞務提供者自行備置、管理或維護。⒊勞務提供者並非為自己之營業目的，提供勞務。⒋事業單位以事先預定之定型化契約，規範勞務提供者僅能按事業單位所訂立或片面變更之標準獲取報酬。 ⒌事業單位規範勞務提供者，僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易。㈢具組織從屬性之判斷：勞務提供者納入事業單位之組織體系，而須透過同僚分工始得完成工作。……」等認定標準（原證5），核係解釋性行政規則，核之上開說明，並無悖離勞動契約之本質，亦非對人民增加法律所無限制或創設法律所無之義務，自得予以援用。　⒉原告之負責人高君於112年4月8日上午指派罹災者陳君駕駛系爭曳引車至臺南市官田區新訓中心附近之客戶處並卸貨，當時陳君曾電話告知高君系爭曳引車氣囊懸吊系統之氣囊有異常情形，負責人高君指示陳君卸貨完成後，返回原告停車場即系爭工作場所更換另一輛曳引車（車牌號碼000-00）繼續載貨，同日15時許，陳君完成運送工作駕駛曳引車返回原告停車場停放並稍作休息後，隨即對陸續返回原告停車場之曳引車及其半拖車從事保養工作，同日20時許，陳君才開始吃晚餐，同日21時6分許，陳君在系爭曳引車車體下方從事氣囊檢修作業，同日21時9分許，系爭曳引車車體大樑突然垂直下降，同日21時15分許，陳君之友人高良榮至系爭工作場所欲尋找陳君幫忙修車，同日21時18分許，發現陳君已無意識躺在系爭曳引車大樑下方之地面，趕緊呼叫當時在停車場之原告勞工洪明典、陳春林前來幫忙，由洪明典駕駛堆高機將系爭曳引車車體大樑頂高，高良榮、陳春林分別持輪框頂住曳引車後側左右兩邊車輪後，再由高良榮、陳春林合力將車體下方之陳君拉出，洪明典隨即通報119救護，並由陳春林對陳君實施心肺復甦術，後由救護車將陳君送至奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）救治，延至11 2年5月8日11時42分許仍傷重死亡，高君則於112年4月9日0 時57分，以網路向職安署通報陳君發生重傷職業災害，並於 112年5月8日15時31分重新通報死亡職業災害。案經職安署於112年4月9日派員實施勞動檢查，並訪談原告負責人高君、司機洪明典及高君之堂兄弟亦為陳君之友人高良榮等相關人員，以及查閱現場監視器畫面後發現，原告使所僱勞工陳君從事系爭曳引車氣囊檢修作業，未依職安規則第116條第1 3款規定，使用安全支柱等防止物體飛落之設施，致發生陳君遭物體飛落壓傷致死之職業災害，違反職安法第6條第1項第5款規定。另經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官相驗結果，陳君係因維修車輛時身體遭曳引車車身下降壓住，使雙側肋骨骨折併雙側肺挫傷，致機械性窒息併缺氧性腦病變而死亡，案經檢察官偵查後，認高君涉犯刑法第 276條過失致死罪嫌及違反職安法第6條第1項第5款規定，致發生同法第37條第2項第1款之死亡職業災害，而犯同法第40 條第1項雇主未設置安全設施致生職業災害罪嫌，原告則應依職安法第40條第2項規定論處，而於113年5月1日以113年度調院偵字第271號起訴書（下稱系爭刑案）對高君及原告提起公訴等情，有出貨單（甲證18）、經原告代表人高君會同檢查後簽名確認之一般安全衛生檢查會談紀錄（原處分卷附件5）、高君112年4月9日、5月10日及5月22日談話紀錄、原告司機洪明典112年4月9日談話紀錄、陳君之友人高良榮1 12年5月22日談話紀錄（原處分卷附件6）、系爭職災檢查報告（原處分卷附件3）及臺南地檢署相驗屍體證明書（本院卷1附件13）可稽，並經本院依職權調取系爭刑案偵查卷（外放）查閱屬實，此部分事實，應堪認定。　⒊原告雖主張陳君係向其承攬半拖車（不含曳引車）之保養工作，並向其借用系爭工作場所及設備，其與陳君不存在勞動契約關係，原處分顯有事實認定錯誤、法律適用錯誤及悖於職權調查證據之違法等語。惟：　⑴依原告之公司基本資料（本院卷1第9頁）、高君112年4月9日、112年5月10日及112年5月22日職安署談話紀錄（原處分卷第45-52頁）可知，原告主要從事汽車貨運業，停放在原告停車場即系爭工作場所內之曳引車及半拖車均為原告運送貨物使用（原處分卷第51頁），係原告營運主要之生財器具，亦屬原告重要資產。　⑵觀諸陳君之配偶李宜穗所提供陳君與原告司機於通訊軟體LIN E對話：「今天叫一個空氣包（即氣囊），我的壞了，拜託下午幫我換一下」、「車頭帶動輪有一邊air包（即氣囊）在漏，找時間回去再換」、「你今天有空換來令片嗎？」、「司機邊窗戶馬達又壞掉了……要跟『老闆』說嗎」、「『老闆』問說晚上能換黑油嗎？」、「我的車發不動！請你和我連絡」、「油箱的油管越漏越多了……幫忙叫料有時間換一下」、「引擎聲怪怪的，我有傳給『老闆』，順便給你知道一下」、「我車頭雞龜漏氣（即氣囊），帶動軸，『老闆』叫你幫我換」、「助手邊後照鏡窗戶上面的鏡子壞了，有跟『老闆』說了」等內容；李宜穗所提供陳君與高君於通訊軟體LINE對話亦有：「（曳引車車頭照片）鏡子裡面的烤肉架也修好了」、「老闆：麻煩你跟司機說一聲，兩天後再開窗戶」等內容；李宜穗所提供陳君與原告會計戴玲玲於通訊軟體LINE對話內容復顯示，原告向汽車材料廠商購買之汽車材料，係由原告簽收，原告會計並會詢問陳君出貨單所示之汽車材料，各係安裝於何輛車，陳君亦逐一以車牌號碼答覆（本院卷1附件1 1）。　⑶佐以陳君之配偶李宜穗於112年5月20日接受職安署訪談時表示，陳君之工作內容包括曳引車及引擎維修、輪軸保養等（原處分卷第58-60頁），原告司機洪明典於112年4月9日系爭刑案警詢時亦稱，陳君平常都在系爭工作場所修車，偶爾也會幫司機移車去維修保養，陳君時常晚上都會在系爭工作場所內檢查曳引車車輛等語〔臺南地檢署112年度相字第776號相驗卷（下稱相驗卷）第10頁背面），證人高良榮於本院11 3年7月9日準備程序復證稱：其曾見陳君在系爭工作場所更換曳引車引擎，但未曾見陳君在系爭工作場所維修非原告車輛等語（本院卷1第302、305頁）。顯見陳君除保養原告之半拖車外，高君亦指示陳君進行曳引車之檢修保養作業，並由原告負擔檢修所需之零件費用，可證原告確係將其曳引車及半拖車之維修保養工作，均交由陳君負責，是原告主張其僅將半拖車交付陳君從事保養作業等語，顯與事實不符，不足採信。　⑷至於原告所提出系爭曳引車與半拖車有各自獨立之車牌，系爭曳引車並由英屬維京群島商永德福汽車股份有限公司臺灣分公司依保養合約進行定期保養，且系爭曳引車之氣囊並無問題等事證（甲證9、19-21），至多僅能證明系爭曳引車由該公司「定期」保養之事實，但不足以否定系爭曳引車仍屬陳君從事原告車輛「平日」維修保養工作範圍之事實。另原告所提甲證15證據整理一覽表所示之證據，或為高君個人或原告人員附和高君之說詞，或為原告片段擷取證人對其有利之陳述，均不足作為對原告有利之認定。　⑸原告與陳君間就原告曳引車及半拖車之維修保養作業，具有勞動契約之特徵：　 ①人格從屬性及親自履行：　　由原告之代表人高君112年5月10日及112年5月22日職安署談話紀錄可知，原告公司僅由陳君1人負責原告車輛之維修保養，高君並要求陳君應在系爭工作場所從事該作業，且星期六下午一定要到系爭工作場所從事車輛之保養，甚至要求司機於陳君作業時在旁監督，亦要求陳君若無司機在旁監督，則不准從事車輛維修保養作業，並要求陳君每週要將系爭工作場所內所有原告車輛上油1次等情（原處分卷第49、52頁）。陳君之配偶李宜穗於112年5月8日系爭刑案檢察官訊問筆錄、112年5月20日職安署談話紀錄亦表示，高君要求陳君白天依其安排之路線開車運送，且要求陳君週一至週五於18 至19時之後，都要在系爭工作場所從事車輛維修保養作業，週六下午也要在系爭工作場所從事車輛之基礎保養等語（相驗卷第63-64頁、原處分卷第59頁）。參以原告司機洪明典於112年4月9日接受職安署訪談及警方詢問時，以及證人即原告司機陳春林於本院113年7月9日準備程序時，均稱：原告公司僅有陳君負責原告車輛之維修保養，其等下午出車完畢，將車輛開回原告之停車場即系爭工作場所時，都會看到陳君在原告停車場從事原告車輛之維修保養，其等駕駛之車輛如有故障，亦會告知陳君，請陳君處理，也會回報高君，修繕的材料費由原告支付，又因維修工作有危險，故司機會在旁看著陳君作業，順便確認陳君所維修者，是否為車輛故障之處等語（原處分卷第53-54頁、相驗卷第10頁背面、本院卷1第295、297、300頁）；證人高良榮於本院同日準備程序亦證述，陳君平日晚上均會在系爭工作場所工作等語（本院卷1第303、305頁）；證人即原告清潔人員李清林於本院同日準備程序亦證以，其工作是不分假日的白天及傍晚5、6 點，要在原告之停車場灑水，避免車輛進出揚塵，其工作時會看到陳君白天出車載貨，傍晚也會看到陳君在幫車輛上黃油等語（本院卷1第308頁）。足見陳君就原告車輛之維修保養時間、地點及方式均受原告指示或安排，且不能拒絕，顯見原告與陳君間具有人格從屬性，陳君並須親自提供勞務。　②經濟從屬性：　　依高君112年4月9日、112年5月10日及112年5月22日談話紀錄，及陳君之配偶李宜穗所提供陳君111年10月至112年2月之薪資單顯示，陳君在系爭工作場所負責維修保養停放在該處之原告車輛，每月領取固定報酬新臺幣（下同）3萬5,000 元（自111年11月起調升），且每月係併同運送工作計算報酬，並得領取電話費等津貼，如全勤另可領取獎金3,000元，陳君從事車輛保養工作所需設備、材料及工具，皆由原告提供，若約定之工作未做完，並不會被扣錢（原處分卷第46 、48、50頁、附件7）等情，可見陳君就原告車輛維修保養工作，係依所提供之勞務，向原告領取固定報酬，其薪資及津貼等勞動條件受制於原告，而非依勞務成果計酬，且陳君非為自己之營業目的提供勞務，其提供勞務所需設備、材料及工具等業務成本，亦無須自行負擔業務風險，而係依附於原告，為原告之目的而勞動，顯見陳君與原告間具有經濟從屬性。　③組織從屬性：　　原告從事汽車貨運業，陳君負責原告主要生財器具曳引車及半拖車之維修保養作業，以維車輛妥善並完成客戶貨物運送工作，使原告營運獲利，已如前述。據陳君配偶李宜穗所提供陳君與高君、原告會計戴玲玲之通訊軟體LINE對話（原處分卷第89-90頁、本院卷1附件11）顯示，原告所有車輛維修保養所需更換之零件係原告以其名義對外採購，由陳君負責驗收，並於用於原告車輛檢修後，回報予原告會計付款等情，可見陳君係納入原告組織體系中，與其同僚間居於分工合作之狀態，顯見原告與陳君間具有組織從屬性。 ④綜上，陳君與原告間就原告車輛（含曳引車及半拖車）之維修保養工作，具有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性及親自履行等勞動契約之特徵，並無承攬人應負之品質保證及瑕疵修補擔保責任 (民法第492條、第493條規定)等情形，足見陳君顯係在從屬於原告之關係下，提供職業上之勞動力，而由原告給付報酬，陳君與原告間就原告曳引車及半拖車之維修保養工作應為勞動契約關係。　⑤至於原告所舉甲證6之錄音譯文、甲證8之發貨單、至晟貿易股份有限公司函復本院資料（本院卷1第461-521頁）及甲證 14證據整理一覽表所示之證據，至多僅能證明陳君有以自己名義，另在外承攬其他車輛之維修工作而已，然均不足以推翻陳君與原告間就原告車輛之維修保養工作屬勞動契約性質之認定。　㈢原告確有違反職安規則第116條第13款及職安法第6條第1項第 5款規定之行為，主觀上並具有過失：　⒈應適用的法令及法理的說明：　⑴職安法係透過對於雇主、事業單位課予公法上義務之強制，達成防止職業災害，保障工作者安全及健康之立法意旨。職安法第2條第2款、第3款、第5款規定：「本法用詞，定義如下：……二、勞工：指受僱從事工作獲致工資者。三、雇主：指事業主或事業之經營負責人。……五、職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」第3條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；……。」第6條第1項第5款及第3項規定：「（第1項）雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：……五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。……（第3項）前2項必要之安全衛生設備與措施之標準及規則，由中央主管機關定之。」第 37條第2項第1款及第3項規定：「（第2項）事業單位勞動場所發生下列職業災害之一者，雇主應於8小時內通報勞動檢查機構：一、發生死亡災害。……（第3項）勞動檢查機構接獲前項報告後，應就工作場所發生死亡或重傷之災害派員檢查……。」第49條第1款規定：「有下列情形之一者，得公布其事業單位、雇主、代行檢查機構、驗證機構、監測機構、醫療機構、訓練單位或顧問服務機構之名稱、負責人姓名：一、發生第37條第2項之災害。」　⑵被告依前述職安法第6條第3項授權訂定之職安規則第116條第 13款規定：「雇主對於勞動場所作業之車輛機械，應使駕駛者或有關人員負責執行下列事項：……十三、車輛及堆高機之修理或附屬裝置之安裝、拆卸等作業時，於機臂、突樑、升降台及車台，應使用安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施。」上開規定核與授權範圍並無逾越，與母法意旨亦無牴觸，應可援用。　⑶被告為執行職安法等規定之行政罰案件，訂定違反職業安全衛生法及勞動檢查法案件處理要點（下稱職安案件處理要點），其中第8點第2款規定：「主管機關或勞動檢查機構對於事業單位有下列情形之一者，依職安法第49條規定，公布其事業單位、雇主之名稱及負責人姓名，並將處分書送達受處分人：……㈡違反職安法致發生職業病、死亡或罹災人數在3人以上之職業災害。」經核此要點之規範，旨在統一裁罰機關之罰鍰裁量、公布姓名基準，避免不正當差別待遇與行政恣意，且其所定各罰鍰裁量輕重準則，與平等原則、比例原則不相違背，亦與行政罰法第18條所定應審酌事項相當，就公布姓名部分，亦係就違反職安法發生較嚴重之職業災害之情形，公布事業單位、雇主名稱及負責人姓名，自得為裁罰執法機關所援用。　⑷準此，雇主本應管理、指揮或監督勞工，於使勞工從事曳引車氣囊檢修作業時，應使用安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施，否則即屬違反雇主採取必要設備以保護勞工安全之行政法上之義務，倘因此發生致所僱勞工發生物體飛落災害致死之職業災害，依法即應公布該雇主名稱及負責人姓名。　⒉原告與陳君間就原告車輛之維修保養工作屬勞動契約，且陳君除保養半拖車外，亦從事曳引車之維修保養工作，前已認定。原告之代表人高君既為系爭工作場所負責人（原處分卷第45頁），本應管理、指揮或監督勞工從事勞動，保障勞工安全及健康，於使勞工陳君從事車輛之修理或附屬裝置之安裝、拆卸等作業時，應遵照職安規則第116條第13款規定，對於機臂、突樑、升降台及車台，應使用安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施，始能謂原告已盡雇主之作為義務。　⒊由原告司機洪明典於112年4月9日職安署談話紀錄、112年5月 8日系爭刑案檢察官訊問筆錄、證人即原告司機陳春林於同日檢察官訊問筆錄、本院113年7月9日準備程序之證詞，及證人高君之堂兄弟亦為陳君友人高良榮、證人原告清潔人員李清林於本院同日準備程序之證詞可知，原告雖於系爭工作場所備有堆高機、千斤頂、支撐架等設施，惟平時陳君在系爭工作場所從事原告車輛之維修保養時，均為1人獨立作業，並自行操作上開安全設施，而高君於事發當日邀請原告員工參與宮廟辦桌活動，亦因而知悉陳君表示當晚要維修原告車輛，不克前往，嗣原告司機洪明典、陳春林於當日20時許返回原告停車場時，亦見系爭曳引車停放該處，陳君並在系爭曳引車下方維修該車，且有聽見曳引車氣壓懸吊系統之洩壓聲，嗣高良榮至系爭工作場所尋找陳君，見陳君在漆黑之系爭曳引車下方，經呼喊無回應，感覺有異，經通知洪明典、陳春林前來，以手電筒幫忙照明察看，才發現陳君被壓住，旋由洪明典駕駛堆高機將系爭曳引車車體大樑頂高，再由高良榮、陳春林合力將車體下方之陳君拉出，並施以CPR等情（原處分卷第54頁、本院卷1第296、297、300、303-304 、306、308-310頁、相驗卷第13-14、59、60、61頁），復有系爭刑案現場照片（相驗卷第41-53頁）、系爭職災檢查報告所附現場照片、圖說及監視器擷取畫面（本院卷1第223 -226頁）可憑。足見原告於系爭工作場所縱備有堆高機、貨櫃屋倉庫備有千斤頂及支撐架等設施屬實，惟原告之代表人高君使勞工陳君進行系爭曳引車之維修作業時，疏未指示及監督陳君確實使用上開設施以防止物體飛落災害，致陳君於事發當時因系爭曳引車車體大樑及氣囊突然垂直下降，左側頸部被差速器芯子壓迫窒息而傷重死亡，顯有過失，且高君之過失應依行政罰法第7條第2項規定，推定為原告之過失。是被告以原告違反職安規則第116條第13款及職安法第6條第 1項第5款規定，致所僱勞工陳君發生職安法第37條第2項第1 款規定之死亡職業災害，依同法第49條第1款及職安案件處理要點第8點第2款規定，以原處分公布原告名稱及負責人姓名，核無不合。原告主張其就與陳君約定之工作範圍即半拖車保養工作，已盡職安規則第116條第13款、職安法第6條第 1項第5款之義務，其就陳君未經其同意擅自檢修系爭曳引車之工作範圍外事項，應不負任何安全設施之義務等語，不足採取。至原告甲證16所列原告停車場備有堆高機、千斤頂、支撐架，且陳君會使用上開設施之證據，亦不影響原告於事發當時，疏未指示及監督陳君於從事曳引車氣囊檢修作業時，確實使用該等安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施，而未盡其雇主應盡作為義務之認定。　　㈣原處分並無違反有利不利一律注意原則、職權調查證據及期待可能性之違法：　⒈原告雖主張事發當時係陳君自身處於酒精甚至不排除毒品之影響，而未使用安全設施，無從期待其對此負擔任何安全設施之施設義務，原處分有違反有利不利一律注意原則、職權調查證據及期待可能性之違法等語。　⒉惟陳君於系爭職災發生後送醫急救時，並無檢驗酒測值及毒品反應（本院卷1第247、249頁），已難認定陳君當時係處於酒醉或吸毒狀態。況依相驗卷附臺南市政府警察局麻豆分局偵查隊偵查佐顏錦益112年5月15日檢察官訊問筆錄可知，顏錦益偵查佐係於系爭職災發生逾1個月後之112年5月11日，始接獲高君報案表示，在原告工廠整理陳君遺物時，在陳君背心發現毒品及吸食器，但高君及陳春林於警詢時均未提到陳君是否有施用毒品跡象，亦無法確認該背心是否為陳君所有，只說是猜測，且發現毒品之現場為車廠所有原告司機均可使用之公用廁所、盥洗處所，又與系爭職災發生現場為不同地點，毒品及吸食器復已被發現人陳春林摸過等情（相驗卷第75-76頁），亦難認該毒品及吸食器確為陳君所持有，並於事發當時施用。參以陳君於系爭職災發生前，於系爭曳引車下方進行維修保養工作時，尚能與原告司機洪明典對話，並請洪明典往常一樣幫忙至工廠內拿取物品（相驗卷第 61頁），可見陳君於事發當時之言行舉止，並無異常。是原告所提出甲證10、11之影片及截圖，至多僅能證明陳君於事發當日監視器顯示時間18時10分及29分許，有飲用罐裝啤酒，及顏錦益偵查佐因於112年5月11日因接獲高君報案而前往現場勘查之事實，然均不足以佐證陳君於系爭職災發生時，係因自身處於酒精或受毒品影響，而未使用安全設施之事實。　⒊更何況，原告本應管理、指揮或監督勞工，於使其勞工陳君從事系爭曳引車氣囊檢修作業時，確實使用安全支柱、絞車等防止物體飛落之設施，以保護勞工安全，且此項雇主應盡之行政法上義務，亦與陳君於事發當時是否有飲酒或吸毒無涉，故陳君於事發當時縱有喝酒或吸食毒品之情形，原告亦不得據此免除上開其應盡之行政法上作為義務。是原告前開主張，難以採據。　㈤綜上所述，原告主張原處分違法之各項主張，均非可採，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。是原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日審判長法官洪慕芳法官郭銘禮法官孫萍萍一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日書記官李虹儒

2024-11-28

TPBA-113-訴-180-20241128-1

上

最高行政法院

勞工退休金條例

最高行政法院判決 112年度上字第247號上訴人元大人壽保險股份有限公司代表人江朝國訴訟代理人黃秀禎律師潘玉蘭律師被上訴人勞動部勞工保險局代表人白麗真參加人劉素菁曾黃玉嬌嚴鳳仙唐崇彬林女絹李清輝陳福祺劉美杏陳麗卿周素鳳黃富桂陳俊誠許春幼黃慧珍上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國112年1 月19日臺北高等行政法院108年度訴更一字第81號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、被上訴人以上訴人自民國94年7月起至105年12月止，調整所屬勞工參即加人之工資，卻未覈實申報調整其等月提繳工資，致未足額提繳勞工退休金，乃以106年5月23日保退二字第 10660070541號函（下稱原處分）通知上訴人逕為調整參加人之提繳工資（參加人原申報月提繳工資，以及應提繳工資，詳如原處分明細表），並將於106年4月補收短計之勞工退休金。上訴人不服原處分，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審107年度訴字第98號判決(下稱前判決)駁回後，上訴人不服提起上訴，經本院108年度判字第407號判決廢棄前判決，發回原審更為審理，嗣原審108年度訴更一字第81 號判決(下稱原判決)訴願決定及原處分關於原處分明細表應申報月提繳工資欄，逾原判決明細表應申報月提繳工資欄灰底部分所示金額均撤銷；上訴人其餘之訴駁回。上訴人對不利部分不服，提起上訴。二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審之答辯暨參加人之陳述，均引用原判決所載。　　三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人與參加人於103年7月之前所簽立之業務人員/主管合約書及103年 7月之後所簽立之業務主管僱傭契約書，上訴人不爭執其性質為勞動契約;而上訴人與參加人於103年7月之後所簽立之承攬契約書、業務主管承攬契約書，其約定內容差距甚小，故以參加人劉素菁之承攬契約書作說明，依該契約第4條至第6條、第9條至第10條、第12條至第13條規定、承攬人員約定事項第1條、第3條至第5條、第7至第8條、第10條至第13 條規定及行為時保險業務員管理規則(下稱管理規則)第3條至第4條、第6條、第14條至第16條等規定，可知參加人對於上訴人有組織上的從屬性、人格上從屬性及經濟上從屬性。是以，上訴人與參加人於103年7月之後所簽立之承攬契約、業務主管承攬契約之性質均為勞動契約。㈡上訴人給付予參加人之薪津項目（除端午節、中秋節、競賽、摸彩、旅遊等獎金外），其中1.業務津貼、服務津貼、團保件業務津貼、團保件服務津貼部分:業務津貼（即第一年度佣金）與服務津貼（即第二至第五年度佣金）都是業務人員或業務主管依其從事保險招攬、提供保戶服務的勞務之後，從雇主所獲得的對價，屬於因工作獲得的報酬，可以認定其性質屬於工資；又上訴人並未對團保件業務津貼或團保件服務津貼予以不同定義，而是一律稱為業務津貼、服務津貼，上訴人在本件更主張團保件服務津貼與服務津貼並無差別，自亦屬於工資。2.服務費、收費津貼部分:原保險契約招攬人或承接人離職後，由其他業務員承接其遺留之孤兒保單，於保戶續繳保費時，上訴人即發放服務費、收費津貼給承接之業務員，其性質相當於服務津貼，均是業務員提供保戶相關服務，自雇主獲得之報酬，亦屬工資。3.個人績效、個人達成、業績年終部分:計算基礎是個人業績津貼（FYC），也就是業務員提供招攬行為與服務客戶的勞務而得以自保費中抽取的第一年佣金，性質上應屬於工資。4.補發簽收、簽收扣佣、簽收扣款部分:補發簽收實為業務津貼，僅係因保戶尚未寄回簽收回條，上訴人暫緩發給業務津貼，以簽收扣佣作為會計科目處理，待其確實收受保戶寄回之簽收回條，即補發業務津貼，是此項目應比照業務津貼，認屬工資;簽收扣款是因為保單簽收條超過一定天數時對於業務員扣款的不利益，形同對業務員招攬業績所應獲得的工資予以扣減，故其性質應屬工資。5.撤件暫緩佣及發放撤件暫緩佣部分:撤件暫緩佣及發放撤件暫緩佣作為會計的加減項目，亦係因保單所生津貼及獎金於會計上之加減項目，應認係屬工資之性質。6.其他調整部分:上訴人對於其他調整項目究竟是何種原因所作成的給付，已查無資料可以提供，而其他調整之給付既經原審認定是參加人在勞動關係下自上訴人所受領之給付，應推定為參加人因工作獲得之報酬，上訴人既無法提出任何證據證明其他調整並非工資給付，應認定其他調整屬於工資。7.新聘獎金部分:新聘獎金之發放數額視業務員每月業績而定，完全對應到業務員因為提供勞務所獲得的業績，應屬業務員勞務之對價的一部分，性質上屬於工資。8.聯名卡獎金部分: 係推廣上訴人前身公司與華僑銀行合作發行之聯名卡，並可獲得推廣勞務之對價即推廣獎金，此項目應屬工資。㈢至於其他上訴人給付予參加人之薪津項目，其中留才獎金、增員獎金、定額財補、考照獎勵、AC培育分擔、培訓津貼、轉任獎金、獎勵獎金禮券、獎勵獎金不是工資。遂依各給付項目屬於工資的部分重新計算後，發現原處分將不具工資性質的給付作為工資計算，以致參加人月工資總額、前3個月平均工資金額有部分超出工資範圍，進而使得部分應申報月提繳工資亦有超出而適用勞工退休金月提繳分級表錯誤之情形，訴願決定未予糾正，即有違誤，乃將訴願決定及原處分逾原判決明細表應申報月提繳工資欄灰底部分所示金額均撤銷。至於原判決明細表應申報月提繳工資欄非灰底部分並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，上訴人請求撤銷並無理由，應予駁回等語，為其判斷依據。　四、本院經核原判決關於駁回上訴人在原審之訴部分，結論並無違誤，茲就上訴意旨論述如下: (一)勞工退休金條例(下稱勞退條例)第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞動基準法(下稱勞基法)第2條第1款、第 2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，則向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，便將此特性明文化稱「勞動契約」為：「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。至於對他人提供勞務給付是否具從屬性而為隸屬於雇主指揮監督下之勞工，參諸學說及實務見解，則依4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。又私法上契約關係之內涵，依私法自治、契約自由，本由當事人依其經濟需求、締約目的而自主約定，難有一致風貌。對他人提供勞務給付之契約是否具從屬性而為勞基法上所稱勞動契約，毋寧在探求提供勞務給付之一方，是否因此等從屬性地位，在社會經濟現實上，難與提供報酬給付之他方，就其勞務給付之交易條件為平等磋商，而須藉由勞基法、勞退條例等勞動法令之適用，介入私法契約為規制，以協助勞動者伸張其私法權益，落實憲法第153 條保護勞工政策之意旨。故勞動關係從屬性之判斷，應就其勞務供給關係之整體為觀察，就上述勞動法律目的之落實而言具重要性者，縱有其他非從屬性特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。　　 (二)司法院釋字第740號解釋揭示：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」依其解釋理由書第2段：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（按即行為時勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約。」及第3 段：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。……」可知，保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。 (三)查原判決就兩造所爭執上訴人與參加人於103年7月之後所簽立之承攬契約書、業務主管承攬契約書性質，業依調查證據之辯論結果，綜合承攬契約第4條至第6條、第9條至第10條、第12條至第13條規定、承攬人員約定事項第1條、第3條至第5條、第7至第8條、第10條至第13條規定及行為時管理規則第3條至第4條、第6條、第14條至第16條等規定，論明參加人與上訴人間具有人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性，其性質均為勞動契約等語，業已詳述其認定上訴人與參加人間屬勞基法上勞動契約之依據及得心證之理由；原判決並就上訴人於原審主張上開契約不具從屬性性質、非屬勞動契約等情何以不足採取，予以論駁，核無違反論理、經驗及證據法則，所表示之法律見解亦無錯誤。上訴人雖得依契約自由原則與參加人約定勞務契約之內容，但雙方間勞務契約之性質，仍應由約定給付義務之實質內容，依前述從屬性之說明而為判斷，以資決定勞基法或勞退條例之適用，此非當事人得以合意約定之事項。上訴意旨主張上訴人與參加人在契約成立初，即已說明係基於承攬契約給予業務員高額獎金及自由作業環境，原判決以相當於管理規則或其他保險金融法規之承攬契約條款，為構成勞動契約之認定依據，有判決理由矛盾及違反司法院釋字第740號解釋之違法云云，尚難憑採。 (四)勞基法第2條第3款明定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」依上開規定可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之名目為準。至條文所稱「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給的特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質的給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3 款工資的定義，並未排除按「件」計酬的情形，自不能逕以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 (五)上訴意旨主張個人績效、個人達成、業績年終等獎金非屬工資一節，原審已依調查證據之辯論結果，敘明：依上訴人行銷僱傭業務人員業務制度(101年1月1日)第3條及外勤各級業務人員業務制度承攬報酬辦法第3條第3款個人年度績效獎金等規定，其計算基礎是個人業績津貼，可知個人績效、個人達成、業績年終等獎金，均是以業務員招攬保險契約成立，即按契約所得對價為基礎計算後給予的報酬，性質上仍屬提供勞務所得報酬的範圍而屬於工資等語在案，揆諸上開說明，並無違誤。上訴人所舉臺灣臺北地方法院107年度簡字第4 5號行政訴訟判決及臺灣士林地方法院108年度簡更一字第2 號行政訴訟判決之個案見解，對原審及本院均無拘束力，上訴意旨援引主張原判決有適用法律不當、判決理由違背確定判決、違反平等原則之違法云云，即無可採。另其他調整給付部分，係參加人與上訴人成立勞動契約關係下，經上訴人依該公司相關規定及參加人所繳回資料予以計算後，列在參加人薪資明細所為之給付，上訴人亦未提出足資採信之具體證據證明該調整給付非屬參加人提供勞務之對價，已經原審依調查證據之辯論結果，論述甚明，與卷內證據並無不合，則原審核認上開調整給付應屬工資性質，尚無悖於論理法則或經驗法則，即無違誤，至原判決關於舉證責任分配之論述，無論當否，與判決結果不生影響。上訴意旨主張其已盡舉證之責而就該項目給付說明作用，原判決舉證責任分配有誤；及執與本案個案事實不同之原審110年度訴更一字第36號判決，指摘原判決有適用法規不當、未依卷內證據判決及違反平等原則之違法云云，亦無足取。 (六)綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴部分，並無違誤，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　　　　　　　　　　　　法官　林惠瑜法官　梁哲瑋法官林淑婷法官　李君豪以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高玉潔

2024-11-28

TPAA-112-上-247-20241128-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第704號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜(董事長) 訴訟代理人洪志勳律師王之穎律師高敬棠律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真(局長) 訴訟代理人陳柏宇楊明朱李玟瑾上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年4月18日勞動法訴一字第1110024204號、第1110024205號、第 1110025674號、第1110026156號及同年4月19日勞動法訴一字第1 120003150號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要　　原告經營人身保險業，訴外人陳沛淳、黃念慈、鍾鎧蔆、陳麗滿及吳應台為原告之保險業務員(以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬，下同〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如附表所示函文（以下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告民國111年9月及10月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示之訴願決定書（以下合稱訴願決定）駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。　二、原告主張略以：　　 (一)系爭勞工招攬保險所獲取之報酬並非工資　1.依司法院釋字第740號解釋、最高行政法院107年度判字第65 7號判決、109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字2207號民事判決意旨，保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係。　2.原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)，而系爭勞工均屬之。可知，原告與系爭勞工間係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，系爭承攬契約乃獨立於系爭僱傭契約，應依承攬法律關係認定雙方權利義務。亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告之對價，為「僱傭薪資」，固無疑問。然關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，不具勞務對價性，非屬工資，而是承攬報酬。　3.金融業之酬(獎)金制度為激發員工創造業績之額外獎勵措施，源自於80年代銀行開放政策所引發之事業競爭，其本旨係金融業者為於激烈競爭脫穎而出，所擇用之額外激勵措施，然晚近考量酬(獎)金制度對業者銷售文化影響重大，不當之酬(獎)金制度更可能導致不當之銷售文化，故該制度已無法單純以勞動法角度觀之，其定性應兼顧鼓勵員工遵法或維護金融消費者權益而為解釋，俾符合健全市場、公平待客及普惠金融等政策目的。基於上述背景，關於金融業者就從業人員銷售金融服務或商品所發給之「獎金」性質爭議中，最高行政法院及本院有諸多判決先例從「勞務對價性」觀點認定該等銷售獎金非屬工資，並諭示相關審酌標準。考量金融業之銷售獎金制度，與本件保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，應可參酌。　4.依系爭承攬契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（即101年7 月1日（101）三業(三)字第00001號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。又觀之系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項規定，及系爭公告第1 點、第2點、第5點及第8點之說明，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告第8點之說明，業務員所領取之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）均應返還原告。亦即，系爭勞工縱有招攬保險及服務客戶，亦非必然取得報酬，若其所招攬之客戶並未繳納保費，亦無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，益證原告與系爭勞工間所成立者，係以一定工作之完成（即要保人繳付保費或續期保費）加以換取報酬之契約，原告因系爭承攬契約所給付之報酬，實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費)，而與勞務並無對價關係可言。倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權。甚且，觀之系爭承攬契約第3條第2項規定，亦可知業務員並非單純提供勞務即可受領報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，益見該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處分就系爭勞工所分別認定之「月薪資總額」均不一致且落差甚鉅即明。是以，業務員不僅須自負營業風險與成本，且「承攬報酬」與「續年度服務獎金」金額不固定，並非繫於勞工一己之付出即可必獲取之對價，更非制度上經常可以領得之報酬，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠，亦與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主盈虧均可獲取之經常性給與有別，故縱使系爭勞工因被拔擢為行政主管而另外與原告簽訂系爭僱傭契約，亦不改變其基於系爭承攬契約所領得報酬非屬工資之事實。　5.被告雖稱由原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限，可見系爭勞工對薪資幾無決定及議價空間。惟於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資。原告與系爭勞工所約定之內容至多只是顯示原告議約能力較強，實與「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之性質無涉，反而彰顯該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之特性，揆諸實務上以「是否繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」作為判斷勞務對價性之輔助標準的諸多判決先例，自應認為該等報酬並非工資。　6.綜上，系爭承攬契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約，依系爭承攬契約所受領之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）不具勞務對價性，非屬勞動基準法( 下稱勞基法)第2條第3款所稱工資，自毋庸列入勞退金月提繳工資之計算基礎。被告未就原告與系爭勞工間存有勞動契約與承攬契約一事加以審酌，逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬系爭勞工之「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。 (二)依系爭承攬契約，原告與系爭勞工間並無人格上及經濟上之從屬性細繹系爭承攬契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。再者，系爭勞工可依其自由意志，決定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的行為影響系爭勞工從事招攬，系爭勞工亦係依其自由意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺經濟從屬性。被告固以系爭承攬契約第2條約定，謂系爭勞工須依原告指示方式對第三人提供服務，無法自由決定其勞務提供之方式，又依同契約第5條約定，謂系爭勞工須遵守原告訂頒之規定及公告，無商議權限，並須接受原告所為之業績評量，足見原告對其等具有實質指揮監督關係。然保險業係受高度監理之行業，並應遵守保險法及「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）等行政法令，原告為履行此行政法上義務，即是透過相關規定、公告或評量標準加以落實，以滿足主管機關監理之要求。此等規定、公告或評量標準並非賦予原告指揮監督權限，毋寧僅是原告將作為業務員所應遵守之行政法令載明，俾確保業務員之招攬行為可以合於行政法令，是否具有勞動指揮監督權限，仍應視勞務提供過程是否必須受到雇主限制為斷，本件原告對於系爭勞工招攬保險之對象、時間、地點、方式皆無具體指揮命令權，不能僅因保險業者或保險從業人員必須遵守一定行政法令，且因原告落實行政法令，即認有實質指揮監督關係。 (三)原處分違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第 102條等規定　1.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　2.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。　3.如前所述，系爭勞工依系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言。又關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬報酬在案。此外，司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第 261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決亦屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨，更有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執歷時久遠的改制前行政院勞工委員會85年2月10日(85)台勞動2字第10 3252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得之報酬」，逕自作成不利原告之原處分，自嫌速斷。是被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職權調查義務，原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。而原告提起上訴後，亦經最高行政法院以112年度上字第371號判決駁回上訴。原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條約定，系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至111年8月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之主動探訪及從事專業解說，取得保戶信任並對保險商品產生需求，而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯然係業務員自原告獲得之勞務對價，並非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。　4.原告固訴稱其有調整價金之權限，僅顯示其於承攬契約關係之議約能力較強，不得驟謂該報酬即為工資。惟原告以事先預定之定型化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之權利，又以契約規範業務員僅能以原告名義招攬保險，業務員無法自其他第三人獲取報酬。按工作報酬為勞務給付契約之主給付義務，原告卻得以事先預定保有片面調整之權利，業務員僅能隱忍或被迫接受，足見原告與業務員間之實質權利義務地位明顯不對等，系爭勞工具充分之從屬性特徵而為應受勞動法保護之勞工，益徵彼等因工作而獲致之報酬屬於工資。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。 (五)聲明：原告之訴駁回。　　四、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整所屬勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有所屬勞工之勞退個人異動查詢(見訴願卷一第6 1至64頁、見訴願卷二第64至67頁、見訴願卷三第149至151 頁、見訴願卷四第154至156頁、見訴願卷五第52至54頁)、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細(見原處分卷第229至268頁)、原處分及訴願決定書(見原處分卷第5至24頁、第77至150頁)、在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知被告，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被告得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院 108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告與系爭勞工簽訂之系爭承攬契約為「99年7月版」，依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自100年1月1日生效，為期1年，期滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約5份在卷可憑（見本院卷一第457至465頁)；又細繹系爭勞工之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第229至268頁)，可知系爭勞工於99年7月前即已於原告公司任職，而系爭承攬契約改版前原告與系爭勞工所簽訂之承攬契約固因已逾資料保存期限，故原告無法提出其與系爭勞工人所簽訂之契約，僅能提出契約範本，但對照原告所提出之契約範本及被告逕行更正及調整系爭勞工之月提繳工資期間，亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與系爭勞工簽訂94年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院卷二第37至 41頁)，至100年1月1日系爭勞工始另與原告簽訂系爭承攬契約取代94年版承攬契約。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（94年版承攬契約及系爭承攬契約第1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院卷二第85至99頁)，該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語(見本院卷二第85 頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見本院卷二第102頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院卷二第38頁)；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院卷二第39至41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(見本院卷一第457頁，本院卷二第38頁) ，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94 年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院卷一第457頁、第469頁，本院卷二第39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金(計算式為：續年實繳保費×給付比率)」，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5條第1項第 3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院卷一第457頁，本院卷二第99頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸94 年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3章、第4章第2 條第1款等規定（見本院卷二第41頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見本院卷二第91至96頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別20至 31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3 次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見本院卷二第92頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，惟此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院卷一第457 頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院卷二第3 8頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見本院卷一第469頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　　　7.原告再主張於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，然吾人並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資云云。然勞動契約從屬性本即應綜合觀察勞務供給關係之脈絡為斷，非可局部為之致失諸偏狹。本件原告既得「視經營狀況需要」、「業務需要」單方片面修改報酬計算及給付方式或相關辦法，自與民法承攬關係當事人得立於契約平等地位磋商報酬者有所不同，尤與原告所稱「現實中的議約能力」有間( 原告所屬業務員僅能同意依修改內容領取報酬，無絲毫的議約空間)，其中所顯現的強烈從屬性，自無從忽視；更何況，從原告得對業務員定期為業績評量等面向綜合觀察，業務員乃從屬於原告經濟目的下提供勞務之情，均已見前述。是原告上開主張，自無從為其有利之論斷。　8.原告復主張金融業之銷售獎金制度，與保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金(例如續年度服務獎金)之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，最高行政法院及本院有諸多判決先例應可參酌云云。然不同金融商品之獎金制度，是否得評價為工資，本應視其與勞務供給的關聯性、給付目的、給付要件等，予以綜合觀察，個案情節不一，自難逕予比附援引，而「承攬報酬」、「續年度服務獎金」既均係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，自具有勞務對價性，已如前述，被告認定上開報酬屬於工資，自無違誤。是原告上開主張，亦無足採。　　 (三)原處分並未違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件如附表編號一、三至五所示函文業已敘明被告係依據原告所提供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資之事實，而如附表編號二所示函文雖僅記載「依據本局審查結果辦理」等語，然由原處分卷亦附有訴外人黃念慈之薪資資料（見原處分卷第235至242頁），且被告已大量對原告作成類似之處分觀之，原告當亦可認知被告同樣係依照原告所提供訴外人黃念慈之薪資資料，並參照勞退個人異動查詢資料（見訴願卷二第64至67頁）予以認定事實。又原處分已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果；復明確敘及系爭勞工之工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務獎金」(見本院卷一第347至351頁、第355至360頁、第363至366 頁、第369至373頁、第377至382頁)，及載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第1 5條及勞工退休金月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。 2.原告雖主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷一第22至32頁，訴願卷二第22至32頁，訴願卷三第21至30頁，訴願卷四第14至24頁，訴願卷五第14至24頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷一第47至54頁，訴願卷二第48至55頁，訴願卷三第15至20頁，訴願卷四第136至143 頁，訴願卷五第36至42頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。至原告固執前詞主張原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定云云，然本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，已經本院詳述如前，自難認原處分有何未盡職權調查義務或違反有利不利事項一律注意原則之處，是原告此部分主張，亦無可取。此外，原告雖一再援引諸多民事裁判以佐其說，然被告並非此等民事裁判之當事人，本即不受此等民事裁判之拘束，原告對此容有誤會，仍難執為有利原告之認定。 (四)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告111年9月份、10月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表姓名變動期間函文訴願決定書一陳沛淳 96年6月至111年8月 111年10月17日保退二字第11160141721號函 112年4月18日勞動法訴一字第1110024204號二黃念慈 94年12月至111年8月 111年10月17日保退二字第11160140131號函 112年4月18日勞動法訴一字第1110024205號三鍾鎧蔆 97年3月至108年4月 111年10月19日保退二字第11160146341號函 112年4月18日勞動法訴一字第1110025674號四陳麗滿 95年6月至109年1月 111年10月26日保退二字第11160150601號函 112年4月18日勞動法訴一字第1110026156號五吳應台 94年4月至111年8月 111年10月27日保退二字第11160151661號函 112年4月19日勞動法訴一字第1120003150號

2024-11-27

TPBA-112-訴-704-20241127-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第961號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜(董事長) 訴訟代理人高佩辰律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真(局長) 訴訟代理人陳柏宇楊明朱李玟瑾上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年6月8日勞動法訴一字第1120002612號、第1120002618號、第1 120002613號、112年6月12日勞動法訴一字第1120002621號、第1 120002616號、第1120003159號及第1120001386號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要　　原告經營人身保險業，訴外人蔡孟紜、陳妍瑄、王若育、郭小惠、陳雅妮、陳翰文、陳筱諭、畢惠芬、李淑英、羅煒勝及鄭春英為原告之保險業務員(以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬，下同〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如附表所示函文（以下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告民國111年11月及12月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示之訴願決定書（以下合稱訴願決定）駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。　　　二、原告主張略以： (一)系爭勞工招攬保險所獲取之報酬並非工資　1.依司法院釋字第740號解釋、最高行政法院107年度判字第65 7號判決、109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字2207號民事判決意旨，保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係。　2.原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)，而系爭勞工均屬之。可知，原告與系爭勞工間係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，系爭承攬契約乃獨立於系爭僱傭契約，應依承攬法律關係認定雙方權利義務。亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告之對價，為「僱傭薪資」，固無疑問。然關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，不具勞務對價性，非屬工資，而是承攬報酬。　3.依系爭承攬契約第3條第1項約定，以及該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之101年7月1 日（101）三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）第1 點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。又觀之系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項約定，及系爭公告第1點、第2點、第5點及第8點之說明，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告第 8點之說明，業務員所領取之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）均應返還原告。亦即，系爭勞工縱有招攬保險及服務客戶，亦非必然取得報酬，若其所招攬之客戶並未繳納保費，亦無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，益證原告與系爭勞工間所成立者，係以一定工作之完成（即要保人繳付保費或續期保費）加以換取報酬之契約，原告因系爭承攬契約所給付之報酬，實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費)，而與勞務並無對價關係可言。倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權。甚且，觀之系爭承攬契約第3條第2項規定，亦可知業務員並非單純提供勞務即可受領報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，益見該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處分就系爭勞工所分別認定之「月薪資總額」均不一致且落差甚鉅即明。是以，業務員不僅須自負營業風險與成本，且「承攬報酬」與「續年度服務獎金」金額不固定，並非繫於勞工一己之付出即可必獲取之對價，更非制度上經常可以領得之報酬，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠，亦與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主盈虧均可獲取之經常性給與有別，故縱使系爭勞工因被拔擢為行政主管而另外與原告簽訂系爭僱傭契約，亦不改變其基於系爭承攬契約所領得報酬非屬工資之事實。　4.綜上，系爭承攬契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約，依系爭承攬契約所受領之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）不具勞務對價性，非屬勞動基準法( 下稱勞基法)第2條第3款所稱工資。被告未就原告與系爭勞工間存有勞動契約與承攬契約一事加以審酌，逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬系爭勞工之「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。 (二)系爭承攬契約不具人格上、經濟上及組織上之從屬性 1.細繹系爭承攬契約內容，原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約性質使然，故原告對於系爭勞工是否招攬保險、招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，原告無指派工作可言。凡此，均與被告於108年間訂頒之「勞動契約認定指導原則」（下稱系爭指導原則）三（一）之判斷標準不符，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。至「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）第14條第1項固規定，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬，然此乃金融監督管理委員會（下稱金管會）以法令課予業務員之行政法上義務，自無從證明原告就招攬保險工作對系爭勞工有指揮監督關係，且法令並未限制業務員除保險業務外不得從事其他行業，系爭承攬契約亦未約定業務員不得從事其他工作，此亦不符系爭指導原則三（二）之判斷標準，仍難認原告與系爭勞工間有人格從屬性。 2.原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為免造成誤解，除有系爭管理規則第3條第2項明文規定外，且系爭管理規則之規範目的與業務員勞務給付型態無關一節，已經金管會以102年3月22日金管保壽字第10202543170號函（下稱102年3月22日函）闡釋在案。是對於業務員招攬之管理及處置懲處，係金管會以法令課予原告之行政法上義務，無從作為認定系爭承攬契約是否具備從屬性之標準，正如同全國律師聯合會（下稱全聯會）對違反律師法之律師，雖具有懲戒之權力，但不會因此認為全聯會與律師間具有從屬性。 3.如前所述，依系爭承攬契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成決定，原告亦未給付業務員固定薪資或一定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人之能力，此與系爭認指導原則三（二）之標準迥異。又依系爭公告第8點規定可知，縱使保單成立，事後保單如因各種原因未持續有效，業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成果均得領取薪資，且公司營業風險原則上與一般勞工無關。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」即屬勞動契約一節，乃因原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，被告以此認定系爭承攬契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置。遑論系爭勞工可依其自由意志，決定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的行為影響系爭勞工從事招攬，系爭勞工亦係依其自由意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，可見系爭承攬契約亦不具經濟上從屬性。 4.業務員招攬保險時，本即係依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成，難謂具有組織上從屬性。又委任經理人（如公司總經理）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭承攬契約為勞動契約，亦屬違誤。 (三)原處分違反行政程序法第4條、第5條、第9條、第36條、第9 6條、第102條等規定　1.承上所述，系爭承攬契約不具不具人格上、經濟上及組織上從屬性，被告卻認定系爭承攬契約屬於勞動契約，已經悖於系爭指導原則，有違行政程序法第4條規定。又原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭承攬契約與系爭聘僱契約，然該二契約書之性質，於釋字第740號解釋作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號民事判決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。司法院釋字第740 號解釋作成之後，最高法院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間雙契約之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契約聯立關係。是原告是否未覈實申報系爭勞工勞工保險投保薪資，既然取決於系爭承攬契約之性質，則依黃茂榮及黃虹霞二位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，自應以民事確定終局法院之判斷，亦即系爭承攬契約應非勞動契約而為判斷。又依釋字第740號解釋黃茂榮大法官、黃虹霞大法官於協同意見書所闡釋勞動契約與承攬契約之判斷標準（此法律見解亦為其他大法官採之），系爭承攬契約確非勞動契約無疑。另系爭管理規則第3條第2項已明訂，業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。而黃茂榮大法官已於司法院釋字第740號解釋協同意見書中指出系爭管理規則不得作為勞務契約類型之判斷依據，其他大法官亦採之。被告竟無視上揭民事確定裁判及司法院大法官解釋意旨，仍認原告對系爭勞工具指揮監督之實質，並逕自認定系爭承攬契約為勞動契約，不僅無視民事法律明文之規範，更混淆承攬契約與僱傭契約之概念，造成適用上之困擾，益見被告確已違反行政程序法第4條規定無誤。　2.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　3.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。　4.系爭勞工依系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言。又關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬報酬在案。此外，司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決亦屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨，更有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執歷時久遠的改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年2月10日(85)台勞動2字第103252號函（下稱85年2月10日函）稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得之報酬」，逕自作成不利原告之原處分，自嫌速斷。是被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未善盡職權調查義務，原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。而原告提起上訴後，亦經最高行政法院以112年度上字第371號判決駁回上訴。原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條規定，可知系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項規定，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 4.雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均可在雇主追求利益之目的而支配勞動力（對於勞工之指揮監督）下予以觀察理解。司法院釋字第74 0號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定之旨。參酌各級行政法院歷來判決意旨，公法上之管制規範倘若已經轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性判斷因素之一。原告所援引之金管會102年3月22日函內容末段尚有「是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可見該函釋仍強調業務員之契約關係應依個案事實認定，非謂保險公司對業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。再者，「保險商品銷售前程序作業準則」（下稱保險商品銷售作業準則）第9條第1項或「金融服務業公平待客原則」（下稱公平待客原則）第4點第6項等規定均未明文保險公司得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商議定。況且，倘若主管機關對保險公司之公法上之管制規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷因素。是以，原告主張對系爭勞工之指揮監督關係，僅係履行系爭管理規則、保險商品銷售作業準則、公平待客原則等規範所顯現之結果，顯屬誤解。 5.系爭管理規則第19條之1規定只是主管機關考量保險從業人員工作權益之周全保障，而設的救濟程序機制，尚不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關係非屬勞動契約。又原告引律師懲戒為例，主張並非有懲戒即有人格從屬性等語，惟律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無討論人格從屬性之空間，所訴顯不可採。另雇主對於工作時間、地點之管制，並非判斷從屬性之唯一或具有關鍵性的標準，仍應就個案事實及整體契約內容，依從屬性實質認定。再者，依勞基法第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計算報酬，於現代經濟活動中，因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務之情形。此外，系爭指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一部，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。是以，原告稱系爭承攬契約不具從屬性，欠缺勞動契約必要之點，被告違背勞委會85年2月10日函或系爭指導原則等節，亦有誤解。　　 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至111年9月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之主動探訪及從事專業解說，取得保戶信任並對保險商品產生需求，而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯然係業務員自原告獲得之勞務對價。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態性措施，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。　　四、本件前提事實及爭點　　如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有系爭勞工之勞退個人異動查詢(見訴願卷一第6 0至62頁，訴願卷二第66至71頁，訴願卷三第73至80頁，訴願卷四第64至68頁，訴願卷五第64至67頁，訴願卷六第45至 47頁，訴願卷七第46至48頁)、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細(見原處分卷第277至318頁)、原處分及訴願決定書(見本院訴字第961號卷一第365至427頁、第429至532頁)在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知被告，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被告得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金管會依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告與系爭勞工簽訂之系爭承攬契約為「99年7月版」，依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自雙方約定之日生效生效，為期1年，期滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約11份在卷可憑（見本院訴字第961號卷一第533頁至第554頁)；又細繹訴外人陳妍瑄、郭小惠、陳雅妮、李淑英之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第281至286頁、第291至302頁、第309至31 4頁），可知該4人於99年7月前即已於原告公司任職（此4人系爭承攬契約均自100年1月1日生效），而系爭承攬契約改版前原告與訴外人陳妍瑄、郭小惠、陳雅妮、李淑英所簽訂之承攬契約固因已逾資料保存期限，故原告無法提出其與該 4人所簽訂之契約，僅能提出契約範本，但對照原告所提出之契約範本及被告逕行更正及調整訴外人陳妍瑄、郭小惠、陳雅妮、李淑英之月提繳工資期間（即如附表編號二、四、五、九所示期間），亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與訴外人陳妍瑄、郭小惠、陳雅妮、李淑英簽訂94年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院訴字第703號卷二第37至41頁)，至100 年1月1日訴外人陳妍瑄、郭小惠、陳雅妮、李淑英始另與原告簽訂系爭承攬契約取代94年版承攬契約。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（9 4年版承攬契約及系爭承攬契約第1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　　　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院訴字第703號卷二第85至99頁)，該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語(見本院訴字第703號卷二第85頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見本院訴字第703號卷二第102頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院訴字第703號卷二第38頁)；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院訴字第703號卷二第39至41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(見本院訴字第961號卷一第533頁，本院訴字第703號卷二第38頁)，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院訴字第961號卷一第 533頁、第557頁，本院訴字第703號卷二第38至39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金 (計算式為：續年實繳保費×給付比率)」，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5條第1項第3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院訴字第961號卷一第533頁，本院訴字第703號卷二第99頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸94年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3章、第4章第2條第1款等規定（見本院訴字第703號卷二第41頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見本院訴字第703號卷二第91至96頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別20至31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見本院訴字第703號卷二第92頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第 14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖以前詞主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，被告對於從屬性之認定多所謬誤云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，惟此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院訴字第961 號卷一第533頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院訴字第703號卷二第38頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見本院訴字第961號卷一第 557頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院訴字第703號卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　 ⑶系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」而金管會10 2年3月22日函（見本院訴字第961號卷二第75頁）意旨略以：「……二、……保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2月2 日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項…………之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。……」，可見上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告上開主張，自有誤會。又律師與全聯會間並無勞務給付關係，且律師懲戒係由律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會掌理（律師法第76條、第79條規定參照），而非全聯會，是原告援律師懲戒之例以為有利於己之主張，並不可取。　 ⑷現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續依賴雇主之生產資料而勞動，然亦存有勞工自備全部或部分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非可逕予否定從屬性存在的可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係，是原告主張其並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且系爭承攬契約並未約定業務員不得從事其他工作一節，容有誤會，亦不可採。　　 (三)原處分並未違反行政程序法第4條、第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖執前詞主張原處分已違反行政程序法第4條、第9條、第36條之規定云云，然系爭指導原則第3條前文已明確規定：「三、個案事實及整體契約內容具有下列要素之全部或一部，經綜合判斷後，足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者（參考附件一：勞動契約從屬性判斷檢核表），其與事業單位間之法律關係應屬勞動契約：……」可見該指導原則係揭櫫是否為勞動契約，必須就個案事實及整體契約內容綜合判斷，且只要判斷結果足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者，即可認定為勞動契約，非謂與該原則所定某項標準稍有出入即可逕認非屬勞動契約，而本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，既經本院詳述如前，自難認原處分有何違反行政程序法第4條、第9條、第36條之處，是原告此部分主張，已不可取。至原告雖一再援引諸多民事裁判及黃茂榮大法官、黃虹霞等大法官於司法院釋字第740號解釋所表示之協同意見書以佐其說，然被告並非此等民事裁判之當事人，本即不受此等民事裁判之拘束，且司法院大法官所表示之意見書，並不具有拘束力，原告對此容有誤會，仍難執為有利原告之認定。 2.原告固主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件原處分業已說明被告係依據原告所提供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資之事實，並已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果(見本院訴字第961號卷一第367至371頁、第375至382頁、第385至399頁、第403至406頁、第409至4 17頁、第421至422頁、第425至427頁)，並載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，自無原告所指違反行政程序法第5條、第9 6條規定之情，是原告此部分主張亦無可取。 3.原告再主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷一第14至24頁，訴願卷二第15至25頁，訴願卷三第15至25頁，訴願卷四第15至25頁，訴願卷五第14至24頁，訴願卷六第14至24頁，訴願卷七第 14至24頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷一第42至49頁，訴願卷二第45至52頁，訴願卷三第45至52頁，訴願卷四第47至54頁，訴願卷五第 42至49頁，訴願卷六第30至37頁，訴願卷七第30至37頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。 (四)結論　　綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告111年11月份、12月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表編號姓名變動期間函文訴願決定書一蔡孟紜 101年11月至111年9月 111年12月8日保退二字第11160165331號函 112年6月8日勞動法訴一字第1120002612號二陳妍瑄 98年1月至111年9月 111年12月12日保退二字第11160170211號函 112年6月8日勞動法訴一字第1120002618號三王若育 102年4月至111年9月四郭小惠 94年4月至109年10月 111年12月12日保退二字第11160167761號函 112年6月8日勞動法訴一字第1120002613號五陳雅妮 94年7月至111年3月六陳翰文 109年7月至111年9月 111年12月13日保退二字第11160173040號函 112年6月12日勞動法訴一字第1120002621號七陳筱諭 108年4月至111年9月八畢惠芬 108年4月至110年4月九李淑英 94年4月至111年9月 111年12月9日保退二字第11160165541號函 112年6月12日勞動法訴一字第1120002616號十羅煒勝 108年4月至111年9月 111年12月29日保退二字第11160176060號函 112年6月12日勞動法訴一字第1120003159號十一鄭春英 104年9月至111年9月 111年12月29日保退二字第11160175271號函 112年6月12日勞動法訴一字第1120003158號

2024-11-27

TPBA-112-訴-961-20241127-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第800號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜(董事長) 訴訟代理人洪志勳律師王之穎律師高敬棠律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真(局長) 訴訟代理人陳柏宇楊明朱李玟瑾上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年5月11日勞動法訴一字第1120001265號、第1120001266號、第 1120001267號、第1120001385號及第1120001386號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要　　　原告經營人身保險業，訴外人陳汝婕（原名陳秋錦）、徐福隆、鍾智奇、林憲楚、蘇雪梅、陳禮銓、黃麗秋及凃麗雲為原告之保險業務員(以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如附表所示函文（以下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告民國111年10月及11月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示之訴願決定書（以下合稱訴願決定）駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：　　 (一)系爭勞工招攬保險所獲取之報酬並非工資　1.依司法院釋字第740號解釋、最高行政法院107年度判字第65 7號判決、109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字2207號民事判決意旨，保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係。　2.本件原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)，而系爭勞工均屬之。可知，原告與系爭勞工間係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，系爭承攬契約乃獨立於系爭僱傭契約，應依承攬法律關係認定雙方權利義務。亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告之對價，為「僱傭薪資」，固無疑問。然關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，不具勞務對價性，非屬工資，而是承攬報酬。　3.金融業之酬(獎)金制度為激發員工創造業績之額外獎勵措施，源自於80年代銀行開放政策所引發之事業競爭，其本旨係金融業者為於激烈競爭脫穎而出，所擇用之額外激勵措施，然晚近考量酬(獎)金制度對業者銷售文化影響重大，不當之酬(獎)金制度更可能導致不當之銷售文化，故該制度已無法單純以勞動法角度觀之，其定性應兼顧鼓勵員工遵法或維護金融消費者權益而為解釋，俾符合健全市場、公平待客及普惠金融等政策目的。基於上述背景，關於金融業者就從業人員銷售金融服務或商品所發給之「獎金」性質爭議中，最高行政法院及本院有諸多判決先例從「勞務對價性」觀點認定該等銷售獎金非屬工資，並諭示相關審酌標準。考量金融業之銷售獎金制度，與本件保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，應可參酌。　4.依系爭承攬契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（即101年7 月1日（101）三業(三)字第00001號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。又觀之系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項規定，及系爭公告第1 點、第2點、第5點及第8點之說明，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告第8點之說明，業務員所領取之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）均應返還原告。亦即，系爭勞工縱有招攬保險及服務客戶，亦非必然取得報酬，若其所招攬之客戶並未繳納保費，亦無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，益證原告與系爭勞工間所成立者，係以一定工作之完成（即要保人繳付保費或續期保費）加以換取報酬之契約，原告因系爭承攬契約所給付之報酬，實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費)，而與勞務並無對價關係可言。倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權。甚且，觀之系爭承攬契約第3條第2項規定，亦可知業務員並非單純提供勞務即可受領報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，益見該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處分就系爭勞工所分別認定之「月薪資總額」均不一致且落差甚鉅即明。是以，業務員不僅須自負營業風險與成本，且「承攬報酬」與「續年度服務獎金」金額不固定，並非繫於勞工一己之付出即可必獲取之對價，更非制度上經常可以領得之報酬，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠，亦與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主盈虧均可獲取之經常性給與有別，故縱使系爭勞工因被拔擢為行政主管而另外與原告簽訂系爭僱傭契約，亦不改變其基於系爭承攬契約所領得報酬非屬工資之事實。　5.被告雖稱由原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限，可見系爭勞工對薪資幾無決定及議價空間。惟於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資。原告與系爭勞工所約定之內容至多只是顯示原告議約能力較強，實與「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之性質無涉，反而彰顯該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之特性，揆諸實務上以「是否繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」作為判斷勞務對價性之輔助標準的諸多判決先例，自應認為該等報酬並非工資。　6.綜上，系爭承攬契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約，依系爭承攬契約所受領之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）不具勞務對價性，非屬勞動基準法( 下稱勞基法)第2條第3款所稱工資，自毋庸列入勞退金月提繳工資之計算基礎。被告未就原告與系爭勞工間存有勞動契約與承攬契約一事加以審酌，逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬系爭勞工之「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。　 (二)依系爭承攬契約，原告與系爭勞工間並無人格上及經濟上之從屬性細繹系爭承攬契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。再者，系爭勞工可依其自由意志，決定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的行為影響系爭勞工從事招攬，系爭勞工亦係依其自由意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺經濟從屬性。被告固以系爭承攬契約第2條約定，謂系爭勞工須依原告指示方式對第三人提供服務，無法自由決定其勞務提供之方式，又依同契約第5條約定，謂系爭勞工須遵守原告訂頒之規定及公告，無商議權限，並須接受原告所為之業績評量，足見原告對其等具有實質指揮監督關係。然保險業係受高度監理之行業，並應遵守保險法及「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）等行政法令，原告為履行此行政法上義務，即是透過相關規定、公告或評量標準加以落實，以滿足主管機關監理之要求。此等規定、公告或評量標準並非賦予原告指揮監督權限，毋寧僅是原告將作為業務員所應遵守之行政法令載明，俾確保業務員之招攬行為可以合於行政法令，是否具有勞動指揮監督權限，仍應視勞務提供過程是否必須受到雇主限制為斷，本件原告對於系爭勞工招攬保險之對象、時間、地點、方式皆無具體指揮命令權，不能僅因保險業者或保險從業人員必須遵守一定行政法令，且因原告落實行政法令，即認有實質指揮監督關係。 (三)原處分違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第 102條等規定　1.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　2.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。　3.如前所述，系爭勞工依系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言。又關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬報酬在案。此外，司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第 261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決亦屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨，更有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執歷時久遠的改制前行政院勞工委員會85年2月10日(85)台勞動2字第10 3252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得之報酬」，逕自作成不利原告之原處分，自嫌速斷。是被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職權調查義務，原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。而原告提起上訴後，亦經最高行政法院以112年度上字第371號判決駁回上訴。原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條約定，系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至111年9月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之主動探訪及從事專業解說，取得保戶信任並對保險商品產生需求，而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯然係業務員自原告獲得之勞務對價，並非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。　4.原告固訴稱其有調整價金之權限，僅顯示其於承攬契約關係之議約能力較強，不得驟謂該報酬即為工資。惟原告以事先預定之定型化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之權利，又以契約規範業務員僅能以原告名義招攬保險，業務員無法自其他第三人獲取報酬。按工作報酬為勞務給付契約之主給付義務，原告卻得以事先預定保有片面調整之權利，業務員僅能隱忍或被迫接受，足見原告與業務員間之實質權利義務地位明顯不對等，系爭勞工具充分之從屬性特徵而為應受勞動法保護之勞工，益徵彼等因工作而獲致之報酬屬於工資。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。 (五)聲明：原告之訴駁回。　　　　四、本件前提事實及爭點　　如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有系爭勞工之勞退個人異動查詢(見訴願卷一第4 6至50頁、訴願卷二第46至49頁、訴願卷三第44至47頁、訴願卷四第47至第50頁、訴願卷五第50頁至第51頁)、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細(見原處分卷第215頁至第240頁)、原處分及訴願決定書影本各1份(見本院卷一第355頁至第385頁、第387頁至第462頁)在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知被告，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被告得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院 108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告與系爭勞工簽訂之系爭承攬契約為「99年7月版」，依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自99年10月13日、100年1月1日、102年7月15日或105年 11月4日生效，為期1年，期滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約9張在卷可憑（見本院卷一第463至480頁)；又細繹訴外人鍾智奇、凃麗雲之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第215至226頁、第235至240頁)，可知訴外人鍾智奇及凃麗雲於99年7月前即已於原告公司任職（此2 人系爭承攬契約均自100年1月1日生效），而系爭承攬契約改版前原告與訴外人鍾智奇及凃麗雲所簽訂之承攬契約固因已逾資料保存期限，故原告無法提出其與該2人所簽訂之契約，僅能提出契約範本，但對照原告所提出之契約範本及被告逕行更正及調整訴外人鍾智奇及凃麗雲之月提繳工資期間（即如附表編號三、八所示期間），亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與訴外人鍾智奇及凃麗雲簽訂94年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院卷二第37至41頁)，至100年1月1日訴外人鍾智奇及凃麗雲始另與原告簽訂系爭承攬契約取代94年版承攬契約。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（94年版承攬契約及系爭承攬契約第 1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院卷二第85至99頁)，該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語(見本院卷二第85 頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見本院卷二第102頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院卷二第38頁)；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院卷二第39至41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(本院卷一第463頁，本院卷二第38頁)，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院卷一第463頁、第483頁，本院卷二第38至39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金(計算式為：續年實繳保費×給付比率)」，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5條第1項第3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院卷一第463頁，本院卷二第99頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸 94年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3章、第4章第 2條第1款等規定（見本院卷二第41頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見本院卷二第91至96頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別20至 31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3 次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見本院卷二第92頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，惟此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院卷一第463 頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院卷二第3 8頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見本院卷一第483頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　　　7.原告再主張於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，然吾人並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資云云。然勞動契約從屬性本即應綜合觀察勞務供給關係之脈絡為斷，非可局部為之致失諸偏狹。本件原告既得「視經營狀況需要」、「業務需要」單方片面修改報酬計算及給付方式或相關辦法，自與民法承攬關係當事人得立於契約平等地位磋商報酬者有所不同，尤與原告所稱「現實中的議約能力」有間( 原告所屬業務員僅能同意依修改內容領取報酬，無絲毫的議約空間)，其中所顯現的強烈從屬性，自無從忽視；更何況，從原告得對業務員定期為業績評量等面向綜合觀察，業務員乃從屬於原告經濟目的下提供勞務之情，均已見前述。是原告上開主張，自無從為其有利之論斷。　8.原告復主張金融業之銷售獎金制度，與保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金(例如續年度服務獎金)之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，最高行政法院及本院有諸多判決先例應可參酌云云。然不同金融商品之獎金制度，是否得評價為工資，本應視其與勞務供給的關聯性、給付目的、給付要件等，予以綜合觀察，個案情節不一，自難逕予比附援引，而「承攬報酬」、「續年度服務獎金」既均係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，自具有勞務對價性，已如前述，被告認定上開報酬屬於工資，自無違誤。是原告上開主張，亦無足採。　　 (三)原處分並未違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件如附表編號三、六至八所示函文業已敘明被告係依據原告所提供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資之事實，而如附表編號一、二、四、五所示函文雖僅記載「依據本局審查結果辦理」等語，然由原處分卷亦附有訴外人陳汝婕、徐福隆、林憲楚、蘇雪梅之薪資資料（見原處分卷第215頁至第218 頁、第227頁至第230頁），且被告已大量對原告作成類似之處分觀之，原告當亦可認知被告同樣係依照原告所提供訴外人陳汝婕、徐福隆、林憲楚、蘇雪梅之薪資資料，並參照勞退個人異動查詢資料（見訴願卷一第頁46至第50頁，訴願卷三第44頁至第47頁）予以認定事實。又原處分已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果；復明確敘及系爭勞工之工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務獎金」(見本院卷一第357至359頁、第363至368頁、第371 至372頁、第375至376頁、第379至385頁)，及載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。 2.原告雖主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷一第15至25頁，訴願卷二第14至24頁，訴願卷三第15至25頁，訴願卷四第15至25頁、訴願卷五第14至24頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷一第30至37頁，訴願卷二第28至35頁，訴願卷三第30至37頁，訴願卷四第33至41頁，訴願卷五第28至35頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。至原告固執前詞主張原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定云云，然本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，已經本院詳述如前，自難認原處分有何未盡職權調查義務或違反有利不利事項一律注意原則之處，是原告此部分主張，亦無可取。此外，原告雖一再援引諸多民事裁判以佐其說，然被告並非此等民事裁判之當事人，本即不受此等民事裁判之拘束，原告對此容有誤會，仍難執為有利原告之認定。 (四)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告111年10月份、11月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表姓名變動期間函文訴願決定書一陳汝婕 108年4月至111年8月 111年11月21日保退二字第11160160750號函 112年5月11日勞動法訴一字第1120001265號二徐福隆三鍾智奇 94年4月至111年8月 111年11月21日保退二字第11160159141號函 112年5月11日勞動法訴一字第1120001266號四林憲楚 108年4月至111年8月 111年11月22日保退二字第11160160604號函 112年5月11日勞動法訴一字第1120001267號五蘇雪梅 108年4月至109年3月六陳禮銓 108年7月至111年9月 111年11月28日保退二字第11160164550號函 112年5月11日勞動法訴一字第1120001385號七黃麗秋 108年4月至111年9月八凃麗雲 99年3月至111年7月 111年11月24日保退二字第11160163531號函 112年5月11日勞動法訴一字第1120001386號

2024-11-27

TPBA-112-訴-800-20241127-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第449號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜(董事長) 訴訟代理人高佩辰律師複代理人王致尹律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真（局長）訴訟代理人陳柏宇李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月15日勞動法訴一字第1120026232號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要　　原告經營人身保險業，訴外人黃泓仁、劉人豪、鄭素貞、羅麗貞、方美茹、李昀臻、劉子薇、吳德宏、劉淑蓉、邱泰源、魏銘鐽、林映含、游助輝、林秋萍及蘇郁婷為原告之保險業務員(以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬，下同〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，以112年10月2日保退二字第11260155571號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告近期月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以： (一)被告就系爭承攬契約之性質及是否為工資均有誤認　1.原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），並評估認系爭勞工適於另外從事行政職務，故另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)。又依系爭承攬契約第3條第1項約定，以及該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之101年7月1日（101）三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。對於原告與業務員間就招攬保險所訂契約之性質，最高法院亦以102年度台上字第2207號判決肯認系爭承攬契約與系爭聘僱契約為聯立契約，相關權利義務應依各該契約書之法律性質分別判斷，依系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」不具勞務對價性，應屬承攬報酬。　　　2.依最高行政法院106年度判字第233號判決、108年度判字第4 07號判決意旨，勞務債務人是否必須依勞務債權人之旨視為勞務之提供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。而是否為勞動契約之判斷，於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上的意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，不應片面置重於勞務之指揮監督，且不應拘泥於雙方使用之契約名稱，更不得無法律依據，竟以行政機關解釋或法院判決，形成契約類型之強制。原處分及訴願決定未具體指明系爭勞工如何合致勞動契約要件，訴願決定更僅泛言原告對系爭勞工有指揮監督關係，即認定系爭承攬契約為勞動契約，無異以行政機關之解釋形成契約類型，有違上揭最高行政法院判決見解。　3.比對系爭承攬契約與系爭聘僱契約，系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重要之點，然該等約定並未見於系爭承攬契約，既然系爭承攬契約對於勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭承攬契約自非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以原告履行公法上義務之結果，認定系爭承攬契約為勞動契約，不啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契約與系爭承攬契約，可知系爭承攬契約根本缺乏電銷人員勞動契約必要之點，蓋系爭承攬契約未指定工作內容、未限定工作地點及時間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義務，當非勞動契約無疑。　4.原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則（下稱保險商品銷售作業準則）、金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則）等。被告所稱指揮監督關係，只是原告為履行此等公法上義務，將若干規範重申或落實於系爭承攬契約中，依系爭管理規則，業務原本也就負有公法上義務，被告無視系爭承攬契約並無約定工作時間及地點、任憑業務原自行決定勞務給付方式、領取多少報酬完全取決於業務員招攬所收受之保險費為計算，且未慮及依其邏輯，業務員所負之公法上義務該無從解釋系爭承攬契約性質，即遽執原告履行公法上義務之結果，經系爭承攬契約認定為勞動契約，顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第2 項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第10202543170號函（下稱102年3月22日函）意旨。　5.被告雖稱系爭勞工對薪資幾無決定及議價空間，並以此認定系爭承攬契約為勞動契約。然依保險商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事項，且費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務，是原告於系爭公告所訂保險承攬報酬、服務獎金之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則第4點第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括給予業務員之佣金率在內，故系爭承攬契約始約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認定，自有違誤。　6.被告以原告對承攬報酬及續年度服務獎金具有決定權，並有片面調整權限，即認定承攬報酬及續年度服務獎金為工資，已逸脫勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3項規定，有違法律保留原則。又觀諸系爭承攬契約第3條第1項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告說明欄第5點、第8點），可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，自非工資甚明，是被告對工資之認定亦屬違誤。　 (二)系爭承攬契約不具人格上、經濟上及組織上之從屬性 1.細繹系爭承攬契約第3條第1項約定，業務員必須成功招攬保單，並經原告同意承保且契約生效，業務原始得向原告請領報酬。又原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約性質使然，故原告對於系爭勞工是否招攬保險、招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，原告無指派工作可言。凡此，均與被告於108年間訂頒之「勞動契約認定指導原則」（下稱系爭指導原則）三（一）之判斷標準不符，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。又系爭管理規則第14條第1項、第15條第4項、第16條第1項均屬系爭勞工所負公法上義務，被告所指從屬性，實際上也是業務員履行公法上義務之結果，被告罔顧保險業之特性而逕自機械化認定，當屬違誤。 2.原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為免造成誤解，除有系爭管理規則第3條第2項明文規定外，且系爭管理規則之規範目的與業務員勞務給付型態無關一節，已經金管會以102年3月22日函闡釋在案。甚至依系爭管理規則第15條第1項、第19條之1規定，保險公司更應對所登錄之業務員嚴加管理，倘若業務員對保險公司之懲處有所不服，亦非如同一般勞工適用勞資爭議處理法、勞動事件法，可見金管會係有益就業務員招攬保險部分為異於一般勞工之處置。是對於業務員招攬之管理及懲處，係金管會以法令課予原告之行政法上義務，無從作為認定系爭承攬契約是否具備從屬性之標準，正如同全國律師聯合會（下稱全聯會）對違反律師法之律師，雖具有懲戒之權力，但不會因此認為全聯會與律師間具有從屬性。 3.如前所述，依系爭承攬契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成決定，原告亦未給付系爭勞工固定薪資或一定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人招攬成功之保單及保費高低，此與系爭認指導原則三（二）之標準迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定可知，縱使保單成立，事後保單如因各種原因未持續有效，業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成果均得領取薪資，且公司營業風險原則上與一般勞工無關。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」即屬勞動契約一節，乃因原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，被告以此認定系爭承攬契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置，可見系爭承攬契約亦不具經濟上從屬性。至系爭管理規則第14條第1項固規定，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬，然此乃金管會以法令課予業務員之行政法上義務，自無從證明原告就招攬保險工作對系爭勞工有指揮監督關係，且法令並未限制業務員除保險業務外不得從事其他行業，系爭承攬契約亦未約定業務員不得從事其他工作，此亦不符系爭指導原則三（二）之判斷標準，仍難認原告與系爭勞工間有從屬性。　　 4.業務員招攬保險時，本即係依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成，難謂具有組織上從屬性。又委任經理人（如公司總經理）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？遑論以勞動部頒布之「勞動契約從屬性判斷檢核表」逐一檢視，25項指標系爭勞工僅勉強符合9項，益見系爭勞工縱有從屬性，強度亦極低。 (三)原處分違反行政程序法第4條、第5條、第8條、第9條、第36 條、第96條、第102條等規定　1.承上所述，系爭承攬契約不具人格上、經濟上及組織上從屬性，被告卻認定系爭承攬契約屬於勞動契約，已經悖於系爭指導原則、改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）83年8 月5日(83)台勞保二字第50919號函（下稱83年8月5日函）釋意旨，有違行政自我拘束原則、誠信原則，牴觸行政程序法第4條、第8條規定。　2.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　3.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條規定，應予撤銷。　4.依前述說明，系爭勞工就系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具勞務對價性。被告未見此一有利於原告之事項，亦未慮及最高行政法院109年度判字第189號判決、最高法院93年度台上字第1426號民事裁定之見解，及善盡職權調查義務，逕自作成不利原告之原處分，自已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資，且實務上多數見解均肯認保險公司與業務員間為勞動契約，原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條規定，可知系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項規定，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 4.雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均可在雇主追求利益之目的而支配勞動力（對於勞工之指揮監督）下予以觀察理解。司法院釋字第74 0號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定之旨。參酌各級行政法院歷來判決意旨，公法上之管制規範倘若已經轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性判斷因素之一。原告所援引之金管會102年3月22日函內容末段尚有「是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可見該函釋仍強調業務員之契約關係應依個案事實認定，非謂保險公司對業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。再者，保險商品銷售作業準則第9條第1項或公平待客原則第4點第6項等規定均未明文保險公司得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商議定。況且，倘若主管機關對保險公司之公法上之管制規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷因素。是以，原告主張對系爭勞工之指揮監督關係，僅係履行系爭管理規則、保險商品銷售作業準則、公平待客原則等規範所顯現之結果，顯屬誤解。 5.系爭管理規則第19條之1規定只是主管機關考量保險從業人員工作權益之周全保障，而設的救濟程序機制，尚不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關係非屬勞動契約。又原告引律師懲戒為例，主張並非有懲戒即有人格從屬性等語，惟律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無討論人格從屬性之空間，所訴顯不可採。另雇主對於工作時間、地點之管制，並非判斷從屬性之唯一或具有關鍵性的標準，仍應就個案事實及整體契約內容，依從屬性實質認定。再者，依勞基法第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計算報酬，於現代經濟活動中，因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務之情形。此外，系爭指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一部，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。是以，原告稱系爭承攬契約不具從屬性，欠缺勞動契約必要之點，被告違背勞委會函釋或勞動契約認定指導原則等節，亦有誤解　　 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至112年5月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之勞務付出而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，具有勞務對價性。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態性措施，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。　　四、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細(見原處分卷第403至466頁)、原處分及訴願決定書(見本院訴字第449號卷第141至216頁) 在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知勞保局，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金管會依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告係分別與系爭勞工簽訂99年7 月版「承攬合約書」(即系爭承攬契約），依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自雙方約定之日生效，為期1年，期滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1 年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約15份在卷可憑（見本院訴字第449號卷第217至246頁)；又細繹訴外人羅麗貞、李昀臻、吳德宏、劉淑蓉、邱泰源、魏銘鐽、林映含、林秋萍之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第413至416頁、第419至424頁、第427至456頁、第461至464 頁)，可知該8人於99年7月前即已於原告公司任職（此等訴外人系爭承攬契約均自100年1月1日生效），原告固未能提出系爭承攬契約之契約版本(99年7月版)改版前與上揭訴外人所簽訂之承攬契約，但對照原告所提出之契約範本、系爭承攬契約及被告逕行更正及調整上揭訴外人之月提繳工資期間（即如附表編號四、六、八至十二、十四所示期間），亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與上揭訴外人綾簽訂94 年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院訴字第703號卷二第37至41頁) ，至100年1月1日上揭訴外人始另與原告簽訂系爭承攬契約（雙方約定同日生效）取代94年版承攬契約（見本院訴字第 449號卷第223頁、第227頁、第231至239頁、第243頁）。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（94年版承攬契約及系爭承攬契約第1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　　　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院訴字第449號卷第217頁、第249頁，本院訴字第703號卷二第85至 99頁），該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語(見本院訴字第703號卷二第85頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見本院訴字第703號卷二第102頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院訴字第703號卷二第38頁)；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院訴字第7 03號卷二第39至41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬9 4年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(見本院訴字第449號卷第217頁，本院訴字第703號卷二第38頁)，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院訴字第449號卷第217 頁、第249頁，本院訴字第703號卷二第38至39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金」( 計算式為：續年實繳保費×給付比率)，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5條第1項第3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院訴字第4 49號卷第217頁，本院訴字第703號卷二第99頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸94年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3 章、第4章第2條第1款等規定（見本院訴字第703號卷二第41 頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見本院訴字第703號卷二第91至96頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別20至31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見本院訴字第703號卷二第92頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第 14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於契約之本文中，然該等約定並未見於系爭承攬契約；系爭承攬契約亦缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等，故系爭承攬契約自非勞動契約云云。然系爭聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作（見本院訴字第449號卷第247至248頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務之內容（見本院訴字第44 9號卷第251頁），尤其是電銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，是兩者工作內容與保險業務員所從事之保險招攬工作，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動契約之特徵，縱然未見諸系爭承攬契約，亦不得反推系爭承攬契約並非勞動契約，是原告執業務內容迥異之前開契約而為前述推論，顯然有誤，自無可採。　7.原告雖以前詞主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，被告對於從屬性之認定多所謬誤云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，唯此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院訴字第449 號卷第217頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院訴字第703號卷二第38頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見本院訴字第449號卷第249 頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院訴字第703號卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　 ⑶系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」而金管會10 2年3月22日函（見本院訴字第961號卷二第75至76頁）意旨略以：「……二、……保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年 2月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項………… 之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。……」，可見上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告上開主張，自有誤會。又律師與全聯會間並無勞務給付關係，且律師懲戒係由律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會掌理（律師法第76條、第79條規定參照），而非全聯會，是原告援律師懲戒之例以為有利於己之主張，並不可取。　 ⑷現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續依賴雇主之生產資料而勞動，然亦存有勞工自備全部或部分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非可逕予否定從屬性存在的可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係，是原告主張其並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且系爭承攬契約並未約定業務員不得從事其他工作一節，容有誤會，亦不可採。　8.原告復主張系爭公告說明欄第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金之給付比例，實為原告遵從保險商品銷售前程序作業準則之規定；而原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，亦係金融服務業公平待客原則第4點第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現云云。然而：　　⑴系爭承攬契約第3條第2項（見本院訴字第449號卷第217頁）或94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第5點（見本院訴字第703號卷二第39頁）既分別明文原告得「視經營狀況需要」、「業務需要」，而單方面修改報酬計算及給付方式或相關辦法，自與民法承攬關係當事人得立於契約平等地位磋商報酬者有所不同，依上開約定，原告所屬業務員僅能同意依修改內容領取報酬，無絲毫的議約空間，其中所顯現的強烈從屬性，自無從忽視；更何況，從原告得對業務員定期為業績評量等面向綜合觀察，業務員乃從屬於原告經濟目的下提供勞務等情，亦可見前述說明。　　⑵保險商品銷售作業準則第9條第1項第1款本文係規定：「保險業進行人身保險商品正式開發研擬計算說明書時，應確實執行下列事項：一、設定給付項目及蒐集費率釐訂之參考資料，並確認所引用經驗資料與費率之釐訂具關連性及符合下列規定，且費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務：……。」此僅係要求保險業於釐訂人身保險商品之費率時，應符合適足性、合理性及公平性，以健全保險業之業務經營，故費率應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務（該條訂定理由參照），並未限制保險業者與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商議定，此由該條項所定「應反映各項成本及合理利潤」，即可知保險業者仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本配置與利潤設定，而保險業務員之報酬即為保險業者營運成本之一環。　　⑶金融消費者保護法第3條第1項規定：「本法所定金融服務業，包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子支付業及其他經主管機關公告之金融服務業。」第11條之1規定：「（第1項）金融服務業應訂定業務人員之酬金制度，並提報董（理）事會通過。（第2項）前項酬金制度應衡平考量客戶權益、金融商品或服務對金融服務業及客戶可能產生之各項風險，不得僅考量金融商品或服務之業績目標達成情形。（第3項）前項金融服務業業務人員酬金制度應遵行之原則，由所屬同業公會擬訂或經主管機關指定之公會團體擬訂，報請主管機關核定。」揆諸原告所稱金融服務業公平待客原則第4點第六大項「酬金與業績衡平原則」，即在於重申前揭金融消費者保護法第11條之1規定（另該衡平原則所敘及同法第11條之2第3項部分，與本件無涉）；另依上開衡平原則第5小點所訂「附表3：保險業遵循公平對待客戶原則之具體內容（業法相關規範）」載稱：「保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含並明定下列事項：二、保險業從事保險招攬之業務人員酬金與承受風險及支給時間之連結考核，招攬品質、招攬糾紛等之管理。」、「保險業公司治理實務守則第38條第1項保險業經理人及業務人員之績效考核及酬金標準，及董事之酬金結構與制度，應依該條所列原則訂定之。」可見，前揭金融消費者保護法第11條之1、「酬金與業績衡平原則」無非係為避免金融服務業（包括保險業）業務人員向金融消費者銷售商品或服務時，僅以業績為考量因素，而忽略金融消費者權益及各項可能風險（金融消費者保護法第11條之1立法理由參照），爰明文課予金融服務業者之行政法上義務，上開規定同樣並未明文規定保險業者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，均容有誤解而無可採信。　9.「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，未見法律明文，從不同的視角及立場，對於所謂人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性，即可能有不同的定義或理解。以前述本院認定原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權為例，其除有強烈的人格上從屬性之色彩外，亦可謂原告透過內部人事管理措施，將系爭勞工納入原告的組織體制之內，使其等受組織的內部規範、程序等高度制約，而認其具有組織上從屬性。又原告所稱業務員招攬保險時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成一節，實則許多勞動工作均得由一人獨力完成，非保險招攬所獨有，自無從據此即謂系爭承攬契約不具有從屬性，是原告上開主張，並不足採。　　　　　 (三)原處分並未違反行政程序法第4條、第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖執前詞主張原處分違反行政自我拘束原則、誠信原則，牴觸行政程序法第4條、第8條第9條、第36條之規定云云，然系爭指導原則第3條前文已明確規定：「三、個案事實及整體契約內容具有下列要素之全部或一部，經綜合判斷後，足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者（參考附件一：勞動契約從屬性判斷檢核表），其與事業單位間之法律關係應屬勞動契約：……」可見該指導原則係揭櫫是否為勞動契約，必須就個案事實及整體契約內容綜合判斷，且只要判斷結果足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者，即可認定為勞動契約，非謂與該原則所定某項標準稍有出入即可逕認非屬勞動契約。至於勞委會83年8月5日函（見本院訴字第449號卷第135頁）則是在說明雇傭關係存在與否應視雙方勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付之方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量因素，並就是否可能為雇傭關係或承攬關係予以舉例，則被告於整體、綜合觀察後，認系爭承攬契約為勞動契約，即難謂有何違反勞委會83年8月5日函之處。況且，本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，既經本院詳述如前，自難認原處分有何違反行政自我拘束原則、誠信原則，牴觸行政程序法第4條、第8條、第9 條、第36條之處，是原告此部分主張，已不可取。 2.原告固主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件原處分已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果(見本院訴字第216號卷第365至420頁 )，並載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），且由原處分卷附有系爭勞工之薪資資料（見原處分卷第40 3至466頁），被告並已大量對原告作成類似之處分觀之，亦堪認原告得以知悉被告是依照系爭勞工之薪資資料予以認定事實，且原告可由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情，是原告此部分主張亦無可取。　　 3.原告再主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷一第15至24頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷一第9 2至99頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。 (四)結論　　綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表編號姓名變動期間一黃泓仁 103年10月至108年9月二劉人豪 101年11月至108年5月三鄭素貞 102年5月至110年11月四羅麗貞 99年3月至108年1月五方美茹 107年6月至112年1月六李昀臻 98年3月至112年5月七劉子薇 106年12月至111年7月八吳德宏 99年3月至112年5月九劉淑蓉 94年4月至112年5月十邱泰源 96年6月至112年5月十一魏銘鐽 94年4月至112年5月十二林映含 94年4月至112年5月十三游助輝 102年2月至112年5月十四林秋萍 98年5月至110年8月十五蘇郁婷 104年10月至108年5月

2024-11-27

TPBA-113-訴-449-20241127-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第703號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜(董事長) 訴訟代理人洪志勳律師王之穎律師高敬棠律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真(局長) 訴訟代理人陳柏宇楊明朱李玟瑾上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年4月18日勞動法訴一字第1120003151號、同年4月19日勞動法訴一字第1120003152號、第1120003154號、第1120003155號、第 1110024202號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要　　原告經營人身保險業，訴外人唐雅琪、曾俊能、黃森國、張馨方、黃瑞雄、林倖米及楊萬傳為原告之保險業務員(以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬，下同〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如附表所示函文（以下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告民國111年9月及10月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示之訴願決定書（以下合稱訴願決定）駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以： (一)系爭勞工招攬保險所獲取之報酬並非工資　1.依司法院釋字第740號解釋、最高行政法院107年度判字第65 7號判決、109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字2207號民事判決意旨，保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係。　2.原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)，而系爭勞工均屬之。可知，原告與系爭勞工間係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，系爭承攬契約乃獨立於系爭僱傭契約，應依承攬法律關係認定雙方權利義務。亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告之對價，為「僱傭薪資」，固無疑問。然關於從事保險招攬業務部分，仍係適用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，不具勞務對價性，非屬工資，而是承攬報酬。。　3.金融業之酬(獎)金制度為激發員工創造業績之額外獎勵措施，源自於80年代銀行開放政策所引發之事業競爭，其本旨係金融業者為於激烈競爭脫穎而出，所擇用之額外激勵措施，然晚近考量酬(獎)金制度對業者銷售文化影響重大，不當之酬(獎)金制度更可能導致不當之銷售文化，故該制度已無法單純以勞動法角度觀之，其定性應兼顧鼓勵員工遵法或維護金融消費者權益而為解釋，俾符合健全市場、公平待客及普惠金融等政策目的。基於上述背景，關於金融業者就從業人員銷售金融服務或商品所發給之「獎金」性質爭議中，最高行政法院及本院有諸多判決先例從「勞務對價性」觀點認定該等銷售獎金非屬工資，並諭示相關審酌標準。考量金融業之銷售獎金制度，與本件保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，應可參酌。　4.依系爭承攬契約第3條第1項約定，以及該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之101年7月1 日（101）三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）第1 點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。又觀之系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項約定，及系爭公告第1點、第2點、第5點及第8點之說明，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告第 8點之說明，業務員所領取之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）均應返還原告。亦即，系爭勞工縱有招攬保險及服務客戶，亦非必然取得報酬，若其所招攬之客戶並未繳納保費，亦無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，益證原告與系爭勞工間所成立者，係以一定工作之完成（即要保人繳付保費或續期保費）加以換取報酬之契約，原告因系爭承攬契約所給付之報酬，實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費)，而與勞務並無對價關係可言。倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權。甚且，觀之系爭承攬契約第3條第2項規定，亦可知業務員並非單純提供勞務即可受領報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，益見該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處分就系爭勞工所分別認定之「月薪資總額」均不一致且落差甚鉅即明。是以，業務員不僅須自負營業風險與成本，且「承攬報酬」與「續年度服務獎金」金額不固定，並非繫於勞工一己之付出即可必獲取之對價，更非制度上經常可以領得之報酬，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠，亦與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主盈虧均可獲取之經常性給與有別，故縱使系爭勞工因被拔擢為行政主管而另外與原告簽訂系爭僱傭契約，亦不改變其基於系爭承攬契約所領得報酬非屬工資之事實。　5.被告雖稱由原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限，可見系爭勞工對薪資幾無決定及議價空間。惟於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資。原告與系爭勞工所約定之內容至多只是顯示原告議約能力較強，實與「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之性質無涉，反而彰顯該等報酬尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之特性，揆諸實務上以「是否繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」作為判斷勞務對價性之輔助標準的諸多判決先例，自應認為該等報酬並非工資。　6.綜上，系爭承攬契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約，依系爭承攬契約所受領之報酬（包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」）不具勞務對價性，非屬勞動基準法( 下稱勞基法)第2條第3款所稱工資，自毋庸列入勞退金月提繳工資之計算基礎。被告未就原告與系爭勞工間存有勞動契約與承攬契約一事加以審酌，逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬系爭勞工之「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。 (二)依系爭承攬契約，原告與系爭勞工間並無人格上及經濟上之從屬性細繹系爭承攬契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。再者，系爭勞工可依其自由意志，決定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的行為影響系爭勞工從事招攬，系爭勞工亦係依其自由意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺經濟從屬性。被告固以系爭承攬契約第2條約定，謂系爭勞工須依原告指示方式對第三人提供服務，無法自由決定其勞務提供之方式，又依同契約第5條約定，謂系爭勞工須遵守原告訂頒之規定及公告，無商議權限，並須接受原告所為之業績評量，足見原告對其等具有實質指揮監督關係。然保險業係受高度監理之行業，並應遵守保險法及「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）等行政法令，原告為履行此行政法上義務，即是透過相關規定、公告或評量標準加以落實，以滿足主管機關監理之要求。此等規定、公告或評量標準並非賦予原告指揮監督權限，毋寧僅是原告將作為業務員所應遵守之行政法令載明，俾確保業務員之招攬行為可以合於行政法令，是否具有勞動指揮監督權限，仍應視勞務提供過程是否必須受到雇主限制為斷，本件原告對於系爭勞工招攬保險之對象、時間、地點、方式皆無具體指揮命令權，不能僅因保險業者或保險從業人員必須遵守一定行政法令，且因原告落實行政法令，即認有實質指揮監督關係。 (三)原處分違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第 102條等規定　1.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　2.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。　3.如前所述，系爭勞工依系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言。又關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬報酬在案。此外，司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第 261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決亦屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨，更有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執歷時久遠的改制前行政院勞工委員會85年2月10日(85)台勞動2字第10 3252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得之報酬」，逕自作成不利原告之原處分，自嫌速斷。是被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未善盡職權調查義務，原處分已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。而原告提起上訴後，亦經最高行政法院以112年度上字第371號判決駁回上訴。原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條約定，系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至111年10月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之主動探訪及從事專業解說，取得保戶信任並對保險商品產生需求，而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯然係業務員自原告獲得之勞務對價，並非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。　4.原告固訴稱其有調整價金之權限，僅顯示其於承攬契約關係之議約能力較強，不得驟謂該報酬即為工資。惟原告以事先預定之定型化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之權利，又以契約規範業務員僅能以原告名義招攬保險，業務員無法自其他第三人獲取報酬。按工作報酬為勞務給付契約之主給付義務，原告卻得以事先預定保有片面調整之權利，業務員僅能隱忍或被迫接受，足見原告與業務員間之實質權利義務地位明顯不對等，系爭勞工具充分之從屬性特徵而為應受勞動法保護之勞工，益徵彼等因工作而獲致之報酬屬於工資。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。 (五)聲明：原告之訴駁回。　　四、本件前提事實及爭點　　如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有系爭勞工之勞退個人異動查詢(見訴願卷一第5 4頁至第57頁，訴願卷二第54頁至第57頁，見訴願卷三第52 頁至第57頁，訴願卷四第51頁至第53頁，訴願卷五第60頁至第61頁)、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細及業務人員續年度報酬明細(見原處分卷第217頁至第248頁)、原處分及訴願決定(見本院卷一第345頁至第380頁、第381頁至第453頁)在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知被告，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被告得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院 108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告與系爭勞工簽訂之系爭承攬契約為「99年7月版」，依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自100年1月1日或103年5月30日生效，為期1年，期滿15 日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約7份在卷可憑（見本院卷一第4 55頁至第467頁)；又細繹訴外人唐雅琪、曾俊能、林倖米、楊萬傳之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第217頁至第248頁)，可知該4人於99年7月前即已於原告公司任職（此4人系爭承攬契約均自100年1月1日生效），而系爭承攬契約改版前原告與訴外人唐雅琪、曾俊能、林倖米、楊萬傳所簽訂之承攬契約固因已逾資料保存期限，故原告無法提出其與該4人所簽訂之契約，僅能提出契約範本，但對照原告所提出之契約範本及被告逕行更正及調整訴外人唐雅琪、曾俊能、林倖米、楊萬傳之月提繳工資期間（即如附表編號一、二、六、七所示期間），亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與訴外人唐雅琪、曾俊能、林倖米、楊萬傳簽訂94年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院卷二第37至41頁 )，至100年1月1日訴外人唐雅琪、曾俊能、林倖米、楊萬傳始另與原告簽訂系爭承攬契約取代94年版承攬契約。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（94年版承攬契約及系爭承攬契約第1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院卷二第85頁至第99頁)，該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語(見本院卷二第85頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見本院卷二第102頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院卷二第38頁) ；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院卷二第39頁至第41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(見本院卷一第455頁，本院卷二第38頁) ，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94 年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院卷一第455頁、第471頁，本院卷二第38頁至第39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金(計算式為：續年實繳保費×給付比率)」，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5 條第1項第3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院卷一第455頁，本院卷二第99頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸94年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3章、第4章第2條第1款等規定（見本院卷二第41頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見本院卷二第91頁至第96頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別 20至31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見本院卷二第92頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，惟此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院卷一第455 頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院卷二第3 8頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見本院卷一第471頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　　　7.原告再主張於承攬契約中，約定其中一方有調整價金之權限，並非罕見，然吾人並不會因此等現實中的議約能力，即驟謂承攬人所受領之承攬報酬為定作人所給予之工資云云。然勞動契約從屬性本即應綜合觀察勞務供給關係之脈絡為斷，非可局部為之致失諸偏狹。本件原告既得「視經營狀況需要」、「業務需要」單方片面修改報酬計算及給付方式或相關辦法，自與民法承攬關係當事人得立於契約平等地位磋商報酬者有所不同，尤與原告所稱「現實中的議約能力」有間( 原告所屬業務員僅能同意依修改內容領取報酬，無絲毫的議約空間)，其中所顯現的強烈從屬性，自無從忽視；更何況，從原告得對業務員定期為業績評量等面向綜合觀察，業務員乃從屬於原告經濟目的下提供勞務之情，均已見前述。是原告上開主張，自無從為其有利之論斷。　8.原告復主張金融業之銷售獎金制度，與保險業務員招攬保險契約成功可獲得獎金(例如續年度服務獎金)之制度目的相近，均具有激勵從業人員(無論是否為受僱員工)之作用，最高行政法院及本院有諸多判決先例應可參酌云云。然不同金融商品之獎金制度，是否得評價為工資，本應視其與勞務供給的關聯性、給付目的、給付要件等，予以綜合觀察，個案情節不一，自難逕予比附援引，而「承攬報酬」、「續年度服務獎金」既均係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，自具有勞務對價性，已如前述，被告認定上開報酬屬於工資，自無違誤。是原告上開主張，亦無足採。　　 (三)原處分並未違反行政程序法第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件如附表編號一、二、六、七所示函文業已敘明被告係依據原告所提供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資之事實，而如附表編號三至五所示函文雖僅記載「依據本局審查結果辦理」等語，然由原處分卷亦附有訴外人黃森國、黃瑞雄、張馨方之薪資資料（見原處分卷第231頁至第236頁），且被告已大量對原告作成類似之處分觀之，原告當亦可認知被告同樣係依照原告所提供訴外人黃森國、黃瑞雄、張馨方之薪資資料，並參照勞退個人異動查詢資料（見訴願卷三第52頁至第57頁）予以認定事實。又原處分已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果；復明確敘及系爭勞工之工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務獎金」等情(見本院卷一第347頁至第352頁、第355頁至第360頁、第3 63頁至第365頁、第369頁至第373頁、第377頁至第380頁)，及載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 2.原告雖主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷一第14頁至第24頁，訴願卷二第14頁至第24頁，訴願卷三第15頁至第25頁，訴願卷四第14頁至第24頁、訴願卷五第21頁至第31頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷一第36頁至第43頁，訴願卷二第36頁至第43頁，訴願卷三第 36頁至第43頁，訴願卷四第35頁至第42頁，訴願卷五第46頁至第53頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。至原告固執前詞主張原處分已違反行政程序法第9 條、第36條之規定云云，然本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，已經本院詳述如前，自難認原處分有何未盡職權調查義務或違反有利不利事項一律注意原則之處，是原告此部分主張，亦無可取。此外，原告雖一再援引諸多民事裁判以佐其說，然被告並非此等民事裁判之當事人，本即不受此等民事裁判之拘束，原告對此容有誤會，仍難執為有利原告之認定。 (四)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告111年10月份、11月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表編號姓名變動期間函文訴願決定書一唐雅琪 94年8月至111年8月 111年11月1日保退二字第11160152981號函 111年11月1日保退二字第11160152981號函二曾俊能 94年4月至111年8月 111年11月1日保退二字第11160152571號函 112年4月19日勞動法訴一字第1120003152號三黃森國 108年4月至111年8月 111年11月2日保退二字第11160155230號函 112年4月19日勞動法訴一字第1120003154號四張馨方五黃瑞雄 108年7月至111年8月六林倖米 99年3月至111年8月 111年11月4日保退二字第11160153641號函 112年4月19日勞動法訴一字第1120003155號七楊萬傳 97年3月至108年7月 111年10月12日保退二字第11160143451號函 112年4月19日勞動法訴一字第1110024202號

2024-11-27

TPBA-112-訴-703-20241127-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第216號 113年10月17日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜（董事長）訴訟代理人高佩辰律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真（局長）訴訟代理人陳柏宇李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年1月8日勞動法訴一字第1120017358號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要被告經營人身保險業，訴外人廖虹雅、蔡雨靜、吳婉玲、廖偉任、林秝羚、鍾青志、嚴國勝、賴嘉偉、李濰琳、區師誠、李進峰、陳槿頤(原名陳姵璇)、鐘舒榆、高博愷、林沛紅 (原名林芳莓)、陳則偉、鄭家安、鍾汶諺、邱奕瀚、賴義舜、張靜瑜(原名張永蓉)、楊紜綾(原名楊雅婷)、陳炫寅、陳省澔(原名陳志凱)、蔡宜妡及丁怡甄為原告之保險業務員( 以下合稱系爭勞工)。被告查得系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金〈又稱續年度服務報酬，下同〉），惟原告未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以112年7月12日保退二字第11260073671號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於原告近期月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，亦經勞動部駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。　二、原告主張略以： (一)系爭勞工招攬保險所獲取之報酬並非工資　1.依司法院釋字第740號解釋、最高行政法院107年度判字第65 7號判決、109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字2207號民事判決意旨，保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎，即難認有何對價關係，另本院、最高行政法院及臺灣高等法院臺南分院、最高法院等諸多判決先例，亦採此見解。　2.原告從事保險業，與系爭勞工間分別簽訂「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「三商美邦人壽保險股份有限公司業務主管聘僱契約書」(下稱系爭聘僱契約)，而系爭勞工均屬之。可知，系爭承攬契約乃獨立於系爭僱傭契約，應依承攬法律關係認定雙方權利義務。又依系爭承攬契約第3條第1項約定，以及該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之101年7 月1日（101）三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。又觀之系爭承攬契約第1條第2項、第3條第1項約定，及系爭公告第1 點、第2點、第5點及第8點之說明，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放，實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費及提供保戶服務等)。甚且，依系爭承攬契約第3條第2項約定，業務員是否可受領報酬，原告尚得視營運狀況隨時調整，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致報酬，不具勞務對價性，要非勞動基準法(下稱勞基法)第2 條第3款所稱工資，被告逕將承攬報酬誤認為系爭勞工之月薪資，認事用法顯有違誤。 (二)系爭承攬契約不具人格上、經濟上及組織上之從屬性 1.細繹系爭承攬契約第3條第1項約定，業務員必須成功招攬保單，並經原告同意承保且契約生效，業務原始得向原告請領報酬。又原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約性質使然，故原告對於系爭勞工是否招攬保險、招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，原告無指派工作可言。凡此，均與被告於108年間訂頒之「勞動契約認定指導原則」（下稱系爭指導原則）三（一）之判斷標準不符，實難認為原告與系爭勞工間具備人格從屬性。至「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）第 14條第1項固規定，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬，然此乃金融監督管理委員會（下稱金管會）以法令課予業務員之行政法上義務，自無從證明原告就招攬保險工作對系爭勞工有指揮監督關係，且法令並未限制業務員除保險業務外不得從事其他行業，系爭承攬契約亦未約定業務員不得從事其他工作，此亦不符系爭指導原則三（二）之判斷標準，仍難認原告與系爭勞工間有人格從屬性。 2.原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為免造成誤解，除有系爭管理規則第3條第2項明文規定外，且系爭管理規則之規範目的與業務員勞務給付型態無關一節，已經金管會以102年3月22日金管保壽字第10202543170號函（下稱102年3月22日函）闡釋在案。是對於業務員招攬之管理及處置懲處，係金管會以法令課予原告之行政法上義務，無從作為認定系爭承攬契約是否具備從屬性之標準，正如同全國律師聯合會（下稱全聯會）對違反律師法之律師，雖具有懲戒之權力，但不會因此認為全聯會與律師間具有從屬性。 3.如前所述，依系爭承攬契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成決定，原告亦未給付業務員固定薪資或一定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人之能力，此與系爭認指導原則三（二）之標準迥異。又依系爭公告第8點規定可知，縱使保單成立，事後保單如因各種原因未持續有效，業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成果均得領取薪資，且公司營業風險原則上與一般勞工無關。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」即屬勞動契約一節，乃因原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，被告以此認定系爭承攬契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置，可見系爭承攬契約亦不具經濟上從屬性。 4.業務員招攬保險時，本即係依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成，難謂具有組織上從屬性。又委任經理人（如公司總經理）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭承攬契約為勞動契約，亦屬違誤。 (三)原處分違反行政程序法第4條、第5條、第9條、第36條、第9 6條、第102條等規定　1.承上所述，系爭承攬契約不具不具人格上、經濟上及組織上從屬性，被告卻認定系爭承攬契約屬於勞動契約，已經悖於系爭指導原則，有違行政程序法第4條規定。又原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭承攬契約與系爭聘僱契約，然該二契約書之性質，於釋字第740號解釋作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號民事判決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。司法院釋字第740 號解釋作成之後，最高法院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間雙契約之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契約聯立關係。是原告是否未覈實申報系爭勞工勞工保險投保薪資，既然取決於系爭承攬契約之性質，則依黃茂榮及黃虹霞二位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，自應以民事確定終局法院之判斷，亦即系爭承攬契約應非勞動契約而為判斷。又依釋字第740號解釋黃茂榮大法官、黃虹霞大法官於協同意見書所闡釋勞動契約與承攬契約之判斷標準（此法律見解亦為其他大法官採之），系爭承攬契約確非勞動契約無疑。另系爭管理規則第3條第2項已明訂，業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。而黃茂榮大法官已於司法院釋字第740號解釋協同意見書中指出系爭管理規則不得作為勞務契約類型之判斷依據，其他大法官亦採之。被告竟無視上揭民事確定裁判及司法院大法官解釋意旨，仍認原告對系爭勞工具指揮監督之實質，並逕自認定系爭承攬契約為勞動契約，不僅無視民事法律明文之規範，更混淆承攬契約與僱傭契約之概念，造成適用上之困擾，益見被告確已違反行政程序法第4條規定無誤。　2.原處分僅泛稱原告未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞退金，將於貴單位勞退金內補收等情。惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，致原告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處分顯難認已臻明確，自已違反行政程序法第5條行政行為明確性、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。　3.原處分作成以前，被告並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，並無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成亦違反行政程序法第102條規定，應予撤銷。　4.依前述說明，系爭勞工就系爭承攬契約所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具勞務對價性。被告未見此一有利於原告之事項，亦未慮及最高行政法院109年度判字第189號判決、最高法院93年度台上字第1426號裁定之見解，及善盡職權調查義務，逕自作成不利原告之原處分，自已違反行政程序法第9條、第36條之規定。 (四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告答辯則以： (一)原告所屬業務員從事保險招攬業務所受領之報酬已經另案認定為工資　　原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭勞工為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與彼等分別簽訂系爭承攬契約及系爭聘僱契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（＝首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（＝續年實繳保費×給付比率）。本院111年度訴字第27號判決係與本件相同基礎事實之案件，已認定原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資，且實務上多數見解均肯認保險公司與業務員間為勞動契約，原告復於本件為相同之主張，顯非可採。 (二)系爭勞工與原告間就從事保險招攬業務部分成立勞動契約 1.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。 2.依系爭承攬契約第2條約定，系爭勞工履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之服務，無法自由決定其勞務提供之方式，此一約定實已限制其所屬業務員於招攬保險時所得採取之行為方式及態樣，且系爭承攬契約附件之系爭管理規則，亦要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。又依系爭承攬契約第5條規定，可知系爭勞工須遵守原告頒訂之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、公告或規定，並須接受原告之業績評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。另觀之系爭懲處辦法，原告不僅就系爭管理規則所訂違規行為進一步細緻化其具體態樣，業務員違反時除將遭受停止招攬及撤銷登錄等影響權益之處分外，對於系爭管理規則所謂規範之違規行為，原告亦可對業務員為行政記點，足見系爭勞工受原告之企業組織內部規範制約，有服從之義務，並有受不利益處置之可能，上開內部規範明顯為雇主懲戒權之明文化，而雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且該等規範悉由原告片面訂定及調整，業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上之從屬性至為明確。復依系爭公告及系爭承攬契約第3條第2項規定，亦顯示原告對報酬數額計算及發放方式具有決定權，並有片面調整之權限，系爭勞工以原告名義招攬保險，然對彼等薪資並無決定及議價空間，足認有經濟上從屬性。 3.綜上，系爭勞工已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定其等與原告間勞動契約關係之本質。又系爭勞工只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險之首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認系爭勞工與原告間為勞動契約關係。 4.當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而系爭指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就個案事實及整體契約內容綜合判斷，若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。又與本案相同基礎事實之案件業經行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見法院已肯認原告所屬業務員所具備之從屬性特徵，已達須認定為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。至於公法上之管制規範，既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一。再者，原告引律師懲戒為例，主張並非有懲戒即有人格從屬性等語，惟律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無討論人格從屬性之空間，所訴顯不可採。此外，行政法院與民事法院各有審判權限，故關於事實之認定，亦得各本其調查所得訴訟資料，分別認定，彼此互不拘束，自難執民事判決結果而為主張。 (三)系爭勞工所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資　1.勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。另工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。　2.觀諸系爭勞工之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，彼等獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之系爭勞工94年4月至111年10月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，顯示彼等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。　3.原告雖主張「承攬報酬」與「續年度服務獎金」尚以保險契約之簽訂及保費之續繳為條件，且原告得視營運狀況調整給付比例，可見「承攬報酬」與「續年度服務獎金」並非業務員勞務付出即可預期必然獲致之報酬，不具有勞務對價性。然此忽略保戶實際上係因業務員之勞務付出而選擇購買原告之保險商品；且業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」亦係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認上開報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，具有勞務對價性。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態性措施，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，並無任意給與之自主性，應屬工資，故原告所執理由，並不可採。 (四)原處分並未違反行政程序法第5條、第96條及第102條規定　原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金，並於說明二援引勞退條例第3條、第14條、第15條及勞退條例施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭勞工起訖月份期間之工資總額、前 3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭勞工之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。又被告依系爭承攬契約及系爭公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭勞工月提繳工資之事實明確，未給予原告陳述意見之機會，核屬有據。　　四、本件前提事實及爭點　　如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細(見原處分卷一第357至434頁) 、原處分及訴願決定書(見本院卷一第365至420頁、第421至 434頁)在卷可稽，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：原告與系爭勞工間就「承攬報酬」、「續年度服務獎金」支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？「承攬報酬」、「續年度服務獎金」是否屬於工資？五、本院之判斷　　 (一)本件應適用之法令及法理說明　1.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1 項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14 條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第 2項及第3項規定：「……（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(按：108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」可知，國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，要求雇主應為適用勞退條例的勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後的月提繳工資通知被告，以保障勞工退休後的生活。如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被告得於查證後逕行更正或調整之。　2.勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……」又勞基法第1 條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：1.人格上的從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人的目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵，以判斷是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。　4.隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6 款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954號判決、112 年度上字第371號判決意旨參照）。　5.金管會依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明。 (二)原告與系爭勞工間關於招攬保險部分，應屬勞動契約　1.查本件就招攬保險部分，原告與系爭勞工簽訂之系爭承攬契約為「99年7月版」，依系爭承攬契約第8條約定，系爭承攬契約自雙方約定之日生效，為期1年，期滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年，再期滿時亦同；原告與系爭勞工並同意於簽立該契約書前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原承攬契約失其效力，有系爭承攬契約26份在卷可憑（見本院訴字第216號卷第435 至486頁)；又細繹訴外人林秝羚、陳則偉、楊紜綾之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細(見原處分卷第369 至374頁、第403至406頁、第419至424頁），可知該3人於99 年7月前即已於原告公司任職（此3人系爭承攬契約均自100 年1月1日生效），而原告固未能提出系爭承攬契約改版前與訴外人林秝羚、陳則偉、楊紜綾所簽訂之承攬契約，但對照原告所提出之契約範本及被告逕行更正及調整訴外人訴外人林秝羚、陳則偉、楊紜綾之月提繳工資期間（即如附表編號五、十六、二二所示期間），亦可認定原告於系爭承攬契約改版前係與訴外人林秝羚、陳則偉、楊紜綾簽訂94年版的「業務員承攬契約書」（又名「行銷承攬契約書」，下稱94年版承攬契約，見本院訴字第703號卷二第37至47頁)，至100 年1月1日訴外人林秝羚、陳則偉、楊紜綾始另與原告簽訂系爭承攬契約取代94年版承攬契約。上開契約雖名之為「承攬」，且約定不適用其他勞務契約之相關法令，及系爭勞工明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（94年版承攬契約及系爭承攬契約第1條參照)，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，或有非屬工資之約定，即得逕認非屬勞動契約，合先敘明。　　　2.觀之系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方(按：即原告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日(99)三業( 三)字第00004號公告、系爭管理規則、系爭懲處辦法及98年 3月1日(98)三業(此)字第00035號公告(修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法)等之約定或規定(見本院訴字第216號卷第435頁、第489頁，訴願卷一第27至40頁，本院訴字第703號卷二第85至90頁），該附件之「注意事項」第1 點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準」等語 (見訴願卷一第30頁)，而原告嗣即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定(見訴願卷一第3 1頁)，是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦約定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」(見本院訴字第703號卷二第38頁)；而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等(見本院訴字第703號卷二第39至41頁)，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分，並無疑義。　　3.細繹系爭承攬契約第2條、94年版承攬契約第1條第2項，原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費(見本院訴字第216號卷第435頁，本院訴字第703號卷二第38頁)，而對照系爭承攬契約第3條、系爭公告第1點、第2點、94年版承攬契約第2條及該契約附件「保險承攬報酬支給標準」可知(見本院訴字第216號卷第435 頁，訴願卷一第31頁，本院訴字第703號卷二第38至39頁），於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員始得依原告公告之支給標準領取「保險承攬報酬」（94年版承攬契約附件「保險承攬報酬支給標準」係以「業務津貼」稱之，而系爭承攬契約之附件系爭公告則稱為「首年度承攬報酬」或「承攬報酬」，計算式為：首年度實繳保費×給付比率)及「續年度服務獎金(計算式為：續年實繳保費×給付比率)」，然此等報酬之計算及給付方式，依系爭承攬契約第3條第2項、「保險承攬報酬支給標準」第5點規定，仍得由原告「視經營狀況需要」（「保險承攬報酬支給標準」用語為「因業務需要」）單方片面修改，甚且系爭承攬契約第3條第2項更約定業務員同意依修改內容領取報酬。又依系爭承攬契約第5條第1項第 3款、系爭考核辦法第1點、第2點、第4點第2項規定(見本院訴字第216號卷第435頁，訴願卷一40頁），原告之業務員自簽約月份起，須按季(每3個月)接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5000元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約。類似規定，亦可見諸94年版契約書之附件「保險行銷承攬辦法」第3章、第4 章第2條第1款等規定（見本院訴字第703號卷二第41頁)。綜上各情勾稽以觀，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告，可見原告是藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，是就原告與對業務員間關於報酬計算及業績考核部分觀之，可認業務員係從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自具有經濟上從屬性。　4.觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法及附件一所載(見訴願卷一第32至39頁)，不僅就系爭管理規則所明訂應予懲處之違規行為，於系爭懲處辦法細緻化其具體態樣（例如：就系爭管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，具體化為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」等行為態樣）；另就系爭管理規則所未規範之違規行為態樣（即系爭懲處辦法附件一款別20至 31，例如：有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等違規行為），原告亦可為「行政記點處分」(包括申誡1次至3 次、違紀1點至6點，系爭懲處辦法第3條第1款參照)，只要累計達一定點數，原告即可取消業務員優良免體檢資格授權，或為一定期間不得晉陞、一定期間不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，而依系爭懲處辦法第5點「其他事項」第3項規定（見訴願卷一第33頁），原告更得視實際需要，單方片面調整或修正系爭懲處辦法，以放寬或強化對於業務員之管理。另外，系爭懲處辦法附件一所列懲處行為態樣中，包括禁止業務員「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」、禁止業務員「未經公司許可經由各項管道徵募人員」，此與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相當，亦與承攬契約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行輔助人協助有別，而禁止業務員「為其他同業招攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背道而馳。甚且，系爭管理規則第14條第2項僅規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代理人公司，並以一家為限。」但原告卻訂定比系爭管理規則更嚴格的規定，進一步禁止業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類保險業務之保險金融商品」，更加限縮業務員提高獲利、降低業務風險的自主權。遑論原告可以無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將業務員納為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品的延伸手足。凡此，在在顯示系爭勞工在原告之企業組織內，受到組織之內部規範、程序等制約，原告對於系爭勞工更具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，系爭勞工負有服從之義務，否則有遭受懲處之可能，堪認原告與系爭勞工間具有人格與組織上之從屬性。　　5.綜上，原告與系爭勞工就招攬保險所簽署之系爭承攬契約形式上雖名為「承攬契約」，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的，不僅欠缺承攬契約的獨立性，反而大幅提高人格、組織及經濟上之從屬性，當屬勞基法上勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，自屬工資。是被告據此認定原告與系爭勞工間成立勞動契約，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。　6.原告雖以前詞主張系爭勞工從事保險招攬業務部分，所受領之報酬係基於一定承攬工作之完成，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險之次數，均不生報酬請求權，業務員必須自負營業風險，是「承攬報酬」與「續年度服務獎金」不具有勞務對價性，非屬工資；且原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就系爭勞工提供服務之具體內容加以限制，被告對於從屬性之認定多所謬誤云云。然而：　 ⑴依前述說明，於所爭執之勞務供給關係中，倘同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。而雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，但究非為唯一或具有關鍵性之標準。保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，惟此實為保險招攬工作之性質使然，且與其他勞動契約的外勤工作者因職務性質而無固定工作時間、地點的情形並無不同，已難據此作為判斷契約屬性之重要標準。又保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，仍與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。況且，不論原告對於系爭勞工是否、何時、何地或向何人招攬保險，以及提供服務之具體內容有無加以限制，此至多僅涉及原告對此等事項是否有給予指揮監督，但並不會因此即可逕認原告與系爭勞工間全無指揮監督關係，是原告此部分主張已難憑採。　 ⑵勞基法第2條3款定義勞動關係下之「工資」，本即包括依計件方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬勞動契約的一種報酬給付方式，且勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，故即便按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算給付報酬，也與勞動契約下勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，這種給付報酬的方式，並非承攬契約獨有之報酬給付方式，仍難作為判斷契約屬性之重要標準。是以，系爭承攬契約第3條第1項雖約定：「乙方(按：指保險業務員方，下同) 交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」(見本院訴字第216 號卷第435頁；94年版契約書第2條亦有類似之規定，見本院訴字第703號卷二第38頁)，系爭公告第5點、第8點雖分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」(見訴願卷一第31頁；94年版契約書之「保險承攬報酬支給標準」第2點、「保險行銷承攬辦法」第2章第5條亦有類似規定，見本院訴字第703 號卷二第39頁、第41頁)，然原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約性質上應為勞動契約等情，已經本院詳述如前，則此等約定只是原告與系爭勞工間關於按件領取工資（即「承攬報酬」、「續年度服務獎金」)所應具備要件之約定，在系爭勞工僅能依原告所訂報酬標準支領報酬之情況下，原告所謂「業務員必須自負營業風險」，僅是業務員不符合雙方所約定按件給付工資之要件，原告因此拒絕給付工資的當然結果，自無從據此否定系爭承攬契約性質上為勞動契約，是原告此部分主張，容有誤會，並不可採。　 ⑶系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」而金管會10 2年3月22日函（見本院訴字第961號卷二第75頁）意旨略以：「……二、……保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2月2 日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項…………之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。……」，可見上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告上開主張，自有誤會。又律師與全聯會間並無勞務給付關係，且律師懲戒係由律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會掌理（律師法第76條、第79條規定參照），而非全聯會，是原告援律師懲戒之例以為有利於己之主張，並不可取。　 ⑷現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續依賴雇主之生產資料而勞動，然亦存有勞工自備全部或部分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非可逕予否定從屬性存在的可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係，是原告主張其並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且系爭承攬契約並未約定業務員不得從事其他工作一節，容有誤會，亦不可採。　　 (三)原處分並未違反行政程序法第4條、第5條、第9條、第36條、第96條、第102條等規定　　 1.原告雖執前詞主張原處分已違反行政程序法第4條、第9條、第36條之規定云云，然系爭指導原則第3條前文已明確規定：「三、個案事實及整體契約內容具有下列要素之全部或一部，經綜合判斷後，足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者（參考附件一：勞動契約從屬性判斷檢核表），其與事業單位間之法律關係應屬勞動契約：……」可見該指導原則係揭櫫是否為勞動契約，必須就個案事實及整體契約內容綜合判斷，且只要判斷結果足以認定勞務提供者係在相當程度或一定程度之從屬關係下提供勞務者，即可認定為勞動契約，非謂與該原則所定某項標準稍有出入即可逕認非屬勞動契約，而本件原告與系爭勞工間確具有人格上、經濟上及組織上從屬性，系爭承攬契約實質上應為勞動契約，且系爭勞工因該契約所受領之承攬報酬、續年度服務獎金屬於工資等情，既經本院詳述如前，自難認原處分有何違反行政程序法第4條、第9條、第36條之處，是原告此部分主張，已不可取。至原告雖一再援引諸多民事裁判及黃茂榮大法官、黃虹霞等大法官於司法院釋字第740號解釋所表示之協同意見書以佐其說，然被告並非此等民事裁判之當事人，本即不受此等民事裁判之拘束，且司法院大法官所表示之意見書，並不具有拘束力，原告對此容有誤會，仍難執為有利原告之認定。 2.原告固主張原處分無具體敘明所憑事實及計算基礎，致其無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則(最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照)。經查，本件原處分已檢附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果(見本院訴字第216號卷第365至420頁 )，並載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），且由原處分卷附有系爭勞工之薪資資料（見原處分卷第35 7至434頁），被告並已大量對原告作成類似之處分觀之，堪認原告得以知悉被告是依照系爭勞工之薪資資料予以認定事實，且原告可由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭勞工月提繳工資之法令依據，自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情，是原告此部分主張亦無可取。　　 3.原告再主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「(第1項) 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。(第2項)前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」可知，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上固應給予處分相對人陳述意見之機會，但行政機關作成行政處分縱使未給予陳述意見之機會而有程序上之瑕疵，仍可於訴願程序終結前補正瑕疵。本件原告就原處分提起訴願時，已對系爭承攬契約非勞動契約、系爭勞工領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工資等事項充分陳述，有原告訴願書在卷可憑(見訴願卷第15至25頁)，而被告亦已針對原告之指摘提出訴願答辯書予以說明在案(見訴願卷第132至137頁)，訴願機關並綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，堪認本件縱始原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷云云，尚非可採。 (四)結論　　綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以系爭勞工於如附表所示期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整彼等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日審判長法官　楊得君法官　高維駿法官　彭康凡一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人　　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　書記官陳可欣附表　　編號姓名變動期間一廖虹雅 105年7月至110年10月二蔡雨靜 105年1月至108年4月三吳婉玲 100年12月至109年6月四廖偉任 101年1月至109年1月五林秝羚 94年4月至111年10月六鍾青志 106年10月至109年10月七嚴國勝 104年7月至109年9月八賴嘉偉 102年3月至108年10月九李濰琳 100年4月至109年2月十區師誠 101年9月至109年2月十一李進峰 107年7月至109年2月十二陳槿頤 109年2月至111年6月十三鐘舒榆 105年10月至108年9月十四高博愷 106年12月至108年9月十五林沛紅 100年5月至111年1月十六陳則偉 99年3月至109年7月十七鄭家安 107年9月至109年12月十八鍾汶諺 105年6月至109年10月十九邱奕瀚 106年3月至108年5月二十賴義舜 106年11月至109年2月二一張靜瑜 101年11月至108年7月二二楊紜綾 95年1月至108年9月二三陳炫寅 100年10月至108年9月二四陳省澔 109年4月至111年6月二五蔡宜妡 110年1月至111年6月二六丁怡甄 110年3月至111年6月

2024-11-27

TPBA-113-訴-216-20241127-1

勞訴

臺灣桃園地方法院

給付違約金等

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度勞訴字第105號原告張能瑞被告羅章益訴訟代理人彭以樂律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國113年10月28 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告起訴主張：原告聘用被告為理髮師，在其所經營之「克迷思髮型設計」店從事理髮工作，兩造於民國110年9月1日簽訂工作契約書（下稱系爭契約），有效期間自同日起至11 3年9月1日止。詎被告已於113年2月8日離開，依系爭契約第 3條約定，若被告提前解除合約，需將原告傳授必須之技術及能力等培訓費共計新臺幣（下同）500,000元一次性繳付予原告。另原告發現被告離開後竟擅至其他髮型工作室展示技術，將原告所交付之技術外傳，依系爭契約第6條約定，應支付原告違約金500,000元。爰依系爭契約第3、6條約定提起訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付5％法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告見被告任職期間工作態度積極、表現良好，故與被告談及由原告提供培訓資源，使被告之髮型設計技術更加精進，條件係被告須在職3年而簽立系爭契約。嗣因被告工時過長，致被告無法兼顧家庭，且被告之配偶於112年間健康每況愈下而進出醫療機構20餘次，被告均陪伴在側而無法到班，多次無法配合原告之約定工時，故被告於113年1 月28日向原告自請離職，經原告同意後，兩造遂約定最後工作日為同年2月8日而合意終止勞動契約。惟系爭契約應屬民法第247條之1附合契約，其中第3條後段之約定應屬民法第2 47條之1第2款加重被告責任而顯失公平，故該部分約定無效。縱認無顯失公平，惟兩造係合意終止勞動契約，依契約體系解釋方法，被告應無原告所指系爭契約第3條後段約定之適用，縱仍有適用，原告仍應就已支付500,000元之培訓費用負舉證之責。至系爭契約第6條則為離職後競業禁止約定，惟原告並無另給被告合理補償，故此條款依勞動基準法（下稱勞基法）第9條之1第3項規定應屬無效，此外，被告否認有將被告技術及商業機密外傳，原告應就被告確實有違反系爭契約第6條之行為及原告因此所受損害負舉證之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷87-88頁）：　㈠自110年3月18日起，由原告聘用被告擔任理髮師，兩造於同年9月1日簽訂系爭契約，約定被告在「克迷思髮型設計」店從事理髮工作，最後工作日為113年2月8日。　㈡被告曾因原告未給付報酬等，對原告提起訴訟，經本院以113 年度勞簡字第32號請求給付工資等事件受理後，嗣於113年9 月23日兩造成立訴訟上和解。　㈢被告曾經參與原告所安排光俐落男士沙龍西屯店理髮師邱建棠之教育講座2堂，費用7,800元係由原告支付。　㈣兩造對下列文件形式真正不爭執：　⒈兩造間通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷11、55-61頁）。　⒉系爭契約（本院卷15頁）。　⒊另案被告請求給付工資等事件之民事起訴狀（本院卷19、21 頁）。　⒋光俐落男士沙龍西屯店理髮師邱建棠男士理髮系統課程廣告（本院卷51、53頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　㈠兩造法律關係並非僱傭：　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判決先例意旨同此見解）。再按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號民事判決意旨參照）。被告主張與原告間有僱傭關係存在，惟為原告否認（本院卷89頁），而兩造是否具僱傭關係，涉及勞動法令對被告主張之勞工身分具有相關保障，例如系爭契約第6條有無勞基法第9條之 1離職後競業禁止相關適用，系爭契約第3條是否屬於勞基法第15條之1最低服務年限之約定等，依舉證責任分配原則，被告就其與原告間存在僱傭關係此一有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：　⒉被告陳稱：我上班時間是下午4時至凌晨1時，原告僅要求上班打卡，下班之後我會傳今天的營業額給老闆娘，沒有說傳完才能下班，依如附表所示內容來計算每月薪資，原告有表明不會為我投保勞健保，客人可以直接找我剪髮，我會自備剪刀、梳子等。若我要請假，以口頭或傳通訊軟體LINE訊息跟原告講，基本都會同意，與店內理髮師無分工狀況等語（本院卷89-90頁），可見原告對被告上班時間及勤缺實際上並未嚴格管考，被告得自行決定下班時間，如欲請假得以口頭向原告為之即可，亦未見有須經原告審核始得准假之情形，有一定程度之自由，且不用接受原告對其表現進行考核、獎懲，堪認被告係以完成客人髮型設計為目的，原告對於被告並無實質控制力，且被告亦無接受懲戒或制裁之義務。故兩造間關係不具有勞動契約之人格上從屬性。再依如附表所示內容觀之，足認兩造間並無每月固定薪資之約定，被告得否領取報酬，端視其是否完成美髮項目、件數及人數而定，被告應得之酬勞亦依如附表所示之計算式結算，被告得否領取業績酬勞端視其是否完成美髮工作而定，被告應得之數額亦依其承作客人美髮項目金額結算之，並由原告逐筆核發，益證兩造間計算報酬方式採業績制，依上述報酬計算方式觀之，如被告可創造更多業績，抽成比例及所獲取之報酬數額亦愈高，將為自己增加更多報酬，此與一般勞工係領取固定薪資，加計各項獎金津貼，再依年資及考績評等而調整之計薪方式有所不同，可見被告係自行承擔營業風險，再被告陳稱：被告自備剪刀、梳子等工具服務客人等語（本院卷90頁），可見美髮工作係被告自行準備提供勞務之工具，並以自己之專業自行決定美髮服務內容及方法，核與一般員工由雇主提供工具、材料，由雇主決定施作方法之情形不同，是被告與原告間不具有經濟上之從屬性。參以美髮業務性質本得自行獨立完成，並非居於分工合作之狀態，被告復未提出原告就其如何執行美髮工作有制定相關工作規則，兩造間契約關係亦難認具有勞動契約之組織上從屬性之特徵。　⒊綜上，被告下班無需強制打卡，沒有固定底薪，報酬依如附表所示計算方式核算，是被告若未有如附表所示業績，即無報酬，須自行負擔業務風險，乃為自己之營業而勞動。至被告固主張須上班打卡、每月休6天等（本院卷89-90頁），然原告提供工作場地供理髮師服務客戶，被告得自由決定是否到場提供美髮服務賺取報酬，上班打卡及排休僅係原告為了解工作場地使用狀況以利提供美髮服務予客戶，且被告縱未打上班卡亦未見其舉證原告有何相關懲處制度。從而，原告雖有上開到班排休制度，惟僅係基於維持對客人美髮服務品質而為，並非對於被告應完成之工作內容為積極之指揮監督，無從單憑被告前揭所述而為有利於被告之認定。準此，兩造間尚難認具人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵，其等應非僱傭關係。　㈡系爭契約第3條後段、第6條約定，並非無效：　⒈按民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：……加重他方當事人之責任者。… …」又民法增訂第247條之1規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定，按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款「加重他方當事人之責任者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院103年度台上字第1503號判決意旨參照）。　　　⒉被告抗辯：系爭契約第3條後段有民法第247條之1第2款規定情形，且顯失公平，應屬無效；至於系爭契約第6條為離職後競業禁止約定，惟原告並未給予被告合理補償，依勞基法第9條之1第3項規定，亦應屬無效等語（本院卷67、72頁）。經查：　⑴參諸系爭契約全文內容，由原告預先以電腦打字擬定，並列印契約條款後，提供予被告簽訂，被告需填載處僅有系爭契約當事人欄及乙方（即被告，下同）之簽名欄，此有系爭契約在卷可憑（本院卷15頁），原告亦陳稱：這是我自己繕打的，我跟所有的理髮師簽約都用這一張等語（本院卷88頁）。職是，系爭契約應屬原告預定用於同類契約之條款，而訂定之附合契約。　⑵系爭契約第3條約定部分：　　依系爭契約第3條約定：「甲方（即原告，下同）依據簽約人的工作性質，在店內傳授成長過程必須的技術及能力，培訓費共計新台幣伍拾萬元整。＃若乙方提前解除合約，需將培訓費一次性繳付予甲方」（本院卷15頁）。可見系爭契約第3條後段約定應返還培訓費，乃係原告為培訓被告所投入之成本與支出之費用，被告因此獲取、增長相關美髮知識，並提升專業技能，若被告無違約情事，原告本可期待其完全履行契約義務，則於被告違約時，原告為培訓被告所投入相關人事成本將無法充分運用、反映於美髮市場而獲利，則原告請求其返還在職期間之培訓費，並無使其拋棄權利或限制其行使權利，亦無加重其契約責任，蓋被告依系爭契約第1 條約定「乙方同意按甲方安排，在廢物理髮廳……從事理髮工作」（本院卷15頁），本負有忠實履行勞務之給付義務，不得違反原告利益，該約定亦無顯失公平情形，自非屬無效。　⑶系爭契約第6條約定部分：　　按人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第15條定有明文。而競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作。基於契約自由原則，此項約款倘具必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人即應受該約定之拘束（最高法院103年度台上字第1984號判決意旨參照）。又勞基法第9條之1規定，規範雇主與勞工為離職後競業禁止之約定，應符合第9條之1第1項第1至4款之要件，競業禁止之約定，始為有效。此競業禁止條款之約定及其效力之判斷，本不限於僱傭關係，具勞務性質之委任關係，仍得將該規定作為法理判斷系爭競業禁止條款之效力及有無必要性。經查：　①被告與原告簽約合作，接受原告之教育訓練，從事在原告所經營之「克迷思髮型設計」店從事理髮工作〔兩造不爭執事項㈠〕，而被告已習得此行業之相關技能，若於系爭契約終止後，即以相同之模式與原告競爭，對原告依憑該技術在美髮市場獲利之情形甚為不利，原告自有依競業禁止特約保護之利益存在。　②系爭契約第6條約定，係以原告店址2公里營業範圍內，並非過廣，與憲法保障人民工作權之精神並不相違，尚難認已逾合理範疇。惟系爭契約第6條經明示被告於解約後3年內，不得從事同一行業及將原告技術和商業機密外傳。以被告任職期間擔任美髮師業務工作，應可習得原告理髮技術並得接觸客戶資料及與之聯繫，因美髮行業重視理髮技術及客戶來源之穩固，故原告專業技術及客戶資料屬其特殊資訊，具有商業上利益，且為防止員工於離職後將該等資訊外露影響雇主市場競爭力，可認原告有受競業禁止約款保護之正當利益。惟系爭契約第6條約定解約3年內之禁制時間，已逾越上開法律規定最長不得逾2年之年限，有加重被告之責任期間，影響其後續找尋新工作以獲取工資收入，而有重大之不利益。復參以系爭契約並無任何因競業禁止約款，而給予被告補償金之約定，而原告亦陳稱就此部分並未約定合理補償（本院卷91頁），原告亦未於被告離職後就此提供任何補償金，自與上開勞基法第9條之1規範意旨不符。另系爭契約約定被告所從事者僅為一般理髮工作，卻約定長達3年競業禁止期間，尤顯限制被告行使工作權利及對於被告有重大不利益之處，而有顯失公平之處。是以，系爭契約第6條約定違反勞基法第9條之1第1項規定，依同條第3項規定，其約定已屬無效。　⒊綜前，系爭契約第3條後段關於返還培訓費用部分，並無民法第247條之1第2款規定之無效情形，被告上開所辯要無足採。至於系爭契約第6條競業禁止之約定已違反勞基法第9條之 1第1項規定，其約定已屬無效，被告復抗辯依民法第247條之1規定，上開競業禁止條款亦屬無效，自屬有據。　㈢原告依系爭契約第3條後段約定，請求被告給付500,000元本息，是否有理？　⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，其契約類型不以有名契約為限。而契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自不受當事人法律意見之拘束。又委任與承攬固皆以提供勞務給付為手段，惟委任係受任人基於一定之目的，為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務，並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第532條、第535條、第540條規定參照），並不以有報酬約定及一定結果為必要，契約標的重在「事務處理」；而承攬則係承攬人為獲取報酬，為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，原則上得使第三人代為之，且以有一定結果為必要，契約標的重在「工作完成」。苟當事人所訂立之契約，係由承攬、委任之構成分子混合而成，各具有一定分量，且各該成分之特徵不易截然分解、辨識，而當事人復未約定法律之適用時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，不應再將之視為純粹之委任或承攬，而應歸入非典型契約之混合契約，成為一種法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律適用，俾符合當事人之利益狀態及契約目的。且委任為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外同性質契約所應適用之規範，使當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」。故具委任與承攬兩種勞務性質之混合契約，而其成分特徵不易截然分解、辨識時，其整體性質既屬於勞務契約之一種，自應依上開條文規定，適用關於委任規定，使當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院109年度台上字第215號、 111年度台上字第1120號判決意旨參照)。　⒉查，依系爭契約第1條、第7條約定：兩造約定被告同意原告安排其在「克迷思髮型設計」店從事理髮工作，如被告在職期間工作表現優秀，可在原告新開的店優先入股60％，以便更好地共同管理公司發展等（本院卷15頁），是依系爭契約之約定內容，被告係配合從事美髮相關事務及管理店內事務，並非侷限在完成特定美髮之工作，可見系爭契約之標的包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」，即兼含有承攬及委任之構成分子，且各具有一定之分量，然其彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識，且整體性屬勞務契約之一種，依上開說明，自應適用關於委任之規定，作為判斷兩造間權利義務關係之依據。　⒊另被告自陳係因工時過長致無法兼顧家庭，及配偶抱病而需陪伴在側而無法到班，遂於113年1月28日向原告自請離職（本院卷66-67頁），可見被告無法工作至系爭契約約定終期之113年9月1日，屬提前終止系爭契約，依系爭契約第3條後段約定，原告請求被告給付培訓費，自屬有理。　⒋按民法第549條規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」是委任契約之當事人雖得依民法第549條第1項隨時終止委任契約，但如終止係於不利於他方之時期終止契約，應填補他方所受損害及所失利益。查，兩造簽立系爭契約後，原告曾安排光俐落男士沙龍西屯店理髮師邱建棠之教育講座2堂，費用7,800元由原告支付一情，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈢〕，然原告迄未提出其餘培訓課程費用相關事證，僅陳稱：我有跟老師簽約，簽約資料我沒有提供給法院，老師直接來店裡上課，我們都有拍照，但是沒有簽到，也沒有做統計表統計被告上了哪些課等語（本院卷91頁），可知原告為被告支付之培訓費用是否確實為500,000元，已有可疑。審酌兩造簽立系爭契約後，被告於113年1月1日至同年2月9日短短1個月餘，獲利可達133,31 0元，此為原告所主張在卷（本院卷47頁），並提出兩造不爭執之通訊軟體LINE對話紀錄附卷可查（本院卷57、94-95 頁），應可推認自110年9月1日起至113年2月8日被告最後工作日止，長達2年餘之時間，依如附表所示計算抽成金額，應已逾原告前開為栽培被告所支出之費用。原告復未就被告係於不利原告之時期終止系爭契約，究竟致原告受有何等損害乙節，舉證以實其說。是原告主張依系爭契約第3條後段約定，請求被告給付其在系爭契約期間為栽培被告所支出之上開費用500,000元，核屬無據。　㈣原告依系爭契約第6條約定，請求被告給付500,000元本息，是否有理？　⒈系爭契約第6條亦已因限制競業期間過長，逾越合理保護必要範圍，原告復未提供合理之代償措施，因而顯失公平情事，違反強制規範，該競業禁止之約款無效，既如上述，則原告依系爭契約第6條約定，請求違約損害賠償，已屬無據，合先敘明。　⒉系爭契約第6條係約定：若雙方提前解約，3年內不得在「克迷思髮型設計」店2公里範圍內從事同一行業及將該店技術和商業機密外傳（本院卷15頁），原告主張被告違反該約定一情，固提出手機翻拍照片為證，惟經本院勘驗結果為：共 5張照片，第一張為客人頭部上方由戴黑色手套之人疑似塗抹藥劑在頭髮上，文字註明「這個男人太愛美，兩個禮拜剪一次（流淚笑臉圖示）」。第二張為不知名理髮店店內營業之情形，畫面中大約有7人，其中有一男一女站立著，疑為理髮師。第三張為一個戴口罩的男子在接受他人拍照，照片文字註明「很認真的在拍攝」、「客人：根本形象照」、「我們有打燈」。第四張為前面3張照片傳送給他人之訊息，另外傳送「這是同事傳給我的」、「這是你吧」，對方回訊息說「好的謝謝」。第五張照片為本院卷55頁最上方「這是我的沒有錯，就像我所說的，店家確認我的技術……」之截圖（本院卷91-92頁），僅得證明被告與美髮同業在業務上有所接觸互動，無法證明被告有何在「克迷思髮型設計」店2 公里範圍內從事同一行業，以及有何將該店技術和商業機密外傳之行為，況就被告前揭行為有無造成原告損失或不良影響，原告僅泛稱：店內其他同仁也會出現相關類似被告之行為，我還沒有對其他人請求賠償，因為才剛發生云云（本院卷93頁），而未舉相關事證以實其說，尚難據為有利於原告之認定。　⒊綜上，原告依系爭契約第6條約定，請求被告給付500,000元本息，難認有據。五、綜上所陳，原告所舉之證據皆不足以證明其因被告提前終止合約而受有相關損害，且系爭契約第6條約定為無效，從而原告依系爭契約第3條後段、第6條約定，請求判命如聲明所述之事項，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，因此不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78 條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　謝志偉正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱淑利中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日附表：（本院卷21頁）美髮項目元/每件（新臺幣）每件×人數剪髮 700 X 染髮依長度另計 Y1 燙髮依長度另計 Y2 頭皮護理依長度另計 Y3 綜合項目依長度另計 Y4 每月薪資計算〔（X＋Y1＋Y2＋Y3＋Y4）－（X＋Y1＋Y2＋Y3＋Y4）×10％〕×50％＋其他補助或獎金

2024-11-26

TYDV-113-勞訴-105-20241126-1