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勞訴
臺灣臺北地方法院

給付工資等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度勞訴字第235號 原 告 陳慧貞 訴訟代理人 鍾欣紘律師 黃暐程律師 被 告 郁豐內衣有限公司 法定代理人 昌政龍 訴訟代理人 鄭純美 上列當事人間給付工資等事件，本院於民國113年12月19日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣587,442元，及如附表一、附表二所 示「加班費總計」、「特休未休折算工資」、「苛扣工資」 欄位所示各期金額，各自利息起算日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。 二、被告應提繳新臺幣124,200元至原告設於勞動部勞工保險局 之勞工退休金個人專戶。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用85％由被告負擔，餘由原告負擔。 五、本判決第一、二項得假執行。但被告如各以新臺幣587,442 元、124,200元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判 決。 貳、實體事項： 一、原告主張： 　㈠原告自民國107年12月1日起迄今受僱於被告，工作地點為新 北市○○區○○路000○0號，職位為門市人員，入職時兩造約定 薪資為新臺幣（下同）30,000元，並自109年6月起調整薪資 為35,000元（擔任店長加給5,000元），被告於每月5日交付 薪資袋以現金給付薪資。被告要求原告每月僅得月休4日， 如當月休假超過4日，則每超過1日遭被告額外扣薪1,000元 ，並時常以缺工為由，要求原告放棄休假，以致原本休息時 間已極度缺乏之原告，於109年3月、109年4月連續上班61天 。被告為節省人事支出成本，過度剝削勞工之情甚明。又原 告於107年12月1日到職，惟被告並未替原告投保勞工保險、 全民健康保險，未依法提繳退休金至原告之勞工退休金個人 專戶，亦未給予任何特別休假。原告因被告之長期剝削而身 心倶疲，多次向被告要求將工時調整至合法狀態，並要求依 法為其繳納勞健保及提繳退休金。被告卻對原告之要求置若 罔聞，迄112年10月16日始為原告投保勞保、職保，然仍未 替原告提撥勞工退休金，原告見被告不願改善其勞動條件， 原告遂於112年11月8日向新北市政府申請勞資爭議調解，並 於112年11月24日經調解不成立。 　㈡據原告所留存之薪資袋及薪資明細單記載，如每月休假之4日 皆為例假日，超休而扣薪之日皆為休息日，則原告107年12 月有1日例假日及5日休息日出勤；108年有9日例假日、48日 休息日及12日國定假日出勤；109年1月至同年5月共計有7日 例假日、22日休息日及7日國定假日出勤；109年6月至同年1 2月5日例假日、30日休息日及5日國定假日出勤；110年有11 日例假日、51日休息日及11日國定假日出勤；111年有9日例 假日、52日休息日及9日國定假日出勤；112年1月至11月則 有3日例假日、39日休息日及10日國定假日未依法給付工資 ，原告依勞動基準法（下稱勞基法）第39條、第24條第2項 向被告請求此部分工資共計547,123元。又統整原告留存之 薪資明細單，留存部分自107年12月至112年11月，依兩造間 之勞動契約、勞基法第22條請求被告給付因「超休」而遭苛 扣13,000元工資。再者，被告自107年12月迄今未曾使原告 有特休之機會，亦未給予原告特休未休折算之工資，此部分 依勞基法第38條第4項請求被告給付共計55,500元。綜上， 被告應給付原告積欠之工資共計615,623元（計算式：547,1 23元＋13,000元＋55,500元＝615,623元）。 　㈢原告自107年12月1日入職，惟被告並未曾為原告提撥勞工退 休金。自107年12月至109年5月，約定月薪為30,000元，月 提繳工資應為30,300元；自109年6月迄今，約定月薪為35,0 00元，月提繳工資為36,300元。被告迄今均未提繳勞工退休 金至原告勞退專戶，依勞工退休條例（下稱勞退條例）第6 條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，被告應將未提 繳之退休金124,200元補提繳至原告之勞工退休金專戶。 　㈣被告長期違反勞基法就休假之相關規定業如前述。而原告因 長達4年於苛刻之勞動條件下工作，故遇每月僅有4日之休假 時，皆僅能用於補眠，而無法再為他用，日常生活嚴重失序 而經常抑鬱，原告實已身心倶疲，精神上痛苦萬分。據此， 被告故意違反勞基法就勞工休假之相關規範，致使原告長期 於異常負荷之狀態下出勤，嚴重侵害原告之健康權、勞動權 甚明。是以，依民法第184條第2項、第195條之規定，被告 應給付原告精神慰撫金100,000元。 　㈤並聲明： 　⒈被告應給付原告615,623元，及自附表2所載各期應領取日之 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 　⒉被告應提繳124,200元至原告勞工退休金專戶。 　⒊被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告則辯以：原告當初進來的時候是透過友人介紹，自107 年12月1日起任職迄今，被告於原告到職時有告知勞動條件 為月休假4天，月薪27,000元、勞健保另補貼每月3,000元， 且當時勞工只有4、5人，沒有投勞健保，其後另補貼原告5, 000元職別加給。原告上班時間為上午8點半至下午5點半， 其實到4點半，很彈性沒有打卡，且原告只有一個人上班， 沒有人監督，有無休息被告也不知道，上班時間也不會去管 。午餐由原告自理，工作內容是在傳統市場賣衣服。原告是 在新店的門市，上班時間到下午4點多就沒什麼人，沒客人 就可以提早走。而原告常常遲到，變成也晚走，習慣性從8 點半、9點，9點半、10點，10點到班變成營業到晚上6、7點 才走。原告晚到被告也體恤而沒有開除，因為門市人員只有 原告一個人，給她方便，原告雖然晚到但也有把時間補回來 ，但真正傳統市場人潮最多時間是在早上，而早上原告卻空 了兩個多小時。門市沒有打卡，上班時間也不用報告。原告 目前薪資是35,000元，自112年起有為其投保勞健保，月休 也是4天。原告現在在臺北車站這邊上班時間9點多、10點、 11點，剛好符合她下班時間。因為原告的事件，現在在群組 上大家到了之後就要告知上班，下班時候也是在LINE群組上 面告知。而被告沒有打卡是因為跟工廠不一樣，一間門市就 一個小姐。並聲明：原告之訴駁回。 三、原告主張自107年12月1日起，受僱於被告迄今，約定被告應 於次月5日給付薪資。原告於入職時，約定月薪為30,000元 ，業績獎金另計；自109年6月1日起，被告給予原告職務加 給5,000元後，月薪調整為35,000元，業績獎金另計。兩造 約定月休4日，如原告當月休息天數多於4天，則休息逾4天 之部分，遭被告每日扣減原告薪資1,000元。被告以原證2薪 資袋發放薪資予原告，被告迄至112年10月16日起為原告加 保勞保，均未曾為原告提撥勞工退休金等情，被告並未爭執 ，且有薪資袋及明細單、勞保職保被保險人投保資料表、勞 工退休金個人專戶明細資料、新北市政府勞資爭議調解紀錄 等在卷可佐（參見臺灣新北地方法院113年度勞訴字第63號 卷，下稱新北地院卷，第29至54頁），堪信為真。 四、本院之判斷： 　㈠被告是否積欠原告自107年12月起至112年11月止之休息日、 例假日、國定假日工資，及特別休假未休之折算工資、超休 苛扣工資？如是，金額若干？ 　⒈被告是否積欠原告自107年12月起至112年11月止休息日、例 假日、國定假日延長工時工資？ 　⑴按勞工每7日中應有2日之休息，其中一日為例假，一日為休 息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中 央主管機關指定應放假日，均應放假；雇主使勞工於第36條 所定休息日工作，工作時間在2個小時以內者，其工資按平 日每小時工資額另再加給1又1/3以上；工作2小時後再繼續 工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上；第36條 所定之例假、休息日，第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給，勞基法第36條第1項、第37條第1 項、第24條第2項、第39條各有明文。經查，本件並無依勞 基法第30條之1之規定採用變形工時制之情形，揆諸前開規 定及說明，原告受被告僱傭期間每7日當有2日休息（1日休 息日、1日例假日），有國定假日工作者亦應核發加班費， 且據前開規定及說明，就休息日、例假日與國定假日之延長 工時加班費，應依上開規定計算。本院參照原告所提供之薪 資袋及明細（見新北地院卷第29至41頁），且兩造並不爭執 原告107年12月1起至109年5月31日止，被告給付原告之月薪 為30,000元；自109年6月1日起至112年11月30日止，被告給 予原告加薪獎金（或指導獎金）5,000元後，調整月薪為35, 000元，足認原告自107年12月起至112年11月任職期間，各 月份之約定薪資，如附表一之「月薪」各欄所示之金額，依 此計算原告平日正常工時之時薪各如附表一「平均時薪」欄 所示（當月薪資÷30日÷8小時）。 　⑵原告主張被告自107年12月起至112年11月止，積欠原告之例 假日加班費、休息日加班費、國定假日加班費，且提出原告 請求統整表、原告逐月加班費及苛扣薪資統整（見新北地院 卷第65、75至76頁）；被告雖辯稱所發薪資已包含加班費、 勞健保補貼云云，然為原告所否認，而被告並未提出證據以 佐其說，難認所辯可採。又勞基法第2條第3款規定：「工資 ：指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲 得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常 性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判 斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依 一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是 以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提 供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工 作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義 為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常 性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資 之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照 ）。準此，被告自109年6月起加發5,000元予原告，無論以 「加薪獎金」或「指導獎金」名義，均係原告執行職務所享 有且按月核發，並非係因應臨時性之業務需求而偶爾發放， 屬在該特定工作條件下之固定常態工作中勞工取得之給與， 此種雇主因特殊工作條件而對勞工所加給之給付，本質上自 應認係勞工於該本職工作之勞務對價，且既係兩造間就特定 之工作條件達成協議，為勞工於該一般情形下經常可以領得 之給付，性質上屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有 經常性，符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，亦 屬工資之一部分，原告主應屬可採。本院依前揭證據，及原 告主張之各當月約定薪資，計算原告自107年12月起至112年 11月止之加班天數及時數，各如附表一所載加班時數。綜上 ，依附表一之「休息日加班費」欄所示金額加上「例假日加 班費」欄所示金額、再加上「國定假日加班費」欄所示金額 ，經本院核算原告之休息日、例假日、國定假日延長工時加 班費共計如附表一「合計」欄所示之553,942元（元以下四 捨五入）。扣除原告薪資袋及明細單（見新北院卷第29至41 頁）上所載108年9月、108年10月、108年11月、108年12月 、109年3月、109年4月、109年5月、109年6月、109年7月、 109年8月、110年2月、110年9月、111年2月、112年8月以加 班費名義核發之金額共計35,000元（計算式：1,000元＋1,00 0元＋1,000元＋2,000元＋4,000元＋4,000元＋3,000元＋3,000元＋ 2,000元＋2,000元＋4,000元＋1,000元＋6,000元＋1,000元＝35,0 00元），被告尚積欠原告之延長工時工資為518,942元（計 算式：553,942元－35,000元＝518,942元），逾此範圍之請求 則屬無據，不應准許。 　⒉原告得否請求被告給付特別休假未休之折算工資？如是，金 額若干？ 　⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日。四、3年以上5年未滿者，每年14日…。勞工之特別休假 ，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。 但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實 施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發 給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在 ，應負舉證責任。勞基法第38條第1項、第4項、第6項定有 明文。又本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間 屆滿之日。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列 規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休 假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工 之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所 得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個 月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。...二、發 給工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給 或於年度終結後30日內發給。勞基法施行細則第24條之1第1 項、第2項第1款第1目、第2目、第2項第2款第1目亦有明定 。原告主張被告自108年6月起至112年12月止未給予原告行 使特別休假權利，亦未給予特別休假未休之折算工資，被告 就此部分未為爭執，復未提出原告權利不存在之證據，應認 原告主張其特休未休天數各如附表二所示屬實。依勞基法施 行細則第24條第2項規定，除工作6個月以上一年未滿之特別 休假，為取得權利後6個月內之期間行使權利外，應以勞工 受僱當日起算，每一週年之期間行使特別休假權利，勞基法 第38條第4項所定年度終結，為勞基法施行細則第24條第2項 期間屆滿之日。故原告得於附表二各年度「特休未休年度終 結日」欄所示日期前行使其當年度特休權利，原告既未曾使 用特別休假，則被告應於各年度終結後30日內發給特休未休 工資，其金額各如附表二「特休未休折算工資欄位」所示金 額，原告請求被告給付特別休假未休之折算工資合計55,500 元（元以下四捨五入），應予准許。 　⒊被告是否積欠原告超休苛扣工資？ 　⑴按工資應全額直接給付勞工；報酬應依約定之期限給付之， 勞基法第22條第2項前段，民法第486條前段各有明文。 　⑵原告主張被告積欠超休苛扣工資，並提出薪資袋及明細單（ 見新北院卷第29至41頁）為憑。經查，薪資袋及明細單為被 告所發，被告對此亦不爭執，可知被告於108年4月、108年6 月、108年7月、108年8月、110年6月、112年4月、112年6月 、112年7月、112年8月、112年9月、112年11月確曾扣減原 告工資共計13,000元。又被告之法定代理人昌政龍於言詞辯 論中自陳「原告是從107年12月1日來…休假也是4天…月休4天 ，如果多休1天就會扣一千…」（見本院卷第25頁）。依照勞 基法第36條，勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假 日，1日為休息日，且依同法第39條工資應由雇主照給，被 告僅給予原告月休4日，且扣減休假日工資，已違反勞基法 第36條第1項、第39條之規定，原告請求被告給付遭超休苛 扣工資共計13,000元，自應予准許。 　⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，民法第229條第1項定有明文。特休未休工資應於契約約定 之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給，勞動基準法 施行細則第24條之1第2項第2款第1目亦有明文。本件原告請 求給付各月延長工時工資、苛扣工資之部分，為給付有確定 期限之債權，被告自各期應給付之翌日（即次月6日）起即 陷於遲延；而原告請求特休未休工資部分，兩造並未約定結 算日，依上開規定被告至遲於各年度終結後30日已陷於遲延 。故依民法第229條第1項、233條、203條規定，原告就各月 給付延長工時、休、例假日、國定假日薪資部分，請求自各 期應給付日之翌日起，及就特休未休工資部分請求自年度終 結之翌日起至清償日止，各按年息5%計算之法定遲延利息， 均為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，不應准 許。　 　㈡原告得否請求被告補提繳勞工退休金？如是，金額若干？ 　⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項 、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定， 雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之 本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例 之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退 休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依 該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領 退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額 繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上 字第1602號判決意旨參照）。又勞退條例施行細則第15條第 2項規定，勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平 均為準；復按於同一雇主1年內調整勞工退休金之提繳率， 以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率 調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；...勞工之 工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前， 將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月 調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之 次月1日起生效。勞退條例第15條第1項、第1項亦有明文。 　⒉查原告任職期自107年12月至112年11月之期間，其每月應領 工資（含約定月薪及加班費）各如附表三「原告每月應領工 資」欄所示，依上揭規定，被告本應每月按其應領薪資所屬 級距為原告提繳工資6％，為其提繳勞工退休金至渠之勞工退 休金專戶，而應提繳如附表三「應提繳級距」欄所示之金額 ，惟原告主張被告於如附表三所示期間完全未為原告提繳勞 工退休金，是被告自應將如附表三「被告應提繳金額」欄「 合計」所示之款項，補提繳至原告設於勞動部勞工保險局之 勞工退休金專戶，則原告僅請求被告補提繳124,200元至原 告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，自應予准許。 　㈢被告長期違反勞基法就休假之相關規定，致使原告長期於異 常負荷之狀態下出勤，被告應給付原告精神慰撫金100,000 元，是否有理由？ 　　按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限；次按不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。民法第184條第2項前段、第195條 第1項前段定有明文。其次，損害賠償之債，以實際上受有 損害為成立要件，且損害之發生與有責任原因之事實，二者 間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在 ，且主張損害賠償請求權之人，依民事訴訟法第277條前段 規定，對於其成立要件應負舉證責任（參照最高法院48年台 上字第481號判例意旨、98年度台上字第1516號、107年度台 上字第523號、第1958號判決意旨）。原告主張其任職期間 因被告違反上開勞基法相關規定，使原告每月僅有休假4日 ，僅能用於補眠、日常生活嚴重失序而經常抑鬱，健康權受 侵害而精神痛苦，請求被告給付精神慰撫金云云，惟其就其 健康如何受有何種侵害，及與被告違反法令行為有何因果關 係，均未舉證以實其說，難此採信；則其主張被告侵害其健 康權，應依民法第195條賠償精神慰撫金100,000元，不應准 許。 五、綜上所述，原告依兩造勞動契約、勞基法第22條、第24條第 2項、第38條第4項、第39條，請求被告給付休息日、例假日 、國定假日延長工時之工資518,942元、特別休假未休之折 算工資55,500元、超休苛扣工資13,000元，合計587,442元 ，及各自如附表一及附表二所示利息起算日欄所示日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息；及依勞退條例第14條、 第31條之規定，請求被告補提繳124,200元至原告設於勞工 保險局之勞工退休金專戶，均為有理由，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。 六、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　薛嘉珩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳珊華

2024-12-31

TPDV-113-勞訴-235-20241231-1

勞簡
臺灣嘉義地方法院

請求給付資遣費等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度勞簡字第15號 原 告 蔡智勇 訴訟代理人 蔡昀圻律師 被 告 強本汽車交通事業股份有限公司 法定代理人 莊士賢 訴訟代理人 洪秀一律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國113年12月1 0日辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新台幣（下同）401,172元，及自民國113年 6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用5,290元，其中4,369元由被告負擔，餘由原告負擔 。 四、本判決第1項得假執行。但被告如以401,172元為原告預供擔 保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張： 　　原告自90年4月13日起受僱於被告，擔任聯結車司機。原告 雖於107年9月27日簽立員工離職申請書，改與被告簽訂「貨 物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」（下稱系爭再承攬契 約），惟此係被告為歸避勞動基準法（下稱勞基法）相關限 制，而以再承攬方式簽約，兩造間為不定期性之勞動契約， 並非承攬。惟因被告違法解雇原告，原告於113年2月5日以 嘉義忠孝郵局第13號存證信函（下稱系爭存證信函），依勞 基法第14條第1項第1至6款之規定終止兩造間之勞動契約， 被告於113年2月6日收受系爭存證信函。爰依勞工退休金條 例（下稱勞退條例）第12條第1項之規定，請求被告給付資 遣費251,023元（計算式如附表一之㈠）。另依兩造勞健保補 貼約定，請求被告給付7,800元（計算式如附表一之㈡）。復 依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請 求被告給付特休未休工資226,964元（計算式如附表一之㈢） 。為此，爰提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告48 5,787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息（本院卷㈡第115頁）。 二、被告答辯以：兩造原係僱傭關係，嗣原告於107年9月27日選 擇自願離職（離職日期為107年9月30日）改簽訂系爭再承攬 契約，以再承攬人身份從事貨運裝卸及運送業務，除運費報 酬與薪資結構不同外（原告轉任再承攬人之運費報酬較受僱 時每日平均報酬高出28％），對於工作內容自主性較高，不 必依政府排定之工作日出勤，不執行運送業務時不必請假， 亦可指派代理人履行運送業務而不必親自給付勞務，且無庸 待命或配合公司其他如取提貨單、驗車、移車等工作，嗣後 一年一簽至112年12月31日止，期間因原告於112年9月26日 以預告單通知被告其自112年10月1日至112年11月30日期間 無法執行運送業務，亦未指派代理人代行運送業務，期滿後 復僅以電話告知12月亦不執行運送業務，因原告長期不執行 運送業務，兩造即未再續約。原告111年度綜合所得稅各類 所得資料清單記載所得類別雖為「薪資」，然有扣5％，與一 般勞工需薪資超過一定金額才需辦理扣繳不同，足證原告為 再承攬人，原告自不得依僱傭關係主張依勞基法規定為本件 請求。倘認原告得為本件請求，然就原告請求之資遣費，應 將原告再承攬期間之報酬回復以僱傭關係得主張之薪資計算 最後六個月平均工資為20,820元，新舊制分別計算合併得請 求之資遣費為213,405元，而特別休假未休工資部分，應以 僱傭關係存在為基礎計算每年度應工作日數與實際工作日數 加特別休假日數比較，原告僅於110年度有18天、111年度有 15天可請求特別休假未休工資28,800元、19,305元，至於勞 健保補貼部分，因原告係依僱傭關係存在為訴求依據，其請 求被告依再承攬關係給予之勞健保補貼即屬無據。又被告於 原告轉任再承攬期間所給付之報酬相較於原告維持僱傭關係 可領取之薪資已多給付665,888元，故予以抵充後，原告已 無可請求之差額。並為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、法院之判斷： ㈠、兩造間之勞務契約關係為僱傭契約，具備勞動契約之從屬性 ，有勞基法之適用： １、依勞基法第2條第6款規定：勞動契約：謂約定勞雇關係之契 約。又勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。工資：謂 勞工因工作而獲得之報酬。亦為同條第1款、第3款明文規定 者。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之 關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約， 其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應 屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號裁判意旨參照 ）。復依民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定 ，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。同法第482條則規定：稱僱傭者，謂當事人約定， 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之 契約。至於當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應自當 事人間主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。 而勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有人 格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性三個內涵而言。 因此，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動 ，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上 為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者， 應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須 以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方 法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌 勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素 ，作一綜合判斷。 ２、被告雖抗辯，系爭再承攬契約之運費報酬除與薪資結構不同 外（原告轉任再承攬人之運費報酬較受僱時每日平均報酬高 出28％），對於工作內容自主性較高，不必依政府排定之工 作日出勤，不執行運送業務時不必請假，亦可指派代理人履 行運送業務而不必親自給付勞務，且無庸待命或配合公司其 他如取提貨單、驗車、移車等工作等語。惟查： ⑴、系爭再承攬契約雖於第1條第4款約定，乙方（指原告，下同 ）亦可以承攬他人之工作等語，並於契約中多次約定乙方【 或乙方指派之代理人】等文字，有系爭再承攬契約可參（本 院卷㈠第115至122頁）。惟負責車輛調度之證人乙○○證稱： 簽立再承攬契約之司機不可指派代理人執行業務，被告簽立 再承攬契約之司機，沒有人曾經指派代理人履行運送業務等 語（本院卷㈡第34頁）。而就關於工作內容、請假部分，證 人乙○○則證稱：從被告勞工轉到再承攬部分，工作內容沒有 差別；出車時間比較彈性，如果個人因素需要晚一點，可以 配合的話就可以調整；原告請假不需要經過同意，只要寫告 知單即可（本院卷㈡第31、35、37頁）。負責管理司機及派 車工作之協理即證人丙○○證稱：自營作業駕駛員如果有事， 會跟公司講，一般公司就會讓他請假，會讓他填單子等語（ 本院卷㈡第42至43頁）。另原為被告僱傭勞工退休後改簽再 承攬契約之證人甲○○證稱：其退休後想休假要向公司請假， 退休前、後休假對其而言沒有不同，其不太會休假等語（本 院卷㈡第51頁）。另依被告所提出之短期、長期無法執行運 送業務期間預告單（本院卷㈡第79、81頁），亦可見再承攬 人如有無法執行運送業務，必須填寫預告單。足見，原告在 被告處擔任再承攬司機，其每日出車班次及時間、載運貨物 之地點及距離，悉依被告所排班表出車順序，由調度人員即 證人乙○○視被告實際需求，而指示司機出勤運送，並非可由 原告單方面自行決 定，而應由受領原告勞務之被告為指揮 調度，如無法執行運送業務，亦需事先向被告為預告。且被 告對於原告之出勤狀況、工作時間等，有相當程度之管理。 是被告對原告實具有人格上從屬性之勞務指示命令權至明。 ⑵、依被告所提出附表二之員工司機薪資及獎金、再承攬人各項 報酬表（本院卷㈠第369頁），員工司機與再承攬人之薪資（ 報酬）結構，項次1、2兩者計算方式相同；項次3至5、10則 將員工司機之全勤奬金、底薪，以每日出車600元計算再承 攬基本報酬及每月利潤分配；項次6、7係將員工司機之提撥 勞退（即6%）改為當月總額認列6%；項次8、9則將員工司機 之代扣勞保、健保，改為勞健保補貼。被告雖抗辯6%部分如 果是勞工身分，就是勞工退休金提撥的6%，再承攬人則是提 供其找代理人，可能必須為代理人投保勞保，故將此筆款項 給付再承攬人等語（本院卷㈠第278頁），惟再承攬司機實際 上不可指派代理人執行業務，業經證人乙○○證述如前，堪認 被告上開所辯，顯不足採，項次7之當月總額認列6%實際上 係為被告原應負擔之勞退提撥。足認原告所領報酬，非僅單 憑每月所完成之工作結果為計算依據，而與承攬係以工作之 完成而計算報酬有別，乃具有為被告之目的而給付勞務之經 濟上從屬性。 ⑶、原告主張其至被告上班須穿著被告所提供之制服，另工作上 之防護器具（防護衣、耐酸鹼手套、安全帽、護目鏡、防毒 面具、敵腐靈解毒劑）均由被告提供，另原告為從事本件工 作所駕駛之聯結車頭、子車等皆為被告所有，為被告所不爭 執（本院卷㈠第276頁），並由證人乙○○排定車輛調度等情， 益徵被告確已將原告編入公司組織內，安排職務與其他從業 員工共同勞動，此顯係將原告納入其經濟組織及生產結構之 內，而具有組織上從屬性。 ３、綜上各節，兩造間勞務契約既具有使用從屬及指揮監督之關 係，而有人格、經濟及組織上之從屬性，更難認為承攬契約 之性質。準此，原告主張兩造間存有僱傭契約關係，且為勞 基法上所規定之勞動契約，而有該法之適用等語，自屬有據 。 ㈡、兩造之勞動契約為不定期契約： １、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不 定期契約。所稱之臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工 作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期 於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節 性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作 期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成 之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項、勞基法施行細則 第6條規定自明。是以，雇主僅於僱用勞工所從事之工作， 屬臨時性、短期性、季節性或特定性，始得為定期契約，凡 具有繼續性之工作，則應訂定不定期契約。又所謂繼續性工 作，係指勞工所擔任之工作，就該雇主所營事業之業務性質 與經營運作而言，具有持續性之需要，亦即與雇主過去持續 不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者 而言（最高法院103年度台上字第2066號判決、104年度台上 字第420號判決參照）。故勞動契約，是否屬特定性之非繼 續性工作、究係定期契約抑或不定期契約，應以勞工實際從 事工作之內容及性質而定，不受勞動契約簽訂之書面形式拘 束。另勞基法第9條及同法施行細則第6條既已明確規定勞動 契約以不定期契約為原則，則勞動契約之解釋結果，必須符 合公平正義，倘勞工之工作性質具前所述之繼續性，形式上 卻簽訂定期契約，透過更新契約、換約方式，以迂迴方式規 避不定期契約雇主應盡之義務，即屬脫法行為，應認該勞動 契約期間之記載為脫法行為而屬無效，使其適用不定期契約 之相關規定。 ２、經查，原告受僱擔任司機，係就被告所持續進行之業務提供 勞務，自係就繼續性工作成立勞動契約，並不因原告所簽訂 之契約名稱及薪資內容名義不同而更易其契約性質。另本件 原告於在職期間之107年9月27日填寫員工離職申請書，並於 同日簽立申請書，與被告簽訂系爭再承攬契約書，契約期間 107年10月1日至108年12月31日。嗣每年1月1日均重新簽約 ，契約期間均1年。112年1月1日簽立契約期間112年1月1日 至112年12月31日契約，期滿後兩造並未續約或重新另訂新 約等情，有員工離職申請書、107年9月27日申請書、再承攬 契約書（本院卷㈠第105至122頁）可參。而依再承攬契約書 ，約定期間為1年3個月、1年，工作內容為運送業務，如原 告有違反契約條款情事或未能完成約定之運送業務，被告得 視情況終止契約（即再承攬契約第6條）。原告所為之運送 業務，並非於特定期間始有需求，而屬被告業務性質與運作 所持續需求者，對照原告自109年間起即一年一約擔任該工 作益明。原告任職被告公司，雖依112年1月1日所簽訂之再 承攬契約書約定再承攬期間至112年12月31日（本院卷㈠第12 1頁），且其後並未續為簽約，然依照上開說明，原告任職 被告公司，仍屬不定期勞動契約。 ㈢、兩造之勞動契約已於113年2月6日由原告依勞基法第14條第1 項第6款之規定終止之： １、被告於112年12月31日後未再與原告續訂契約，不生終止效力 ： 　　原告主張其於112年10月1日起至112年12月31日請假均有填 寫預告單，並經被告同意等語，被告雖抗辯原告僅以電話告 知112年12月無法執行運送業務云云，惟預告單為被告持有 之文書，應由被告負提出之義務，被告雖抗辯原告就112年1 2月請假部分並未填寫預告單，惟並未就此有利於己之事實 負舉證責任，自難認被告之抗辯為可採，應認原告於112年1 0月至12月請假，均符合兩造勞動契約之約定。本件兩造間 為不定期勞動契約，而原告於112年10月1日起至112年12月3 1日請假後，被告即以原告長期不執行運送業務為由不再續 約（本院卷㈠第102頁），係在原告不具有勞基法第11條、第 12條所定要件之情況下，片面不再與原告續訂契約而終止兩 造勞動契約，自屬違反勞工法令，且不生終止效力。 ２、兩造勞動契約已於113年2月6日由原告終止： 　　按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有 明文。又不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止 契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核 准，即生效力。是不定期契約之勞工以口頭方式向雇主提出 辭職，此終止勞動契約之對話意思表示，以相對人了解時， 發生效力。原告於113年2月5日以系爭存證信函，向被告表 示依勞基法第14條第1項第1至6款之規定終止契約，被告於1 13年2月6日收受系爭存證信函，有系爭存證信函及被告所寄 發之113年2月7日太保南新郵局第5號存證信函可參（本院卷 ㈠第27、29頁）。而被告有上開㈢、１所述違反勞工法令之情 形，則原告主張依勞基法第14條第1項第6款之規定終止兩造 之勞動契約，自屬有據。是兩造間勞動契約已於113年2月6 日由原告終止，堪以認定。 ㈣、原告各項請求有無理由： １、原告之工資包含運送勞務報酬、安全駕駛報酬、節油報酬、 基本報酬、每月利潤分配： ⑴、按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「 勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般 情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對 價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之， 其給付名稱為何？尚非所問。如在制度上通常屬勞工提供勞 務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之 性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法施行細則第10 條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有 別（最高法院104年度台上字第728號裁判意旨參照）。 ⑵、本件依原告107年10月至112年9月之薪資單（本院卷㈠第145至 263頁），可知原告受僱於被告每月均有運送勞務報酬、安 全駕駛報酬、節油報酬、基本報酬、每月利潤分配，均屬工 資。至於當月總額報酬6%部分原為被告本應為原告提撥之勞 工退休金，勞健保補貼則係補貼被告原來應負擔之部分，故 均非屬工資。 ⑶、按平均工資，指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指 工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。 勞基法第2條第4款亦有明文。原告之工資應包含運送勞務報 酬、安全駕駛報酬、節油報酬、基本報酬、每月利潤分配， 業如前述。則原告於113年2月6日終止兩造之勞動契約，前6 個月即自112年8月7日起至113年2月6日止、共184日（25日+ 30日+31日+30日+31日+31日+6日），所得之工資總額為75,3 26元，每月平均工資為12,281元（計算式如附表三所示）　 ２、資遣費251,023元部分： ⑴、勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項定有明文。本件原告既已依勞基法第14條第1項第6款規定 ，合法終止勞動契約，自得依前開規定請求被告給付資遣費 。 ⑵、經查，原告之月平均工資為【12,281】元，其自【90年4月13 日】 開始任職於被告公司至事由發生日即【113年2月6日】 止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣年資為 【4年3個月】（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為 【4.25】（舊制資遣基數計算公式：年+月÷12）。自94年7 月1日勞退新制施行日起之資遣年資為【18年7個月又6天】 ，新制資遣基數為【9.3】（新制資遣基數計算公式：([年+ (月+日÷30)÷12]÷2）。新舊制資遣基數合計為【13.55】， 原告得請求被告公司給付之資遣費為【166,408】元。是原 告請求被告給付資遣費166,408元，為有理由，逾此部分之 請求，則屬無據。 ３、特休未休工資部分： ⑴、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年 未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休 之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如 認為其權利不存在，應負舉證責任。勞基法第38條第1項、 第4項本文、第6條定有明文。又按本法第38條第4項所定雇 主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠ 按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目 所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或 契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得 之金額，亦為勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、 第2目所明定。原告自90年4月13日起任職於被告，其自108 年起應有之特別休假如附表四「可休日數」欄所示。原告雖 以每年12月之薪資計算1日工資，惟原告係自90年4月13日起 受僱被告，故其特別休假1日工資應以年度終結最近1個月即 每年3月薪資計算（即附表四休假期間1至4部分），及契約 終止前最近1個月正常工作時間即112年9月薪資計算（即附 表四休假期間5部分）。是其特休未休工資合計246,914元（ 如附表四所示），原告僅請求被告給付226,964元，應屬有 據。 ⑵、至於被告抗辯特休未休工資部分，應以僱傭關係存在為基礎 計算每年度應工作日數與實際工作日數加特別休假日數比較 云云，惟依附表二之報酬表，可知兩造所簽訂之系爭再承攬 契約，再承攬人並無底薪，相關之各項報酬均係依其出車日 數及運送趟次計算，其中就項次5基本報酬部分，每日出車6 00元，如未出車，則無此項報酬。因此，原告雖於簽訂系爭 再承攬契約，而依附表二再承攬人報酬方式計算薪資，惟未 出車之日數，並無獲得任何薪資，顯與特別休假不扣薪之情 形不同，難認未出車日數即為特別休假日數，被告前開抗辯 ，自無從採。 ４、請求被告給付勞健保補貼7,800元部分： 　　原告主張兩造間有勞健保補貼約定每月2,600元，核與原告 每月薪資單之「勞健保補貼」欄位金額2,600元相符，堪信 兩造間確實有前揭約定存在。雖原告於112年9月至12月間， 長期請假而未工作，惟上開金額既係在補貼原告之勞健保， 自不因原告未工作而有異，是原告依兩造勞健保補貼約定， 請求被告給付7,800元，為有理由。 ㈤、至於被告抗辯原告於轉任再承攬期間所獲之給付報酬，相較 於原告維持僱傭關係可領取之薪資多給付665,888元，予以 抵充後，原告已無可請求之差額云云，惟兩造間既已簽立系 爭再承攬契約，兩造間之契約關於勞務報酬（薪資）計算已 有變動，而與107年9月前之契約內容不同，則相關之勞務報 酬即應係依系爭再承攬契約內容計算、給付，僅係因兩造之 契約仍屬勞動契約，而有相關勞基法等規定之適用，並非因 屬勞動契約，兩造之契約關係即回復107年9月前之契約內容 。是被告抗辯於原告簽立系爭再承攬契約期間，已多給付66 5,888元，予以抵充云云，亦無可採。 五、綜上所述，原告依勞退條例第12條第1項之規定，請求被告 給付資遣費166,408元，依兩造勞健保補貼約定，請求被告 給付7,800元，依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3 款之規定，請求被告給付特休未休工資226,964元，合計401 ,172元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年6月21日（本院卷 ㈠第71頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不應准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰 不一一贅述，附此敘明。 七、本判決原告勝訴部分，係屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴 之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權 宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為 假執行。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第97條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　陳美利 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應 附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃亭嘉 附表一： 一之㈠、原告主張資遣費之計算方式（本院卷㈠第18至19頁）： 　　原告於112年7月至112年12月之月薪分別為54,949元、43,36 8元、45,619元、0元、0元、633元，則原告於事由發生之前 6個月（以原先預定上班日即113年1月之前6個月計算）之薪 資總額為144,569元，除以該段期間即112年7月1日至112年1 2月31日之總日數183日，日平均工資為790元（計算式：144 ,569元183日=790元），月平均工資則為24,490元(計算式 ：790元x31日=24,490元），是原告得請求之資遣費應為為2 51,023元。 一之㈡、原告主張補貼勞健保費用之計算方式（本院卷㈠第19 　　頁）： 　　請假期間（即112年10月至12月）每月2,600元，合計7,800 元。 一之㈢、原告主張特休未休工資之計算方式（本院卷㈡第120至1 　　21頁）： １、每年12月之薪資分別為：108年56,007元、109年66,730元、1 10年57,854元、111年44,419元、112年9月45,619元。　　 ２、計算金額： ⑴、108年：56,007元31日×24日=43,360元。　　 ⑵、109年：66,730元31日×25日=53,815元。　　　 ⑶、110年：57,854元31日×26日=48,523元。 ⑷、111年：44,419元31日×27日=38,688元。 ⑸、112年：45,619元30日×28日=42,578元。 　 附表二：員工司機薪資及獎金、再承攬人各項報酬表 　　　　　　　　　　　　　　 附表三：原告每月平均薪資計算　 ㈠、112年8月7日至8月31日（本院卷㈠第261頁）： 　　運送勞務報酬25,506元+安全駕駛報酬3,340元+節油報酬1,5 79元+基本報酬8,400元+每月利潤分配1,939元=40,764元。4 0,764元×25/31=32,874元（元以下四捨五入）。 ㈡、112年9月（本院卷㈠第263頁）： 　　運送勞務報酬26,133元+安全駕駛報酬3,407元+節油報酬1,2 89元+基本報酬9,600元+每月利潤分配2,023元=42,452元。 ㈢、112年10月至113年2月6日：均為0元。 　　原告雖主張112年12月薪資為633元，惟為被告所否認，原告 就此部分亦未舉證證明，自難憑採。 ㈣、工資總額為75,326元，每月平均工資為12,281元（75,326元 184日×30日）。 　　 附表四：特休未休工資 休假期間 年度起算日期 年度終止日期 可休日數 工作期間 1個月工資 1日工資 特休未休工資 1 108年4月13日 109年4月12日 24 10年以上 39,481元（附表三之㈠） 39,481元30日=1,316元 1,316元×24日=31,584元 2 109年4月13日 110日4月12日 25 同上 69,920元（附表三之㈡） 69,92030日=2,331元 2,331元×25日=58,275元 3 110年4月13日 111年4月12日 26 同上 70,923元（附表三之㈢） 70,92330日=2,364元 2,364元×26日=61,464元 4 111年4月13日 112年4月12日 27 同上 62,192元（附表三之㈣） 62,19230日=2,073元 2,073元×27日=55,971元 5 112年4月13日 113年4月12日 28 同上 42,452元（附表三之㈤） 42,45230日=1,415元 1,415元×28日=39,620元 總計 246,914元 三之㈠、109年3月薪資（本院卷㈠第179頁）： 　　運送勞務報酬23,108元+安全駕駛報酬2,473元+節油報酬1,7 78元+基本報酬10,200元+每月利潤分配1,922元=39,481元。 三之㈡、110年3月薪資（本院卷㈠第203頁）： 　　運送勞務報酬41,080元+安全駕駛報酬4,504元+節油報酬1,6 92元+基本報酬14,400元+每月利潤分配8,244元=69,920元。 三之㈢、111年3月薪資（本院卷㈠第227頁）： 　　運送勞務報酬41,881元+安全駕駛報酬6,120元+節油報酬1,7 96元+基本報酬13,800元+每月利潤分配7,326元=70,923元。 三之㈣、112年3月薪資（本院卷㈠第251頁）： 　　運送勞務報酬36,617元+安全駕駛報酬4,993元+節油報酬1,6 84元+基本報酬13,200元+每月利潤分配5,698元=62,192元。 三之㈤、112年9月薪資（本院卷㈠第263頁）： 　　運送勞務報酬26,133元+安全駕駛報酬3,407元+節油報酬1,2 89元+基本報酬9,600元+每月利潤分配2,023元=42,452元。

2024-12-31

CYDV-113-勞簡-15-20241231-1

勞上易
臺灣高等法院

給付退休金差額

臺灣高等法院民事判決 113年度勞上易字第92號 上 訴 人 台灣電力股份有限公司 法定代理人 曾文生 訴訟代理人 趙偉程律師 被 上訴人 朱福桂 謝治宇 蕭永銘 宋龍鳳 林耀宗 廖成堂 邱輝榮 李明川 楊正亮 李明義 共 同 訴訟代理人 李柏毅律師 華育成律師 邱靖棠律師 上 一 人 複 代理人 詹奕聰律師 上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國11 3年4月3日臺灣臺北地方法院113年度勞訴字第100號第一審判決 提起上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊等各自附表「服務年資起算日」欄所示之 日起受僱於上訴人，分別於第一核能發電廠、第三核能發電 廠擔任電機裝修員、儀器修造員、機械裝修員、重機械修理 員、重機械運轉員，屬勞動基準法(下稱勞基法)之勞工。被 上訴人朱福桂、謝治宇、蕭永銘、宋龍鳳、林耀宗(下稱朱 福桂等5人)分別於附表「退休日」欄所載日期退休，而被上 訴人廖成堂、邱輝榮、李明川、楊正亮、李明義(下合稱廖 成堂等5人)則於民國(下同)108年12月間分別與上訴人簽訂 年資結清協議書(下稱系爭協議書)，依勞工退休金條例(下 稱勞退條例)第11條第3項規定，約定於109年7月1日結清舊 制年資。朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮、李明義依勞基法 施行前後之工作年資計算之退休金基數或舊制結清基數各如 附表「退休金基數」、「結清基數」欄所示，退休前或舊制 結清前3個月或6個月之工資，包括附表「平均領班加給」、 「平均司機加給」(下分稱領班加給、司機加給)欄所列分別 乘以3或6之數額；李明川、楊正亮依勞基法施行後之工作年 資計算之舊制結清基數則如附表「結清基數」欄所示，舊制 結清前6個月之工資，包括附表「平均領班加給」欄所列乘 以6之數額。詎上訴人未將伊等每月領取之領班加給、司機 加給列入平均工資計算，致短付伊等退休金，應補發各如附 表「應補發退休金差額」欄所示之退休金差額，及自附表「 利息起算日」欄所載日期起，計付法定遲延利息等情。爰依 勞基法第84條之2、第55條第1項第1款、第3項、經濟部所屬 事業人員退休撫卹及資遣辦法(下稱退撫辦法)第9條、臺灣 省工廠工人退休規則(89年9月25日廢止，下稱退休規則)第9 條第1款、第10條第1項第1款規定，求為命上訴人給付朱福 桂等5人各如附表編號1至5所示之退休金差額本息；另依勞 退條例第11條第3項、勞基法第84條之2、第55條第1項第1款 、第3項、退撫辦法第9條、退休規則第9條第1款、第10條第 1項第1款規定，求為命上訴人給付廖成堂等5人各如附表編 號6至10所示之退休金差額本息等語。 二、上訴人則以：伊為經濟部所屬國營事業，員工之薪資應依行 政院及經濟部相關規定發給，被上訴人每月之基本薪給，已 充分反應所從事工作之報酬，領班加給、司機加給屬體恤、 慰勞及鼓勵性質之恩惠性給與，非勞務給付之對價，亦非「 經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」（下 稱系爭給與項目表)所定得列入平均工資計算之項目，自不 得將領班加給、司機加給列入計算平均工資。又伊於勞動契 約存續期間本無結清舊制年資之義務，廖成堂等5人於108年 12月間選擇與伊簽訂系爭協議書，同意依系爭給與項目表計 算平均工資，與伊就領班加給及司機加給不列入平均工資計 算達成合意，伊並無給付該等加給之義務。縱認領班加給、 司機加給屬於工資性質，因勞基法第2條第3、4款屬定義性 規定，並非強制規定，系爭協議書第2條中段約定並無違反 強制規定，廖成堂等5人自應受系爭協議書拘束。另廖成堂 等5人之退休金差額，應自其等退休日起30日之翌日起算法 定遲延利息等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項(見原審卷第33頁、第198頁、本院卷第65頁 )： 　㈠被上訴人分別自如附表「服務年資起算日期」欄所示之日起 受僱於上訴人；朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮、李明川、 楊正亮兼任領班，領有領班加給，李明義兼任司機，領有司 機加給。 　㈡朱福桂等5人分別於附表「退休日」欄所載日期退休。 　㈢廖成堂等5人分別於108年12月間與上訴人簽訂系爭協議書， 約定以109年7月1日為結清舊制年資之日。 　㈣被上訴人依勞基法施行前、後之工作年資所計算之退休金基 數或舊制年資結清基數各如「退休金基數」、「結清基數」 欄所示。 　㈤被上訴人於退休前3個月、6個月或舊制年資結清前3個月、6 個月所領取領班加給或司機加給之平均金額各如附表「平均 領班加給」、「平均司機加給」欄所示金額。 　㈥上訴人已於被上訴人退休後或結清舊制年資後，給付被上訴 人除領班加給、司機加給未納入平均工資計算以外之退休金 或舊制結清金額。　　 五、本院得心證之理由： 　㈠被上訴人各領取之領班加給或司機加給應列入平均工資計算 退休金及結清舊制年資之退休金： 　⒈按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「 勞務對價性」而言；所謂「經常性給與」者，係指在一般情 形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價 性」及「經常性給與」，應依一般社會之通常觀念為之，其 給付名稱為何，尚非所問。是以，雇主依勞動契約、工作規 則或團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如 在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之 對價(報酬)，即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基 礎(最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照)。準此， 上訴人發給被上訴人之領班加給或司機加給是否屬於工資， 即應以是否具備勞工因供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對 價性」，及有無於固定常態工作中可取得而具制度上經常性 之「經常性給與」為判斷。 　⒉經查： 　⑴領班加給之性質係屬工資，應列入平均工資計算退休金及結 清舊制年資之退休金： 　　依上訴人於109年4月28日發布施行之各單位設置領班、副領 班要點(下稱領班要點)第1條、第2條第1款、第2款、第4條 規定：「一、為使各單位基層幹部便於推動工作，加強工作 責任及工作安全，以提高工作成果起見，凡從事現場同一類 型工作人數較多，得編制工作班並設置領班、副領班，本公 司為規範各單位設置工作班，並有效管控領班、副領班之設 置，特訂定本要點。二、各單位編制工作班並設置領班、副 領班，必須符合下列各事項：㈠因工作上需要，須經常分班 工作，且須有人領導者。㈡......工作班人數3人以上者，得 設置領班1人......。四、領班人員職責如下：㈠帶領該班人 員推動現場工作並監督其工作進度及品質。㈡對全班人員平 時工作及年度考核，得由領班提出初核意見，遇有需調動或 升遷者，亦得由領班向主管提供意見。㈢加強該班人員團結 合作並教導班員工作技能。㈣負責該班人員之工作安全及衛 生，遇有發生事故，應協助陳報並查明責任，並依本公司工 作安全相關規定辦理。㈤注意該班人員生活行為及工作情緒 ，並負責協調與協助解決工作上相關問題」(見原審卷65-66 頁)。可知上訴人為使各單位基層幹部便於推動工作，加強 工作責任及工作安全，以提高工作成果，凡從事現場同一類 型工作人數較多，因工作上需要，須經常分班工作，且須有 人領導者，得設置領班，負責領班要點第4條所列各款事務 。又朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮、李明川、楊正亮因兼 任領班而各按月領取領班加給依序為新臺幣(下同)2393元、 2133元、2133元、3590元、2133元、3590元、3199元、3199 元、3199元，有朱福桂、林耀宗之110年度薪給資料； 　　謝治宇、廖成堂、邱輝榮、李明川、楊正亮之109年度薪給 資料；蕭永銘、宋龍鳳之107年、108年度薪給資料在卷可憑 (見原審卷第73頁、第77頁、第81-83頁、第87-89頁、第93 頁、第97頁、第101頁、第105頁、第109頁)，足見朱福桂等 5人、廖成堂、邱輝榮、李明川、楊正亮係因上訴人業務需 要擔任領班，執行原電機裝修員、儀器修造員、機械裝修員 、重機械修理員、重機械運轉員以外之業務，而按月領取領 班加給，堪認其等擔任領班執行業務具有常態性，與一般公 司行號應付臨時性之業務需求，偶爾為之者有間，上訴人給 付朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮、李明川、楊正亮之領班 加給，自非臨時性之業務需求所偶發之款項，而係在特定工 作條件下，所形成固定常態工作中因勞務付出可取得之給與 ，具有制度上經常性，領班加給係供上訴人核准擔任領班業 務之勞工所得領取，與勞工提供勞務間有密切關連性，應認 具有勞務對價性。易言之，類此雇主因特殊工作條件如擔任 領班而對勞工加給之給付，應認係勞工從事領班工作之勞務 對價。是以，領班加給係屬勞雇雙方間就特定工作條件達成 之協議，並成為勞工於一般情形下經常可以領得之給付，其 性質上屬於勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性 ，而符合上揭「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，自 屬工資之一部分，而應列入朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮 、李明川、楊正亮平均工資計算退休金或結清舊制年資之退 休金。故上訴人抗辯領班加給非為勞務之對價，亦非經常性 給與，非屬工資云云，自不可取。　 　⑵司機加給之性質係屬工資，應列入平均工資計算退休金及結 清舊制年資之退休金：　 　　李明義受僱於上訴人期間係擔任儀器修造員，因兼任司機而 按月領取司機加給3199元，有李明義109年度薪給資料在卷 可憑(見原審卷第113頁)，然其職務係儀器修造員，非需駕 駛工程車，因兼任司機提供駕駛工程車並負責保養維護車輛 之勞務，並於兼任司機期間領取司機加給，且依上訴人於74 年1月11日發布施行之兼任司機加給支給要點第2條第4項規 定：「兼任司機應以與業務直接有關，且有事實需要之人員 為限」(見原審卷第67頁)，堪認司機加給係因兼任司機人員 除其原來之主要職務外，尚須額外肩負兼任司機任務而給予 之加給，並非因應臨時性之業務需求而偶爾發放，屬在該特 定工作條件下之固定常態工作中，依勞力付出取得之給與， 顯為兼任司機者提供前開勞務之對價，且為每月之固定給與 ，亦具經常性，且為每月固定金額，不論兼任司機者實際出 車之次數與有無，本質上仍與兼任司機駕駛間有密切關連性 ，應認具有勞務對價性，自應屬工資之一部分，而應計入平 均工資。故上訴人抗辯：司機加給乃其體恤、慰勞及鼓勵員 工性質之恩惠性給與，不具勞務對價性，非被上訴人給付予 李明義工作之對價，亦非兩造合意工資之一部分，非屬工資 云云，自不足取。 　⑶上訴人雖辯稱：伊係經濟部所屬國營事業，依國營事業管理 辦法(下稱國管法)第14、33條及薪給管理要點規定，國營事 業實施用人費率單一薪給制，其人員待遇及福利，應由行政 院規定標準，不得為標準以外之開支，其人員退休，由國營 事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定；經濟部依上開規 定制訂之退撫辦法、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦 法作業手冊(下稱系爭作業手冊)「貳、工資與平均工資」附 件貳之一系爭給與項目表，並未將司機加給、領班加給計入 平均工資計算，故結算退休金及舊制年資退休金時，其平均 工資之計算，應受上開法規拘束云云。惟查： 　①國管法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福 利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支，然此規 定僅為原則性規範國家事業單位就人員待遇及福利，應本於 撙節開支之原則，並未具體明定何者為薪資，更與司機加給 、領班加給是否屬於工資之認定無涉。國營事業單位固得依 其事業性質及勞動態樣與所屬人員另行訂定勞動條件，仍不 得低於勞基法之標準。故行政院就國營事業所屬人員之待遇 及福利所制訂之標準，或經濟部所定工資給與之辦法，若與 勞基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，自應依 勞基法規定為據。 　②觀諸被上訴人之薪給資料(見原審卷第73頁、第77頁、第81-8 3頁、第87-89頁、第93頁、第97頁、第101頁、第105頁、第 109頁、第113頁)，可明被上訴人每月薪資除基本薪給外， 尚含核能工作加給、全勤獎金、其他獎金等項目，並非僅以 被上訴人之基本薪給計算其平均工資，可見基本薪給數額並 非實際反映被上訴人每月實際從事工作之報酬，自難以薪給 管理要點已規定被上訴人每月基本薪給數額，逕認領班加給 、司機加給非屬工資，上訴人執此辯稱領班加給、司機加給 並非工資云云，已嫌無憑。 　③系爭給與項目表固未將領班加給、司機加給列入計算平均工 資之給與項目(見原審卷第151頁)，惟退撫辦法第3條既已明 定適用該辦法之國營事業人員平均工資之認定，依勞基法有 關規定辦理，而依勞基法規定，領班加給、司機加給屬工資 範疇，業如前述，系爭作業手冊在無其他法令授權情形下， 未將之列入平均工資，核與該手冊所據以研訂之退撫辦法規 定牴觸，尚難以系爭作業手冊關於平均工資之記載，逕認退 撫辦法第3條規定之平均工資應以系爭作業手冊為據。況上 訴人給付之領班加給、司機加給是否為工資，屬法院應依職 權個案判斷之事項，行政機關之解釋，僅有參考性質，上訴 人所提經濟部82年10月15日經(82)國營090678號函、行政院 經濟建設委員會82年12月8日總(82)字第3409號函、行政院8 2年12月15日台82經44010號函(下稱44010號函)(見原審卷第 149-158頁)，辯稱領班等加給、司機加給不應列入平均工資 計算云云，並無可採。　　 　㈡被上訴人請求上訴人給付附表「應補發退休金差額」欄所示 退休金差額，為有理由： 　⒈按退休規則第9條第1款規定：「工人退休金之給與規定如左 ：一、依第5條規定自願退休之工人及依第6條規定命令退休 之工人，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休 金，工作年資超過15年者，每逾1年增給半個基數之退休金 ，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計，合計 最高以35個基數為限」，並依第10條第1項第1款規定，應以 結清前3個月平均工資(依同條第2項規定，工資依工廠法施 行細則第4條規定)所得為準；勞基法第55條第1項第1款、第 2項分別規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年 資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1個基數，最高總數以45個基數為限」、「前項第1款 退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資」。 　⒉領班加給、司機加給均屬勞基法第2條第3款及工廠法施行細 則第4條所定工資，既如前述，則朱福桂等5人分別於附表「 退休日」欄所示日期退休，以及被上訴人依前開規定與上訴 人約定以109年7月1日作為結算廖成堂等5人舊制年資之日時 ，上訴人自應將領班加給、司機加給列入平均工資計算。又 依附表編號1至7、10所示，朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮 、李明義之退休年資或結清年資期間跨越73年7月30日勞基 法施行前後，依勞基法第84條之2規定，有關勞基法施行前 之年資，應依當時適用之法令即退休規則第9條第1款、第10 條第1項第1款規定計算基數，勞基法施行後之年資，應依勞 基法第55條第1項第1款、第3項規定計算基數，則將附表編 號1至7、10所列退休前3個月、109年7月1日結清前3個月領 班加給或司機加給之平均數額，及退休前6個月、結清前6個 月領班加給或司機加給之平均數額分別計入平均工資計算後 ，朱福桂等5人、廖成堂、邱輝榮、李明義得請求上訴人補 發各如附表編號1至7、10「應補發退休金差額」欄所示差額 ；另依附表編號8、9所示，李明川、楊正亮結清舊制年資之 期間係於勞基法施行後，應依勞基法第55條第1項第1款、第 2項、第84條之2規定計算基數，則分別將附表編號8、9所列 109年7月1日結算前6個月之領班加給分別列入平均工資計算 後，其等各得請求上訴人補發如附表編號8、9「應補發退休 金差額」欄所示差額，為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事 項㈤)。準此，被上訴人請求上訴人補發各如附表「應補發退 休金差額」欄所示之退休金差額，均為有理由。　　 　⒊上訴人雖抗辯：廖成堂等5人選擇辦理結清舊制年資時，已確 認平均工資之給與項目及計算，並不包括領班加給、司機加 給，猶仍選擇辦理結清舊制年資，而伊於兩造勞動契約存續 期間本無結清舊制年資之義務，並與其等約定結清舊制年資 後，已依約定內容如數給付，其等自不得再請求給付此部分 差額云云。惟查： 　⑴按民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限」，係在平 衡國家管制與私法自治原則。在探究法規範是否屬本條之強 制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家管制之目 的與內容(司法院大法官釋字第726號解釋理由意旨參照)。 勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，就其依舊制(勞基法) 所保留之年資，與雇主約定勞雇契約仍存續下，以不低於勞 基法所定給付標準而結清年資，無損勞工權益，對勞雇雙方 自屬有效，勞退條例第11條第3項即闡釋此意旨（最高法院1 03年度台上字第1158號判決意旨參照)。又勞基法乃為勞動 條件之最低標準(勞基法第1條立法目的參照)，倘若勞雇雙 方約定結清年資低於勞基法之標準，逕認其無效，或認不生 結清年資效力，須待勞工退休或資遣時另行結清，非但違反 勞雇雙方同意先行結清年資意願，亦難期待雇主另以更有利 之給付標準協商給付，為落實不得低於勞基法所定給付標準 而結清舊制年資之保護勞工權益立法目的，應認屬民法第71 條但書另有規定之情形，自仍許勞工依勞基法之最低標準為 請求。 　⑵查，領班加給、司機加給依勞基法規定應計入平均工資，系 爭協議書未將司機加給、領班加給列入平均工資計算，低於 勞基法所定之給付標準，自有損廖成堂等5人(勞工)之權益 。況依系爭協議書第2條約定：「結清舊制之年資採計、基 數計算方式，悉依據『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣 辦法』及勞動基準法等相關規定辦理。平均工資之計算悉依 據下稱44010號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工 資之給與項目表』之規定辦理；平均工資內涵加班費之計算 悉依據『經濟部所屬事業指派加班控管注意事項』第4點第2款 規定辦理」(見原審卷第139-147頁)，業已載明應依退撫辦 法及勞基法規定辦理，且系爭協議書並未將44010號函作為 附件，要難認廖成堂等5人於簽訂系爭協議書時已確實知悉 系爭給與項目表未包括領班加給、司機加給，而與被上訴人 約明排除領班加給、司機加給作為工資之一部。準此，上訴 人抗辯廖成堂等5人於簽立系爭協議書後，不得再請求將領 班加給、司機加給列入平均工資計算之結清舊制年資退休金 差額云云，並無足採。　 　㈢被上訴人請求上訴人就附表「應補發退休金差額」欄所示退 休金差額，給付自附表「利息起算日」欄所載日期起算之法 定遲延利息，為有理由： 　⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第23 3條第1項、第203條分別定有明文。　 　⒉經查，朱福桂等5人分別於附表編號1至5「退休日」欄所載日 期退休(見兩造不爭執事項㈡)，廖成堂等5人與上訴人則依勞 退條例第11條第3項規定，於109年7月1日結清舊制年資之退 休金；被上訴人之領班加給或司機加給列入平均工資計算之 退休金差額各如附表「應補發退休金差額」欄所載，亦為上 訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈤)，則上訴人依勞基法第5 5條第3項規定，應自朱福桂等5人退休之日起30日內，以及 自廖成堂等5人結清舊制年資之日起30日內，分別給付被上 訴人各如附表「應補發退休金差額」欄所示退休金差額，惟 未給付，已陷於給付遲延，則被上訴人請求上訴人分別給付 自附表「利息起算日」欄所載日期起算之法定遲延利息，亦 屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依勞退條例第11條第3項、勞基法第84 條之2、第55條第1項第1款、第3項、退撫辦法第9條、退休 規則第9條第1款、第10條第1項第1款規定，請求上訴人給付 被上訴人各如附表「應補發退休金差額」欄所示金額，及各 自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審命上訴 人如數給付，並依職權為准、免假執行之宣告，於法並無不 合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無 理由，應駁回其上訴。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　勞動法庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳惠娟 附表: 編號 員工姓名 　服務年資 　起算日期 　退休日 舊制結清日期 　 退休金基數 　 　　結清基數 平均領班加給 　平均司機加給 應補發退休金差額 利息起算日 1 朱福桂 67年3月26日 110年8月31日 勞基法施行前 12.8333 退休前 3個月 2393元 107685元 110年10月1日 勞基法施行後 32.1667 退休前 6個月 2393元 2 謝治宇 67年3月26日 109年12月31日 勞基法施行前 12.8333 退休前 3個月 2133元 95985元 110年1月31日 勞基法施行後 32.1667 退休前 6個月 2133元 3 蕭永銘 68年10月25日 108年3月1日 勞基法施行前 9.6667 退休前 3個月 2133元 95985元 108年4月1日 勞基法施行後 35.3333 退休前 6個月 2133元 4 宋龍鳳 66年7月3日 108年3月1日 勞基法施行前 14.1667 退休前 3個月 3590元 161550元 108年4月1日 勞基法施行後 30.8333 退休前 6個月 3590元 5 林耀宗 66年10月9日 110年6月30日 勞基法 施行前 13.6667 退休前 3個月 2133元 95985元 110年7月31日 勞基法 施行後 31.3333 退休前 6個月 2133元 6 廖成堂 69年11月6日 109年7月1日 勞基法 施行前 7.5 舊制結算前3個月 3590元 156165元 109年8月1日 勞基法 施行後 36 舊制結算前6個月 3590元 7 邱輝榮 67年7月10日 109年7月1日 勞基法 施行前 12.1667 舊制結算前3個月 3199元 143955元 109年8月1日 勞基法 施行後 32.8333 舊制結算前6個月 3199元 8 李明川 81年2月23日 109年7月1日 勞基法 施行前 0 舊制結算前3個月 3286元 108607元 109年8月1日 勞基法 施行後 33.5 舊制結算前6個月 3242元 9 楊正亮 78年3月1日 109年7月1日 勞基法 施行前 0 舊制結算前3個月 3199元 116764元 109年8月1日 勞基法 施行後 36.5 舊制結算前6個月 3199元 10 李明義 68年3月26日 109年7月1日 勞基法 施行前 10.8333 舊制結算前3個月 3199元 143955元 109年8月1日 勞基法 施行後 34.1667 舊制結算前6個月 3199元

2024-12-31

TPHV-113-勞上易-92-20241231-1

重勞上
臺灣高等法院

給付退休金等

臺灣高等法院民事判決 111年度重勞上字第49號 上 訴 人 即被上訴人 余慶海 林婷婷 陳進褔 蕭芳樹 葉添壽 盧錫欽 楊雪珠(即宋龍全之承受訴訟人) 宋依坪(即宋龍全之承受訴訟人) 共 同 訴訟代理人 賈世民律師 李龍生律師 被上訴人即 上 訴 人 大南汽車股份有限公司 法定代理人 賀政 訴訟代理人 王雪娟律師 陳秋華律師 上 一 人 複 代理人 何宗霖律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，兩造對於中華民國111年7 月11日臺灣士林地方法院108年度重勞訴字第5號第一審判決提起 上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命㈠大南汽車股份有限公司給付余慶海逾新臺幣壹佰 柒拾玖萬伍仟柒佰貳拾參元，及其中新臺幣柒拾玖萬零捌佰肆拾 壹元自民國一百零七年七月一日起，及其餘壹佰萬肆仟捌佰捌拾 貳元自民國一百零八年九月十八日起，均至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。㈡大南汽車股份有限公司給付林婷婷逾 新臺幣捌拾捌萬參仟貳佰玖拾肆元，及其中新臺幣參拾肆萬柒仟 壹佰玖拾肆元自民國一百零七年八月三十一日起，及其餘新臺幣 伍拾參萬陸仟壹佰元自民國一百零八年九月十八日起，均至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢大南汽車股份有限公 司給付陳進福逾新臺幣壹佰肆拾柒萬零柒佰肆拾參元，及其中新 臺幣伍拾柒萬壹仟零玖拾伍元自民國一百零七年七月三十一日起 ，及其餘新臺幣捌拾玖萬玖仟陸佰肆拾捌元自民國一百零八年九 月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈣大南汽車股份有限公司給付蕭芳樹逾新臺幣壹拾肆萬伍仟肆佰 伍拾壹元，及其中新臺幣肆萬柒仟參佰伍拾伍元自民國一百零三 年九月二十八日起，及其餘新臺幣玖萬捌仟零玖拾陸元自民國一 百零八年九月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。㈤大南汽車股份有限公司給付葉添壽逾新臺幣伍拾捌 萬柒仟柒佰參拾壹元，及其中新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰參拾柒元 自民國一百零六年一月二十日起，及其餘新臺幣肆拾肆萬伍仟壹 佰玖拾肆元自民國一百零八年九月十八日起，均至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。㈥大南汽車股份有限公司給付楊 雪珠、宋依坪逾新臺幣壹佰伍拾肆萬貳仟柒佰元，及其中新臺幣 玖拾肆萬柒仟玖佰伍拾肆元自民國一百零四年七月三十一日起， 及其餘新臺幣伍拾玖萬肆仟柒佰肆拾陸元自民國一百零八年九月 十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈦ 大南汽車股份有限公司給付盧錫欽逾新臺幣壹佰玖拾壹萬伍仟伍 佰參拾伍元，及其中新臺幣捌拾萬玖仟捌佰貳拾壹元自民國一百 零六年四月十日起，及其餘新臺幣壹佰壹拾萬伍仟柒佰壹拾肆元 自民國一百零八年九月十八日起，均至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。之部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，余慶海、林婷婷、陳進福、蕭芳樹、葉添壽、楊 雪珠、宋依坪、盧錫欽（下合稱余慶海等8人）在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 大南汽車股份有限公司之其餘上訴、余慶海等8人之上訴均駁回 。 第一、二審訴訟費用，關於余慶海等8人上訴部分，由余慶海等8 人各自負擔；關於大南汽車股份有限公司上訴部分，由余慶海等 8人按附表1「分擔大南公司上訴費用比例」欄所示比例負擔，餘 由大南汽車股份有限公司負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；當事人喪失 訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在 有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停 止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第170條、 第175條第1項分別定有明文。 二、查被上訴人即上訴人大南汽車股份有限公司（下稱大南公司 ）之法定代理人原為王興尉，嗣於民國111年9月14日變更為 賀政，並經其具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受狀、臺北 市政府111年9月14日函附卷可稽（見本院卷一第235-244頁 ）；又上訴人即被上訴人宋龍全於112年6月29日死亡，經其 繼承人楊雪珠、宋依坪（下稱楊雪珠2人）具狀聲明承受訴 訟，有民事承受訴訟聲明狀、戶籍謄本在卷可證（見本院卷 二第135-142頁），核與上開規定相符，均應予准許。 貳、實體方面：　　 一、上訴人即被上訴人余慶海、林婷婷、陳進福、蕭芳樹、葉添 壽、楊雪珠與宋依坪（宋龍全之承受訴訟人）、盧錫欽（下 逕稱姓名，合稱為余慶海等8人，與宋龍全則合稱余慶海等7 人）主張：伊分別自附表1「年資起算日/退休日」所示期間 起受僱於大南公司，擔任公車駕駛員。伊任職期間之每日工 作時數均超過8小時，例假日亦需出勤，詎大南公司核算伊 之加班費及退休金時，未將實付底薪、里程津貼、載客津貼 、業績獎金、敬業獎金、服務評鑑、五萬分配數、租車津貼 、中退津貼、休息日差額、逾時加給（即平日加班費）、假 日加給（即休假日加班費）及專車獎金（即租車津貼）、未 休假獎金、公勤補貼、運價補貼等具給與經常性、勞務對價 性之工資，全部列入計算伊平均工資之基礎，致短少給付如 附表1「請求退休金差額/請求加班費差額」欄所示之金額， 爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條、第55條規 定，請求大南公司如數給付，並分別加計退休金差額部分自 退休日起30日之翌日起；加班費差額部分均自民事準備四狀 暨擴張聲明狀繕本送達翌日起（詳如附表1「利息起算日」 欄所示），均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 （原判決駁回蕭芳樹、宋龍全、盧錫欽請求退休金差額部分 ，未據聲明不服，非本院審理範圍）。　　 二、大南公司則以：伊所屬駕駛員之薪資結構及計算方式，係依 行車人員薪資支給實施辦法（下稱系爭支給辦法）辦理，主 要區分為「薪(工)資」及「補助津貼(獎金)」，前者性質上 屬勞基法定義之工資，應列入平均工資計算，包含底薪、里 程津貼、載客津貼、逾時加給、假日加給、公勤補貼、租車 津貼；後者係激勵、獎勵性質之獎金，或基於體恤、恩惠而 給予之津貼，不具勞務對價性及經常性，自不列入平均工資 或加班費之計算基礎，中退津貼、敬業獎金、業績獎金、服 務評鑑獎金均屬之，而上開辦法業於99年間經勞資會議全體 代表通過及伊公司產業公會會員代表大會追認通過，自100 年1月1日起實施等情，為余慶海7人知悉，於任職期間亦未 曾表示異議，且契約內容未違反勞基法規定或誠信原則，即 兩造基於客運業特殊之工作型態，已約定依系爭支給辦理計 算工資，自應受拘束，不得再為相異之主張。又「五萬分配 數」係為將臺北市政府給予之票價補貼回饋駕駛員，純屬恩 惠性、鼓勵性之單方給與；「未休假獎金」則係依勞基法第 38條第4項前段規定就未休完特別休假所折發之金額，為補 償性質之代償金，亦非工作之對價，不具工資之性質，且屬 勞動契約終止後之所得，自無庸列入平均工資或平日每小時 工資計算。另「中退津貼」非正常工作時間所得工資，無從 列入加班費計算、「休息日差額」則屬加班費差額之給與； 倘認上述津貼、獎金屬於工資，亦應先將其中屬延長工作時 間、假日及休息日出勤之所得部分扣除，始得計算平日每小 時工資額等語，資為抗辯。　　　　 三、原審判決命大南公司給付余慶海等7人各如附表1「原審判決 金額」欄合計之金額，及各自附表1「利息起算日」欄所示 之日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，另駁回 余慶海等7人其餘之訴，及為准、免假執行之宣告。兩造就 其敗訴部分各自提起一部上訴、上訴。　 　　余慶海等8人上訴聲明： 　㈠原判決關於駁回余慶海等8人後開之訴部分廢棄。 　㈡上開廢棄部分： 　　1.大南公司應再給付余慶海2,107,955元，及自108年9月18 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　2.大南公司應再給付林婷婷809,133元，及其中107,214元自 107年8月31日起，餘額701,919元自108年9月18日起，均 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　3.大南公司應再給付陳進福1,320,041元，及其中180,011元 自107年7月31日起，餘額1,140,030元自108年9月18日起 ，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　4.大南公司應再給付蕭芳樹435,223元，及其自108年9月18 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　5.大南公司應再給付葉添壽541,285元，及自108年9月18日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　6.大南公司應再給付楊雪珠、宋依坪754,411元，及自108年 9月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　　7.大南公司應再給付盧錫欽1,324,658元，及自108年9月18 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　㈢願供擔保，請准宣告假執行。 　　大南公司答辯聲明：㈠余慶海等8人之上訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 　　大南公司上訴聲明： 　㈠原判決不利於大南公司部分廢棄。 　㈡上開廢棄部分，余慶海等8人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 　　余慶海等8人答辯聲明：大南公司之上訴駁回。　　 四、兩造不爭執事項： 　㈠余慶海等7人原任職於上訴人處，擔任公車駕駛員，年資起算 日、退休日、年資如附表1所示。 　㈡大南公司給付之底薪、里程津貼、載客津貼、逾時加給、假 日加給、公勤補貼、租車津貼、運價補貼、休息日差額，應 列入退休金計算基準（見本院卷一第279、285頁、卷二第17 0頁、卷三第42頁）。 　㈢對於原判決附表記載關於退休金之平均工資6個月計算期間、 退休金年資及基數、假日出勤天數，兩造不爭執。另除蕭芳 樹部分外，對原判決附表所載之平日延長工時、再延長工時 不爭執（見本院卷二第110、111、134頁、卷三第23-24頁） 。蕭芳樹部分之平日延長工時、再延長工時不爭執以本院提 出之附表10欄位2為據（見本院卷三第23頁、卷二第189頁） 。 　㈣系爭支給辦法業經大南公司99年2月27日第8屆第4次勞資會議 全體代表通過，並經大南公司產業公會會員99年12月5日第8 屆第2次代表大會追認通過，大南公司依系爭支給辦法給付 余慶海等7人薪資（見原審卷一第130-246頁、本院卷二第11 0頁、卷三第22頁）。 　㈤大南公司已給付如原判決附表所載之已領平日加班費（即應 稅逾時加給及免稅逾時加給）總額、假日加班費（即假日加 給）總額（見本院卷二第258頁、卷三第23-24頁）。 五、兩造之爭點： 　㈠余慶海等7人請求大南公司給付退休金差額部分，有無理由？ 　㈡余慶海等7人請求大南公司給付加班費差額部分，有無理由？ 　 六、本院之判斷： 　㈠余慶海等7人每月所領取之工資如附表2-E至8-E所示，其中屬 平日正常工時工資如附表2-A至8-A「每月工資」欄所示、延 長工時工資如附表2-B至8-B「已領總額（即免稅、應稅逾時 加給）」欄所示： 　1.大南公司係依據被證2之支給實施辦法（即系爭支給辦法， 見原審卷一第127-129頁）所載項目按月給付余慶海等7人薪 資，此為兩造所不爭執（見本院卷三第22頁），核與余慶海 等7人提出之薪資明細相符（見原審調卷第54-67、68-82、8 3-97、98-100、127-136、137-141、原審卷一第58-74頁） ，自堪認屬實。又依大南公司系爭支給辦法第2條約定略以 ：「薪（工）資：（共七項納入平均工資及退休金計算）。 一、底薪。二、里程津貼。三、載客津貼。四、逾時加給。 五、假日加給。六、公勤補貼。七、專車獎金。」、第3條 約定略以：「補助津貼（獎金）共五項不納入平均工資及退 休金計算）。一、待勤、中退津貼。二、敬業獎金。三、業 績獎金。四、服務評鑑獎金。五、零肇事獎金。」等語（見 原審卷一第127-128頁），系爭支給辦法經大南公司99年9月 27日第8屆第4次勞資會議及99年12月5日大南公司產業公會 第8屆第2次會員代表大會通過（見原審卷一第130-148頁） ，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），可見兩造就大南 公司依系爭支給辦法發給工資之勞動條件已達成契約合意， 可認系爭支給辦法為兩造勞動契約之一部，兩造約定依系爭 支給辦法核發如附表2-E至8-E所示項目之薪資無誤。 　2.按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時 或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小 時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律 明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管 機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。所謂平日每小 時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間 因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計 時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均 屬之。是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性 之給付」為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院111年 度台上字第4號判決意旨參照）。查余慶海等7人非屬適用勞 基法第84條之1之工作者，則其等擔任駕駛員，其平日延長 工時及休息日、例假日及國定假日工作之工資應依勞基法第 24條規定計付。又依兩造不爭執之附表2-E至8-E項目所示， 上訴人每月應得薪資項目有實付底薪、里程津貼、載客津貼 、業績獎金、敬業獎金、服務評鑑、5萬分配數、租車津貼 、中退津貼、休息日差額、公勤補貼、免稅逾時加給、應稅 逾時加給、假日加給。另林婷婷、陳進福部分受領有未休假 獎金。上開給付項目，兩造不爭執實付底薪屬平日正常工時 工資，免稅逾時加給、應稅逾時加給屬平日延長工時工資、 假日加給屬假日延長工時工資外，其餘里程津貼、載客津貼 、業績獎金、敬業獎金、服務評鑑、5萬分配數、租車津貼 、中退津貼、休息日差額、公勤補貼、未休假獎金之項目， 是否屬於平日正常工時工資，茲分序如下： 　⑴里程津貼：依系爭支給辦法約定，里程津貼於未受補貼路線 ，係以營運里程核給津貼，不受服勤天數影響；一、二等路 線，則每公里支給1.1元津貼，按月累計核發；三等路線， 專案租車每小時支給90元，其行駛里程不再列計津貼；四等 路線，每公里支給2.2元津貼等情（見原審卷一第127頁）， 依此可知，里程津貼係與駕駛員提供之勞務相關，按駕駛公 里數或駕車時數，列計里程津貼，應為駕駛員常態性提供勞 務可經常取得之對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件 ，應屬工資。 　⑵載客津貼：依系爭支給辦法約定，載客津貼，不分站線別， 一律按載客收入每百元支給6.50元津貼，並按月累計核發等 情觀之（見原審卷一第127頁），駕駛員只要駕車載客，即 按載客收入比例支給載客津貼，載客津貼係與駕駛員提供之 勞務相關，為駕駛員常態性提供勞務可經常取得之對價，符 合勞務對價性及經常性給與之要件，應屬工資。 　⑶租車津貼（即專車獎金）：依系爭支給辦法約定，個案租車 ，依任務時間每小時支給90元等情觀之（見原審卷一第128 頁），可見駕駛員係按任務時間計算支給專車獎金，自屬與 駕駛員提供之勞務相關，為駕駛員常態性提供勞務可經常取 得之對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件，應屬工資 。 　⑷公勤補貼：依系爭支給辦法約定，擔任非班車或公務車業務 者，日支560元，半日支給280元等情觀之（見原審卷一第12 8頁），只要擔任非班車或公務車之業務，即按日或半日支 給，自屬與駕駛員提供之勞務相關，為駕駛員常態性提供勞 務可經常取得之對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件 ，應屬工資。 　⑸業績獎金、敬業獎金：依系爭支給辦法約定，業績獎金係依 各分等路線，以達成基本業績或超越績效者給予獎勵，並依 路線之不同，達到之業績不同而給予；敬業獎金係依服勤天 數計算，工作需滿法定工作天者，始足額發給，足見大南公 司主張業績獎金、敬業獎金係屬因業績等項目之達成成效或 因出勤勤惰狀況而另外發給之恩惠性給予，非屬無據，再依 附表2-E至8-E所示，余慶海等7人是否受領有業績獎金、敬 業獎金及每月得受領之金額均不一定，自堪認業績獎金、敬 業獎金之給與與余慶海等7人勞務之提供未有直接相關，亦 非經常性給付，而係具有恩給之性質，非屬工資之一部。 　⑹服務評鑑獎金：依系爭支給辦法約定，駕駛員自正式任滿1年 後，按服務年資及評鑑考核積分核給獎金（見原審卷一第12 8-129頁），參酌大南公司服務評鑑獎勵金發放規定第1條即 約明「為使本公司駕駛員確實遵守行車紀律，特訂定本獎勵 金發放規定，每半年實施考核，獎勵評鑑績優人員，藉以提 昇公司服務品質，凝聚向心力，維護公司形象，達永續經營 目標」等語（見原審卷三第59頁），依此可認服務評鑑獎金 為獎勵駕駛員遵守行車紀錄而發放，大南公司抗辯服務評鑑 獎金為獎勵性之給與，即非無據，則服務評鑑獎金未具勞務 對價性及經常性給與之要件，非屬工資之一部。 　⑺5萬分配數：大南公司抗辯5萬分配數係台北市政府核發予大 南公司之老殘票價補貼金，為建立票價補貼金回饋制度及激 勵員工士氣，每月就其中5萬元之部分依比例發放等情，有 大南公司通告及老殘票價補貼金回饋規定在卷可參（見原審 卷一第147-148頁），依此可知5萬分配數係大南公司為激勵 員工而發放之補貼金，與駕駛員之勞務提供未具關連性，未 具有勞務對價性及經常性給與之要件，非屬工資之一部。 　⑻中退津貼：依系爭支給辦法約定，中退津貼係每日累計之非 方向盤時間，按時間給予1元或0.5元不等之獎金（見原審卷 一第128頁），則大南公司抗辯中退津貼係屬額外給與之獎 金，即非無據，依此可知中退津貼與駕駛員之勞務非具有對 價性，而具有恩給之性質，亦未具有經常性，非屬工資。 　⑼休息日差額：依大南公司第10屆第2次臨時勞資會議紀錄所示 ，自修法後105年12月23日迄今，休息日加班費時數115元/ 時計算，應補發差額1,162元（算式如附註1）等情（見原審 卷二第124-125頁），依此可知休息日差額即為大南公司因 應勞基法修法後所給與休息日加班費之差額，休息日差額之 性質，應屬休息日之給與，自非屬平日正常工時工資。 　⑽未休假獎金：按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而 未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項本文定 有明文。又勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休 假而得支領代償金，未必逐年相同，再徵以特別休假之設計 ，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資 ，是雇主於年度終了就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當 非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享 受特別休假所給與之代償金，亦不具備經常性，與勞基法所 規定工資意義不同，自非屬工資性質（最高法院107年度台 上字第587號判決、108年度台上字第2169號判決參照）。未 休假獎金僅係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金， 非勞工工作之對價，亦不具經常性，自非屬工資性質，故林 婷婷、陳進福主張應將未休假獎金列入計算平均工資，自屬 無據。　 　⑾至大南公司抗辯里程津貼、載客津貼、公勤補貼、專車獎金 均部分具有加班費之性質云云，此為余慶海等8人所否認。 依系爭支給辦法所示，里程津貼、載客津貼、公勤補貼、專 車獎金，分別係依據駕駛公里數或駕車時數、載客收入比例 、按日或半日支給或依任務時間而為支給，並未有係依據超 時工作之時數而為發給之約定，故大南公司抗辯里程津貼、 載客津貼、公勤補貼及專車獎金均具有加班費之性質云云， 尚乏依據，自無足採。 　3.據上，上訴人每月領取之工資為附表2-E至8-E，其中屬平日 正常工時工資者為底薪、里程津貼、載客津貼、租車津貼（ 專車獎金）、公勤補貼（各詳如附表2-A至8-A所示）；其中 屬延長工時工資者為免稅逾時加給及應稅逾時加給、假日加 給及休息日差額所載。故依此計算平日正常工時每小時薪資 額，即如附表2-A至8-A「每小時工資」欄所示。 　㈡余慶海等7人之工時部分，兩造均不爭執余慶海、林婷婷、陳 進福、葉添壽、宋龍全、盧錫欽之平日延長工時、再延長工 時依原判決附表2-2、3-2、4-2、6-2、7-2、8-2所示，蕭芳 樹之平日延長工時、再延長工時，則不爭執以其於本院提出 之附表10欄位2為據（見本院卷三第23頁、卷二第189頁）， 故余慶海等7人之平日延長工時、再延長工時即如附表2-B至 8-B「延長工時」、「再延長工時」欄所示。依此計算大南 公司應給付之加班費，依附表2-A至8-A所示之平日每月工資 ，換算每小時工資（即附表2-A至8-A每小時工資欄）後，依 附表2-B至8-B所示之工時（即延長工時、再延長工時欄）， 依勞基法第24條規定計算平日延時工資，即如附表2-B至8-B 「應領總額」欄所示。 　㈢兩造對於余慶海等7人休息日及例假日大南公司應給付假日加 班費之出勤天數及計算方式，均不爭執以原判決附表2-2至8 -2所示假日加班費之方式計算，即無論係屬休息日或例假日 出勤，均以出勤天數乘以該月份之每日工資額計算（見本院 卷一第299頁、本院卷三第23-24頁），故依此計算大南公司 應給付之假日加班費，即應以附表2-A至8-A所示之每月工資 額計算每日工資（即如附表2-C至8-C每日工資欄所示）後， 依附表2-C至8-C「出勤天數」欄所示之天數計算，大南公司 應給付余慶海等7人之假日加班費即如附表2-C至8-C「應領 總額」欄所示。 　㈣承前所述，大南公司應給付之加班費，依附表2-A至8-A所示 之平日工資、附表2-B至8-B所示之延長工時、再延長工時及 附表2-C至8-C所示之出勤天數，依勞基法第24條、第39條規 定計算平日及假日延時工資，即如附表2-B至8-B「應領總額 」欄、附表2-C至8-C「應領總額」欄所示，而大南公司已付 之平日加班費（即應稅、免稅延時加給）、假日加給，即如 附表2-B至8-B「已領總額（即免稅、應稅逾時加給）」欄所 示及附表2-C至8-C「已領總額」欄所示。又休息日差額亦屬 休息日、假日加班費之性質，已如前述，故大南公司抗辯附 表2-E、3-E、4-E「休息日差額」欄亦屬大南公司假日加班 費之給與，即屬有據，依此計算，余慶海等8人請求大南公 司給付短給之加班費即為附表2-B至8-B及附表2-C至8-C所示 「應再給付差額欄」加總後扣除附表2-E、3-E、4-E「休息 日差額」欄之總額後，余慶海為1,004,882元【計算式：657 ,749+375,021-(3,486+2,324+3,486+5,810+2,324+2,324+3, 486+4,648)＝1,004,882】、林婷婷為536,100元【計算式：2 29,889+350,367-(3,486+3,486+3,486+4,648+3,486+2,324+ 4,648+4,648+3,486+5,810+4,648)＝536,100】、陳進福為89 9,648元【計算式：534,301+408,000-(0000+4648+4648+464 8+4648+2324+4648+4648+4648+3486)＝899,648】、蕭芳樹為 98,096元（計算式：18,152+79,944＝98,096）、葉添壽為44 5,194元（計算式：251,751+193,443＝445,194）、楊雪珠及 宋依坪（即宋龍全部分）為594,746元（計算式：445,223+1 49,523＝594746）、盧錫欽為1,105,714元（計算式：820,68 0+285,034＝1,105,714），即屬有據，逾此部分之請求，即 屬無據。 　㈤按勞工工作年資自受雇之日起算，適用勞基法前之工作年資 ，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定 計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定 或勞雇雙方之協商計算之。適用勞基法後之工作年資，其資 遣費及退休金給與標準，依勞基法第17條及第55條規定計算 ，為勞基法第84條之2所明定。再按勞工工作15年以上年滿5 5歲時，得自請退休，勞基法第53條第1款亦定有明文。又按 「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1 年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個 基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年以半年計；滿半 年者以1年計。」、「前項第1款退休金基數之標準，係指核 准退休時1個月平均工資。」勞基法第55條第1項第1款、第2 項分別定有明文。又平均工資謂計算事由發生之當日前6個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法 第2條第4款亦有明文。經查： 　1.余慶海等7人分別於如附表1所示之日起受僱及退休，兩造對 於退休金年資及基數均如附表1所示均不爭執，且兩造對退 休金平均工資6個月採計期間依原判決附表之所載之期間亦 不爭執（見本院卷三第24頁），自堪認屬實。 　2.查兩造對於大南公司給付之底薪、里程津貼、載客津貼、逾 時加給、假日加給、公勤補貼、租車津貼、運價補貼、休息 日差額，應列入退休金計算基準並不爭執（見不爭執事項㈡ ），余慶海等8人主張敬業獎金、業績獎金、服務評鑑、5萬 分配數、中退津貼、未休假獎金亦應列入計算退休金之平均 工資等語，為大南公司所否認。查敬業獎金、業績獎金、服 務評鑑、5萬分配數、中退津貼及未休假獎金，均不具工資 性質，已如前述，故自不應列入平均工資計算退休金。依此 計算，余慶海等7人退休前6個月之平均工資即分別如附表2- D至8-D「平均工資」欄所示（計算式詳如附表2-D至8-D所示 ），則余慶海等7人所得領之退休金金額即分別如附表2-D至 8-D「應領退休金」欄所示（計算式如附表2-D至8-D所示） ，則於扣除大南公司已給付之退休金如「已領退休金」欄之 金額後，余慶海等7人得請求大南公司給付之退休金差額即 余慶海為790,841元（計算式：2,245,392-1,454,551＝790,8 41）、林婷婷為347,194元（計算式：1,689,908-1,342,714 ＝347,194）、陳進福為571,095元（計算式：2,735,010-2,1 63,915＝571,095）、蕭芳樹為47,355元（計算式：1,583,54 4-1,536,189＝47,355）、葉添壽為142,537元（計算式：1,3 44,357-1,201,820＝142,537）、宋龍全為947,954元（計算 式：2,314,618-1,366,664＝947,954）、盧錫欽為809,821元 （計算式：2,332,163-1,522,342＝809,821），逾此部分之 請求，則無理由。 　㈥據上，余慶海等7人就加班費及退休金之差額，合計得請求大 南公司給付者，余慶海為1,795,723元（計算式：1,004,882 +790,841＝1,795,723）、林婷婷為883,294元（計算式：536 ,100+347,194＝883,294）、陳進福為1,470,743元（計算式 ：899,648+571,095＝1,470,743）、蕭芳樹為145,451元（計 算式：98,096+47,355＝145,451）、葉添壽為587,731元（計 算式：445,194+142,537＝587,731）、宋龍全為1,542,700元 （計算式：594,746+947,954＝1,542,700）、盧錫欽為1,915 ,535元（計算式：1,105,714+809,821＝1,915,535），逾此 部分之請求，即屬無據。又楊雪珠、宋依坪為宋龍全之繼承 人，為連帶債權人，楊雪珠、宋依坪請求大南公司給付1,54 2,700元，亦應准許。 　㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第1項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。查余慶海等8人請 求大南公司給付加班費差額、退休金差額，均以支付金錢為 標的，給付加班費差額部分，均請求自108年9月18日起，給 付退休金差額部分，請求自各自退休之日起30日之翌日起算 （詳如附表1利息起算日欄所示），均至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，自屬有據。 七、綜上所述，余慶海等8人依勞基法第24條、第39條、第55條 之規定，請求大南公司給付余慶海1,795,723元、林婷婷883 ,294元、陳進福1,470,743元、蕭芳樹145,451元、葉添壽58 7,731元、楊雪珠及宋依坪（即宋龍全部分）1,542,700元、 盧錫欽1,915,535元及各如附表1所示利息起算日起，至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許之部分，判命大南公司如數給付，並分別諭知得假執行 及供擔保後，得免為假執行，核無不合，大南公司上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。至於上開不應准許部分，原判決命大南公司 應予給付之部分，尚有未合，大南公司指摘原判決此部分不 當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示 。另其他不應准許部分（即余慶海等8人請求大南公司再給 付之部分），原判決為余慶海等8人敗訴之諭知，並駁回該 部分假執行之聲請，核無不合，余慶海等8人上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上 訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，大南公司之上訴為一部有理由，一部無理由，余 慶海等8人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 31 　日 　　　　　　　　　勞動法庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李慈惠 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳燁山 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭貽馨 正本係照原本作成。 如不服本判決（林婷婷、陳進褔、蕭芳樹、葉添壽須合併上訴利 益額逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上 訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 31 　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭晋良 附表1： 請求人 分擔大南公司上訴費用比例 年資起算日 年資 退休金基數 請求退休金差額 原審判決 利息起算日 本院判決 退休日 請求加班費差額 余慶海 21/400 91年8月10日 15年9個月22日 31 1,705,248元 1,705,248元 107年7月1日 790,841 107年6月1日 2,336,176元 　228,221元 108年9月18日 1,004,882 林婷婷 10/400 89年6月20日 18年1個月12日 33.5 1,021,060元 　913,846元 107年8月31日 347,194 107年8月1日 　834,759元 　132,840元 108年9月18日 536,100 陳進福 17/400 76年12月3日 30年6個月28日 45 1,719,866元 1,539,855元 107年7月31日 571,095 107年7月1日 1,361,914元 　221,884元 108年9月18日 899,648 蕭芳樹 4/400 80年5月10日 23年3個月19日 38.5 2,079,539元 2,079,539元 103年9月28日 47,355 103年8月29日 　435,223元 　　　　0元 108年9月18日 98,096 葉添壽 7/400 89年11月4日 16年1個月17日 31.5 　760,489元 　 76,489元 106年1月20日 142,537 105年12月21日 　651,980元 　 11,695元 108年9月18日 445,194 宋龍全 18/400 85年9月4日 18年9個月27日 34 1,667,972元 1,667,972元 104年7月31日 947,954 104年7月1日 　830,990元 　 76,579元 108年9月18日 594,746 盧錫欽 23/400 84年3月10日 22年1日 37.5 1,961,183元 1,961,183元 106年4月10日 809,821 106年3月11日 1,536,069元 　211,411元 108年9月18日 1,105,714

2024-12-31

TPHV-111-重勞上-49-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第447號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月15日勞動法訴一字第1120021507號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工陳玉美等20 人（下稱陳玉美等20人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工陳玉美等20人自民國94年4月份至112年4月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年9月28日以保退二字第11260148411號函(下 稱原處分)逕予更正及調整陳玉美等20人之月提繳工資（詳 如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工退 休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提 起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與陳玉美等20人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對陳玉美等20人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就陳玉美等20人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等）亦使業務員因此負有公法上之義務， 如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋系 爭契約之性質？被告另稱陳玉美等20人對薪資幾無決定及議 價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險商 品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個 保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事 項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項 成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務 」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（下 　　稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金之 給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準， 　　之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所 要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬金 融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告所 稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則第 六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種風 險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括 給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經營 狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險業 之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認定 　　，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與陳玉美等20人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定陳玉美等20人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束陳 玉美等20人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整陳玉美等20人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，陳玉美等20 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依陳玉美等20人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 陳玉美等20人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，陳玉美等20人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又陳玉美等20人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢陳玉美等20人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之陳玉美等20人94年4月份至112年4月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，陳玉美等20人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定陳玉美等20人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與陳玉美等20人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整陳玉美等20人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第253-292頁)、系爭公告(本院卷一第295頁)、 陳玉美等20人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第421-506頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-8 4頁)及訴願決定(原處分卷一第95-108頁)等件在卷可稽，自 堪信為真正。 　㈢原告與陳玉美等20人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與陳玉美等20人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第215、217 　　、219、221、223、225、227、229、231、233、235、237頁 　　）而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎 金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業 務員定期考核作業辦法」、「蒐集、處理及利用個人資料告 知書」（本院卷一第254、256、258、260、262、264、266 、268、270、272、274、276、278、280、282、284、286、 288、290、292頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系 爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即陳玉美等20人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷一第253等頁）足徵陳玉美等20人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原 　　告片面訂定及調整，陳玉美等20人幾無商議之權限。再參以 原告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為 遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承 攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣： 1.違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因 ）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事 證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規 定移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生 競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業 務員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表 列懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲 處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以 行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以 書面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、 申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違 紀6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢 資格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累 計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所 舉辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉 陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸ 違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招 　　攬處分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報 　　壽險公會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞 及參加受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記 2點備註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年 內停止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數 達6點者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內 受停止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關 係並撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期 間內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加 重處分。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者 ，其主管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或 修訂本辦法。」（本院卷一第377頁），可知依該懲處辦法 規定之內容，陳玉美等20人負有應遵循保險法規相關規範及 契約約定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招 攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見陳玉美等20 人在原告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約， 有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等 間具有人格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第253等頁）益徵陳玉美等20人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，陳玉美等20人對該報酬無決定及議價空間，堪認陳玉美 等20人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷一 第375頁）足認陳玉美等20人就其保險招攬之行為亦須親自 履行。至原告與陳玉美等20人間所簽訂之系爭契約雖以承攬 為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約 之相關法令，該契約更約定陳玉美等20人明瞭第3條約定之 報酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同 上本院卷一第253等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質， 並不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從 而，原告與陳玉美等20人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之 勞動契約無訛。 　⒌原告雖執陳玉美等20人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，陳玉美等20人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以陳玉美等20 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷一第377頁），原告訂定之懲 處類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬 及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會 影響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結 果有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以 1次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複 違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規 定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。 　　復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不 佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故 　　延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致 使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系 血親投保契撤等等（本院卷一第381頁），由此可見原告就 陳玉美等20人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告 尚難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而 否定其與陳玉美等20人間之勞務給付關係具有人格從屬性及 組織從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷一第147頁），可見上開規 定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係 應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬 行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張 被告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違 反行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與陳玉美等20人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與陳玉美等20人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷一第149-150頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（ 　　行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等 規定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義 ，民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以 為裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟 酌，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得 　　直接作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第28 0條第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例 參照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事 法院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當 事人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及 主觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人， 無法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法 ，則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以 ，原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果， 系爭契約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年4月止給付陳玉美等20人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸陳玉美等20人94年4月起至112年4月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第421-506頁、本院卷一第159-236頁） 　　，被告係將原告未列入陳玉美等20人工資總額之「承攬報酬 　　」及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕 予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細 所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查陳玉美等20人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷一第253頁）據此可知，陳 玉美等20人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年 度保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務 之對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險 承攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為 之名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報 酬及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條 件，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張陳玉美等20人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷一第293-294頁）；而電銷人員之工作範圍則為原 告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞 務之內容（本院卷一第297頁），是兩者工作內容（尤其是 電銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之， 乃勞動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工 作，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現 勞動契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約 並非勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述 主張，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第211-218 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明陳玉美等20人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及陳玉美等20人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整陳玉美等20人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與陳玉美等20人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，陳玉美等20人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供陳玉美等20人自94年4月起至112年4月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌陳玉美等20人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報陳玉美等20人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整陳玉美等20人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-447-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第588號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年4月1日勞動法訴一字第1120026229號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工劉麗珠等14 人（下稱劉麗珠等14人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工劉麗珠等14人自民國94年4月份至112年7月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年11月30日以保退二字第11260190081號函（ 　　下稱原處分)逕予更正及調整劉麗珠等14人之月提繳工資（ 　　詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工 退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服， 提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與劉麗珠等14人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對劉麗珠等14人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就劉麗珠等14人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等）亦使業務員因此負有公法上之義務， 如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋系 爭契約之性質？被告另稱劉麗珠等14人對薪資幾無決定及議 價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險商 品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個 保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事 項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項 成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務 」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（下 　　稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金之 給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準， 　　之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所 要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬金 融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告所 稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則第 六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種風 險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括 給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經營 狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險業 之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認定 　　，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與劉麗珠等14人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定劉麗珠等14人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束劉 麗珠等14人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整劉麗珠等14人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，劉麗珠等14 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依劉麗珠等14人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 劉麗珠等14人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，劉麗珠等14人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又劉麗珠等14人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢劉麗珠等14人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之劉麗珠等14人94年4月份至112年7月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，劉麗珠等14人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定劉麗珠等14人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與劉麗珠等14人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整劉麗珠等14人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷第189-216頁)、系爭公告(本院卷第219頁)、劉麗 珠等14人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務 人員續年度報酬(原處分卷一第397-456頁)、勞工退休金差 額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-60頁) 及訴願決定(原處分卷一第71-84頁)等件在卷可稽，自堪信 為真正。 　㈢原告與劉麗珠等14人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與劉麗珠等14人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第189、191 　　、193、195、197、199、201、203、205、207、209、211、 213、215頁）而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及 年終業績獎金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦 法」、「業務員定期考核作業辦法」、「蒐集、處理及利用 個人資料告知書」（本院卷第190、192、194、196、198、2 00、202、204、206、208、210、212、214、216頁）。足見 該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即劉麗珠等14人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷第189等頁）足徵劉麗珠等14人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4 款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 　　面訂定及調整，劉麗珠等14人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處 　　分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險 　　公會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參 加受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點 備註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停 止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點 者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停 止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並 撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內 （合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處 分。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂 本辦法。」（本院卷第301頁），可知依該懲處辦法規定之 內容，劉麗珠等14人負有應遵循保險法規相關規範及契約約 定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤 銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見劉麗珠等14人在原 告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從 之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有 人格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷第189等頁）益徵劉麗珠等14人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，劉麗珠等14人對該報酬無決定及議價空間，堪認劉麗珠等 14人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷第 299頁）足認劉麗珠等14人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與劉麗珠等14人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定劉麗珠等14人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷第189等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與劉麗珠等14人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動 契約無訛。 　⒌原告雖執劉麗珠等14人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，劉麗珠等14人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以劉麗珠等14 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷第301頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 ，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。 　　復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不 佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故 　　延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致 使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系 血親投保契撤等等（本院卷第305頁），由此可見原告就劉 麗珠等14人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚 難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否 定其與劉麗珠等14人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組 織從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷第109頁），可見上開規定 及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應 依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行 為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被 告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反 行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與劉麗珠等14人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與劉麗珠等14人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷第111-112頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有 其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採 取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係， 不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政 　　訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定 參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民 事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁 判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌， 當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作 　　為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1 項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照） ，顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審 理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、 訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範 圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於 民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行 政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告 援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契 約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年7月止給付劉麗珠等14人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸劉麗珠等14人94年4月起至112年7月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第397-456頁、本院卷第121-174頁）， 　　被告係將原告未列入劉麗珠等14人工資總額之「承攬報酬」 　　及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕予 更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所 列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查劉麗珠等14人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷第219頁）據此可知，劉麗 珠等14人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度 保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之 對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承 攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之 名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬 及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件 ，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張劉麗珠等14人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷第217-218頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告 依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務 之內容（本院卷第221頁），是兩者工作內容（尤其是電銷 人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞 動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動 契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非 勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張 ，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-23頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第186-191 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明劉麗珠等14人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及劉麗珠等14人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整劉麗珠等14人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與劉麗珠等14人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，劉麗珠等14人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供劉麗珠等14人自94年4月起至112年7月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌劉麗珠等14人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報劉麗珠等14人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整劉麗珠等14人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-588-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第134號 113年11月28日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年12月1日勞動法訴一字第1120021501號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工方朝文等19 人（下稱方朝文等19人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工方朝文等19人自民國94年4月份至111年12月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年7月6日以保退二字第11260070831號函(下 稱原處分)逕予更正及調整方朝文等19人之月提繳工資（詳 如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工退 休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提 起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與方朝文等19人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對方朝文等19人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就方朝文等19人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等），亦使業務員因此負有公法上之義務 ，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋 系爭契約之性質？被告另稱方朝文等19人對薪資幾無決定及 議價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險 商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一 個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之 事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各 項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業 務」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（ 　　下稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金 之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準 　　，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會 所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬 金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告 所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則 第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種 風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包 括給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經 營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險 業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認 定，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與方朝文等19人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定方朝文等19人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束方 朝文等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整方朝文等19人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，方朝文等19 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依方朝文等19人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 方朝文等19人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，方朝文等19人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又方朝文等19人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢方朝文等19人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之方朝文等19人94年4月份至111年12月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，方朝文等19人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定方朝文等19人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與方朝文等19人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整方朝文等19人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第501-540頁)、系爭公告(本院卷一第543頁)、 方朝文等19人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第399-498頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分及訴願決定(原處 分卷一第5-104、115-128頁)等件在卷可稽，自堪信為真正 　　。 　㈢原告與方朝文等19人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與方朝文等19人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷一第501、5 　　03、505、507、509、511、513、515、517、519、521、523 　　、525、527、529、531、533、535、537、539頁）而觀之該 契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系 　　爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考 核作業辦法」、「蒐集、處理及利用個人資料告知書」、「 　　電子公文通知作業辦法」、「業務人員違反保險業務員管理 規則第19條第1項懲處辦法」、「業務人員招攬紀律規範」 　　、「業務人員招攬管理辦法」、「業務人員行為自律守則（ 　　本院卷一502、504、506、508、510、512、514、516、518 　　、520、522、524、526、528、530、532、534、536、538、 540頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容 之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即方朝文等19人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷一第501等頁）足徵方朝文等19人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 　　、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告 片面訂定及調整，方朝文等19人幾無商議之權限。再參以原 告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵 循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬 約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1. 違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因） 者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證 者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定 移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競 合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務 員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列 懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處 類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行 政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書 面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申 誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀 6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資 格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計 3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉 辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞 及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚 　　。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分 　　：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公 會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加 受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備 註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止 招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者 （含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止 招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤 銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（ 合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分 。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主 管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本 辦法。」（本院卷二第71頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，方朝文等19人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見方朝文等19人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第501等頁）益徵方朝文等19人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，方朝文等19人對該報酬無決定及議價空間，堪認方朝文 等19人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第69頁）足認方朝文等19人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與方朝文等19人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定方朝文等19人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷一第501等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並 不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而 ，原告與方朝文等19人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞 動契約無訛。 　⒌原告雖執方朝文等19人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，方朝文等19人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以方朝文等19 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷二第71頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 　　，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 　　、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷二第75頁），由此可見原告就方朝 文等19人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與方朝文等19人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷一第335頁），可見上開規 定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係 應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬 行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張 被告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違 反行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與方朝文等19人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與方朝文等19人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷一第325-336頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 　　，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 　　，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至111年12月止給付方朝文等19人之「承攬 報酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之 「工資」：　　 　⒈觀諸方朝文等19人94年4月起至111年12月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第399-498頁、本院卷一第389-486頁 　　），被告係將原告未列入方朝文等19人工資總額之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並 逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明 細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查方朝文等19人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷一第543頁）據此可知，方 朝文等19人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年 度保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務 之對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險 承攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為 之名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報 酬及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條 件，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張方朝文等19人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷一第541-542頁）；而電銷人員之工作範圍則為原 告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞 務之內容（本院卷二第63頁），是兩者工作內容（尤其是電 銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃 勞動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作 ，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞 動契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並 非勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主 張，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第14-23頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第29-35頁 ），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回 訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意 見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕 疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採 。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明方朝文等19人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及方朝文等19人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整方朝文等19人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與方朝文等19人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，方朝文等19人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供方朝文等19人自94年4月起至111年12月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌方朝文等19人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報方朝文等19人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整方朝文等19人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-134-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第1377號 113年11月28日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 複 代理 人 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年10月4日勞動法訴一字第1120011895號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工蔡淑佩等19 人（下稱蔡淑佩等19人）為原告之保險業務員。被告查得原 　　告所屬勞工蔡淑佩等19人自民國94年4月份至111年11月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年4月25日以保退二字第11260030831號函(下 稱原處分)逕予更正及調整蔡淑佩等19人之月提繳工資（詳 如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工退 休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提 起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與蔡淑佩等19人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對蔡淑佩等19人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就蔡淑佩等19人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等），亦使業務員因此負有公法上之義務 ，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋 系爭契約之性質？被告另稱蔡淑佩等19人對薪資幾無決定及 議價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險 商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一 個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之 事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各 項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業 務」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（ 　　下稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金 之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準 　　，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會 所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬 金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告 所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則 第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種 風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包 括給予業務員之佣金率在內，故系爭承攬契約始約定原告得 視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量 保險業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化 之認定，違反有利與不利均須注意之原則。　 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） ，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與蔡淑佩等19人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定蔡淑佩等19人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約關係不具備人格從屬性： 　①原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束蔡 淑佩等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 　②原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為 雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為 免造成誤解，除有系爭管理規則第3條第2項明文規定外，金 管會更於102年3月22日書函揭示系爭管理規則之規範目的與 業務員勞務給付型態無關；甚至，系爭管理規則第15條第1 項中段更要求保險公司「對其登錄之業務員應嚴加管理」、 第19條之1規定業務員不服懲處之申復、申請覆核程序，與 一般勞工適用勞資爭議處理法、勞動事件法之規定不同，顯 見金管會有意就業務員招攬保險之部分為異於一般勞工之措 置。是對於業務員招攬之管理及處置懲處，係金管會以法令 課予原告之行政法上義務，被告無視系爭管理規則之規定及 司法實務已認定原告與業務員之間就保險招攬成立承攬契約 而非勞動契約等情，逕自違反系爭指導原則而為認定。 　③蔡淑佩等19人亦負有系爭管理規則第14條第1項、第15條第4 項、第16條第1項所規定之義務，故被告所稱之從屬性，另 一方面也是業務員履行公法上義務之結果，被告罔顧保險業 之特殊性而逕自機械化認定，當屬違誤。 ⑵系爭契約關係不具備經濟從屬性： 　①依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異，原告亦未給付蔡淑佩等19人固定薪資或一 定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人招攬成 功之保單及保費高低。又依系爭公告第5點、第8點規定，可 知縱使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷， 業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此 即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有 無成果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關 。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準 獲取報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭 契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。 　②另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於 全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送 所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置 ，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等， 而係由業務員依其自身招攬需要自行購置。至「業務員經登 錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，乃法令課予業 務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保險工作有指揮 監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作， 故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過事業單位提供 勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被告仍認定系爭 契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　本件未見被告認定原告將蔡淑佩等19人納入原告組織之說明 及具體事證為何，且業務員招攬保險時，本即依個人能力單 獨作業，非必須透過與他人分工才能完成。再者，委任經理 人（如公司總經理）須公司其他員工等人之協助，方能促使 企業正常運作，倘被告認為委任經理人屬委任關係，無組織 上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認 定為具僱傭關係？又依所得稅法第14條第1項第三類規定， 可知薪資扣繳者並不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定 系爭契約為勞動契約，亦屬違誤。 ㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整蔡淑佩等19人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，蔡淑佩等19 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依蔡淑佩等19人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 蔡淑佩等19人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，蔡淑佩等19人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又蔡淑佩等19人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢蔡淑佩等19人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之蔡淑佩等19人94年4月份至111年11月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，蔡淑佩等19人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 　　，且足使原告知悉被告認定蔡淑佩等19人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與蔡淑佩等19人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 　　」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整蔡淑佩等19人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1 日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 　　津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金： 　　指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久 任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知 ，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與、 　　且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 　　而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 　　按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 　　然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第395-432頁)、系爭公告(本院卷一第435頁)、 蔡淑佩等19人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第189-268頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分及訴願決定(原處 分卷一第5-82、95-109頁)等件在卷可稽，自堪信為真正。 　㈢原告與蔡淑佩等19人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與蔡淑佩等19人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷一第395、3 　　97、399、401、403、405、407、409、411、413、415、417 　　、419、421、423、425、427、429、431頁）而觀之該契約 之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管 理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作 業辦法」、「蒐集、處理及利用個人資料告知書」（本院卷 一第396、398、400、402、404、406、408、410、412、414 　　、416、418、420、422、424、426、428、430、432頁）。 足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即蔡淑佩等19人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷一第395等頁）足徵蔡淑佩等19人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 　　、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告 片面訂定及調整，蔡淑佩等19人幾無商議之權限。再參以原 告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵 循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬 約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1. 違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因） 者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證 者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定 移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競 合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務 員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列 懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處 類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行 政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書 面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申 誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀 6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資 格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計 3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉 辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞 及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚 　　。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分 　　：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公 會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加 受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備 註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止 招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者 （含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止 招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤 銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（ 合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分 。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主 管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本 辦法。」（本院卷一第519頁），可知依該懲處辦法規定之 內容，蔡淑佩等19人負有應遵循保險法規相關規範及契約約 定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤 銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見蔡淑佩等19人在原 告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從 之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有 人格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第395等頁）益徵蔡淑佩等19人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，蔡淑佩等19人對該報酬無決定及議價空間，堪認蔡淑佩 等19人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷一 第517頁）足認蔡淑佩等19人就其保險招攬之行為亦須親自 履行。至原告與蔡淑佩等19人間所簽訂之系爭契約雖以承攬 為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約 之相關法令，該契約更約定蔡淑佩等19人明瞭第3條約定之 報酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同 上本院卷一第395等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質 　　，並不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。 從而，原告與蔡淑佩等19人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上 之勞動契約無訛。 　⒌原告雖執蔡淑佩等19人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，蔡淑佩等19人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以蔡淑佩等19 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷一第519頁），原告訂定之懲 處類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬 及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會 影響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結 果有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以 1次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複 違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規 定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。 復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不 佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故 延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致 使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系 血親投保契撤等等（本院卷一第523頁），由此可見原告就 蔡淑佩等19人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告 尚難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而 否定其與蔡淑佩等19人間之勞務給付關係具有人格從屬性及 組織從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷二第107頁），可見上開規 定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係 應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬 行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張 被告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違 反行政程序法第9條規定云云，自無足取。又律師與全國律 師聯合會間並無勞務給付關係，且律師懲戒係由律師懲戒委 員會及律師懲戒覆審委員會掌理（律師法第76條、第79條規 定參照），而非全國律師聯合會，是原告援律師懲戒之例以 為有利於己之主張，尚有誤會。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與蔡淑佩等19人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語（本 院卷二第109頁）。由是可知，該函仍係強調從事保險招攬 之業務員與保險業者間之契約法律關係，應依雙方勞動關係 之具體內容認定之，報酬給付方式只是其中的考量因素「之 一」；且縱使所從事之保險業務招攬工作係按業績多寡支領 報酬，亦非當然應認定為承攬關係，尚必須符合「毋需接受 公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此 與前述本院所認定原告所屬之保險業務員，應受原告之監督 　　、考核、管理及懲處等情，有所不同，是上開函文內容，尚 非能使原告產生信賴之基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契 約。原告主張信賴前勞委會83年8月5日函，而與蔡淑佩等19 人簽訂系爭契約，卻遭被告認定為勞動契約，被告違反行政 程序法第8條規定云云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷一第289-300頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 　　，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 　　，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自94年4月起至111年11月止給付蔡淑佩等19人之「承攬 報酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之 「工資」：　　 　⒈觀諸蔡淑佩等19人94年4月起至111年11月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第269-283頁、本院卷一第303-377頁 　　），被告係將原告未列入蔡淑佩等19人工資總額之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」部分，將之計入蔡淑佩等19人之 工資總額，並逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者 為上開薪資明細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計 入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查蔡淑佩等19人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷一第435頁）據此可知，蔡 淑佩等19人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年 度保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務 之對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險 承攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為 之名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報 酬及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條 件，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張蔡淑佩等19人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷一第433-434頁）；而電銷人員之工作範圍則為原 告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞 務之內容（本院卷二第25頁），是兩者工作內容（尤其是電 銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃 勞動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作 ，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞 動契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並 非勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主 張，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-25頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第135-142 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明蔡淑佩等19人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及蔡淑佩等19人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整蔡淑佩等19人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與蔡淑佩等19人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，蔡淑佩等19人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供蔡淑佩等19人自94年4月起至111年11月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌蔡淑佩等19人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報蔡淑佩等19人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整蔡淑佩等19人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-112-訴-1377-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第450號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月20日勞動法訴一字第1120023270號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工陳家溱等12 人（下稱陳家溱等12人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工陳家溱等12人自民國94年4月份至112年6月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年10月17日以保退二字第11260162071號函( 下稱原處分)逕予更正及調整陳家溱等12人之月提繳工資（ 詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工 退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服， 提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與陳家溱等12人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對陳家溱等12人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就陳家溱等12人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等），亦使業務員因此負有公法上之義務 ，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋 系爭契約之性質？被告另稱陳家溱等12人對薪資幾無決定及 議價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險 商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一 個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之 事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各 項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業 務」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（ 　　下稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金 之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準 　　，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會 所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬 金融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告 所稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則 第六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種 風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包 括給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經 營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險 業之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認 定，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與陳家溱等12人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定陳家溱等12人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束陳 家溱等12人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整陳家溱等12人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，陳家溱等12 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依陳家溱等12人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 陳家溱等12人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，陳家溱等12人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又陳家溱等12人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢陳家溱等12人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之陳家溱等12人94年4月份至112年6月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，陳家溱等12人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定陳家溱等12人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與陳家溱等12人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整陳家溱等12人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷第215-238頁)、系爭公告(本院卷第241頁)、陳家 溱等12人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務 人員續年度報酬(原處分卷一第403-466頁)、勞工退休金差 額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-66頁) 及訴願決定(原處分卷一第77-90頁)等件在卷可稽，自堪信 為真正。 　㈢原告與陳家溱等12人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與陳家溱等12人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第215、217 　　、219、221、223、225、227、229、231、233、235、237頁 　　）而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎 金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業 務員定期考核作業辦法」（本院卷第216、218、220、222、 224、226、228、230、232、234、236、238頁）。足見該等 公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即陳家溱等12人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷第215等頁）足徵陳家溱等12人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 　　第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，陳家溱等12人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚 　　。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分 　　：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公 會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加 受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備 註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止 招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者 （含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止 招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤 銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（ 合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分 。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主 管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本 辦法。」（本院卷第321頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，陳家溱等12人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見陳家溱等12人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷第215等頁）益徵陳家溱等12人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，陳家溱等12人對該報酬無決定及議價空間，堪認陳家溱等 12人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷第 319頁）足認陳家溱等12人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與陳家溱等12人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定陳家溱等12人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷第215等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與陳家溱等12人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動 契約無訛。 　⒌原告雖執陳家溱等12人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，陳家溱等12人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以陳家溱等12 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷第321頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 　　，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 　　、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷第325頁），由此可見原告就陳家 溱等12人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與陳家溱等12人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷第129頁），可見上開規定 及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應 依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行 為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被 告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反 行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與陳家溱等12人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與陳家溱等12人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷第131-132頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有 其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採 取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係， 　　不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政 訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定 參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民 事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁 判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌， 　　當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作 為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1 項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照） ，顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審 理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、 訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範 圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於 民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行 政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告 援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契 約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年6月止給付陳家溱等12人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸陳家溱等12人94年4月起至112年6月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第403-466頁、本院卷第141-200頁）， 　　被告係將原告未列入陳家溱等12人工資總額之「承攬報酬」 及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕予 更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所 列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查陳家溱等12人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷第215頁）據此可知，陳家 溱等12人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度 保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之 對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承 攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之 名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬 及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件 ，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張陳家溱等12人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷第239-240頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告 依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務 之內容（本院卷第243頁），是兩者工作內容（尤其是電銷 人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞 動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動 契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非 勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張 ，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第193-200 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明陳家溱等12人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及陳家溱等12人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整陳家溱等12人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與陳家溱等12人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，陳家溱等12人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供陳家溱等12人自94年4月起至112年6月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌陳家溱等12人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報陳家溱等12人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整陳家溱等12人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-450-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第448號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月15日勞動法訴一字第1120023271號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工曾小芹等11 人（下稱曾小芹等11人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工曾小芹等11人自民國94年4月份至112年5月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年10月11日以保退二字第11260166221號函（ 　　下稱原處分)逕予更正及調整曾小芹等11人之月提繳工資（ 詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工 退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服， 提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與曾小芹等11人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對曾小芹等11人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就曾小芹等11人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等）亦使業務員因此負有公法上之義務， 如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋系 爭契約之性質？被告另稱曾小芹等11人對薪資幾無決定及議 價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險商 品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個 保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事 項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項 成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務 」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（下 　　稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金之 給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準， 　　之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所 要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬金 融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告所 稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則第 六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種風 險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括 給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經營 狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險業 之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認定 　　，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與曾小芹等11人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定曾小芹等11人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束曾 小芹等11人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整曾小芹等11人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，曾小芹等11 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依曾小芹等11人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 曾小芹等11人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，曾小芹等11人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又曾小芹等11人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢曾小芹等11人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之曾小芹等11人94年4月份至112年5月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，曾小芹等11人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定曾小芹等11人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與曾小芹等11人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整曾小芹等11人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷第205-226頁)、系爭公告(本院卷第229頁)、曾小 芹等11人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務 人員續年度報酬(原處分卷一第403-466頁)、勞工退休金差 額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-63頁) 及訴願決定(原處分卷一第75-89頁)等件在卷可稽，自堪信 為真正。 　㈢原告與曾小芹等11人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與曾小芹等11人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第205、207 　　、209、211、213、215、217、219、221、223、225頁）而 觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」 　　、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員 定期考核作業辦法」、「蒐集、處理及利用個人資料告知書 　　」（本院卷第206、208、210、212、214、216、218、220、 222、224、226頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系 爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即曾小芹等11人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷第205等頁）足徵曾小芹等11人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 　　面訂定及調整，曾小芹等11人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處 　　分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險 　　公會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參 加受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點 備註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停 止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點 者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停 止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並 撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內 （合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處 分。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂 本辦法。」（本院卷第311頁），可知依該懲處辦法規定之 內容，曾小芹等11人負有應遵循保險法規相關規範及契約約 定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤 銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見曾小芹等11人在原 告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從 之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有 人格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷第205等頁）益徵曾小芹等11人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，曾小芹等11人對該報酬無決定及議價空間，堪認曾小芹等 11人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷第 309頁）足認曾小芹等11人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與曾小芹等11人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定曾小芹等11人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷第205等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與曾小芹等11人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動 契約無訛。 　⒌原告雖執曾小芹等11人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，曾小芹等11人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以曾小芹等11 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷第311頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 ，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。 　　復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不 佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故 　　延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致 使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系 血親投保契撤等等（本院卷第315頁），由此可見原告就曾 小芹等11人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚 難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否 定其與曾小芹等11人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組 織從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷第119頁），可見上開規定 及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應 依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行 為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被 告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反 行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與曾小芹等11人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與曾小芹等11人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷第121-122頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有 其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採 取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係， 不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政 　　訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定 參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民 事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁 判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌， 當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作 　　為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1 項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照） ，顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審 理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、 訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範 圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於 民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行 政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告 援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契 約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年5月止給付曾小芹等11人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸曾小芹等11人94年4月起至112年5月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第403-466頁、本院卷第131-187頁）， 　　被告係將原告未列入曾小芹等11人工資總額之「承攬報酬」 　　及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕予 更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所 列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查曾小芹等11人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷第229頁）據此可知，曾小 芹等11人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度 保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之 對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承 攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之 名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬 及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件 ，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張曾小芹等11人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷第227-228頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告 依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務 之內容（本院卷第231頁），是兩者工作內容（尤其是電銷 人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞 動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動 契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非 勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張 ，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第190-195 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明曾小芹等11人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及曾小芹等11人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整曾小芹等11人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與曾小芹等11人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，曾小芹等11人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供曾小芹等11人自94年4月起至112年5月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌曾小芹等11人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報曾小芹等11人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整曾小芹等11人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-448-20241231-1

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