妨害性自主罪等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度侵訴字第60號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃佑家 選任辯護人 林倩芸律師 訴訟參與人 AD000-A112018（姓名、年籍均詳卷） 代 理 人 梁燕妮律師 上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度 偵字第6892號），本院判決如下： 主 文 黃佑家犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。 扣案如附表編號1所示之手機壹支、如附表編號2所示之性影像均 沒收。 事 實 黃佑家為址設基隆市○○區○○街000號鴻耀行銷顧問有限公司（下 稱鴻耀公司）實際負責人，鴻耀公司以舉辦桌遊活動為業。黃佑 家於民國111年12月26日前之不詳時間，以「AVERY」名義在104 人力銀行網站張貼鴻耀公司求才廣告，因而結識代號為AD000-A1 12018號之16歲以上、未滿18歲女子（00年0月生，姓名、年籍均 詳卷，下稱A女）。黃佑家於112年1月7日19時52分許，與A女前 往址設臺北市○○區○○○路000號2樓之千彩格旅店，辦理休息登記 手續後進入203號房。詎黃佑家明知A女為16歲以上未滿18歲之少 年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，在與A女合意性交之過程中 ，持如附表編號1所示智慧型手機拍攝其與A女性交之過程、A女 之性器等性影像。 理 由 一、上揭犯罪事實，業據被告黃佑家於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第23頁、第79頁、第329頁），復有證人即告訴人A女 於警詢及偵查中之證述（見他994號不公開卷第79至83頁、 偵6892號卷第85至91頁），以及臺北市政府警察局中山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、手機鑑識 報告、監視器翻拍照片等證在卷可佐，並經本院勘驗被告扣 案如附表編號1所示手機內如附表編號2所示之影片屬實（見 本院卷第175至177頁，附圖見本院不公開資料），足認被告 上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、公訴意旨主張被告係違反A女意願對A女為性交行為、並以此 違反A女意願之狀態拍攝A女為性交行為之性影像等語，經查 ： （一）A女於警詢及偵查時固均指稱被告於案發當日，先於鴻耀 公司位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號2樓之桌遊活動場 地幫其占卜，並在占卜完畢後，以占卜是洩漏天機為理由 ，詢問其能否當被告之抒發窗口，再把其帶至千彩格旅店 。2人進入千彩格旅店後，其先進入房間廁所向主管求救 未果，從廁所出來被告未徵得其同意，即將其推至床上親 吻，並脫掉其上衣。其有反抗但沒有成功，被告即逼迫其 幫被告口交、將生殖器插入其陰道。過程中被告有拿手機 出來拍攝等語（見他994號不公開卷第80至82頁、偵6892 號卷第87至90頁）。 （二）惟依據勘驗自被告扣案如附表編號1所示手機內還原，如 附表編號2所示之影片（見本院卷第175至177頁，附圖詳 見本院之不公開卷，僅勘驗檔案名稱為「.trashed-00000 00000-video_00000000_212826」之影片），可知A女於過 程中主動對被告口交、於被告將生殖器插入A女陰道過程 中亦未有任何反抗動作、於被告詢問「喜歡爸爸幹你嗎？ 」時亦回稱「喜歡」等情，於此，即與A女前揭所證述「 被告未徵得其同意、不顧其反抗與其發生性行為」之證述 顯不相符，則A女所指述之情節是否為真？即有可疑。 （三）另外，A女雖於偵查中證稱被告於過程中將手機拿出來， 但因為沒有聽到被告操作手機發出之聲響，被告也沒有給 其看，不知道被告是否在拍攝等語（見他944號不公開卷 第82頁），惟A女指訴遭被告強制性交之情節，除已有前 揭瑕疵外，依據本院前揭勘驗結果，可知A女於被告拍攝 過程中有睜開眼睛（見本院卷第176頁），且依據被告與A 女之對話紀錄，在案發後A女尚傳送「影片不要外流」之 文字訊息與被告（見偵6892號卷第105頁），由上，足認A 女明確知悉被告與其發生性行為時有持手機進行錄影。再 觀之本院前揭勘驗結果，A女在與被告進行性交行為之過 程中，對於被告持手機拍攝乙事未有任何反對之舉動，事 後亦僅要求被告不要外流影片，倘被告未經A女同意即拍 攝A女性交過程之影片，衡情A女應會以強烈之措辭要求被 告刪除影片，而不至於僅輕描淡寫要求被告不要外流影片 。綜上，依據現存卷內之證據資料，尚難以認定被告有起 訴書所載，違反A女意願對A女為性交行為、利用違反A女 意願之狀態下拍攝A女為性交行為之影片等行為。 三、論罪科刑 （一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先 後於112年2月15日修正公布，於同年月00日生效；又於11 3年8月7日修正公布，於同年月0日生效。112年2月15日修 正前規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰 金。112年2月15日修正後規定：拍攝、製造兒童或少年之 性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、 語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣100萬元以下罰金。113年8月7日修正後規定：拍攝、 製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以 下罰金。核112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正 公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒 童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕 重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形 ，不生新舊法比較之問題；而113年8月7日之修正，係將 最低罰金刑提高，並未較有利於被告。經比較新舊法之規 定，應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。 （二）次按兒童及少年性剝削防制條例第36條，乃基於行為人對 被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害 高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製 型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂 型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾 周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並 符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍 製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）； 「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意 被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「 促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「 營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行 為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯 （同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是 兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰， 只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許 兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免 因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨（最高法院111年 度台上字第994號裁判意旨）。查A女為00年0月生，於案 發時為16以上未滿18歲之少年，有其代號與真實姓名對照 表可按。被告固於與A女為性交行為時持手機錄影，拍攝A 女性交之過程、A女之性器等性影像，然卷內未有證據可 以證明被告有採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介 、協助或以他法，促成A女合意被拍攝性影像，或被告以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反A女意願之 方法，促使A女被拍攝性影像，均已如前述。是被告本案 之行為，應僅該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項所規定之拍攝少年性影像罪。 （三）是核被告所為，係犯112年2月15日修正之兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪。公訴意旨認 被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪， 自有未合，然其基本社會事實同一，復經本院告知罪名（ 見本院卷第320頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告所犯上開犯罪 ，係以被害人年齡為其處罰要件，無再依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地。 （四）爰審酌被告為滿足一己之私，明知A女案發時係16歲以上 未滿18歲之女子，竟於與A女合意為性交行為時，拍攝A女 之性影像，對A女之身心健康與人格發展有不良影響，所 為殊值非難。又被告前已有違反兒童及少年性剝削防制條 例經起訴之前科，竟仍再犯本案違反兒童及少年性剝削防 制條例之罪，其素行非佳；考量被告犯後坦承此部分犯行 ，並與A女達成和解、已全數賠償A女和解金新臺幣35萬元 ，有和解協議書、和解筆錄等證在卷可佐（見本院卷第24 5至246頁、第263至266頁），兼衡被告犯罪之動機、目的 、手段、對A女造成之危害程度、被告於本院所自陳之生 活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第337頁） ，以及公訴人、訴訟參與代理人、被告及辯護人對於本案 量刑之意見（見本院卷第337頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。 （五）辯護人雖為被告求為緩刑之宣告云云，然被告前因違反兒 童及少年性剝削防制條例等案件，經本院於113年8月14日 判處有期徒刑4年6月（案列：111年度侵訴字第60號）， 已不符刑法第74條宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，併 此敘明。 四、沒收 （一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次 按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附 著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之； 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工 具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被 害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項、第7項前段定有明文。 （二）A女被拍攝如附表編號2所示之性影像，雖經被告刪除，然 已經鑑識方法還原（見他944號不公開卷第113至119頁） ，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣 告沒收。又附表編號1所示手機，屬於A女性影像之附著物 ，亦應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣 告沒收。 （三）至其餘扣案物，經鑑驗結果，並未發現有散布或留存A女 相關性影像之跡證（見偵6892號卷第321至335頁電腦鑑識 報告），亦難認與本案犯行有直接關連，爰均不予宣告沒 收。　　　　　　　　　 五、不另為無罪之諭知 （一）公訴意旨主張被告在案發當日於千彩格旅店，違反A女之 意願，以生殖器進入A女口腔、以生殖器強行插入A女陰道 內抽插，而為強制性交行為得逞，並利用違反A女意願對A 女強制性交之狀態，無故持附表編號1所示手機拍攝A女， 因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第222條第1項第9款成年人故意對少年錄影而 犯強制性交罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第315條之1第2款成年人故意對少年犯竊錄 他人非公開之活動罪與同規定之成年人故意對少年犯竊錄 他人身體隱私部位罪等語。 （二）惟依前所述，依本院勘驗附表編號2所示影片之結果，難 認被告係違反A女意願對A女為性交行為、或利用違反A女 意願之狀態下拍攝A女為性交行為之影片，卷內亦無其他 證據足資認定被告有此部分之犯行，惟因此部分如犯行成 立，公訴意旨認為與被告前揭經本院論罪科刑部分有想像 競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。　 本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭 審判長法　官　馮昌偉 　　　　　　　　　 法 官 黃靖崴 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 陳乃翊 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 鄭如意 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　　　　112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項　 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 附表： 編號 物品名稱、數量 0 廠牌VIVO智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡門號0000000000號1張） 0 A女被拍攝之性影像（見他944號不公開卷第113頁至119頁，檔案名稱分別為「.trashed-0000000000-video_00000000_212826」、「.trashed-0000000000-video_00000000_213221」、「.trashed-0000000000-video_00000000_213434」） 0 廠牌OPPO智慧型手機1支(IMEI：00000000000000000、000000000000000000，含SIM卡門號0000000000號1張) 0 桌電主機1臺（廠牌titanium） 0 桌電螢幕（廠牌acer）