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給付買賣價金

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度訴字第4812號原告大路觀育樂事業股份有限公司法定代理人江鈴鈴訴訟代理人吳尚昆律師葉思慧律師被告李正滿訴訟代理人唐樺岳律師游亦筠律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國113年11月4日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣伍佰零陸萬柒仟參佰壹拾玖元，及自民國一百一十一年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告起訴依民法第367條規定請求被告給付新臺幣（下同）500萬元，及依民法第312條規定請求被告返還代償債務6萬7319元。嗣於訴狀送達後，於民國112年1 月5日就請求給付500萬元之部分追加系爭契約第2條、民法第294條第1項、第295條為請求權；就請求給付6萬7319元之部分追加民法第179條、第176條第1項規定為請求權，且請求擇一為有利於原告之判決（本院卷第113至114頁）。核前開追加請求權，各基於系爭契約、代償信用卡債務之法律關係等同一基礎事實，揆諸首揭規定，即無不合，應予准許。二、原告主張：緣訴外人阮呂芳周於103年8月28日出售屏東縣○○ 鄉○路○段○○路○○段000000000地號土地(下稱181地號土地)與被告，約定買賣價金2400萬元且面積10,000平方公尺(權利範圍：全部）。另於103年10月30日，阮呂芳周出售屏東縣○ ○鄉○路○段○○路○○段000000000地號土地(下稱540地號土地) 與被告，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定買賣價金2710萬元且面積10,000平方公尺(權利範圍：全部）。系爭契約第2條第三次付款約定：「買方(即被告，下同 )於取得所有權名義及連件辦理銀行貸款500萬元後三日內代清償賣方(即阮呂芳周，下同)原向遠雄人壽之貸款500萬元，此款視同尾款土地現況移交。」因被告已取得540地號土地所有權，然被告拒不辦理被告應另外向銀行辦理貸款500 萬元後以清償阮呂芳周向遠雄公司之貸款500萬元之貸款，故500萬元價金債權已可行使，因被告拒不履行且從未給付5 40地號土地買賣價金之尾款500萬元與原債權人阮呂芳周，嗣於110年11月1日，阮呂芳周將其對於債務人即被告尚未清償之債權及該債權下一切權利等讓與原告，包含系爭契約價金尾款500萬元債權讓與原告，已依民法第297條規定合法通知被告。原告已受讓取得阮呂芳周對被告之系爭契約買賣價金500萬元之債權。另，被告積欠訴外人台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）信用卡債務6萬7319元，遭台北富邦銀行向臺灣屏東地方法院聲請強制執行拍賣540地號土地，然540地號土地原先係原告向訴外人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄公司）為借款之抵押擔保，該公司知悉 540地號土地逕遭拍賣，即請求原告應代被告清償對台北富邦銀行之債務，原告即為被告代償信用卡債務6萬7319元。為此，爰依系爭契約第2條約定、民法第367條、第294條第1 項、第295條第1項規定請求被告給付500萬元；及依民法第3 12條、第179條、第176條第1項規定請求被告返還代償債務6 萬7319元，並請求擇一為有利之判決等語。並聲明：被告應給付原告506萬7319元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告則以：原告請求代償信用卡債務6萬7319元並不爭執。至原告請求之500萬元，緣訴外人台鳳集團總裁黃宗宏投資原告公司而委由被告承攬大路觀樂園酒店裝修工程，於101 年間黃宗宏因案入獄，原告公司總經理陳水在向被告表示無法依約給付承攬工程款項、公司財務周轉困難，向被告借款，承攬工程款項及借款合計1900萬元。且於103年間，原告再向被告借款500萬元作為清償原告對遠雄公司之貸款，並約定將原告公司監察人即阮呂芳周名下之181地號土地讓與擔保與被告，並於103年8月28日簽訂不動產買賣契約書(下稱181地號土地買賣契約)。因181地號土地未分割成得使個人特定所有之土地，被告未能取得土地所有權狀、未辦理所有權移轉登記，被告即無借款500萬元與原告。嗣於103年10 月間，原告向被告再借款310萬元，改以540地號土地讓與擔保與被告，並於103年10月30日簽訂系爭契約書，因後續重新簽訂之系爭契約，係以181地號土地買賣契約為原稿修改，面積部分誤植為10,000平方公尺，雙方約定之實際面積為 15,000平方公尺。約定之540地號土地已於103年12月9日辦理所有權移轉登記與被告，被告於103年12月18日交付支票面額310萬元與原告，然原告並未依約將土地所有權狀交付被告，經催告後，原告始於105年1月間通知申請鑑界，復於同年5月27日傳真土地所有權狀與被告，然該權狀面積僅有1 0,000平方公尺，被告驚覺受騙，遂未交付500萬元借款與原告。前開土地所有權移轉登記固以買賣為原因，實係因原告於101年間積欠被告承攬工程款及借款合計1900萬元，且於1 03年12月間借款310萬元，原告為擔保前開合計2210萬元之債務，遂與被告約定以540地號土地移轉與被告而成立信託讓與擔保法律關係，原告並未依約清償債務，雙方亦無約定取償方式，則被告應得逕將該土地變賣，依變賣後價額抵扣前開債務以受清償。再者，阮呂芳周於95年10月31日即以54 0地號土地辦理最高限額抵押權設定登記與遠雄人壽公司，擔保債權總金額5億4000萬元，倘兩造間為買賣關係，依常理應塗銷抵押權登記，然被告取得土地所有權迄今並未占有、使用或收益之情，且前開抵押權所擔保債權債務皆由原告清償，兩造間並非買賣關係，實係信託讓與擔保關係。縱認兩造間就540地號土地為買賣關係，因原告迄未交付剩餘土地面積5,000平方公尺，被告主張同時履行抗辯權，待原告移轉剩餘土地面積予被告，被告始交付尾款500萬元等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查，被告與阮呂芳周簽訂540地號土地之買賣契約，被告業已清償渠等約定之第一次付款1900萬元、第二次付款310萬元等情，有系爭契約及交款備忘錄、支票影本可證(本院110 年度司促字第19997號卷第16至26頁、本院卷第79至91頁)。嗣於103年11月21日，因540地號土地為分割，被告所買受標的經分割為屏東縣○○鄉○路○段○○路○○段000000000地號土地( 面積10,000平方公尺)，且阮呂芳周已於103年12月9日移轉登記與被告(登記原因：買賣)一節，有土地登記第一類謄本及被告所提所有權狀影本可證(本院卷第73、163頁)。又，阮呂芳周將其依系爭契約之買賣價金500萬元債權讓與原告，且已通知被告一節，亦有債權讓與證明書及存證信函可證 (本院卷110年度司促字第19997號卷第28至30頁)。另，原告代被告清償信用卡債務6萬7319元之情，則有清償證明書及代償協議書可查(本院卷110年度司促字第19997號卷第32至3 4頁、本院卷第93至95頁)，且為兩造所不爭執，是上情堪信為真。五、原告主張被告應給付系爭契約買賣價金500萬元及原告代償信用卡債務6萬7319元等情，被告就代償信用卡6萬7319元部分並不爭執，然就系爭契約買賣價金500萬元則予以否認，並以前情置辯。茲析述如下：　㈠系爭契約第2條就第三次付款約定：「買方(即被告)於取得所有權名義及連件辦理銀行貸款500萬元後三日內代清償賣方( 即阮呂芳周)原向遠雄人壽之貸款500萬元，此款視同尾款土地現況移交。」被告已取得540地號土地所有權移轉登記，且被告迄未辦理約定之貸款以清償約定之債務，為兩造所不爭執，阮呂芳周即得請求被告給付系爭契約買賣價金尾款50 0萬元，經阮呂芳周讓與該500萬元價金債權後，被告仍未履約，則原告依約請求被告應給付價金500萬元，即為有理，應予准許。　㈡被告雖辯稱系爭契約為讓與擔保之性質，然為原告所否認，並稱：因181地號土地經遠雄公司貸款達4億5000萬元，無法再向銀行告貸，協議改以540地號土地為標的，並約定買賣價金為2710萬元，並簽訂系爭契約，被告業已依系爭契約為第一次付款、第二次付款，即被告已同意以2710萬元向阮呂芳周買受540地號土地，且知悉540地號土地面積為10,000平方公尺，故於系爭契約其他約定事項第⑵點約定540地號土地依地政機關登載面積為買賣面積，雙方互不找補。系爭契約確為買賣契約，而與讓與擔保無關。540地號土地縱有為第三人設定抵押權為擔保，然此至多為被告是否基於買受人地位向出賣人主張權利瑕疵擔保之問題，斷不能以此逕謂系爭契約之性質即非買賣契約。且系爭契約之尾款500萬元，並非借款之性質，被告應就消費借貸負舉證責任等語。　㈢經查，系爭契約均係以買賣關係為約定，且就被告所辯1900 萬元，於第2條第一次付款係以：「買方於簽訂本契約時給付賣方1900萬元。此為買方之債權抵付賣方。(簽約款)」、交款備忘錄亦為相同記載。且觀之被告所簽訂之契約，均載為買賣契約，且約款內容，亦僅有買賣雙方應如何履行土地買賣之權利義務約款內容，並無被告所辯之讓與擔保性質，被告所辯，不足為採。被告另辯原告向被告借款，系爭契約款項為借款性質，且原告請求500萬元係向被告借款云云，然為原告所否認，就此即應由被告就消費借貸之要件負舉證證明之責，然被告並未舉證證明消費借貸之情，被告此部分所辯，亦不可採。　㈣被告另辯稱：系爭契約約定價款數額為1500萬元/1公頃，被告總共購買1.5公頃（本院卷第77頁），價金為2250萬元。但簽訂系爭契約時，第一次約定2400萬元，後改為2710萬元，這兩份契約的確是被告與出賣人所簽立的。上開2250萬元以外之數額，是因為後來權狀有登記要以被告名義向遠雄貸款500萬元，所以才增加該等數額，原告請求的500萬元，被告認為不需要給付，因為被告沒有向遠雄貸款，所以不需要給付等語(本院卷第100頁)。然則，181地號土地買賣契約、系爭契約並非相同標的，已如前述；且181地號土地之買賣契約亦約定第2次付款：「買方(李正滿)於取得所有權名義及連件辦理銀行貸款500萬元後三日內代清償賣方(阮呂芳周 )原向遠雄人壽之貸款500萬元，此款視同尾款土地現況移交。（尾款）」。被告既已取得土地所有權，自應依約給付買賣價金，被告上開所辯顯與契約約款不符，並不足採。　㈤綜上，被告業已依系爭契約而移轉登記取得540地號土地所有權，然被告並未履行系爭契約約定，阮呂芳周對於被告仍有買賣價金之500萬元債權，又阮呂芳周業已將該500萬元債權讓與原告，已如前述，從而，原告請求被告應給付500萬元，為有理由，應予准許。　㈥至被告為同時履行抗辯之部分，原告則主張：被告與阮呂芳周簽訂540地號土地之買賣契約，被告業已清償約定之第一次付款1900萬元、第二次付款310萬元等情，因540地號土地為分割，被告所買受標的經分割為屏東縣○○鄉○路○段○○路○○ 段000000000地號土地(面積10,000平方公尺)，且阮呂芳周已於103年12月9日移轉登記與被告(登記原因：買賣)。又54 1地號土地，於105年11月1日因地籍圖重測之故，變更為屏東縣○○鄉○○段0000地號土地，重測後面積為10,092.32平方公尺，故系爭契約其他約定事項第⑵點：「雙方約定本買賣土地為山坡地，部分土地在溪崁下，依地政機關登載之面積為買賣面積，雙方互不找補。」，且系爭契約之不動產標示內容：「土地坐落屏東縣○○鄉○路○段○○路○○段000000000地號，地目：旱，面積：10,000平方公尺」可證系爭契約已確認移轉土地所有權範圍，阮呂芳周業已依約全部履行，並無任何債務不履行之情形；且於前開土地重測後，面積更多出 92.32平方公尺，出賣人並無債務不履行，甚超額履行，被告辯稱因出賣人土地未達15,000平方公尺而為同時履行抗辯，與前開約款不合等語。茲查，系爭契約確實約定互不找補一節，業經證人陳美洲到庭結證：前開約款之約定，係因該土地下面是隘寮溪，因地形、坡度關係明確，有部分土地在隘寮溪，隘寮溪面積沒辦法測量，該約款是要表示買賣契約之兩造皆知此事，要移轉之面積以地政事務所登載為準等語（本院卷第445頁），至被告所執電子郵件略以：茲被告購買土地，地號181地號土地共1.5公頃，由原告於105年2月底負責砍樹整理已完成，並申請土地鑑界，但里港地政為公部門以申請後通知日期為主。立據人原告，代理人：邱麗慧( 本院卷第77頁)，經證人邱麗慧證稱：其自97年4月間任職原告公司迄今，為本件土地之管理人員；前約約款之約定，係因部分土地存在溪崁下，依地政機關登記為1公頃，雙方約定買賣面積以地政機關登載之面積為準，互不找補等語可查 (本院卷第439、443頁)，互核電子郵件內容與證人邱麗慧證述內容可知，該電子郵件內容係在土地鑑界之前，然仍重申以地政機關測量結果為依據，自與系爭契約約款相符，自尚難依電子郵件內容遽認兩造約定買賣土地標的面積達15,000 平方公尺，被告此部分所辯，並不可採。　㈦關於請求被告返還代償債務6萬7319元，因原告受讓阮呂芳周之債權，且因被告積欠台北富邦銀行信用卡債務，致本件土地遭執行之情，為兩造所不爭執，則原告代被告償還債務6 萬7319元後，自得依民法第312條請求被告如數給付。原告此部分請求，亦有理由，應予准許。至原告另依民法第179 條、第176條第1項規定請求被告返還代償債務6萬7319元，即無析論之必要，附此敘明。　　六、綜上所述，原告依系爭契約第2條約定、民法第367條、第29 4條第1項、第295條第1項規定請求被告給付500萬元；及依民法第312條規定請求被告返還代償債務6萬7319元，合計6 萬7319元及自111年7月30日(本院卷111年度司促更一字第9 號卷第23頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。七、末按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文。是法院依聲請宣告免為假執行，應以原告在本案訴訟受勝訴判決並宣告假執行為前提要件；若原告雖受勝訴判決而未經宣告假執行，即無宣告免為假執行之必要。本件被告雖陳明願供擔保，請求免為假執行，惟原告雖受勝訴判決然未經宣告假執行，依前開說明，本件即無宣告免為假執行之必要，併予敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判　　決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　陳智暉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　簡辰峰

2024-11-22

TPDV-111-訴-4812-20241122-1

台抗

最高法院

請求履行契約等聲請許可訴訟繫屬事實登記

最高法院民事裁定 113年度台抗字第853號抗告人陳慧綸訴訟代理人黃重鋼律師上列抗告人因與相對人隋也間請求履行契約等聲請許可訴訟繫屬事實登記事件，對於中華民國113年8月27日臺灣高等法院裁定（ 113年度訴聲字第7號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求。釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同，民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項分別定有明文。　　其立法目的旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。另為擔保被告因不當登記可能所受損害，法院命原告供相當之擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。二、本件抗告人主張其以所有坐落原裁定附表所示房地（下稱系爭房地）設定抵押權，以擔保其配偶蔡明翰對相對人新臺幣（下同）850萬元債務。嗣相對人以蔡明翰未清償債務為由聲請強制執行系爭房地，蔡明翰為使相對人撤回強制執行聲請並塗銷抵押權登記，遂由伊於民國110年9月間與相對人虛偽訂立買賣契約，成立類似信託讓與擔保契約之無名契約（下稱系爭契約）。惟相對人未催告蔡明翰還款或協議估定價格，竟於110年12月29日移轉登記系爭房地至其名下等情，爰依民法第184條第1項、第213條第1項、第767條第1項規定，求為命相對人塗銷系爭房地所有權移轉登記之判決（下稱本案）。並依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請許可就系爭房地為訴訟繫屬事實之登記。原法院以：抗告人基於物權關係，請求相對人塗銷系爭房地所有權移轉登記，依其所提系爭契約、系爭房地點交切結書、土地及建物登記謄本等件，堪認抗告人就本案請求已為相當釋明，且系爭房地權利之取得、設定、喪失或變更，依法應經登記，符合民事訴訟法第254條第5項規定，應予准許。又訴訟繫屬事實之登記雖不能禁止或限制相對人就系爭房地為處分、收益，然實際上仍影響第三人就系爭房地之交易意願，致相對人處分系爭房地產生困難，是相對人因該登記所受損害，應為其於本案訴訟審理期間因難以處分系爭房地取得換價利益所生之利息損失。審酌系爭房地交易價值、本案訴訟為可上訴第三審事件，第二、三審法院辦案期限依序為2年6月及1年6月，按法定週年利率5％估算相對人因訴訟繫屬事實登記可能遭受之損害為 600萬元。因而准抗告人以600萬元為相對人供擔保後，得就系爭房地為本案訴訟繫屬事實之登記，經核於法並無違誤。抗告論旨，以系爭房地換價利益應扣除另向銀行貸款抵押債務餘額，指摘原裁定擔保金額過高，聲明廢棄，非有理由。三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日最高法院民事第四庭　　　　審判長法官周舒雁法官吳美蒼法官蔡和憲法官徐福晋法官陳容正本件正本證明與原本無異書　記　官　賴立旻中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSV-113-台抗-853-20241121-1

簡上

臺灣桃園地方法院

遷讓房屋

臺灣桃園地方法院民事判決 111年度簡上字第34號上訴人蕭秋桂訴訟代理人曾冠棋律師被上訴人曾仁發訴訟代理人曾梅齡律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國110年10月22 日本院桃園簡易庭110年度桃簡字第373號第一審判決提起上訴，本院於民國113年11月5日辯論終結，判決如下：　　主　文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：伊為門牌號碼桃園市○○區○○○路○段00巷00弄 00號、15號房屋（下合稱系爭房屋）之所有權人，因先前久居國外，疏於管理，上訴人竟乘機將系爭房屋出租予訴外人周駿宏，以此方式無權占有系爭房屋。爰依民法第767條第1 項前段規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空返還予被上訴人之判決（原審為上訴人敗訴之判決；上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：㈠伊子即訴外人蕭翰翔原為神亦企業股份有限公司（已廢止，下稱神亦公司）之負責人，於民國97年間向第三人購買門牌號碼臺北市○○區○○街○段000號3、4、5、7樓房屋及其基地（下合稱武昌街房地），蕭翰翔因有辦理融資之需求，將武昌街房地借名登記在被上訴人名下，約定由被上訴人以武昌街房地向安泰商業銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司抵押借款新臺幣（下同）8,100萬元後交付蕭翰翔。詎被上訴人於銀行貸款核發後，以須預留約2,000萬元作為「Credit」（信用）為由，僅交付蕭翰翔6,040萬元，嗣蕭翰翔因需款殷切，不斷向被上訴人告急，被上訴人方同意再支付600餘萬元，但要求蕭翰翔必須提供房地抵押及開立本票擔保，伊遂依蕭翰翔之請求，於97年11月21日將伊所有之系爭房屋及其基地（下合稱系爭房地）設定抵押權予被上訴人，後於97 年12月15日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人即蕭翰翔當時之女友鄭如婷。被上訴人於98年7月間稱其女友陳明月購屋需款急用，要求蕭翰翔移轉系爭房地供其向銀行貸款，雙方即基於信託讓與擔保之法律關係，由蕭翰翔指示鄭如婷將系爭房地移轉登記予被上訴人指定之登記名義人陳明月，被上訴人並允諾於武昌街房地貸款還清後，將系爭房地返還登記予蕭翰翔。㈡被上訴人自98年12月起陸續出售武昌街房地，蕭翰翔、被上訴人間之貸款債務業因武昌街房地之出售而清償完畢，經結算被上訴人尚應支付款項予蕭翰翔。嗣蕭翰翔對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴請求被上訴人返還系爭房地及出售武昌街房地所得餘款，蕭翰翔、被上訴人於113年1 月31日在士林地院成立調解，被上訴人不但承認系爭房地應返還蕭翰翔，且同意撤回本件起訴，嗣竟拒絕履行，其提起本件訴訟，已然欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查㈠系爭房地原為上訴人所有，於97年11月21日設定抵押權予被上訴人，嗣於97年12月15日，上訴人以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予訴外人鄭如婷，後又輾轉移轉至陳明月、被上訴人名下。㈡蕭翰翔前向士林地院起訴請求被上訴人給付50萬元本息（稱暫以50萬元請求，待日後擴張），及將系爭房地所有權移轉登記予蕭翰翔，嗣雙方於113年1 月31日以113年度移調字第20號（原案號：110年度重訴字第 363號）所有權移轉登記等事件調解成立，調解成立內容為「一、相對人（即被上訴人）願於民國113年4月30日以前給付聲請人（即蕭翰翔）新臺幣600萬元，由相對人逕行匯入聲請人指定之銀行帳戶（戶名：蕭心悅、中國信託商業銀行北蘆洲分行帳號：000000000000號）。二、相對人願於民國 113月4月30日以前將桃園市○○區○○段○○○段0000000地號及坐落其上之同段同小段245建號房屋（即門牌號碼桃園市○○區○ ○○路○段00巷00弄00號房屋）及土地（權利範圍：均為全部）及桃園市○○區○○段○○○段0000000地號及坐落其上之同段同小段246建號房屋（即門牌號碼桃園市○○區○○○路○段00巷00 弄00號房屋）及土地（權利範圍：均為全部）之所有權移轉登記予聲請人指定之人（姓名：蕭朝輝、身分證字號：Z000 000000號）。三、上開房地移轉登記所生之土地增值稅由相對人負擔，契稅由聲請人負擔，代書費及行政規費等由兩造各負擔二分之一。四、相對人應於民國113年5月6日以前撤回於臺灣桃園地方法院111年度簡上字第34號（即本件訴訟）、臺灣桃園地方法院112年度訴字第1507號民事事件之起訴、臺灣士林地方檢察署113年度他字第16號（公股）誣告案件。五、兩造其餘請求拋棄。」等事實，有系爭房地異動索引、士林地院113年度移調字第20號調解筆錄可佐（見本院卷一55至77頁、卷二第27頁），並為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱士林地院110年度重訴字第363號民事卷宗核閱屬實，堪信為真正。四、被上訴人主張其為系爭房屋之所有人，上訴人無權占有系爭房屋，爰依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋。上訴人則抗辯系爭房屋為蕭翰翔信託讓與擔保予被上訴人，被上訴人已於另案與蕭翰翔達成調解，約定被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予蕭翰翔，並撤回本件訴訟，本件訴訟已欠缺權利保護必要等語。經查：　㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737 條定有明文。而權利保護要件為當事人對法院請求為有利於己判決所必要之要件，其存否應以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準。當事人如已成立撤回起訴之契約，約定原告應向法院撤回起訴，則原告依約有撤回之義務，其不履行此項義務，而仍繼續進行訴訟程序，實有違誠信原則，於他造提出有此約定之抗辯後，法院應認為原告之訴欠缺保護必要之要件，以判決駁回其訴。　㈡查被上訴人於本件繫屬中，在另案與上訴人之子蕭翰翔成立具有與確定判決同一效力之訴訟上調解，依調解內容，被上訴人應於113年4月30日前將系爭房屋及其基地移轉登記予蕭翰翔指定之人，並應於113年5月6日前撤回本件起訴，依此，被上訴人具有撤回本件起訴之義務，惟被上訴人屆期竟拒絕履行，續為進行本件訴訟，其所為自有違誠信，本院認其起訴請求上訴人遷讓房屋之權利保護必要性已然消滅，所為本件請求自不能准許。再被上訴人同意移轉系爭房地所有權予蕭翰翔指定之人，並承諾撤回本件起訴，於實體法上亦應生拋棄其基於所有權所得對上訴人請求遷讓房屋之權利，上訴人即非無占有系爭房屋之合法權源，則被上訴人本於物上請求權請求上訴人遷讓房屋，亦屬無據，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之法律關係，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，為無理由，應予駁回。原審未及審酌被上訴人、蕭翰翔嗣後成立訴訟上調解之事實，而命上訴人返還系爭房屋予被上訴人，上訴論旨指摘原判決命其給付及假執行之諭知不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　魏于傑　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江碧珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉佩宜以上正本係照原本作成。如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃忠文

2024-11-19

TYDV-111-簡上-34-20241119-1

台上

最高法院

請求塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決 113年度台上字第1606號上訴人林志郎訴訟代理人吳佳霖律師李佳芳律師何一民律師被上訴人凱基租賃股份有限公司（原名華開租賃股份有限公司）法定代理人許維銘訴訟代理人黃仕翰律師呂紹宏律師顏名澤律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國113年4月10日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（109年度重上更四字第41號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、本件上訴人主張：伊於民國77年9月15日為擔保伊及訴外人興松有限公司（下稱興松公司）、尚工有限公司（下稱尚工公司）之債務，提供所有坐落高雄市○○區○○段00之0、00之0 地號土地（下合稱系爭土地）設定本金最高限額新臺幣（下同）1,500萬元之第1順位抵押權（下稱系爭第1順位抵押權）予訴外人太平洋租賃股份有限公司（下稱太平洋公司），嗣太平洋公司於83年3月15日與訴外人太設企業股份有限公司（下稱太設公司）合併，後者為存續公司，其後更名為茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司）。又於84年4月20日為擔保伊及興松公司之債務，提供系爭土地設定本金最高限額2,500萬元之第2順位抵押權（下稱系爭第2順位抵押權，與系爭第1順位抵押權合稱系爭抵押權）予太設公司。太設公司雖於91年11月6日聲請裁定拍賣系爭土地獲准，惟當時太設公司對伊或興松公司、尚工公司無擔保債權存在。被上訴人（原名華開租賃股份有限公司，於113年8月26日更名凱基租賃股份有限公司）嗣併購茂豐公司，於95年8月22日變更登記為系爭抵押權之抵押權人，既無抵押債權可承受，且無發生新抵押債權之可能等情。爰求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。二、被上訴人則以：伊對上訴人及興松公司有原判決附表（下稱附表）序號（下稱序號) 1至16所示契約債權，其中序號1 至5、13、15契約屬融資性租賃契約，由興松公司以自有或新買進之機器設備出售後租回之方式向太設公司辦理消費貸款，本質為消費借貸契約，序號6至12、14、16則為分期付款買賣契約，係由太設公司提供貸款予興松公司購買原物料，本質亦為融資契約，各該請求權均應適用15年之時效規定。縱各該請求權均適用民法第127條所定2年時效規定，惟上訴人於時效完成後之96年7月9日，就伊聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度執字第25386號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行程序中，曾出具請求書承認伊之債權，已拋棄其時效利益，自不得拒絕履行。又伊因上開債權未獲清償，依約對上訴人尚有附表「損害金額」欄所示損害賠償債權共計2億4,462萬5,560元，亦屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。另得就附表之各契約，依票據利益償還請求權所生之債權為請求，或就均經上訴人使用殆盡之上開分期付款買賣契約中之建材，為不當得利債權請求。而上訴人既未清償，自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。三、原審維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：㈠上訴人於77年9月15日為擔保其與尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，提供系爭土地設定系爭第1順位抵押權，又於84年4月20日為擔保其與興松公司對太設公司之債務，提供系爭土地設定系爭第2順位抵押權，其設定契約書雖分別記載：「本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償」、「本案係擔保因支付貨款而產生一切債務及損害賠償」，然均於契約書附件「其他約定事項」記載各該抵押權所擔保之範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負尚未清償）及將來所負一切債務，而依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1第2項規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權不適用，是系爭抵押權所擔保之範圍，包括上訴人及尚工公司、興松公司對太平洋公司、太設公司所負借款、租金、損害賠償、違約金及其他一切債務在內，且該「其他約定事項」非屬無效。被上訴人因收購太平洋公司、太設公司之後手即茂豐公司之營業資產而承受系爭抵押權及所擔保債權，自亦受上開約定拘束。　㈡被上訴人抗辯上訴人就序號1至5尚有如附表損害金額欄所示應付未付期款共5,580萬4,560元未給付。上訴人雖主張序號 1至5所示債務已清償完畢，取回未兌現支票，並經太設公司開立統一發票等語。惟上訴人僅提出部分收回之支票，尚不足證明其有提前為一次給付之事實，另開立統一發票之原因不一，亦難據為清償債務之證明。又苗栗縣○○鄉○○段000、0 00之0、000、000、000地號土地及同段000、000建號建物（下合稱苗栗不動產）業經法院判決認非屬興松公司借名登記予太設公司名下，或與太設公司間存有信託讓與擔保關係，而係興松公司以買賣而移轉所有權，乃駁回興松公司請求被上訴人或茂豐公司移轉苗栗不動產所有權登記訴訟確定（案列臺灣苗栗地方法院99年度重訴字第64號、100年度重訴字第47號、臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第67號、101 年度重上字第6號、本院103年度台上字第339號），是上訴人主張太設公司將興松公司借名登記之部分苗栗不動產出售，並以其中價金1,258萬2,011元抵償興松公司債務，即無足採。　㈢上訴人主張太設公司未依約撥款，序號6至16所示之融資租賃或分期付款買賣契約未成立生效乙節，核與曾任興松公司之會計張素琴證述相符，且被上訴人無法提出付款證明或上訴人曾支付分期款項之證據。至所提各該契約書及興松公司出具之買賣標的物交貨與驗收證明單，均屬制式之文書，僅足證明雙方曾成立融資之合意，無法證明太設公司有依約交付融資款之事實，是各該契約難認已成立生效，太設公司自不能對興松公司及上訴人取得各該債權，被上訴人亦無從受讓取得各該債權。　㈣融資性租賃契約，雖以融資購買租賃物為先，但係以租賃之意思成立契約，其性質應屬租賃契約而非消費借貸契約。被上訴人及太設公司係以融資為目的之融資性租賃業者，依序號1至5之融資性租賃契約所收取各期款項，屬因租賃動產為營業之租價，各該請求權應適用民法第127條第3款所定2年消滅時效之規定。上開分期款之最末一期付款日為85年間，被上訴人之上開租金請求權即罹於時效而消滅，其未於時效消滅完成後5年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，上開租金債權即不再屬系爭抵押權所擔保債權範圍。上訴人固於系爭執行事件強制執行程序中提出請求同意暫緩執行請求書，惟上訴人否認序號1至5之債權存在，且其目的在延緩執行，尚非明知時效完成，就上開租金債權為拋棄時效利益之意思表示。　㈤依上訴人所簽序號1至5融資租賃契約第12條第1項第1款、第2 項第3款約定，承租人遲延付款達7日者為違約，出租人得請求承租人於通知之給付日給付（非違約金）所有依本約未付或將成付之租金、標的物剩餘價值以及其他任何違約亦即依本約規定給付款項之和。而上訴人遲延付款所負債務不履行損害賠償，與原有租金或代價性質不同，應適用民法第125 條所定15年消滅時效。其中「標的物剩餘價值」，依上開第 12條第2項第3款及「租賃事項」約定，可以未給付完畢之租金總額為上訴人優先購買租賃標的物之優先購買價格，並作為該條款之「標的物剩餘價值」，換言之，序號1至5之標的物剩餘價值即應為剩餘未給付之租金總額5,580萬4,560元，被上訴人主張其就序號1至5受有上開金額之標的物剩餘價值損害，並請求上訴人如數賠償，尚無不合。而太設公司依系爭抵押權聲請高雄地院裁定准予拍賣抵押物，該院於91年11 月6日裁定准許，系爭抵押權所擔保債權至遲於是日確定，序號1至5標的物剩餘價值損害賠償債權5,580萬4,560元發生於該日期之前，即屬系爭抵押權擔保範圍，是上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。四、按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，為民法第88 1條之15所明定。又判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項亦有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於足以影響判決結果之攻擊防禦方法之意見，有未記載於理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。查序號1至5之標的物剩餘價值為剩餘未給付之租金總額5,580萬4,560元，而其中最末一期之遲延日期、末期日期如附表所示各為84年4 月27日、85年6月26日，且係因上訴人遲延給付所致，被上訴人得向上訴人請求5,580萬4,560元損害賠償，該請求權並應適用民法第125條所定15年消滅時效，為原審認定之事實。而上訴人於原審主張序號1至5均已屆期，縱有被上訴人所主張債務不履行損害賠償或因違約所生之債權，早已得行使，均罹於15年消滅時效，被上訴人復未於5年間就此項債權聲請強制執行行使其抵押權，自非系爭抵押權擔保之範圍等語（見原審更四卷二第515至518頁）。則上開序號1至5之標的物剩餘價值損害賠償債權或其他因違約所生債權是否已罹於消滅時效？倘罹於時效，被上訴人是否曾於系爭執行事件或其他強制執行程序，就此項債權聲請強制執行抑或參與分配而於時效完成後5年間實行其抵押權，攸關此項債權是否仍屬於系爭抵押權擔保之範圍即有無民法第881條之15規定之適用，核屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，逕以此項債權於91年11月6日裁定拍賣抵押物前所發生，為系爭抵押權所擔保，而遽為上訴人不利之認定，即有理由不備之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日最高法院民事第四庭　　　　審判長法官盧彥如法官周舒雁法官吳美蒼法官蔡和憲法官陳容正本件正本證明與原本無異書　記　官　賴立旻中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日

2024-11-14

TPSV-113-台上-1606-20241114-1

重訴

臺灣臺中地方法院

撤銷信託登記等

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度重訴字第664號原告洪建隆訴訟代理人謝宜成律師被告洪俊福順合資產管理顧問有限公司法定代理人陳彥合訴訟代理人黄弈彰律師被告張坤寶訴訟代理人邱翊森律師上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，本院於民國113年9月26 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告先位之訴及備位之訴均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明為：「⒈被告洪俊福、順合資產管理顧問有限公司（下稱順合公司）間就如附表一所示不動產於民國112年7月18日所為信託契約之債權行為及於112年7月18日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⒉被告順合公司應塗銷附表一所示不動產，於112年7月18日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記，回復為被告洪俊福所有。⒊確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告張坤寶就如附表二所示不動產，於112年7月18日所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷一第12頁）。嗣迭經原告變更，其最後聲明如後原告主張之聲明欄所載（見本院卷一第472頁至第473頁）。核其所為，係屬訴之追加及同時提起客觀預備合併訴訟，觀諸其請求之事實均為基於被告洪俊福與順合公司間信託關係所生糾紛之同一基礎事實，依前開規定，應予准許。二、本件被告洪俊福經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、原告起訴主張：　㈠被告洪俊福前於109年6月5日向原告借款新臺幣（下同）800 萬元，因父母多年前在世分產時，因原告所分得之財產低於被告洪俊福所分得之部分，後經雙方協調後，被告洪俊福應給付原告800萬元作為補償，並約定111年12月30日前須償還完畢，惟清償期已屆至多時，被告洪俊福屢經催討均未償還，積欠至今。　㈡被告順合公司於112年6月20日甫設立，其代表人陳彥合與被告洪俊福素眛平生，被告洪俊福於112年7月18日將附表一不動產以信託為登記原因，同日又將附表二不動產以被告張坤寶為權利人設定系爭抵押權3300萬元並登記，且製造假金流，匯款1930萬元至洪俊福名下後之次日起隨即將該款項全部轉出至第三人帳戶，導致洪俊福虛增債務1930萬元，帳戶19 30萬現款卻已不存在，虛增債務1930萬元。　㈢被告洪俊福名下系爭不動產悉數移轉所有權登記至順合公司，洪俊福已非所有權人，順合公司得處分系爭不動產、處分後若有賸餘之資金歸屬為順合公司，洪俊福及繼承人不得依信託法第63條終止信託，洪俊福顯然已失去名義上及實質上之控制權，洪俊福同時失去系爭財產之管理權、處分權、信託終止權、處分後賸餘資金之歸屬權等，已陷於無資力。又依信託法第12條第1項，原告無從就信託財產為強制執行，故洪俊福之責任財產顯有減少，依債務人之財產為全體債權人之總擔保之原則，債務人洪俊福所為之信託行為有害於原告債權者，洪俊福之財產顯然不足以清償對原告之800 萬元債務，顯有害於原告之債權。　㈣被告張坤寶、順合公司以及第三人陳奕璋、吳榮國、林若晴等人共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，由不詳之詐欺集團成員先以「假檢警」之詐術，向洪俊福誆稱其個人資料遭人盜用並涉及詐欺，須將其身分證、印鑑章等資料交予指派人員以協助釐清，方致被告洪俊福陷於錯誤，將上開身分證、印鑑章、洪俊福銀行帳戶之帳號密碼，以及不動產權狀等被告洪俊福之個人資料交付予詐騙集團成員，嗣第三人陳奕璋於被告洪俊福毫不知情之情況下，私自以上開印鑑章盜蓋多份契約、偽造信託設定書等資料，將系爭不動產全數設定信託予被告順合公司及設定最高限額抵押權予張坤寶。被告洪俊福於發現財產遭惡意過戶後，即逕至臺中市警察局報案，並對被告順合公司、被告張坤寶、代書陳奕璋及相關共犯等人提告刑事詐欺取財、偽造文書、侵入帳號密碼等刑事告訴（臺中地檢署112年他字第7831號），顯見被告洪俊福實無設定信託登記、抵押權登記之真意。　㈤被告未證明被告洪俊福簽立辦理信託登記、最高限額抵押權或委託代辦或親自蓋章，或討論信託登記、抵押權登記及放棄終止信託權利等事。故被告洪俊福欠缺設定系爭登記內容之真意，故該虛偽不實之登記，應予塗銷。　㈥原告否認被告洪俊福與張坤寶間有任何債權債務關係存在，被告張坤寶未證明被告洪俊福取走現金。　㈦信託行為後，洪俊福即已失去系爭不動產之管理處分權，縱使借款亦不得於系爭不動產設定最高限額抵押權，依民法第 246條規定，被告渠等三天後所另為之設定最高限額抵押權之行為，為無效登記行為，應予塗銷，並依民法第113 條回復原狀。渠等行為顯有害於原告之債權，原告訴請撤銷該最高限額抵押權登記行為。系爭最高限額抵押權設定登記無效，對系爭不動產所有權有所妨害，然被告洪俊福怠於行使權利，故原告代位被告洪俊福請求被告張坤寶塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。　㈧被告洪俊福之目前現有財產顯然不足以清償對原告之債務，顯有害於原告之債權，致原告之債權陷於清償不能或困難之狀態，為此先位聲明部分依信託法第5條第1款及第2款、民法第87條、民法第113條、民法第242條本文、第767條第1項中段；備位聲明部分則依信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第2項、民法第242條、第767條第1項中段等規定為請求權基礎。　㈨並聲明：先位聲明⒈確認被告洪俊福與被告順合公司間就附表一所示不動產，於112年7月18日所為信託之債權行為及於11 2年7月21日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均無效。⒉被告順合公司應將附表一所示不動產，於112年7 月21日以信託為登記原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告洪俊福所有。⒊確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告張坤寶就如附表二所示不動產，於112年7月21日所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。備位聲明⒈被告洪俊福、順合公司間就如附表一所示不動產於112 年7月18日所為信託契約之債權行為及於112年7月21日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。 ⒉被告順合公司應塗銷附表一所示不動產，於112年7月21日以信託為登記原因辦理之所有權移轉登記，回復登記為被告洪俊福所有。⒊確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告張坤寶就如附表二所示不動產，於112年7月21日所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。四、被告答辯：　㈠被告順合公司：　⒈原告未證明其與被告洪俊福間存有消費借貸關係。　⒉本件信託受益人為原委託人即被告洪俊福本人，如洪俊福未能按期清償其對被告張坤寶之債務時，得由受託人處分系爭信託土地、建物，以清償其對被告張坤寶所負之債務。信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為委託人，核屬自益信託，被告洪俊福於信託關係存續中對受託人有受益權，則其財產並未實質減少，被告間就系爭土地成立信託行為，及以信託為原因辦理所有權移轉登記行為，並未構成有害原告之債權之狀態。㈡被告張坤寶：　⒈原告未證明其與被告洪俊福間存有消費借貸關係。　⒉被告洪俊福於112年7月18日，以個人投資為由，向被告張坤寶借貸2200萬元，當場交付現金270萬元外，餘款另以轉帳方式匯入被告洪俊福指定帳戶。其與被告洪俊福於112 年7 月18日簽立借貸契約、抵押權設定契約、信託讓與擔保契約、信託同意書等。同日同時於臺中市中山地政事務所送件辦理抵押權設定登記及信託設定登記，設定完抵押權，再設定信託登記，將系爭不動產所有權信託移轉予被告順合公司。　⒊系爭信託登記，信託本旨係為清償被告洪俊福之債務，信託受益人為被告洪俊福本人，屬自益信託，並無減損被告洪俊福之資產。　⒋原告主張本件先信託再抵押云云，則設定抵押權時，即會因信託登記時所有權已移轉予信託受託人之故，抵押權義務人將登記為信託受託人。財產權之移轉為信託之特別成立要件，信託關係之成立，除當事人間信託合意外，尚須委託人將財產權移轉或為其他處分予受託人後，信託契約始成立，而信託法第四條與信託之要件並無關係。原告主張本件登記無效云云為無理由。　　⒌被告洪俊福已於臺灣桃園地方法院對被告張坤寶提起確認本票債權不存在之訴(112年桃簡字第2263號)，原告無代位主張權利。　㈢被告洪俊福經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲明或陳述。　五、得心證之理由：　㈠原告未舉證證明其對被告洪俊福有債權存在：　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦定有明文。足見消費借貸契約之當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。原告主張其與被告洪俊福間存有消費借貸關係，為被告順合公司、張坤寶所否認，依前揭說明，應由原告就上開借貸之事實負舉證責任。　⒉原告主張其與被告洪俊福間存有消費借貸關係，無非係以借據、聲明書為其主要論據（見本院卷第27頁、第327頁）。原告於起訴狀、準備書狀均主張被告洪俊福於109年6月5日向其借款800萬元，並簽立借據，約定111年12月30日前償還云云（見本院卷第15、257頁），嗣於準備書(二)狀，改主張父母多年前在世分產時，因原告所分得之財產低於被告洪俊福所分得之部分，經雙方協調後，由被告洪俊福給付原告 800萬元作為補償，而簽立借據抵付云云（見本院卷一第315 頁），原告就其與被告洪俊福間借貸意思表示內容及借款交付之事實，主張前後不一，已難以採信。再觀諸原告所提之借據記載：「借款人洪俊福茲向洪建隆借款新臺幣捌佰萬元整，並已於簽立此據當場由洪建隆以現金如數交付借款人洪俊福親自收訖無誤」等語，實無從證明原告與被告洪俊福於父母在世分產時，因原告所分得之財產低於被告洪俊福所分得之部分，經雙方協調後，被告洪俊福應給付原告800萬元作為補償，並約定111年12月30日前須償還完畢等情，且借據記載之「以現金如數交付」等語，顯堪存疑，故認原告所提證據，無從證明其與被告洪俊福於簽立系爭借據時，有借貸之合意及借款業已交付之事實，自無從僅憑原告空言稱被告洪俊福因借貸而積欠800萬元，即遽認原告與被告洪俊福間成立消費借貸契約關係。　⒊再查，原告雖另提出其經多次催討後，被告洪俊福承諾還款，於112年1月12日簽立之聲明書（見本院卷一第327頁），惟上載：「債權人洪建隆經向債務人洪俊福催討其屆期未還之捌佰萬元債務，債務人洪俊福承諾將儘速清償特此聲明」等語，惟經比對原告所提聲明書及借據，被告洪俊福簽名之筆跡，無論在特徵、筆順、筆勢、神韻、轉折、勾勒方式，實略有差異，是以聲明書及借據之「洪俊福」疑非同一人所簽立，聲明書是否為被告洪俊福所親簽，確非無疑，已難僅以上開文書證明被告洪俊福有與原告達成借貸之意思表示合致，故原告主張其與被告洪俊福間成立消費借貸契約云云，已屬有疑而難以採信。　⒋綜上，原告未提出其他具體事證以實其說，即應認未盡其舉證之責，則舉證不足之不利益自應由原告承擔，故原告上開主張等情，均非可採，堪以認定。　㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條所明定。債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之。原告主張被告洪俊福目前現有財產顯然不足以清償對原告之債務，顯有害於原告之債權，致原告之債權陷於清償不能或困難之狀態，然被告洪俊福怠於行使權利，故原告代位被告洪俊福行使其權利云云。查原告對於被告洪俊福並無借款債權存在乙節，業經本院認定如前，又被告洪俊福已另案向臺灣桃園地方法院提起112年度桃簡字第2 263號確認本票債權不存在訴訟，該案係被告洪俊福於112年 7月18日簽訂借款契約（見本院卷一第287），向被告張坤寶借貸2200萬元，因被告張坤寶向桃園地院聲請本票強制執行，被告洪俊福遂請求確認本票債權不存在訴訟，債務人洪俊福並無怠於行使其權利情事，因此原告即無代位權。基此，原告主張依民法第242條規定，請求代位洪俊福之權利，亦為無理由。　㈢末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告對於被告洪俊福並無借款債權存在乙節，且原告無由代位被告洪俊福先位請求確認被告洪俊福與被告順合公司間就附表一所示不動產，於112年7月18日所為信託之債權行為及於112年7月 21日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均無效、確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如前，是以，被告間就系爭不動產所為信託登記、最高限額抵押權設定之債權行為及移轉登記之物權行為，法律關係存否不明確之情形亦與原告無涉，而難謂原告在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前揭說明，自難認原告有即受確認判決之法律上利益。從而，原告請求確認之訴部分，欠缺權利保護要件，自不能准許。六、綜上所述，原告主張對被告洪俊福有債權存在，且原告得代位行使被告洪俊福之權利，既尚難憑採，則原告先位聲明部分依信託法第5條第1款及第2款、民法第87條、民法第113條、民法第242條本文、第767條第1項中段，請求：⒈確認被告洪俊福與被告順合公司間就附表一所示不動產，於112年7月 18日所為信託之債權行為及於112年7月21日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為均無效。⒉被告順合公司應將附表一所示不動產，於112年7月21日以信託為登記原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告洪俊福所有。⒊確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告張坤寶就如附表二所示不動產，於112年7月21日所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷；備位聲明部分則依信託法第6條第1項、類推適用民法第24 4條第2項、民法第242條、第767條第1項中段等規定，請求：⒈被告洪俊福、順合公司間就如附表一所示不動產於112年 7月18日所為信託契約之債權行為及於112年7月21日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⒉ 被告順合公司應塗銷附表一所示不動產，於112年7月21日以信託為登記原因辦理之所有權移轉登記，回復登記為被告洪俊福所有。⒊確認被告洪俊福與被告張坤寶間就如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告張坤寶就如附表二所示不動產，於112年7月21日所為之最高限額抵押權登記，應予塗銷等語，均屬於法無據，難以准許，應予駁回。　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日民事第五庭法官陳僑舫正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官黃俞婷附表一：編號土地/建物權利範圍 1 臺中市○區○○○段00○000地號土地 10000分之161 2 臺中市○區○○○段00○000地號土地 10000分之161 3 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 4 臺中市○區○○○段00○0地號土地 10000分之161 5 臺中市○區○○○段00○0地號土地 10000分之161 6 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 7 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 8 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 9 臺中市○區○○段000地號土地全部 10 臺中市○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○○街00號房屋）全部 11 臺中市○區○○○段0000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路00號4樓之4房屋）全部 12 臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷0號3樓房屋）全部 13 臺中市○區○○段○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○段000號10樓之8房屋）全部備註附表二：編號土地/建物權利範圍 1 臺中市○○區○○段000地號土地 10000分之313 2 臺中市○○區○○段000地號土地 10000分之313 3 臺中市○區○○段○○段0○00地號土地 10000分之20 4 臺中市○區○○段○○段0○00地號土地 10000分之47 5 臺中市○區○○段000地號土地全部 6 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 7 臺中市○區○○○段00○000地號土地 10000分之161 8 臺中市○區○○○段00○000地號土地 10000分之161 9 臺中市○區○○○段00○0地號土地 10000分之161 10 臺中市○區○○○段00○0地號土地 10000分之161 11 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 12 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 13 臺中市○區○○○段00○00地號土地 10000分之161 14 臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷0號3樓房屋）全部 15 臺中市○區○○段○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○段000號10樓之8房屋）全部 16 臺中市○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○○街00號房屋）全部 17 臺中市○區○○○段0000○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路00號4樓之4房屋）全部備註

2024-10-25

TCDV-112-重訴-664-20241025-1

建

臺灣屏東地方法院

損害賠償

臺灣屏東地方法院民事判決 109年度建字第1號原告即反訴被告空軍第六基地勤務大隊法定代理人尹崇哲訴訟代理人林志宏律師被告即反訴原告盛堂營造有限公司法定代理人蘇晋瑋訴訟代理人陳世錚律師複代理人林奕瑋律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣2,339萬6,902元，及自民國109年2月 1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、本訴訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔百分之96，餘由原告負擔。四、原告勝訴部分，於原告以新臺幣780萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣2,339萬6,902元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣14萬322元，及自民國109年 4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、反訴原告其餘之訴駁回。八、反訴訴訟費用(除減縮部分外)由反訴被告負擔百分之1，餘由反訴原告負擔。九、反訴原告勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新臺幣14萬 322元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分一、本件訴訟繫屬中，原告即反訴被告（下稱空六大隊）之法定代理人變更為尹崇哲，據其於民國113年6月19日具狀聲明承受訴訟，並經本院於113年7月1日送達被告即反訴原告（下稱盛堂公司），有民事聲明承受訴訟狀及本院送達證書在卷可稽（見本院卷六第133至140頁、第151頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條及第260條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。本件空六大隊起訴主張兩造於106年7月27日簽訂「大鵬七村及凌雲三村拆圍工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約），因盛堂公司無正當理由逾期未履行，請求盛堂公司給付其違約金及重新發包施作之價差；盛堂公司於言詞辯論終結前提起反訴，主張因空六大隊未依系爭契約辦理變更設計，且工區內有部分房屋未拆除或保留，以致系爭工程延滯，請求空六大隊給付工程款及賠償增加施工費用等損害。前揭本訴及反訴之請求，均係基於系爭契約所生之糾紛，堪認反訴標的與本訴標的之法律關係，在法律及事實上關係密切，審判資料有其共通性，而相互牽連，則盛堂公司提起反訴，於法即無不合，應予准許。三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件本訴部分，空六大隊起訴時聲明請求盛堂公司給付其2,778萬7,681元本息；訴狀送達後，變更聲明請求盛堂公司給付其2,427萬8,902元本息。另本件反訴部分，盛堂公司起訴時聲明請求空六大隊給付其1,53 3萬205元本息；訴狀送達後，變更聲明請求空六大隊給付其 1,519萬7,345元本息。經核前開聲明之變更，均屬減縮應受判決事項，揆諸上開規定，均無不合，亦應予准許。乙、實體部分　　　壹、本訴部分　　一、空六大隊主張：　㈠兩造於106年7月27日簽訂系爭契約，由盛堂公司承攬伊大隊之系爭工程，工程總價為980萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天。系爭工程於106年9月22日開工，嗣後因工區內房屋拆除或保留作法不明確、天候及契約變更等因素，共展延工期177日，預定竣工日為107年10月13日。又施工期間，工區內預定施作網狀圍籬之位置出現高低落差，經兩造於 107年7月30日至現場進行系爭會勘，會勘結論同意由盛堂公司將建物拆除後之剩餘土石方回填，以修補高低落差，並避免影響網狀圍籬之施作，詎伊大隊於107年8月17日派員至現場察看，發現盛堂公司未依系爭會勘結論將剩餘土石方回填在網狀圍籬預定施作之區域，而僅將剩餘土石方平鋪於現場，伊大隊自該日起，多次要求盛堂公司改善，惟其均置之不理，更自107年10月1日起拒絕進場施工，伊大隊已依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，於107年11月9日發函對盛堂公司為終止系爭契約之意思表示，經盛堂公司於107年1 1月12日收受，是系爭契約已於107年11月12日終止。　㈡系爭工程預定竣工日既為107年10月13日，盛堂公司無正當理由未於該日前竣工，依系爭契約第17條規定，應自107年10 月14日起至系爭契約終止之日即107年11月12日止，按日給付伊大隊按系爭契約總價千分之3計算之違約金共88萬2,000 元。又盛堂公司已施作完成部分之工程款為552萬1,249元( 含結算金額550萬4,763元，加計漏列之「土地鑑界費用」1 萬4,196元，並計算間接費用後之數額)，伊大隊已給付522 萬6,476元，尚有29萬4,773元未為給付，則上開違約金扣除伊大隊尚未給付之工程款後，尚有58萬7,227元，伊大隊得請求盛堂公司加計法定遲延利息如數給付。　㈢本件盛堂公司無正當理由，自107年10月1日起拒絕進場施工，系爭工程尚有「拆除後營建廢棄物清運」、「拆除後整地」、「網狀圍籬」及「網狀大門」等4項工程項目未完成，該部分之工程款為427萬8,751元，伊大隊因而於108年3、4 月間再將後續工程發包予訴外人順堡營造有限公司（下稱順堡公司）施作（下稱系爭重購工程），業已施作完成，其工程結算明細表所載金額為3,655萬472元，其中系爭契約未施作工項部分之金額為3,388萬9,757元，再扣除屬於伊大隊於系爭工程指示盛堂公司不拆除部分之工項金額(含間接費用) 58萬1,593元，系爭重購工程關於系爭工程未施作部分之結算金額應為3,330萬8,164元。系爭契約總價980萬元，盛堂公司已施作完成部分價值552萬1,249元，則伊大隊就系爭工程未施作完成部分，原僅須再給付盛堂公司427萬8,751元，即可得到系爭工程完成之履行利益，惟因盛堂公司未全部施作完成，致伊大隊就相同工項之重購而給付順堡公司3,330 萬8,164元，受有工程重購價差損害2,902萬9,413元。又伊大隊就系爭契約範圍外之工項，要求盛堂公司先行施作，惟尚未完成第一次變更設計，該部分工項價值435萬7,738元。另盛堂公司已繳納履約保證金98萬元，該履約保證金之性質為信託讓與擔保性質，伊大隊得扣除不予發還。依系爭契約第21條第4款規定，伊大隊原得請求盛堂公司賠償重購價差損害2,902萬9,413元，扣除伊大隊不予發還之履約保證金98 萬元，並就前開工程款435萬7,738元行使抵銷後，尚得請求盛堂公司給付2,369萬1,675元。　㈣並聲明：⒈盛堂公司應給付空六大隊2,427萬8,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉空六大隊願供擔保，請准宣告假執行。二、盛堂公司則以：　㈠空六大隊於系爭工程之招標文件中，未載明拆除範圍可能變更或保留，僅表明拆除位置、範圍及面積，其預算金額為49 86萬1,191元，伊公司以980萬元投標，係將拆除物之殘餘回收價值納入投標考量，並於投標時向空六大隊說明，經空六大隊認伊公司之說明有理由，方將系爭工程於決標予伊公司。詎空六大隊於決標簽約後之106年8月16日發函通知伊公司，表示系爭工程範圍內有文化保存列管房舍、水塔、石碑及辦公室等不予拆除，且有15戶眷舍尚未完成補償，待完成補償後將另行通知伊公司，嗣後又一再變更系爭工程應拆除建物之範圍，空六大隊遲至107年2月12日始確定系爭工程之拆除範圍，導致伊公司施作成本不斷增加，契約內容已變更，兩造應重新議價，並議定增減工期。　㈡空六大隊於106年10月6日要求伊公司施作甲種施工圍籬、大門，並要求盛堂公司須每日開放特定時段供學生家長通行，且須協助管制路段安全，並於道路兩旁設置網狀菱形圍籬，其中非屬系爭契約部分將辦理變更設計，惟要求於變更設計完成前，伊公司須先行施作。伊公司於106年11月23日已提出變更設計部分之詳細價目表、分析表及報價單，空六大隊一再拖延，不願依約辦理變更議價程序，遲至107年3月23日始提出第一次契約變更設計追加明細表，兩造於107年6月21 日始辦理變更設計第一次議價，惟因伊公司之報價未進入底價而廢標。空六大隊又於107年8月8日辦理變更設計第二次議價，惟因伊公司業經新竹市政府列入不良廠商停權至107 年12月29日止，以致無法決標。　　㈢伊公司分別於107年4月22日、同年5月26日及同年7月9日函催空六大隊辦理契約變更，系爭會勘之會勘紀錄採用伊公司之建議，運用系爭工程剩餘土方壓碎後回填工區，包含網狀圍籬架設區域、建築物拆除後造成之凹陷地及原有高低落差凹陷處等工區內低窪處，伊公司遂依系爭會勘結論，將剩餘土方壓碎後回填工區，並整地鋪平。詎空六大隊於107年9月27 日發函通知伊公司，片面解讀系爭會勘結論所載「工區內低窪處」係指「網狀圍籬架設之明顯低漥區域」，將伊公司應回填區域限縮在網狀圍籬架區域，而非全工區，並要求伊公司將兩造同意可利用之剩餘土方執行清運。惟所謂「工區內低窪處」，解釋上除網狀圍籬預定施作區域，尚包含建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處，則伊公司於建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處回填剩餘土石方，即與系爭會勘之結論無違，且空六大隊於伊公司回填土方時，多次派人至現場察看，均未表示異議。伊公司係依系爭會勘紀錄結論施作，並無空六大隊所指未依系爭會勘紀錄回填土方之情事，空六大隊不得主張可歸責於伊公司而據以終止系爭契約。　㈣伊公司於107年10月1日發函予空六大隊，表示不同意其擅自解讀系爭會勘紀錄結論，並要求空六大隊召開協調會，以利後續工程之進行。空六大隊未依系爭契約第20條規定辦理契約變更議價程序，伊公司遂於107年10月5日再次催告空六大隊於107年10月10日前依約辦理契約變更、議價及工程展延等事項，否則將依系爭契約第21條規定終止契約，空六大隊不願召開協調會，亦未辦理契約變更及議價，伊公司乃於10 7年10月13日以存證信函通知空六大隊伊公司已依系爭契約第21條規定終止契約，空六大隊於107年10月15日收受，則系爭契約第21條第12款規定，系爭契約已於107年10月15日發生終止效力。系爭契約既經伊公司合法終止，空六大隊請求伊公司給付自107年10月14日起至107年11月12日止之違約金共，於法即屬無據。　㈤系爭工程除空六大隊同意展延工期之177日外，尚應予展延工期155日，則系爭工程預定完工日應為108年3月17日，伊公司並無逾期違約可言。又系爭契約之終止，既非可歸責於伊公司，空六大隊另行委由順堡公司施作剩餘工程，並請求伊公司給付重購工程差額，於法自屬無據。況且，系爭重構契約與系爭契約僅有部分工項相同，且重購工程工項之數量及單價，均多於或高於系爭工程，依臺灣高等法院102年度上字第1090號判決意旨，重購價差之損害應以重購相同規格產品為前提，系爭重購工程之工項及數量、價格均與系爭契約不同，空六大隊不得請求重購價差損害。此外，依工地現場照片，工區鋪滿磚塊或混凝土，可知重新發包後，順堡公司仍將剩餘土方壓碎回填工區土地，且伊公司業已完成工區建築物等拆除作業，並進行整地程序，則空六大隊重新發包之價格高達3,760萬元，亦顯非合理。　㈥系爭工程之履約保證金，乃違約金約定之性質，系爭契約之終止既不可歸責於伊公司，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊應予發還等語，資為抗辯。㈦並聲明：⒈空六大隊之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，盛堂公司願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠兩造於106年7月27日簽訂工程契約，由盛堂公司承攬空六大隊之系爭工程，工程總價為980萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天，原定竣工日期為107年4月19日，系爭工程自106年9月22日開工。　㈡系爭工程之標單所載施工項目包含：一、拆除工程部分【施作區域建築物拆除運棄(含整地)】；二、網狀圍籬部分；三、網狀大門部分；四、土地鑑界費用；五、試驗費用。㈢系爭工程之履約保證金為98萬元，業經盛堂公司繳交。㈣系爭工程之施工期間，經空六大隊同意展延工期共177日，詳情如下: ⒈因工區內部分房屋拆除或保留作法未明確，影響施工，同意自106年12月16日起至107年1月5日止展延工期21日。 ⒉因配合凌雲國小師生通行於三個時段暫停施工，同意自106年 10月11日起至107年4月30日止展延工期33日。 ⒊因配合凌雲國小師生通行時段暫停施工，同意自107年5月1日起至107年5月11日止展延工期2日。 ⒋因氣候因素無法進場施工，106年6月11、14、15、18、19、2 0日，同年7月2至6日、13、19日及同年8月2、3日全日無法施工；另107年6月17、21、22、26、27、30日，同年7月1、 26、27、28日及同年8月7日半日無法施工。以上同意展延工期20.5日。 ⒌因契約變更增設甲式圍籬，同意自106年10月5日起至106年12 月15日止及自107年1月31日起至107年2月12日止，共展延工期85日。 ⒍因氣候因素無法進場施工，107年8月13、15至17、21至30日全日無法施工；另107年8月14、18、20日半日無法施工。以上同意展延工期15.5日。㈤空六大隊於106年9月28日召開施工協調會，擇日派員現勘確認光大、光武一巷開放道路及圍籬施作區域以及建築物部分辦理變更設計，106年10月5日空六大隊辦理「光武巷及光大巷道路使用陳情會勘」要求盛堂公司須新增施作原訂工作項目以外之甲式（種）圍籬、大門保全、交管保全、鋼板大門、警示帶，並每日開放時段供學生家長通行，及協助管制路段安全，道路兩旁設置網狀菱形圍籬區隔，契約不足部分將辦理變更設計計畫，計畫變更完成前盛堂公司須先行施作。盛堂公司於106年10月23日函請空六大隊就前開協調會及會勘紀錄儘速辦理契約變更設計計畫，並已依106年10月5日會勘紀錄先行施作完畢。空六大隊於106年11月14日函請盛堂公司提出各項施作項目單價分析及估價，盛堂公司於106年1 1月23日提出詳細價目表、單價分析表及報價單，又空六大隊於107年2月12日前往會勘，認為應予保留不應拆除之建物，周圍應設置甲式圍籬，空六大隊請盛堂公司就上開應設置甲式圍籬部分，連同先前項目，再一併提出詳細價目表及單價分析表。嗣盛堂公司於107年3月23日提出第一次變更設計項量明細，空六大隊於107年4月11日進行內部簽呈，並上呈國防部編列預算，經國防部於107年5月22日核准預算409萬1 ,267元，由空六大隊製作如原證34所示第一次變更設計採購契約附約，並請盛堂公司於107年6月21日辦理議價作業，惟因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標。復於107年8月8 日辦理變更設計第二次議價，惟因盛堂公司當時經新竹市政府刊登為拒絕往來廠商尚在停權期間，致無法決標而再次廢標，未能完成契約變更程序。㈥系爭契約第20條規定，工程內容變更或追加須另簽訂契約。㈦盛堂公司於106年12月16日申報停工。㈧盛堂公司於106年12月29日經新竹市政府刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商，並遭停權處分。㈨盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定辦理契約終止解除等語，經空六大隊於同年月15日收受。空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，復於107年1 1月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受。㈩空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6,476元。　空六大隊製作之系爭工程結算明細表，記載盛堂公司已施作部分結算金額合計550萬4,763元，其中雖列有「四、土地鑑界費用」共1萬4,196元，惟於「壹、工程項目」一至五項部分之合計欄位及後續間接費用之計算，均漏將前開1萬4,196 元計入。　盛堂公司於108年1月24日向行政院公共工程委員會(下稱工程會)申請履約調解爭議，並於108年7月10日撤回履約調解爭議申請。　空六大隊就後續工程另行招標，由順堡公司於108年3月25日以契約價金3,760萬元得標，其施作完成後之結算金額為3,6 55萬472元。　空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108 年1月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴。工程會以：「招標機關(按即空六大隊)於招標時未揭露應有之訊息，履約時變更拆除範圍，致申訴廠商(按即盛堂公司)損失原估計拆除物之殘值且必須變更施工方式而增加施工成本。又招標機關變更設計所核定之預算金額約為原契約價金之1/2，申訴廠商依招標機關指示完成後，招標機關仍未給付申訴廠商該工程款。則招標機關徒以申訴廠商未完成契約工項為由，即據此通知依本法( 按即政府採購法)第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報，尚嫌率斷。」等理由，將原異議處理結果撤銷。四、本訴部分之爭點為：㈠系爭契約是否經合法終止？㈡空六大隊請求盛堂公司賠償逾期違約金58萬7,227元，是否於法有據？㈢空六大隊請求盛堂公司賠償重購價差損害2,369萬1,675 元，有無理由？茲敘述如下：㈠系爭契約是否經合法終止？　⒈按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒏無正當理由而不履行契約者……⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期間內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」。系爭契約第21條第1款第8目、第11目及第12款分別訂有明文。　⒉次按「⒈履約期限內，有下列情形之一者（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要逕之進行，而需展延工期，廠商應於事故發生或消滅後ˍ日內（由機關於招標時載明：未載明者，為7日）通知機關，並於ˍ日內（由機關於招標時載明：未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告⒊第1目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要逕核定之。」系爭契約第7條第3款亦訂有明文。　⒊空六大隊主張：盛堂公司未依系爭會勘結論將剩餘土石方回填，復自107年10月1日起拒絕施工，伊大隊已依系爭契約第 21條第1款第8目及第11目規定，於107年11月12日終止系爭契約等語；盛堂公司則抗辯：空六大隊一再變更系爭工程範圍，遲至107年2月12日始確定範圍，致伊公司施作成本不斷增加，契約內容已變更，兩造應重新議價，並議定增減工期，因空六大隊未依系爭契約第20條規定辦理契約變更議價程序，伊公司依系爭係約第21條第12款規定，已於107年10月1 5日終止系爭契約等語。查兩造於106年7月27日簽訂工程契約，由盛堂公司承攬空六大隊之系爭工程，工程總價為980 萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天，原定竣工日期為107年4月19日，系爭工程自106年9月22日開工；系爭工程之施工期間，經空六大隊同意展延工期共177日等情，為兩造所不爭執。又經本院檢附本件影卷資料，囑託工程會就「空六大隊就系爭契約履約期間同意盛堂公司展延工期177日，有無不足？如有不足，依系爭契約第7條規定，應予展延工期之日數為若干，始為合理？」乙節為鑑定，經工程會另函請兩造提出資料詳細說明，鑑定意見略以(見本院卷六第7 至24頁)：歸納空六大隊核定之展延工期177日部分，可分為 4大原因，即「變更增設甲式圍籬(85日)」、「拆除範圍未確認(21日)」、「配合凌雲國小師生通行(35日)」、「天候因素(36日)」，鑑定意見認：空六大隊依系爭契約第7條規定，同意盛堂公司展延工期計177日，認有不足之情形，依雙方卷證資料所載內容，前述展延工期日數應為208日，始為合理，詳如後述。前開鑑定意見為鑑定機關本於專業所為，別無不可信之情形，堪可採信。　⑴變更增設甲式圍籬部分，盛堂公司主張116日，空六大隊核定 85日，鑑定意見認72日：　　空六大隊同意盛堂公司申請之106年10月5日起至同年12月15 日止及107年1月31日起至同年2月12日止，共計85日，其中1 06年10月5日起至同年12月15日止，共72日部分，係為符合空汙法規改施作甲式圍籬，而完成圍籬前應不能施作拆除工程，又依空六大隊查訪廠商施工時間，及依施工監造日報所示，盛堂公司係自106年10月18日起至同年12月15日止施作甲式圍籬等情，認空六大隊就此部分核計展延72日，符合系爭工程契約第7條第3款第1目第10點及工程實務；其中107年 1月31日起至同年2月12日止，共13日部分，係因存在拆除範圍問題，而其需要施作甲式圍籬，係為保護「不拆除」之建物，並非因空汙法規需先施作甲式圍籬後始能進行拆除作業，故此期間之展延13日宜改入「拆除範圍未確認」因素之展延工期。 ⑵拆除範圍未確認部分，盛堂公司主張129日，空六大隊核定21 日，鑑定意見認67日：　　空六大隊於107年3月21日發函同意自106年12月16日至107年 1月5日止，工期展延21日，符合系爭契約第7條第3款第1目第1點、第10點及工程實務。又系爭工程自107年1月31日起至同年2月12日止共13日部分，存在拆除範圍未確認問題，而非須先施作甲式圍籬緣故，故應改納拆除範圍未確認因素，已如前述，顯見自107年1月6日起至107年1月30日止間，仍存在房屋拆除或保留作法未明確之情形，此期間應可比照 106年12月16日起至107年1月5日止期間，給予展延25日。另 107年2月12日會勘紀錄並未明確記載空六大隊要求盛堂公司自會勘次日起重新動員機具施工，且依該會勘紀錄可知空六大隊尚有於農曆年後始與盛堂公司確認之事項，似無要求盛堂公司於隔日立即動工之意，而107年2月15日起至同年月20 日為農曆春節假期，盛堂公司於停工已達59日，且春節假期將近之情況，實務上難以立即動員相關機具進場施工，故若要求於春節前2日應立即動員復工，似為過苛。盛堂公司於1 07年2月21日始復工施作，參照政府採購法第6條第1項及系爭契約第7條第3款第1目第10點之精神，併考量兩造履約之情形，認自107年2月13日起至同年月20日止，應予展延工期 8日。以上，因「拆除範圍未確認」而得展延之工期，應為6 7日(21+25+13+8=67)。　⑶配合凌雲國小師生通行部分，盛堂公司主張98日，空六大隊核定35日，鑑定意見認33日：　依卷證資料，自106年10月11日起至107年5月11日止，工區因配合凌雲國小師生通行，於每日3個時段暫停施工，此部分得依據系爭工程第7條第3款第1目第10點展延工期。按暫停施工係為配合凌雲國小師生通行，故計算影響工期之日數應以該國小有上課期間為據，自106年12月16日起至107年2 月20日止，因拆除範圍未確認及農曆假期等因素無法施工，按理亦無配合師生通行而需停工之情形，故上開期間應予扣除。爰依凌雲國小學校行事曆，自106年10月11日起至同年1 2月15日期間，有上課之日數為48日：另自107年2月21日起至同年5月11日期間，有上課之日數為55日，二者共計103日；復依盛堂公司所提之整體施工計畫每日施工時數11小時，並考量重複停止施工及動員對於功率之影響(以每日3個時段共影響0.5小時計算)，則受影響之日數為32.77日，依系爭契約第7條第3款第1目規定「……其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計」，其得展延之工期應為33 日。　⑷天候因素部分，盛堂公司主張49日，空六大隊核定36日，鑑定意見認36日：　　空六大隊考量盛堂公司於施工期間執行工程剩餘土石方清運作業，若下雨時恐肇生施工人員清運作業時貨斗流出淤泥，而違反空氣汙染防制規定，故同意展延工期20.5日及15.5日，符合系爭契約第7條第3款第1目第2點及工程實務，認定此部分得展延工期36日。　⑸盛堂公司主張應得再展延工期15部分：　　盛堂公司主張變更增設甲式圍籬116日部分，此部分影響工期日數應為72日。其次，盛堂公司主張有關變更設計遲未辦理，自106年12月16日起展延至107年6月21日部分，因其主張因施工甲式圍籬、拆除範圍變更等事項持未辦理變更設計，故應展延工期至空六大隊通知辦理議價之日止。惟該部分變更內容僅變更施作甲式圍籬及拆除範圍，盛堂公司在完成變更設計或契約變更前並非無法施作，而空六大隊亦已就會勘確認前之影響給予展延工期，故盛堂公司不得再主張應先行停工變請求展延工期。再者，盛堂公司主張有關基地範圍外增加拆除數量2,944平方公尺，請求展延2日，及因變更拆除範圍致工率降低影響工期21日部分，因盛堂公司於調解申請書內已說明與他項重疊不另請求鑑定，故本次未予鑑定。此外，盛堂公司固以111年7月5日陳報狀㈡主張甲式圍籬拆除重新架設，應展延工期28日，另主張代處理契約外廢棄物10 車次，應展延工期1日，惟該陳報狀，就前者僅檢附甲式圍籬施作照片，因有佐證資料不足情形；就後者，則未附相關佐證資料，是難以判斷盛堂公司主張此部分展延工期符合契約規定。　⑹綜上，空六大隊依系爭契約第7條規定，同意盛堂公司展延工期共177日，認有不足之情形，依雙方卷證資料所載內容，本件展延工期之日數應為208日(72+67+33+36=208)。　⒋盛堂公司就前開工程會鑑定意見認系爭工程應予展延工期共2 08日，並無意見。空六大隊則主張：前開工程會鑑定意見認 107年1月6日起至同年月30日止，應仍存在房屋拆除或保留作法未明確之情形，應比照106年12月16日起至107年1月5日止給予25日工期展延，惟未說明前開房屋拆除或保留作法未明確之情形，是否足以影響要徑作業，而有給予展延工期之必要，難認與系爭契約第7條第3款第1目規定相符；又前開工程會鑑定意見，認107年2月13日起至同年月20日止應給予工期展延8日，惟伊大隊從未同意盛堂公司得全部或部分停工，且於107年1月5日發函通知表示不同意盛堂公司之停工申請，已明確要求盛堂公司應繼續執行施作，而伊大隊未曾表示甲式圍籬等新增工作須待完成變更設計程序後，盛堂公司始得開始進行施作，鑑定意見逕認伊大隊並無要求盛堂公司於107年2月12日會勘隔日立即動員復工之意，容有未妥；是鑑定意見認此二部分應展延工期共33日，尚非妥適云云。惟查，空六大隊107年8月23日簽記載：「說明……七、另因施工期間凌雲里潘里長因與施工承商於現地有諸多糾紛，本大隊前於1月31日邀集政綜科赴現地會勘，並於2月12日再次邀集政綜科及承商假本大隊召開會議，同意配合該里不拆除之建物，並改變甲式圍籬之施作位置及數量，俾利後續拆除工作執行，經檢討應自1月31日起至2月12日止計13天辦理工期展延……擬辦：擬由本大隊函文說明僅同意工期展延自106年1 0月5日至106年12月15日及107年1月31日至107年2月12日止，共計85天」等語(見本院卷四第237至239頁)；又空六大隊於107年8月28日發函通知盛堂公司，內容略以：盛堂公司因契約變更稱設甲式圍籬，申請自106年10月5日至12月31日止，及因里長糾紛需架設甲式圍籬自107年1月30日至2月28日止，共計116日工程展延乙節，經審查已核予工程展延21日，故僅同意盛堂公司申請106年10月5日至12月15日止及107 年1月31日止至2月12日止共計85日，符合系爭契約第7條第3 款規定等語(見本院卷一第137頁)，堪認系爭工程自107年1 月6日起至107年1月30日止之期間，確存在拆除範圍未確認之因素，屬不可歸責於盛堂公司，而就相同因素之106年12 月16日起至107年1月5日止期間，空六大隊已依系爭契約第7 條規定，同意展延工期21日，則工程會鑑定意見認此期間應比照106年12月16日起至107年1月5日止期間，給予展延25日，應屬合理。又106年12月16日起至107年2月12日止期間(共 59日)既因拆除範圍未確認而應予展延工期，而兩造甫於107 年2月12日進行會勘，其會勘紀錄記載：「……3.針對變更設計主要項目為甲式圍籬、大門保全及交管保全，再請承辦人與承商確認品項，俟農曆年後與承商確認品項。4.有關變更設計項量及數量，請承商配合承辦單位儘速於107年2月13日 1030時至工區確認，俾利後續變更設計辦理作業順遂。」等語，空六大隊僅要求盛堂公司於107年2月13日至工區確認變更設計之項目及數量，且其餘農曆過年後仍有待與盛堂公司確認事項，而自107年2月15日起至同年月20日為春節之國定假日，為本院職務上所明知，系爭工程前此已因拆除範圍未確認而應展延工期59日，該期間拆除範圍既屬不明，盛堂公司即有難以施工之情形，其於該期間停工，非可歸責。況且，兩造尚有待協調事項，則自107年2月13日起至同年月20日止，實際上乃有無法施工情形，工程會鑑定意見認此段期間應予展延工期8日，亦屬合理。是以，空六大隊主張：107年 1月6日起至同年月30日止及107年2月13日起至同年月20日止，不應給予展延工期云云，即非可採。至盛堂公司固主張：除空六大隊同意展延工期之177日外，尚應予展延工期155日云云，惟依本件卷附證據，不足以證明除工程會鑑定意見所認定應予展延工期之208日外，另有盛堂公司得依系爭契約第7條規定申請展延工期之事由，則盛堂公司所主張應予展延工期之155日，除其中31日外，均屬於法無據。　⒌查盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定辦理契約終止解除等語，經空六大隊於同年月15日收受；空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，復於107 年11月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受等情，為兩造所不爭。又系爭工程應予展延工期208日，而其中1 77日，業據空六大隊同意展延，已如前述，故剩餘之31日，空六大隊亦應依盛堂公司之申請，辦理工期展延事宜，則將前開應予展延工期之208日計入後，系爭工程實際預定竣工日期應調整為107年11月12日。　⒍盛堂公司雖主張：空六大隊未辦理契約變更及重新議價，亦未與伊公司議定增減工期155日，經伊公司定相當期限催告，仍不為其行為，依系爭契約第21條第12款規定，伊公司已於107年10月15日合法終止系爭契約云云。惟系爭契約為依政府採購法招標、決標及締約之工程採購契約，其契約內容在於完成特定拆除工作，性質應屬承攬契約，而有民法承攬編相關規定之適用。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。系爭契約第12款規定所謂「履行契約需機關之行為始能完成」，與民法第507條規定之「工作需定作人之行為始能完成」，二者意義相同，可知系爭契約第21條第12款約定，屬民法第507條規定內容之重申。是系爭契約所謂「協力義務」，係指必須該工作需空六大隊之協力始能完成，且其於盛堂公司所催告之相當期限內未為協力行為者，盛堂公司方得解除或終止契約；倘系爭工程之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需空六大隊之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容盛堂公司任意以契約中之一部分需空六大隊之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需空六大隊為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口。　⒎經查，系爭工程固有應展延工期208日之情事，然於盛堂公司 107年10月13日發函前，空六大隊已依盛堂公司之申請，同意展延工期177日，其同意展延之日數，雖尚有不足31日之情形，惟與盛堂公司主張另應予展延155日差距甚大，不影響盛堂公司得就系爭工程為施作。況且，就前開未展延工其之31日部分，僅係得否不計算逾期違約金之問題，並非盛堂公司得據以拒絕履行契約之理由，要與系爭契約中空六大隊之協力義務有別，是盛堂公司以空六大隊未另辦理展延工期 155日為由，主張空六大隊違反系爭契約第21條第12款之協力義務云云，即非可採。　⒏盛堂公司固以空六大隊未辦理契約變更及重新議價為由，主張終止系爭契約。查空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6 ,476元，為兩造所不爭執。盛堂公司固主張：伊公司已施作部分，空六大隊共應給付688萬6,521元，扣除其已給付之工程款522萬6,476元，尚短付工程款165萬6,045元；又第一次變更設計部分，空六大隊於未辦理變更設計前指示伊公司先行施作，此部分工項價值902萬1,522元，伊公司得請求空六大隊給付云云。惟空六大隊就不包含變更設計部分之工程款，僅就價值552萬1,249元部分，不予爭執，而就第一次變更設計部分，則僅不爭執應給付盛堂公司435萬7,738元，盛堂公司就其主張空六大隊短付工程款165萬6,045元，及第一次變更設計部分之工程款價值902萬1,522元等事實，應負舉證責任。　⒐查盛堂公司於107年3月23日提出第一次變更設計項量明細，空六大隊於107年4月11日進行內部簽呈，並上呈國防部編列預算，經國防部於107年5月22日核准預算409萬1,267元，由空六大隊製作如原證34所示第一次變更設計採購契約附約，並請盛堂公司於107年6月21日辦理議價作業，惟因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標；復於107年8月8日辦理變更設計第二次議價，惟因盛堂公司當時經新竹市政府刊登為拒絕往來廠商尚在停權期間，致無法決標而再次廢標，未能完成契約變更程序等情，業據前述。兩造之所以未能完成第一次變更設計程序，係因盛堂公司遭新竹市政府刊登再政府採購公報刊登為拒絕往來廠商，而屬停權期間，以致無法決標，是空六大隊就第一次變更設計部分，並無拒不辦理契約變更之情事。　⒑至盛堂公司主張其就不包含第一次變更設計部分，已施作之價值為688萬6,521元部分，固提出整地數量、範圍圖、太陽能警示燈裝設照片等件為證(見本院卷第311頁、第313頁)。除空六大隊不爭執之552萬1,249元部分，依盛堂公司所提證據，尚不足舉證以實其說。而經本院依空六大隊之聲請，另行囑託中華民國全國建築師公會鑑定，亦認定盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)之總價值為552萬1,249元，其鑑定意見及本院就鑑定報告之認定略如後述(見中華民國全國建築師公會鑑定報告書卷)。　⑴盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)，佔總工程進度之比例為何，其總價值若干？　　系爭工程結算明細表計價金額所顯示550萬4,763元應為計算錯誤，經修正為552萬1,249元；順堡公司按契約完成結算價，依表顯示結算金額為3,655萬472元，其中非屬系爭工程之結算價為282萬6,341元。系爭工程所施作完成之工項其總金額價值為順堡公司按契約完成結算價扣除非系爭工程工項或超出系爭工程契約數量之金額加上盛堂公司完成之系爭工程部分之工項金額，其總金額價值為3,924萬5,380元(0000000 0-0000000+0000000=00000000)，盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)，占總工程進度之比例為14.07%(0000000/00000000=14.07)，故盛堂公司就系爭工程所完成工項占總工程進度為14.07%。本院認：前開鑑定報告所認定之「總金額價值3,924萬5,380元」，究前後文義，應指「系爭工程及系爭重購工程之結算金額」，再扣除「系爭重購工程結算數量中，非屬系爭工程工項或超出系爭工程契約數量」之總金額；而其所認定之盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)之數額，乃系爭工程結算明細表所載金額經更正後之數額，即 552萬1,249元。 ⑵盛堂公司就系爭契約變更設計追加部分(即第一次變更設計部分)所施作完成之工項總金額價值若干？　　就空六大隊提出第一次變更設計需求，兩造因未能充分溝通協調產生各自解讀會議結論，又由於時間緊迫因素未能按正常發包採購流程，造成先施工後追認價格之現象，因此會有高於市場行情之疑慮。基於兩造認知與實務間差距未考慮因素說明如下：①甲種施工圍籬工程數量與單價不一致、完工後物建歸屬甲方與一般使用屬租賃性質不同；⑵交管及大門保全選任資格、值勤時間與單價不一致；③排除重複於原契約「防塵布」、「水車清洗」兩項部分項次，屬規範營建工程空氣汙染防制設施管理辦法、營造安全衛生設施標準及屏東縣交通維持計畫應遵守事項；④兩造針對第一次變更設計內容數量單價未有一致，單價或許發包成本計價不同但數量不同即是對於變更設計內容認知之不同；⑤空六大隊於系爭工程變更設計施工未經詢價、比價過程即責令盛堂公司先行施工。參考兩造報價及上述條件修正系爭契約變更設計追加部分(即第一次變更設計部分)，則所施作完成之工項總金額價值為435萬7,738元。　⑶系爭重購契約最後結算金額為3,650萬472元，其結算之工項是否與系爭契約未施作部分之工項相同？如僅部分相同，其比例為何？　　依系爭工程招標文件標單、書圖比對及系爭重購契約最後結算金額比較顯示，系爭契約未施作部分之工項僅部分相同，差異部分在於因應鑑界結果基地面積有異及現況安全衛生需求增設安全圍籬，因此除原有相同工項外增生部分工作數量。其部分相同所占比例為85.93%【0000000(系爭重購契約完工結算金額)-0000000(非系爭工程相同部分結算金額)/0000 0000(系爭工程結算金額+系爭重購契約最後結算金額)=85.9 3%】。　⑷兩者相同部分，佔系爭重購契約最後結算金額之比例為何？其總金額為若干？　　同屬系爭工程項目中佔系爭重購契約最後結算金額之比例為 92.26%(00000000-0000000/00000000=92.26%)，兩者相同部分於系爭重購契約中最後結算總金額為3,372萬4,131元(000 00000-0000000=00000000)。　⑸就兩者相同部分，其總金額是否符合當時市場行情？如超出市場行情，則超出之比例為何？　比對系爭工程之106年7月31日決標公告，總計19家廠商投標，於投標廠商除去投標金額明顯差異過大者1家，其餘18家投標廠商金額排序前後15%者(取12家)，投標金額平均值約為3,740萬元，高於平均值4.9%(00000000/00000000=1.049) ，於平均值上下10%區間範圍內，視為符合市場行情(未超出市場行情)。　⑹空六大隊固主張：前開中華民國全國建築師公會鑑定報告書附表一「j欄」就「肆、承商利潤及管理」及「伍、品管組織費」之「小計」列之數額應為「185,021」，前開鑑定報告書誤載為「211,659」，應予更正為「185,021」，經更正後，前開鑑定報告書就系爭重購契約最後結算總金額應為3, 388萬9,757元云云(見該報告書卷第215頁；本院卷六第142 、143頁)。惟查，觀之前開附表之「j欄」(即非系爭工程結算價欄)，係依「e欄」(即順堡契約單價欄)乘以「i欄」(即非系爭工程實作數量欄)，而「i欄」則為「g欄」(即順堡實作數量)減「s欄」(即系爭工程標單數量欄)，前開附表就i 欄部分之說明記載「(i)=(g)-(m)」，應予更正為「(i)=(g) -(s)」。而所謂「小計」列之數額，係以相關施工項目同一欄之數額相加而成，前開附表就工項「肆、承商利潤及管理」及「伍、品管組織費」係共用同一小計欄，而「伍、品管組織費」之j欄數值未列，則前開「211,659」乃指「肆、承商利潤及管理」工項之j欄，經核算其數額，並無錯誤，空六大隊前揭主張，容有誤會，是前開鑑定報告書所載之數額應無更正調整之必要，附此敘明。　⑺前開鑑定報告書係本院依空六大隊之聲請，關於鑑定事項及鑑定單位，均取得兩造之共識，囑託中華民國全國建築師公會鑑定，由該公會本於專業為鑑定，其鑑定依據係本於本件之卷證資料、屏東縣政府公共工程施工品質管理制度作業規定(106.09.19)、營造安全衛生設施標準(103.06.26)、台灣省建築師公會鑑定實務探討專題(鑑定彙編八，2003)、中華民國全國建築師公會2015、2019鑑定手冊等資料，並依據建築成規、兩造電郵、相關作業規範，且安排2次會勘，詳述鑑定意見暨所憑，應可採信，故本院即以其鑑定意見為本件之判決基礎。　⒒盛堂公司主張：空六大隊推翻系爭會勘之會勘紀錄，任意變更伊公司之施工範圍云云。惟查，系爭會勘之會勘紀錄記載：「(一)盛堂公司：1.本次會勘邀集貴部假工區現址瞭解低窪處後續是否須回填及架設圍籬，若須回填本公司建議可運用本工程拆除之剩餘土石方回填。2.甲式圍籬及網狀圍籬確定施作位置及建物現址地基是否挖除。3.光武一巷轉太乙釣魚場及凌雲國小圍牆之房建物，因有民眾出入，且路幅過於狹窄及並無在甲式圍籬內，是否依現況不予拆除。(二)聯隊業管單位(政綜科)：1.關於剩餘土石方是否回填低窪處部分，本單位確認需回填低窪處並架設網狀圍籬，以利後續維管及不易遭民人佔用。2.為利後續維管順利，已施作甲式圍籬位置不變，惟光大三巷及光武四巷圍籬後續內移至現有水溝內，以利後續排水順遂；另建物現址地基不挖除後續較不易長草，降低維管單位人力負荷及管理時間，建議不必挖除。 3.光大巷及光武一巷兩側路旁及為施作甲式圍籬部分區域，仍需架設網狀圍籬。4.關於光武一巷轉太乙釣魚場及凌雲國小圍牆之房建物，經考量若架設圍籬，將造成路幅過於狹小，車輛無法通行惟仍請施工承商將周圍依契約賡續施作網狀圍籬及保留路權給予民眾通行。(三)設施中隊：1.經現勘後，本中隊考量低窪處應可運用本工程拆除之剩餘土石方回填，以利修補地形高低落差不致影響後續網狀圍籬施作。2.窪地回填剩餘土石方部分，本中隊後續仍需研討清運及處理費用佔比，並扣除部分土石方處理費用。3.甲式圍籬目前仍需加強固定，請施工承商針對後續不拆除，加強甲式圍籬牢固性，確保後續附近民眾行車安全。4.網狀圍籬未施作部分，後續依契約規定辦理減帳。5.建物現址地基挖除施作部分，本中隊再依契約規定辦理減帳。6.關於本案工程未拆除房建物，依契約規定辦理減帳作業。(四)盛堂公司：1.為配合甲方需求，光大三巷及光武四巷甲式圍籬內移至現有水溝內部分，屆時配合加強甲式圍籬固定時機一併施作，圍籬內移及加強部分本公司後續不再要求追加金額。3.關於土石方回填部分，將配合甲方扣減處理費用。五、結論：1.有關工區低窪處回填部分，以環保、空汙全面考量下，採盛堂公司建議運用本案工程剩餘土石方壓碎後回填，並研討清運及處理費用佔比，扣除部分土石方處理費用；請承商針對低漥處回填部分加強地基及護坡穩固，以免後續造成土石流失，圍籬倒塌。2.甲式圍籬依現況除光大巷及光武一巷兩側甲種大門外，餘不再拆除，另光大三巷及光武四巷甲式圍籬需內縮至水溝內及加強部分，後續將責由盛堂公司負責加強及內移，且不得向甲方追討任何金額。3.網狀圍籬架設依本日會勘位置施作，餘未施作部分檢討辦理減帳。4.考量後續工區維管問題，有關工區現址地基是否挖除及房建物不拆除部分，請承辦單位依業管單位所提需求，依契約規定檢討辦理減帳作業」等語(見本院卷一第144至147頁、第403至406頁)。又空六大隊於107年9月27日發函予盛堂公司：「本案再次依前揭會勘紀錄(按即系爭會勘之會勘紀錄)內容重申，紀錄內所述低窪處係指契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域，非指工區建築物拆除後造成之凹陷地區，請貴公司確實依會勘記錄結論及契約圖說規定方式執行工程營建剩餘土石方清運作業，且經貴公司目前現地執行廢棄物清運及整地方式與契約規定不符，請貴公司確依契約圖說施工說明執行建物原址地基挖除及整平作業，並依本案營建剩餘土方石處理計畫書辦理清運，俾符契約規定」等語(見本院卷一第141、142頁、第407至412頁)。另，系爭工程之標單所載施工項目包含：一、拆除工程部分【施作區域建築物拆除運棄(含整地)】；二、網狀圍籬部分；三、網狀大門部分；四、土地鑑界費用；五、試驗費用，其中拆除工程部分之說明欄記載：「運棄環保責任由承商負責，運棄至合格廢棄物處理場，並出具證明；原土層整地整平，詳如圖說」；又依系爭契約圖說，可見網狀圍籬架設及拆除範圍有4，圍籬長度各為1,000、720 、1,570、770公尺，面積各為4萬4,443、3萬1,991、6萬9,7 55、3萬4,210平方公尺，其施工說明謂：「一、本案須先完成圍籬後始可執行拆除作業，圍籬施作範圍以實際鑑界為主 ……五、眷地範圍內構造(地上)物(房屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施)均需施作至原址地基挖除整平及眷舍周邊環境維護(如雜草清除等環境維護)，如有疑義應以甲方解釋為主……七、承商拆除過程不得危及鄰近現有結構物、公共設施等之安全，必要時應支撐加固定或臨時隔牆或防護柵，以策安全，其費用概由廠商自行負擔；若因拆除不慎，以致構造物或公共設施受損害時，均應由承商完全負責……」等語(見本院卷一第119頁)。　⒓依系爭會勘之會勘紀錄，可見盛堂公司先建議如低窪處後續須回填及架設圍籬，建議可運用拆除之剩餘土方回填，而空六大隊內部單位認有低窪處確有運用剩餘土方回填之必要，其考量點乃在「後續維管」、「修補地形高低落差以避免影響後續網狀圍籬施作」，並認應扣除回填部分之土方處理費用，亦即，因該部分土方逕行回填，即無依原契約約定運至合格廢棄物處理場之必要，盛堂公司因而節省之費用，應辦理減帳程序；又盛堂公司亦針對「甲式圍籬及網狀圍籬確定施作位置及建物現址地之地基是否挖除」，向空六大隊詢問意見，空六大隊內部單位認建物現址地基不需挖除。盛堂公司既將「低窪處回填」與「建物地基挖除」並列，則其所指「低窪處」應不包含「建物挖除後產生之低窪處」，是該會勘紀錄之結論所謂「低漥處回填」自應係指與「網狀圍籬」相關部分，而非泛指系爭工程工區內全部低窪地區及拆除建物後之凹陷處。是以，空六大隊主張系爭會勘之會勘紀錄結論所指低窪處，係指契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域，非指工區建築物拆除後造成之凹陷地區等語，洵堪採信。盛堂公司主張：前開低窪處尚包含建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處，而指摘空六大隊任意變更施工範圍云云，則非可採。　⒔依系爭工程之標單及契約圖說，可知系爭工程內容包含拆除建物及後續廢棄物及土方清運，如依系爭契約之約定，盛堂公司原應將廢棄土方清運至合格砂石場處理。而依系爭會勘之會勘紀錄，兩造固就部分廢棄土方，合意得以回填「契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域」之方式為之，惟仍未約定免除盛堂公司清運其他廢棄廢棄物及土方之責任。而觀之原告提出之土方堆置圖及109年1月11日現場照片(見本院卷一第149、150頁；卷三第165至197頁)，可見系爭工程之剩餘土方，確有隨意堆置工區之地上而未清運之情形，且未見明顯壓碎回填任何低漥處或凹陷處之情事，則空六大隊於107年9月27日發函通知盛堂公司有未依系爭會勘之會勘紀錄結論清運剩餘土方之情事，即與盛堂公司實際之土方清運狀況相符。從而，盛堂公司抗辯：空六大隊推翻系爭會勘之會勘紀錄，任意變更伊公司之施工範圍云云，尚難憑採，自難謂空六大隊就此有何違反系爭契約主給付義務或協力義務之情事，則盛堂公司亦不得以此為由，終止系爭契約。　⒕是以，盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定終止契約，不生合法終止契約之效力，惟系爭契約既未經盛堂公司合法終止，盛堂公司自應繼續履行契約，則其自107年10月13日起未再施工，即有系爭契約第21條第1款第8目規定之「無正當理由而不履行契約」之情事。又空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，為兩造所不爭執，空六大隊另於同日發函予盛堂公司，略謂：107年9月28日驗收工區仍有營建剩餘土石方堆置於現地，無法依契約項目數量核算面積，請於文到次日起10日內改善，否則將依系爭契約第21條第1項第9、11款(按為第21條第1款第9、11目之誤)等語，有空六大隊107年10月15日空六基大字地00000000 00號函在卷可參(見本院卷一第159頁)，亦符合系爭契約第2 1條第1款第11目規定之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情形。空六大隊於107年11月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受，已如前述，則盛堂公司無正當理由不履行契約，且經空六大隊書面通知改正而迄未改正，經空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止系爭契約，核無不合，應生終止系爭契約之效力。　⒖盛堂公司固引用工程會採購申訴審議判斷書(訴0000000號)，主張系爭契約係因可歸責空六大隊之事由而終止云云。查空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108年1 月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴，工程會以：「招標機關(按即空六大隊) 於招標時未揭露應有之訊息，履約時變更拆除範圍，致申訴廠商(按即盛堂公司)損失原估計拆除物之殘值且必須變更施工方式而增加施工成本。又招標機關變更設計所核定之預算金額約為原契約價金之1/2，申訴廠商依招標機關指示完成後，招標機關仍未給付申訴廠商該工程款。則招標機關徒以申訴廠商未完成契約工項為由，即據此通知依本法(按即政府採購法)第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報，尚嫌率斷。」等理由，將原異議處理結果撤銷等情，雖為兩造所不爭，惟前開採購申訴審議判斷書係就空六大隊依政府採購法第101條第1項第12款將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商乙節為判斷，與本件爭議在於：「空六大隊依系爭契約第 21條第1款第8目、第11目規定終止系爭契約，是否於法有據？」不同，無拘束本院之效力。　⒗盛堂公司又抗辯：依工地現場照片，工區鋪滿磚塊或混凝土，可知重新發包後，順堡公司仍將剩餘土方壓碎回填工區土地，且伊公司業已完成工區建築物等拆除作業，並進行整地程序，則空六大隊重新發包之價格高達3,760萬元，亦顯非合理云云。惟空六大隊否認順堡公司有將剩餘土方壓碎回填之事實，而依盛堂公司所提出109年GOOGLE網站之空拍圖及1 08年12月21日照片(見本院卷三第67、69頁、第81、83頁)，僅見109年空拍圖中系爭工程工區範圍大致呈現米色，並見1 08年12月21日地上有碎石及碎磚，尚難證明有將剩餘土方壓碎回填之情形。況且，系爭契約與系爭重購契約之當事人不同，縱使順堡公司履行系爭重購契約有未將剩餘土方清運完全之情形，亦無從影響業經空六大隊所為終止系爭契約之效力。是盛堂公司此部分抗辯，要無可採。　㈡空六大隊請求盛堂公司賠償逾期違約金58萬7,227元，是否於法有據？　⒈按「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額3%(由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰)計算逾期違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。」「逾期違約金之支付，機關得自應給付價金中扣除；其有不足處，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」系爭契約第17條第1款及第3款分別訂有明文。　⒉查盛堂公司已施作工項之比例，僅占系爭工程進度之14.07% ，有中華民國全國建築師公會鑑定報告書在卷可憑，為本院所採信。又空六大隊已同意盛堂公司展延工期之日共177日，乃有不足之情形，本件展延工期之日數應為208日(72+67+ 33+36=208)，系爭工程實際預定竣工日期應調整為107年11 月12日，已如前述，則於107年11月12日空六大隊終止契約時，尚未屆滿，盛堂公司依系爭契約第17條第1款規定請求逾期違約金58萬7,227元，於法即屬無據，不應准許。　㈢空六大隊請求盛堂公司賠償重購價差損害2,369萬1,675元，有無理由？　　⒈按若雙方當事人於契約內另行約定於終止契約時承攬人所應負之賠償責任，則屬當事人間就終止後法律效果之合意，依據契約自由原則，當事人自應遵守。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。再按「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」系爭契約第21條第4款訂有明文。第按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。如定作人以承攬人所承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因承攬人之違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害(最高法院48年度台上字第1 934號)。　⒉查系爭工程因盛堂公司履約有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，經空六大隊於107年11月12日終止系爭契約等情，已據前述，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊洽請其他廠商完成後續工程所支出之一切必要費用，即為因系爭契約終止所生之積極損害，自得自盛堂公司應得之工程款為扣發，並不發還廠商之履約保證金。次查系爭工程總價為980萬元，空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6,476 元，又系爭工程之履約保證金為98萬元，業經盛堂公司繳交等情，為兩造所不爭執，則如系爭工程如期履約，空六大隊所需支付之工程款總額即為980萬元，而本件因盛堂公司有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，經空六大隊終止契約，因盛堂公司之工程進度，經排除系爭重購契約非屬系爭契約範圍部分，僅佔總工程進度之比例為14.07%(00000 00/00000000=14.07)，已如前述。是以，空六大隊因盛堂公司尚未完成全部工程，致須重新招標，而由順堡公司得標並完成後續工程，揆諸前揭說明，空六大隊得請求盛堂公司賠償重購價差之損害，其損害額亦須扣除系爭重購契約超出系爭契約範圍之部分。　⒊順堡公司於108年3月25日以契約價金3,760萬元得標，其施作完成後之結算金額為3,655萬472元，尚符合當時市場行情，業經中華民國全國建築師公會鑑定報告書認定在案，本院予以採用。而同屬系爭工程項目中佔系爭重購契約最後結算金額之比例為92.26%(00000000-0000000/00000000=92.26%)，兩者相同部分於系爭重購契約中最後結算總金額為3,372萬4 ,131元(00000000-0000000=00000000)，業據前述。是空六大隊因盛堂公司尚未完成全部工程而重新招標，所受損害即為2,944萬5,380元(00000000+0000000-0000000=00000000) ，空六大隊主張其受有工程重購價差之損害2,902萬9,413元，即可採信。　⒋空六大隊主張：盛堂公司因第一次變更設計部分已施作部分之價額為435萬7,738元等語，業據其提出第一次變更設計修正契約總價表、變更設計申請書、工程經費預算總表、第一次變更設計總表(預算)、廠商議價報價單、工程標單及開標 /比、議價/決標/流標/廢標紀錄等件為證(見本院卷一第287 至300頁)；盛堂公司主張：伊公司就第一次變更設計部分之工程款價值902萬1,522元云云，為空六大隊所否認，而其未提出證據以實其說，則本院僅就其中空六大隊所不爭執之43 5萬7,738元，認定盛堂公司有權請求空六大隊給付。又空六大隊請求盛堂公司為金錢給付，而空六大隊亦對盛堂公司負有435萬7,738元之債務，空六大隊行使抵銷權，於法即無不合，自應就本件空六大隊所得請求盛堂公司給付部分，予以扣除。　⒌按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之款項，係以擔保承攬人對契約之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，屬信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，除有不予發回之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金支付。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履保金或不予返還，乃違約金之約定，此與履約保證金之性質分屬二事(最高法院110年度台上字第1638號判決參照) 。故履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，非使定作人終局地享有該給付，承攬契約中常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，與違約金之功能相同，應可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。故承攬人已支付之履約保證金，於「抵充約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金(最高法院109年度台上字第1013號判決參照）。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83 年度台上字第2879號判決意旨參照）。　⒍按系爭契約第14條第1款規定：「保證金之發還情形如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後60日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」同條第3款第4目規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」第21條第4款規定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」(見本院卷一第55至57 頁)，乃就系爭契約之履約保證金有「沒收約款」及「抵充約款」之約定，是依前揭說明，系爭契約之履約保證金，於「抵充約款」（即系爭契約第21條第4款）所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，應即因系爭契約第14條第3款第4目「沒收約款」之約定而轉為違約金。　⒎本件空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止契約，係因可歸責於盛堂公司之原因而終止契約，依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊自得沒收盛堂公司已繳納之履約保證金98萬元。又盛堂公司已施作部分價值552萬1,2 49元，空六大隊已給付522萬6,476元，尚有29萬4,773元未為給付，盛堂公司原得請求空六大隊為給付，惟盛堂公司於前開逾期違約金之請求部分，主張扣除該29萬4,773元後，尚得請求58萬7,227元，究其主張真意，應係行使抵銷抗辯，而就盛堂公司對其所享之工程款債權29萬4,773元，與其於本件所得請求之數額為抵銷，於法並無不合，自應與前開第一次變更設計工程款435萬7,738元部分，均就本件空六大隊所得請求盛堂公司給付之數額，予以扣除。從而，空六大隊主張其受有工程重購價差之損害2,902萬9,413元，扣除不予發還之履約保證金98萬元，並就盛堂公司所得請求之第一次變更設計工程款435萬7,738元及工程款29萬4,773元行使抵銷後，尚得請求盛堂公司給付2,339萬6,902元(00000000- 000000-0000000-000000=00000000)。盛堂公司抗辯：系爭工程之履約保證金，乃違約金約定之性質，系爭契約之終止既不可歸責於伊公司，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊應予發還云云，尚非可採。　⒏查系爭工程之預算金額為4,986萬1,191元，於106年6月1日開，共19家廠商投標，盛堂公司為最低價標，因其報價低於底價70%，經空六大隊審查盛堂公司說明理由，認其說明合理，無不能誠信履行之虞等情，有公開招標公告及決標公告附卷可考(見本院卷一第355至364頁)。而經比對系爭契約及系爭重購契約之結算明細表，並衡諸中華民國全國建築師公會鑑定報告書之意見，可見除結算價金中之282萬6,341元部分外，系爭重購契約係依系爭契約尚未完成之範圍為施作，而原告已施作部分價值固高達552萬1,249元，惟其施作比例僅占14.07%，顯見盛堂公司有以低價投標之情形。然而，盛堂公司既明知其投標價格遠低於底價，復就此對空六大隊為說明，則其評估風險自行決定投標，系爭契約條款亦無明顯不公情事，本於契約自由及契約自治原則，盛堂公司仍應受兩造關於系爭工程總價約定之拘束，而應自行承擔低價投標之風險，並按系爭契約之約定為履行。盛堂公司抗辯：其依系爭契約履行本可得之報酬總額僅為980萬元，空六大隊求為賠償高額之重購價差損害，非屬合理云云，即無可採。　⒐盛堂公司雖抗辯：系爭重構契約與系爭契約僅有部分工項相同，依臺灣高等法院102年度上字第1090號判決意旨，重購價差之損害應以重購相同規格產品為前提，系爭重購契約之工項及數量、價格均與系爭契約不同，空六大隊不得請求伊公司賠償重購價差損害云云。惟系爭契約及系爭重購契約雖僅部分工項相同，然而其工項相同所占比例為85.93%，已如前述，而本院認定盛堂公司已施作部分所占總工程比例14.0 7%，業已扣除系爭重購契約非屬系爭契約範圍之部分，自屬空六大隊因重新招標所受損害。況且，臺灣高等法院102年度上字第1090號判決之事實與本件不同，尚難比附援引。　⒑綜上，盛堂公司依系爭契約第21條第4款規定，請求盛堂公司給付重購價差損害2,369萬1,675元，於2,339萬6,902元本息範圍內，應予准許，逾此範圍，則應予駁回。五、綜上所述，本件本訴部分空六大隊依系爭契約第17條第1款及第21條第4款規定，請求盛堂公司給付其2,427萬8,902元，及自起訴狀繕本送達翌日(即109年2月1日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。本件空六大隊勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至空六大隊敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。六、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。貳、反訴部分一、盛堂公司主張：　㈠空六大隊於107年11月21日辦理系爭工程結算，就拆除工程部分結算面積為17萬3,254平方公尺，並據此給付工程款522萬 6,476元，惟伊公司已施作部分，空六大隊共應給付688萬6, 521元，據此計算，空六大隊短付工程款165萬6,045元，依系爭契約第3條第1款規定，伊公司得請求反訴空六大隊加計法定遲延利息如數給付。㈡伊公司於106年10月23日依空六大隊之指示，請求空六大隊辦理第一次變更設計，伊公司並依其之指示先行施作完畢，就此部分伊公司得依系爭契約第20條第1款及第3款約定，請求空六大隊加計法定遲延利息給付伊公司工程款902萬1,522元。㈢系爭契約約定之拆除面積為18萬389平方公尺，嗣因空六大隊指示之拆除面積超出前開面積而增加2,944平方公尺，依系爭工程標單每平方公尺39元之標準計算，此部分之工程款為 11萬4,816元，加計10%承商利管費及5%營業稅，共13萬2,03 8元，依系爭契約第20條第1款及第3款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。㈣空六大隊遲未確定拆除範圍，導致伊公司工程停滯，增加機具人力成本及工時，受有223萬9,314元之損害，加計10%承商利管費及5%營業稅，共257萬5,211元，依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。㈤系爭契約因不可歸責伊公司之事由，經伊公司合法終止，依系爭契約第14條第2款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息返還於履約保證金98萬元。㈥空六大隊於107年12月27日以書面告知伊公司將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將伊公司刊登為拒絕往來廠商，經伊公司向行政院公共工程委員會提出申訴及調解，支出申訴費用3萬元及調解費用10萬元，依民法第509規定，伊公司亦得請求空六大隊加計法定遲延利息償還此部分之墊款。㈦依空六大隊於107年5月25日所召開之系爭契約會議紀錄，結論第4點，空六大隊同意給予伊公司展延工期177日之管理費用，依系爭工程標單「肆、承商利潤及管理費」83萬3,509 元，除以210日，再乘以177日，為70萬2,529元，依上開會議紀錄結論第4點及系爭契約第20條第1款及第3款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。㈧以上金額合計1,519萬7,345元，並聲明：⒈空六大隊應給付盛堂公司1,519萬7,345元，及自反訴狀繕本送達空六大隊翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉盛堂公司願供擔保，請准宣告假執行。二、空六大隊則以：㈠伊大隊於107年11月21日辦理結算，拆除工程部分結算面積確為17萬3,254平方公尺，結算金額為550萬4,763元，盛堂公司主張其已施作部分價值688萬6,521元，伊大隊已給付工程款522萬6,476元予盛堂公司，其差額為165萬6,045元，伊大隊僅不爭執其中土地鑑界費用1萬4,196元漏未結算，其餘部分，伊大隊否認盛堂公司有施作及支出之事實。又伊大隊因重新發包而受之差額損害高達2,902萬9,413元，伊大隊得以此主張抵銷，於抵銷後，伊大隊即無庸給付盛堂公司此部分費用。㈡伊大隊確實尚未給付盛堂公司第一次變更設計之工程款，惟此部分工程款之數額應為435萬7,738元，並非盛堂公司所稱 902萬1,522元。況且，伊大隊亦得以得請求之重新發包差額損害主張抵銷，抵銷後，伊大隊即無庸給付盛堂公司此部分費用。㈢伊大隊否認盛堂公司拆除之面積增加2,944平方公尺，縱使拆除之面積確增加2,944平方公尺，亦未達原約定拆除面積18 萬389平方公尺之5%，依系爭契約第3條第2款規定，亦無增加契約價金之問題，盛堂公司請求此部分費用，於法無據。㈣伊大隊對於系爭契約之拆除範圍有所變動，並不爭執，但盛堂公司對於其因此工程停滯、增加機具人力成本及工時，並未舉證加以證明，則盛堂公司請求伊大隊賠償此部分費用，為無理由。又系爭契約第4條第10款第5目及第8目約定，其性質屬承攬人對定作人之損害賠償請求權，則盛堂公司提起本件反訴時，已逾民法第514條第2項規定之消滅時效，伊公司主張時效抗辯，應不得再為請求。㈤伊大隊對於盛堂公司已繳納履約保證金98萬元，並不爭執，惟系爭契約係因可歸責於盛堂公司之事由而終止，依系爭契約第14條第3款第4目及第9目約定，盛堂公司不得請求伊大隊發還上開履約保證金。㈥盛堂公司所支出之申訴及調解費用共13萬元，並非民法第509 規定之墊款，前開費用僅為盛堂公司依政府採購法提出救濟所支出之程序費用，本應由提出之人承擔，非屬執行承攬工作而為定作人代墊之款項，盛堂公司不得向伊大隊請求償還。㈦伊大隊否認已於107年5月25日會議，與盛堂公司就請求展延工期177天之管理費用部分達成合意，且依系爭契約第4條第 10款規定，於盛堂公司逾期履約，不得再請求展延工期177 天之管理費用。㈧並聲明：⒈盛堂公司之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，空六大隊願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：同本件本訴部分之不爭執事項。四、反訴部分之爭點為：盛堂公司請求空六大隊給付1,519萬7,3 45元，是否於法有據？茲敘述如下：　㈠短付工程款165萬6,045元部分：　　　　因盛堂公司有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，空六大隊業於107年11月12日合法終止系爭契約等情，已如前述。盛堂公司主張：伊公司就不包含第一次變更設計部分，已施作工項之價值688萬6,521元云云，與本院認定該部分之工項價值552萬1,249元不同，盛堂公司於本件固提出諸多證據，惟關此部分均未能舉證以實其說，尚難採信。盛堂公司依系爭契約第3條第1款規定，請求空六大隊給付短付工程款165萬6,045元，於法無據，不應准許。　㈡第一次變更設計尚未給付之工程款902萬1,522元部分：　　盛堂公司主張：第一次變更設計部分，伊公司依空六大隊之指示先行施作完畢，就此部分伊公司得依系爭契約第20條第 1款及第3款約定，請求空六大隊加計法定遲延利息給付伊公司工程款902萬1,522元云云。惟盛堂公司就其此部分施作之價值達902萬1,522元乙節，未能舉證以實其說，而空六大隊僅就其中435萬7,738元部分，不予爭執，則本院認定盛堂公司就系爭契約第一次變更設計部分，原得請求空六大隊給付 435萬7,738元。然而，空六大隊就此部分行使抵銷權，業據前述，依法尚無不合，自生清償效力，是空六大隊於本訴部分所得請求之數額即應減少435萬7,738元，盛堂公司則不得再請求空六大隊給付435萬7,738元。盛堂公司依系爭契約第 20條第1款及第3款規定，請求空六大隊給付工程款902萬1,5 22元，亦屬於法無據，不應准許。　㈢增加施工面積2,944平方公尺之工程款13萬2,038元部分：　⒈按系爭契約第3條第1款規定：「契約價金之給付，得為下列方式(由機關擇一於招標時載明)：■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。」第2款規定：「採契約價金總額結算給付部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達 5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。2.工程之個別項目實作數量較契約鎖定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」盛堂公司主張：空六大隊指示之拆除面積超出原約定之面積2,944平方公尺，伊公司得請求空六大隊給付工程款1 3萬2,038元云云，為空六大隊否認。惟盛堂公司主張之增加面積2,944平方公尺，未達系爭契約約定拆除總面積18萬389 平方公尺之5%，依系爭契約第3條第1款及第2款規定，不論是否確有增加面積2,944平方公尺之事實，盛堂公司均不得請求增減契約價金。　⒉盛堂公司固提出空六大隊106年10月3日函暨106年9月28日施工協調會議紀錄、簽到表、空軍第四三九混合聯隊106年10 月6日函暨106年10月5日光武巷及光大巷道路使用陳情會勘紀錄、空六大隊106年11月14日函、盛堂公司106年10月23日函、106年11月23日函暨詳系價目表、單價分析表及107年4 月10日函暨附件等件為證(見本院卷一第375至391頁；卷二第319、320頁)。觀之前開資料，可見兩造於106年9月28日進行協調會，盛堂公司訴求「文化資產保存、部分現有建築物超出鑑界部分是否要加減帳」，主席即空六大隊副大隊長裁示「對於里民訴求，請設中擇日派員至現地與承商及相關人員現勘，確認光大、光武一巷開放道路及圍籬施作區域以及建築物部分辦理變更設計」等語；兩造與屏東縣政府工務處、屏東縣市公所等於106年10月5日在工地會勘，會勘紀錄並無任何關於「鑑界範圍」或「施工面積」之記載；盛堂公司於106年10月23日發函予空六大隊，記載略以：依空六大隊106年10月3日函文及106年10月3日「T106T13014大鵬七村及凌雲三村拆圍工程協商紀錄」，空六大隊責令盛堂公司先行施作項目如下：㈧鑑界外須拆除部分辦理變更，惠請空六大隊要求所屬承辦單位儘速辦理契約變更設計計畫，以維雙方權益等語；空六大隊於106年11月14日發函予盛堂公司，略謂：依盛堂公司106年10月23日函辦理，有關先行施作項目，請盛堂公司詳實列出各項施作項目單價分析及估價，俾利辦理後續變更設計作業等語；盛堂公司於106年11月23日發函予空六大隊，略謂：檢附詳細價目表、甲種圍籬單價分析表、大門保全人員及交管保全人員報價單，請空六大隊儘速辦理變更設計議價等語；盛堂公司於107年4月10日發函予空六大隊，提出第二次契約變更內容，其附件記載「基地外增加數量2,944M2*39=114,816元」等語。惟依空六大隊提出之106年10月3日「T106T13014大鵬七村及凌雲三村拆圍工程協商紀錄」(見本院卷二第387頁)及前開空六大隊106年10月 3日函暨106年9月28日施工協調會議紀錄，暨空六大隊各該函文，均未見有關於「鑑界外須拆除部分辦理變更」等相關記載。又盛堂公司107年4月10日之附件，為盛堂公司單方製作，空六大隊就該函文暨附件乃於107年4月20日回覆略以： 2.基地外增加數量2,944平方公尺部分之審查意見說明為依本案契約第3條第2項第1款規定「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減」，案內標單施作區域建物拆除運棄(含整地)面積暨180, 389平方公尺，核算5%數量為9,408平方公尺，盛堂公司所提增加之數量未達5%，依規定不予增減等語(見本院卷三第141 、142頁)，亦未承認確有增加數量2,944平方公尺之事。而盛堂公司106年11月23日函文所附之檢附詳細價目表、甲種圍籬單價分析表、大門保全人員及交管保全人員報價單，亦無關於施作面積增加之記載。另觀之卷附軍事工程變更設計移送議價說明及第1次變更設計工程採購契約附約暨工程標單、圖說(見本院卷二第419至433頁)，亦未見系爭工程第一次變更設計之範圍，包含增加拆除面積部分。是以，盛堂公司亦未舉證證明其實際施作數量有增加超出原約定面積2,94 4平方公尺之事實。　⒊綜上，盛堂公司主張空六大隊指示之拆除面積超出原約定之面積2,944平方公尺云云，即難憑採，則其依系爭契約第20 條第1款及第3款規定，請求空六大隊給付此部分工程款(含間接費用)13萬2,038元云云，於法自屬無據。　㈣因遲未確定拆除範圍，增加費用257萬5,211元部分：　⒈按「契約履行期間，有下列情形之一者(且非可歸責於廠商) ，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬第13條第7款情形，廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：5.機關要求全部或部分暫停執行(停工)；8.其他可歸責於機關之情形。」系爭契約第4條第10款第5目及第8目訂有明文。次按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，民法第127條第1項第7款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。而民法有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並無強制性，倘當事人間另有給付要件之約定，在該約定要件完成前，其承攬報酬請求權之行使，即難謂已達得行使之狀態。查系爭契約第4條之條目已載明為「契約價金之調整」，而其中該條第10款之各目，均係規定非可歸責於廠商，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，依其文義，僅以非可歸責於廠商為要件，並不以機關有無故意或過失或其他不可歸責事由存在為必要，即與損害賠償之性質不相當。又上開規範係以增加廠商履約成本，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用為機關負擔之範圍，應屬承攬報酬性質，此部分請求權消滅時效，依民法第127條第1項第7款規定為2年。　⒉盛堂公司主張：伊公司因「有未拆戶窒礙難行」耗時共21日，每日怪手(4輛)、大鋼牙(1輛)、破碎機(1輛)、鐵件工(1 人)、粗工(2人)及公司現場人員(6人)之營運成本10萬6,634 元，加計10%承商利管費及5%營業稅，共受有257萬5,211元之損害(106634×21×1.15=0000000)等語，亦即就空六大隊因拆除範圍未確定而同意展延之21日部分，請求給付必要費用，並提出計算表及公共工程施工日誌等件為證(見本院卷四第123至129頁)。經查，系爭契約因「拆除範圍未確認」而得展延之工期日數，共計67日(21+25+13+8=67)，其中有21 日(即自106年12月16日至107年1月5日止)業據空六大隊核定同意展延，已如前述，有工程會鑑定書在卷可憑，則前開21 日之工期展延部分，均屬空六大隊要求停工或其他可歸責於空六大隊之情形，衡情工期展延，為維持工地後續運行，必有費用之支出，則盛堂公司請求空六大隊給付前開21日部分之增加必要費用，核與系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定相符，本質上屬承攬報酬之給付，即屬於法有據。　⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。前開條文固為法院依自由心證認定損害賠償數額之規定，惟於損害賠償外之金錢給付之訴，尚非不得參其意旨，於確有金錢之債存在，惟不能證明其數額或證明顯有重大困難，由法院依所得心證定其數額。本件盛堂公司所提出之108年1月31日及同年2月28日公共工程施工日誌(見本院卷四第123至129頁)，並非在空六大隊所核定自106年12月16日至107年1月5日止「拆除範圍未確認」而同意工期展延之21日內，且依各該施工日誌可見，該2日均無實際之怪手、大鋼牙、破碎機、鐵件工、粗工到場，復觀盛堂公司所提其他舉證，亦均無從證明其於前開21日，每日確有10萬6,634元之費用支出。然而，系爭工程有系爭契約第4條第10款第5目及第8目之情事而展延，盛堂公司於展延期間，確必要費用之支出，已如前述，盛堂公司業已證明其支出必要費用，惟不能證明其數額，則本院依系爭工程之內容及性質，並審酌一切情況，認關於盛堂公司此部增加之必要費用，應以系爭契約工程標單所載之承商利潤及管理費、品管組織費、營業稅及營造綜合保險費總額等工程間接費用，換算其每日數額，再乘以展延工期之21日，作為計算方式，尚屬允當。依上，盛堂公司此部分增加必要費用之數額即為14萬322元【(833509+50011+464015+55682)÷210×21=14 0322，不足1元部分，四捨五入】，其得請求空六大隊增加給付之範圍，僅14萬322元。　⒋按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第514條定有明文。空六大隊抗辯：盛堂公司未舉證加以證明，則盛堂公司請求伊大隊給付此部分費用，為無理由云云，尚難憑採。又空六大隊抗辯：系爭契約第4條第10款第5目及第8目約定，其性質屬承攬人對定作人之損害賠償請求權，則盛堂公司提起本件反訴時，已逾民法第514條第2項規定之消滅時效，伊公司主張時效抗辯，應不得再為請求云云。系爭契約第4條所約定之增加必要費用非屬損害賠償性質，業據前述，自無民法第514條第2項規定之適用。惟本件空六大隊就盛堂公司此部分之請求，主張時效抗辯而拒絕給付，本院應就系爭契約及盛堂公司此部分請求權之性質，依法審酌其請求權是否罹於消滅時效。查兩造成立系爭契約，係以盛堂公司完成一定範圍之地上物拆除及剩餘土方清運為內容，性質應屬承攬契約，業於本訴部分敘述綦詳，則盛堂公司依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，請求空六大隊給付增加之必要費用257萬5,211元，既為承攬報酬之請求，即應適用民法第127條第1項第7款之2年短期消滅時效規定。系爭契約自107年11月12日終止，已如前述，盛堂公司於109年4月16 日提起本件反訴，尚未罹於2年短期消滅時效期間。空六大隊抗辯：本件應適用民法第514條第2項規定，盛堂公司此部分之請求已罹於時效云云，尚無可採　⒌綜上，盛堂公司依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，請求空六大隊給付其257萬5,211元，於14萬322元本息範圍內，於法有據，逾此部分，則屬於法無據。　㈤履約保證金98萬元部分：　　空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止契約，係因可歸責於盛堂公司之原因而終止契約，依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊自得沒收盛堂公司已繳納之履約保證金98萬元，業據本院於本訴部分敘述綦詳，則系爭契約既非因不可歸責於盛堂公司之事由而終止，盛堂公司依系爭契約第14條第2款規定，請求空六大隊加計法定遲延利息返還於履約保證金98萬元，自屬於法無據，不應准許。　㈥申訴及申請調解費用共13萬元部分：　⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條定有明文。　⒉查盛堂公司於108年1月24日向工程會申請履約調解爭議，並於108年7月10日撤回履約調解爭議申請；又空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108年1月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴等情，為兩造所不爭執，則盛堂公司固因向工程會申訴及申請調解，而支出費用，惟此費用係盛堂公司依政府採購法提出救濟或伸張權利所支出之程序費用，乃與因定作人指示不適當致工作毀損、滅失或不能完成，所生之已服勞務之報酬或墊款不同，自無從請求空六大隊償還或賠償。是以，盛堂公司依民法第509條規定，請求空六大隊給付此部費用1 3萬元部分，即屬於法無據。　㈦展延工期177日之管理費用70萬2,529元部分：　⒈按系爭契約第20條第1款規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者亦同。」第3款規定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」細譯前開契約條款內容，係在處理倘業主尚未就契約變更之內容、價金及工期達成協議前，即請求廠商先行施作或供應，嗣後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理之情形，亦即，係就「契約變更」事項之約定，並非處理諸如系爭契約第4條之「契約價金之調整」問題。　⒉盛堂公司主張：依空六大隊於107年5月25日所召開之系爭契約會議紀錄，結論第4點，空六大隊同意給予伊公司展延工期177天之管理費用，依系爭工程標單「肆、承商利潤及管理費」83萬3,509元，除以210日，再乘以177日，為70萬2,5 29元云云。惟查，空六大隊107年5月30日函所附107年5月25 日會議記錄之主席結論固記載：「四、本案所展延工期部分，就依承辦單位所提，請承商配合計算承辦單位所核定展延工期之管理費用，俟契約將核予展延工期之管理費用」等語 (見本院卷二第281至291頁)，然依該會議紀錄之其他記載，未見兩造就此部分展延工期之日數及管理費若干為討論，遑論兩造就此已達成合意，是前開主席結論，應僅係主席指示後續應循相關程序處理有關展延工期管理費用事宜，而空六大隊將前開會議紀錄寄送予盛堂公司，亦僅係就該會議紀錄之內容為觀念通知，並無另行發生法律效果之意思，尚難證明兩造已就空六大隊應給付若干展延工期費用有所合意。盛堂公司以前開會議紀錄主席結論第4點為請求權基礎，請求展延工期177日之管理費用70萬2,529元，於法自難謂有據。　⒊盛堂公司此部分所請求展延工期177日之管理費用70萬2,529 元，其中有21日屬因「拆除範圍未確認」而業經空六大隊同意展延之部分，本院既已認定該部分盛堂公司得請求空六公司增加給付14萬322元，自不應再准許盛堂公司請求該部分之必要費用。其次，盛堂公司固另以系爭契約第20條第1款及第3款規定，作為此部分請求之請求權基礎，惟前該規定係就「契約變更」事項之約定，尚難逕為包含展延工期費用等「契約價金之調整」事項之請求權基礎，則盛堂公司請求權之適用前提，乃有錯誤。再者，本件兩造就第一次變更設計事項，業經辦理變更設計程序，惟先因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標，復因盛堂公司遭停權，終未能完成第一次變更契約設計程序。又空六大隊就第一次變更設計價金 435萬7,738元部分，不予爭執，而本院認定盛堂公司就系爭契約第一次變更設計部分，原得請求空六大隊給付435萬7,7 38元，惟因空六大隊行使抵銷權，盛堂公司不得再為請求，已如前述，則關於盛堂公司得請求第一次變更設計部分之費用債權，即因抵銷而不復存在。是以，關於因第一次變更設計所增加之必要費用及合理利潤，盛堂公司既因空六大隊行使抵銷，而同獲清償利益，則盛堂公司又援引系爭契約第20 條第1款及第3款規定為請求權基礎，請求展延工期177日之管理費用70萬2,529元，自屬於法無據，不應准許。㈧依上所述，盛堂公司請求空六大隊給付其1,519萬7,345元本息，於14萬322元本息範圍內，為有理由，逾此範圍，為無理由。五、綜上所述，本件反訴部分盛堂公司依系爭契約第3條第1款、系爭契約第4條第10款第5目、第8目、第20條第1款、第3款及民法第509條規定，請求空六大隊給付其1,519萬7,345元，及自反訴起狀繕本送達翌日(即109年4月17日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第5項所示範圍內，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。本判決盛堂公司勝訴部分，所命空六大隊給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，此部分空六大隊陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至盛堂公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。六、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。參、據上論結，本件本訴及反訴部分，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　24　　日民事第二庭法　官　薛全晉正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官蔡語珊

2024-10-24

PTDV-109-建-1-20241024-2

訴

臺灣新北地方法院

返還土地

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2276號原告陳溪勇訴訟代理人陳韶瑋律師被告陳誼佳訴訟代理人蔡榮德律師上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告於民國105年12月20日前之某時，曾在被告位於林口之住所，向被告及其丈夫陳瑞村借款新臺幣（下同）750萬元，故經其等交付750萬元借款，並約定不收利息（下稱系爭750 萬元借款）。其後原告雖有陸續還款，但因原告營運之公司因疫情停止，之後無力繼續清償，故原告於109年4月10日，將原告向訴外人吳國田購買坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/6，以買賣為名義，指定登記至原告名下，作為系爭750萬元借款之擔保。　　原告自106年4月7日起至109年7月20日止，業以環球通企業有限公司（下稱環球通公司，原告為負責人）設於永豐銀行帳戶內款項給付被告748萬9400元（明細詳附表1項次1至38 ）。再加計被告自認並為原告漏列73萬2690元（明細詳附表 1項次39至41）後，原告已清償822萬2090元。另原告自107 年12月3日起至108年8月31日止，利用原告個人設於永豐銀行帳戶內款項給付被告21萬元（明細詳附表2項次1至7）。再加計被告自認並為原告漏列如附表2項次10至13金額及附表2項次8、9所示108年8月31日以後2筆還款（以上計為35萬 3500元）後，原告已再清償56萬3500元。即附表1、2加總結果，原告已清償878萬5590元，顯逾750萬元。系爭750萬元借款既因清償而消滅，為擔保系爭750萬元借款移轉登記予被告之系爭土地（應有部分1/6）之擔保原因即消滅。爰以起訴狀繕本送達終止兩造間信託讓與擔保契約關係，並依民法第263條準用第259條第1款規定請求被告應將系爭土地（應有部分1/6）辦理移轉登記返還原告。　㈡併為聲明：被告應將系爭土地（應有部分1/6）移轉登記予原告。二、被告抗辯：　㈠原告依序於105年12月20日、108年10月14日、109年3月11日、109年3月23日各向被告借款750萬元、450萬元（下稱系爭 450萬元借款）、150萬元（下稱系爭150萬元借款）、90萬元（下稱系爭90萬元借款），金額合計共1440萬元。其中系爭450萬元借款及系爭90萬元借款部分，是因原告向地下錢莊借款遭逼債，原告與其家人出面央求被告再借款協助原告渡過難關，並承諾要出售老家房屋為原告還款，被告始同意出借。嗣其等出售老家返還550萬元，其中450萬元用以清償系爭450萬元借款，其餘100萬元用以清償系爭90萬元借款，差額10萬元給被告當利息，故系爭450萬元借款及系爭90萬元借款債務均因清償而消滅。至原告向被告借用系爭750萬元借款及系爭150萬元借款，經原告於109年5月18日自行結算結果，尚有285萬5900元未清償。　㈡被告否認原告指定出賣人吳國田於109年4月10日將系爭土地應有部分1/6移轉登記予被告之原因，是基於兩造間信託讓與擔保合意而為。即由原告於相關刑事案件（臺灣桃圖表地方法院111年度偵字第48109號，下稱偵案）偵查時提出兩造間109年5月18日LINE對話內容原告稱「老闆娘現在土地在妳名下，是給你多個保障，你也用不到…因要去銀行借款評分不足，無法伸展。再過戶回來，我去貸款，欠你們的錢很快下來。」。被告回稱「陳先生上次有說土地過戶好了，票你就可以拿回去。」可悉移轉土地是為清償取回未到期支票債務，並非作為「擔保」用途。偵案告訴之初，被告是為簡化借貸資金及流程，故僅以系爭750萬元借款作為主張，實則於系爭土地移轉登記於被告時系爭750萬元及系爭150萬元借款均已發生，倘移轉土地是為擔保之用，亦不可能只用以擔保系爭750萬元借款。另由吳國田於109年2月18日（系爭土地移轉登記原因發生日）前5日（即109年2月13日），已先將系爭土地設定最高限額抵押權500萬元予原告（下稱系爭抵押權），參酌系爭土地（應有部分1/6）價值僅約474萬餘元等情，可見於系爭抵押權設定後，系爭土地已無擔保價值。本件由前述原告於偵案中提出兩造LINE對話紀錄可知，直至109年5月18日原告仍未還清尾款，並自承尚有285萬5900 元未清償，且稱「我的想法是我要還你錢土地過戶回來」，雖被告於109年5月18日有同意原告完成清償借款就過還土地之提議，但此不代表移轉土地登記當時雙方有達成信託讓與擔保契約之合意。即偵案中誤將被告嗣後同意原告於完成全部借款清償後願將系爭土地返還一事，充作移轉當時即有達成讓與擔保合意之證據，應不可採。併縱被告嗣後有同意原告前開提議，然於109年5月18日後，原告既未將餘款清償完畢，亦不能片面終止契約請求返還系爭土地（應有部分1/6 ）。　㈢併為答辯聲明：如主文所示。三、兩造不爭執之事項：　㈠原告提出原證1至6書證形式為真正。　㈡被告提出被證1至5書證形式為真正。　㈢原告依序於105年12月20日、109年3月11日、109年3月23日向被告借款750萬元、150萬元、90萬元，均已經被告如數交付借款。　㈣原告於偵案中提出兩造間LINE對話紀錄（下稱系爭LINE對話紀錄），內容略以：　　⑴109年4月28日：原告「老闆娘～欠你的尾款正確尾款明細如下：30000×11＝330000；116300×6＝697800，共0000000；0 000000-0000000＝0000000。再加上次0000000，共0000000 。0000000-0000000（4/20）總欠款剩0000000元。這個數字沒錯吧！你詳細確認一下！因為中租審查說擔保評分有差，需要那筆土地擔保…在我名下後，才撥款。現在土地我先過戶你名下‥請問一下‥你要先過回來，還是等我還清尾款再過戶。請儘快告知，感恩。0000000-000000（5/18 票）＝0000000（尾款）」。　　⑵109年5月18日：原告「老闆娘～現在土地在你名下，是給你多個保障，你也用不到，對我來說，我有利用價值，我可以做很多事，我有開票給你，現在土地也在你名下，因為我要去銀行借款，評分不足無法伸展。必須再在過戶回來，我去貸款，欠你們的錢很快下來，既可還你，這是我們當初協議的。現在不能過戶我都卡住所有的事情。當初是要用這塊土地去借錢，變成你的名字，我都無法去做…，本來用這塊土地在我名下，我要去跟銀行貸款的，現在什麼都不能做，我也後懊惱」。被告「陳先生上次我有說土地過戶好了，票你就可以拿回去」。原告「土地我有很多用途，還清了，還是要過戶回來……你的款項還清了，我要過戶回來」。被告「全部清，我們會馬上過戶給你」。原告則稱「好，感恩」，原告並再重申4月28日所陳述尾款計算金額（即扣除5/18票款後尾款為0000000），及請被告確認尾款是否正確，經被告回稱「對」。… 　　⑶109年7月14日：被告「陳先生你好，1、2個月過去了，你不是要拿錢來處理？如果2年後你沒有來處理，我們會把土地賣了，到時候尾款加利息一起算。拿土地權狀繳1600 0」。原告「現在如果過的好就儘快跟你處理了，你放心我會儘快跟你處理的，2年之內會完全跟你處理好」　　⑷109年7月15日：…原告「我的想法是我要還你錢，土地過戶回來」。被告「土地我們不要，你自己去找買家，我們缺的是現金」。原告「好我儘快處理…我會儘快處理」「已經有公告去賣了」… 四、按信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院80年度台上字第1813號裁判意旨參照）。次按　　主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判意旨參照）。　㈠本件原告主張：原告是為擔保系爭750萬元借款，故於109年4 月10日指示吳國田將原告向其購買系爭土地（應有部分1/6 ）移轉登記至被告名下一節，為被告所否認，應由原告就所主張信託讓與擔保契約存在之積極、利己事實，負舉證之責。關此部分固據原告援引偵案告訴狀（詳原證4）、被告於偵案中陳述（詳原證5）及系爭LINE對話紀錄為佐。然被告於偵案中乃主張：原告指示吳國田將系爭土地（應有部分1/ 6）移轉登記予被告之目的，是為清償（代物清償）系爭750 萬元借款餘欠297萬2200元等語。而核對原告提出系爭LINE 對話紀錄可悉，所謂297萬2200元既是扣除109年4月20日清償100萬元後，兩造間就系爭750萬元借款及系爭150萬元借款，經原告結算所得出積欠尾款金額。則原告以被告於提告時僅提及系爭750萬元借款，並未提及兩造間其餘借款；或系爭LINE對話紀錄有提及款項還清後，被告同意返還土地為由，逕推謂兩造間其餘借款當與系爭土地（應有部分1/6）最初移轉之目的無涉；及系爭土地(應有部分1/6）移轉目的專為擔保系爭750萬元借款云云，尚非無疑。即雖被告於偵查中代物清償之主張或因有疵累，而難採信。但也無從執之反謂原告主張信託讓與擔保契約存在之事實，即屬真實。　㈡遑論，本件不問原告於109年4月10日指示吳國田將原告向其購買系爭土地（應有部分1/6）移轉登記至被告名下，究基於原告主張：兩造間為擔保系爭750萬元借款所成立信託讓與擔保契約；抑或被告所抗辯：以代物清償目的而為移轉。　　觀諸系爭LINE對話紀錄（原告「土地我有很多用途，還清了，還是要過戶回來……你的款項還清了，我要過戶回來」。被告「全部清，我們會馬上過戶給你」。原告則稱「好，感恩」，原告並接續重申109年4月28日所陳述尾款計算金額〈即扣除5/18票款後尾款為0000000〉，及請被告確認尾款是否正確，經被告回稱「對」。），既足認兩造於109年5月18日已就兩造間斯時尚未結清借貸契約關係（包含系爭750萬元借款及系爭150萬元借款），達成「於原告全數清償完畢後，被告同意將系爭土地（應有部分1/6）移轉返還原告」之合意，原系爭土地（應有部分1/6）移轉目的亦因前開合意結果，發生契約變更效力。即縱原告初始指示吳國田將系爭土地（應有部分1/6）移轉登記予被告之目的，僅為供擔保系爭750萬元借款債務之履行，亦因109年5月18日兩造間所成立協議內容，變更並擴張為供擔保系爭750萬元借款及系爭1 50萬元借款債務之履行。　㈢依原告提出附表1、2所列金額，合計既僅875萬5590元，尚未達則被900萬元（750萬元+150萬元），原告又未提出其餘證據證明系爭750萬元借款、系爭150萬元借款均已經原告清償完畢。則被告以系爭土地（應有部分1/6）所擔保之兩造間借款債務，尚未據原告如數清償，原告不得終止契約為由，抗辯：其於原告將系爭750萬元及系爭150萬元借款均清償完了前，並無返還系爭土地（應有部分1/6）之義務等語，應屬有據。五、綜上，原告以起訴狀繕本送達終止兩造間信託讓與擔保契約關係，並不生合法終止效力。其以兩造間信託讓與擔保契約關係已經終止為由依民法第263條準用第259條第1款規定（民法第263條僅可準用同法第258條及第260條，同法第259條不在準用之列，附此敘明。）請求被告應將系爭土地（應有部分1/6）辦理移轉登記返還原告，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳佳玲

2024-10-24

PCDV-113-訴-2276-20241024-2

上

最高行政法院

營利事業所得稅

最高行政法院判決 112年度上字第266號上訴人岱安投資股份有限公司代表人李郁馨訴訟代理人劉秋絹律師丁偉揚律師被上訴人財政部北區國稅局代表人李怡慧訴訟代理人鄭博宇上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國112年3 月16日臺北高等行政法院110年度訴字第295號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、上訴人104年度營利事業所得稅結算申報，未計算及列報基本所得額，經被上訴人查得上訴人於民國104年11月30日出售加利利生技股份有限公司（下稱加利利公司）股票515,00 0股之證券交易所得新臺幣（下同）16,982,565元，並核定基本所得額為16,984,117元及已扣抵國外所得稅額之基本稅額與一般所得稅額之差額1,978,094元，應補稅額1,978,094 元，並按所漏稅額處1.2倍罰鍰2,373,712元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。　　二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：　㈠上訴人104年度營利事業所得稅結算申報，僅列報其他費用44 0元及利息收入1,552元，致課稅所得額申報為1,112元，應納稅額為0元。惟上訴人於104年間以每股11元購入加利利公司股票共294萬3,000股，於105年9月2日分批補繳股票證券交易稅合計共97,119元，每股應負擔證券交易稅為0.033元，故上訴人每股取得成本為11.033元。上訴人於104年出售加利利公司股票50萬股（下稱系爭股票）予留火遷、留美惠、留右芸、莊雅菁、洪炎輝、洪健偉及謝秀慧（下稱留火遷等7人），每股購價為45元，總價金為22,500,000元，另出售加利利公司股票1萬5,000股予訴外人旭安投資有限公司（下稱旭安公司），每股售價11元，得款165,000元，是上訴人104年度出售加利利公司股票所得為22,665,000元，經扣除出售成本（含證券交易稅）5,681,995元（每股成本11.03 3元×515,000股）及證券交易匯款手續費440元，上訴人104 年度證券交易所得為16,982,565元。被上訴人據以核定基本所得額為16,984,117元（證券交易所得16,982,565元＋利息收入1,552元）及基本稅額1,978,094元（基本所得額16,984 ,117元－500,000元×稅率12%），即無違誤。　㈡上訴人與留火遷等7人簽訂買賣契約書，明確記載出售股數明細、股票背書轉讓及交付等出賣人給付義務及由買方負擔證券交易稅等契約事項，留火遷等7人已於105年8月31日補繳買賣系爭股票之證券交易稅，並填報每股成交價格為45元，且加利利公司104年度股份轉讓通報表亦記載系爭股票轉讓原因為買賣，而非借貸或信託讓與擔保，上訴人106年6月20 日及107年8月17日說明書，更載明係以每股45元出售系爭股票予留火遷等7人，被上訴人認上訴人移轉系爭股票予留火遷等7人係基於買賣關係，即屬有據。　㈢留火遷將買賣系爭股票之價金22,500,000元分2筆辦理匯款，其中5,500,000元係匯至上訴人銀行帳戶，17,000,000元則依上訴人指示匯至訴外人李秀菊帳戶，惟上訴人104年度至1 08年度會計帳載利息支出均為0元，且104年度至108年度資產負債表，上訴人僅對股東負有債務（即股東往來），其餘負債科目均為0元，上訴人主張上開22,500,000元係對留火遷等7人借款以辦理增資，移轉系爭股票予留火遷等7人係信託讓與擔保，均難以採信。　㈣加利利公司於107年8月3日與訴外人路迦生醫股份有限公司合併，並決議每股以公平價格16元收買留火遷等7人及其他異議股東之持股，上訴人雖主張其因此每股須退回29元予留火遷等7人，並向訴外人李秀菊借貸15,731,158元支付，惟上訴人並未舉證向訴外人李秀菊借貸之事實，且上開事實亦與本件104年度營利事業所得稅之核課無涉。　㈤上訴人就股票售價超過成本已實際發生證券交易所得，以及營利事業須依法辦理基本所得額之計算及申報，均難推諉不知。被上訴人認上訴人係故意未依規定計算及申報基本所得額，致生逃漏稅款之結果，其違章行為有逃漏稅捐之故意，按所漏稅額1,978,094元處1.2倍之罰鍰2,373,712元，於法尚無不合等語，判決駁回上訴人於原審之訴。四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。茲就上訴意旨補充論述於下：　㈠行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所得基本稅額條例第4條第1項規定：「營利事業或個人依本條例規定計算之一般所得稅額高於或等於基本稅額者，該營利事業或個人當年度應繳納之所得稅，應按所得稅法及其他相關法律規定計算認定之。一般所得稅額低於基本稅額者，其應繳納之所得稅，除按所得稅法及其他相關法律計算認定外，應另就基本稅額與一般所得稅額之差額認定之。」第5條第1項規定：「營利事業或個人依所得稅法第71條第1項……規定辦理所得稅申報時，應依本條例規定計算、申報及繳納所得稅。」第7條第1項第1款規定：「營利事業之基本所得額，為依所得稅法規定計算之課稅所得額，加計下列各款所得額後之合計數：一、依所得稅法第4條之1 ……規定停止課徵所得稅之所得額。」第8條第1項規定：「營利事業之基本稅額，為依前條規定計算之基本所得額扣除新臺幣50萬元後，按行政院訂定之稅率計算之金額；該稅率最低不得低於12%，最高不得超過15%；其徵收率，由行政院視經濟環境定之。」所得基本稅額條例制定之目的，乃在避免營利事業或個人因適用租稅減免產生繳納稅負偏低之情形，故如一般所得稅額低於基本稅額者，因未達所得稅之基本貢獻度，其應繳納之所得稅，除按所得稅法及其他相關法律計算認定外，應另就基本稅額與一般所得稅額之差額認定之。　　㈡經查，原審係依上訴人104年度營利事業所得稅結算申報書、上訴人出具之承諾書、留火遷於104年9月8日匯款單、留火遷105年12月27日及106年2月14日說明書、上訴人於104年與留火遷等7人、旭安公司分別簽訂之買賣契約書、留火遷等7 人於105年8月31日補繳股票證券交易稅之繳款書、加利利公司104年度股份轉讓通報表、上訴人104年度至108年度會計帳及資產負債表、上訴人108年6月12日復查理由說明書等證據，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而認上訴人104年度營利事業所得稅結算申報應納稅額為0元，惟上訴人於104 年以每股45元出售系爭股票予留火遷等7人，另以每股11元出售加利利公司股票1萬5,000股予旭安公司，上訴人於104 年出售加利利公司股票所得為22,665,000元等情，已詳述得心證之理由，並就上訴人主張其係因資金短缺，而透過第三人向留火遷、洪炎輝借款辦理增資，並移轉系爭股票予留火遷等7人作為借款本息之擔保，復於加利利公司以每股16元收買系爭股票後，仍退還每股29元之損失予留火遷等7人，上訴人與留火遷等7人間並非買賣股票乙節，何以不足採取，予以論駁在案，經核與卷內證據並無不合，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理由矛盾之情事。依原審確定之上開事實，被上訴人依上開規定核定上訴人104年基本所得額16,984,117元及基本稅額與一般所得稅額之差額1,978, 094元，並無違誤，原判決駁回上訴人之訴，即無不合。上訴意旨主張：原審未命被上訴人就上訴人與留火遷等7人間成立系爭股票買賣契約舉證，且原判決未說明留火遷等7人何以於加利利公司股票以16元被買回後，仍收取補償每股29 元差額票據之理由，亦未審究加利利公司新任財務人員及留火遷等7人另提出之說明書，復未就上訴人與留火遷等7人間股票買賣為每股45元，惟與旭安公司股票買賣則為每股11元之矛盾事實加以說明，有判決不適用法規或適用不當及判決不備理甶或理由矛盾之違背法令云云，無非執其於原審已提出、業經原判決論駁不採之主張，及對原審認定事實、取捨證據之職權行使事項再為爭議，並非可採。　　　㈢上訴意旨另主張：加利利公司於104年11月19日登記之實收資本額為166,723,710元，於105年2月15日登記之實收資本額為246,723,710元，足見加利利公司確實有於104年底至105 年初進行增資，而與本件借款時間相符，原審自行調取經濟部商工登記公示資料，未予上訴人辯論之機會，復為不利於上訴人之認定，有未踐行法定程序之違法乙節。經查，依原審職權調查之經濟部商工登記公示資料（原審卷第235至243 頁），加利利公司登記之實收資本額雖有上述變動，惟留火遷於104年係分別匯款17,000,000元、5,500,000元至上訴人、李秀菊帳戶（原處分卷一第34、35頁），而非悉數匯款至上訴人帳戶作為增資款，且上訴人之轉帳傳票係記載：科目「短期投資—股票」、摘要「賣加利利股票500,000股」；科目「銀行存款—(玉山活)」、摘要「賣加利利股票500,000股」（原處分卷一第36頁），而非「股本」或「資本公積」（即公司因增資收取現金所應列會計科目），原判決雖逕援引上開經濟部商工登記公示資料，或有未適用行政訴訟法第14 1條規定，將調查證據之結果，告知當事人為辯論，縱有未洽，惟與判決結論並不生影響，故上訴意旨據以指摘原判決違法，尚無足取。㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日最高行政法院第一庭審判長法官胡　方　新　法官簡慧娟法官　李　玉　卿法官　張　國　勳法官　林　欣　蓉以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　玉　純

2024-10-09

TPAA-112-上-266-20241009-1