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毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第393號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陸品旭選任辯護人林俊儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第14503號、第15170號），本院判決如下：　　主　文丙○○犯如附表各編號主文欄所示之罪，所處之刑及沒收之宣告如附表各編號主文欄所示。附表編號一至三部分，應執行有期徒刑陸年。　　事　實丙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年7月27日晚間8 時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德廣場前，以新臺幣（下同）1,600元之價格，販賣摻有1公克大麻之香菸2支予乙○○，並使乙○○以賒帳方式代替價金給付。㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年9月29日凌晨0時40 分許，在桃園市○○區○○○街00號0樓之0，以900元之價格，販賣毛重為0.47公克之大麻1包予乙○○，並使乙○○以賒帳方式代替價金給付。㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年11月17日某時許，在桃園市○○區○○路00號，以500元之價格，販賣摻有重量不詳大麻之大麻菸彈1個予丁○○，並由丁○○以匯款方式，將500元匯入丙○○之玉山銀行帳號0000000000000帳戶內，以完成交易。㈣基於轉讓禁藥之犯意，於110年6月2日某時許，在桃園市中壢區某不詳地點，轉讓2公克之大麻予己○○。　　理　由一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實㈣，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院準備及審理中均坦承不諱（見113年度偵字第14503號卷【下稱偵1450 3卷】第19頁，113年度偵字第15170號卷【下稱偵15170卷】第113頁，本院卷第187頁），並有LINE對話紀錄翻拍照片（見偵15170卷第87至88頁）在卷可稽，是被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。　㈡訊據被告就上開犯罪事實㈠、㈡及㈢，固分別坦承於犯罪事實所載時地，交付摻有大麻共1公克之香菸2支及毛重0.47公克之大麻1包予乙○○，並有收取丁○○匯款之500元後，交付大麻菸彈1個予丁○○，惟均否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：係協助乙○○取得大麻香菸及大麻供其與女友共同施用，未向其收受金錢，亦係協助丁○○取得大麻菸彈，而向其收受500 元，然其取得之成本價格為3,500元，根本未獲利云云，辯護人為其辯護略以：被告交付大麻香菸2支及大麻1包予乙○○ 部分，均係無償提供予乙○○，被告並未向乙○○收取價金，僅構成幫助施用或轉讓，並非販賣，乙○○所稱賒帳之事實，恐係為求符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由而為之供述，其證詞不足採信。又被告係受丁○○請託，始協助為之取得大麻菸彈，雖向丁○○收取500元，然依據113年6月8日報紙關於大麻菸彈犯罪之報導可知，大麻菸彈之黑市販售價格為5cc約5,000元，惟被告卻以低於市價許多之價格提供予丁○○，顯見被告不具有營利意圖等語。經查：　⒈被告無非係以證人即購毒者乙○○並未交付價金，而否認2人間具有買賣價金之合意，惟證人乙○○於112年10月1日、2日警詢中證稱：警方於112年10月1日查扣之第二級毒品大麻1包（毛重0.47公克）來源是跟丙○○取得；我最近一次施用大麻是112年7月下旬，大麻來源是跟1個朋友購買，他叫做丙○○ ，是我國中同學，我總共向丙○○購買2次大麻，第1次是112 年7月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德廣場前，向丙○○購買摻有大麻菸草的香菸2支，價格是1,600元、賒帳，第2次是112年9月29日凌晨0時40分，在桃園市○○區○○○ 街00號2樓之1「flow酒吧」前向丙○○購買大麻1小包（毛重0 .47公克），價格是900元、賒帳。因為是很熟的朋友，他也沒有急著要，想說之後再一次給他，所以就以賒帳方式交易；我們講定購毒價格之方式為他會告知我價格多少，我的手機LINE通訊軟體內與丙○○的對話，我表示「一克好了？」、「1600對嗎」、「全部幫我捲成菸」是指毒品交易，本次交易有成功；昨天在我身上查扣之大麻就是我於112年9月29日向丙○○購買的，LINE對話中，丙○○於112年9月29日凌晨0時3 4分撥打電話給我，對話內容是那天有別的朋友揪我們去喝酒，然後丙○○順便拿大麻給我，我不清楚丙○○的毒品來源，以前聊天有提到，所以我知道丙○○有在販售大麻等語（見11 3年度他字第1620號卷【下稱他卷】第16、21至24頁）；另於113年3月12日偵訊中證稱：我第1次向丙○○購買大麻的時間為112年7月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德廣場前向丙○○購買大麻香菸2支，價格是1,600元，我當時沒有交錢給他，先賒帳，並沒有約定什麼時候還，是他跟我說要賣我1,600元，第2次向丙○○購買大麻是於112年9月29日凌晨0時40分許，在桃園市○○區○○○街00號2樓之1「flow酒吧」前，購買大麻1小包，當時沒有交錢給他，先賒帳，沒有約定什麼時候還，他說大麻1小包賣我900元；LINE對話中提及 1600就是他賣給我的價金，112年9月29日是過去喝酒順便進行毒品交易，我已經有先在LINE跟丙○○說我要購買毒品的量了，應該是於9月28日之前，我們有談好毒品的量及價格。丙○○辯稱沒有賣給我不屬實，他確實以1,600元賣給我大麻香菸2支，他確實有賣大麻1小包給我、價金900元，我確實有跟他說我隔天要與女友出去玩等語（見偵15170卷第185至 187頁），可知證人乙○○於警詢及偵訊中，對於與被告交易大麻香菸及大麻1小包之價金議定方式、交易地點及時間，均能完整陳述，前後證述一致，互核其手機內與被告之LINE 對話內容顯示「7/26（三）證人：那你直接幫我拿，一克好了？1600對嗎，全部幫我捲成煙。」（見他卷第53頁）亦相符，足認其所述交易流程確實為其親身經歷，始能於前後相隔5個月之警詢及偵訊中，為相同之證述，且囿於販毒之違法性，販毒者及購毒者間對於買賣標的、數量、金額當以隱晦字詞代替，或以通話方式溝通，是證人所述議定之方式堪信為真，被告與證人乙○○確實已就犯罪事實㈠㈡之販賣大麻價金達成合意，被告始交付約定之大麻數量予證人，當無以購毒者事後賒帳未付款而逕認未構成販售毒品之事實。　⒉雖證人乙○○於本院審理中改稱：112年7月27日晚間8時許，我與被告碰面聊天，請他幫我拿大麻，112年9月29日我有與被告碰面，被告一開始不要幫我拿，我一直求他，他才拿身上的大麻分我一點，所以我就依前面拿多少自己算給他，1克1 ,600元金額是我主動提出，這個價格是很久之前聊天聊到的，我在偵訊中說被告跟我說要賣我1,600元，是我要用1,600 元跟他買1克，被告沒有對我提出的價格、數量作回應，是因為是很熟的國中同學，被告在交大麻香菸給我的時候，沒有跟我說因為是朋友所以不需要收錢，我當時也沒有問1,60 0元何時要給，因為覺得是很熟的朋友所以根本不用給，因為當時作筆錄及另一庭作證時，他們都說在LINE上面說的錢就是賒帳，我以為要依照這樣說，因為我是請被告拿，所以理所當然要問一下錢。在偵訊中說價金900元是我以為在LIN E上面提到這個錢就等於是有約定，是我主動說900元，丙○○ 把身上的大麻給我，沒有具體提到數量及金額，112年9月29 日這次是當面見面看被告身上有多少再跟他拿多少，以112 年7月27日拿的價格，大概目測數量是之前的一半數量，所以才會估算900元的價格，但是並沒有直接跟被告說，只有在LINE上面提到。警詢中我提到被告會告知我價格多少，是被告向網路上拿的時候，順便告訴我價格，被告跟我提價格的用意就只是講一下，沒有其他目的等語（見本院卷第150 至167頁），證人於本院審理中對於價格及數量之議定方式均以與被告間熟識程度為由，一改前所證述之議定經過，諉稱係自行估算金額並臆測需付款予被告，然觀諸前揭被告與證人間之LINE對話紀錄，證人在提出要求被告取得大麻後，隨即明確說明數量及向被告確認金額，更要求被告將取得之大麻捲成香菸型式，顯與請託他人購買物品，當係提出自己需購買之數量請求對方先行詢問買家價格及物品樣式，以決定是否購買之常情不符，又證人稱關於犯罪事實㈡係當場取得被告給予之數量後，始目測決定應給付之金額，並在LINE 上提及該金額，然綜觀被告與證人間之LINE對話內容，全未提及900元之價金數額，證人卻能於警詢及偵訊中始終稱與被告約定該次價金900元之事實，益徵證人於警詢、偵訊中所稱早於112年9月28日之前即與被告議定好交易數量及價格之情節始屬真正，其於本院審理中所為證述，難以排除係因被告在場，致其心生壓力進而為迴護被告之詞，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆之可能性，自不足作為有利於被告認定之依據。是以，被告就犯罪事實㈠㈡，辯稱係無償提供予乙 ○○，2人未就販賣價金達成合意、不構成販賣乙節，顯不足採。　⒊按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，　　販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛　　因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘　　因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利　　益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險　　而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價　　格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺　　取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒　　品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝　　、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深　　淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否　　充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能　　風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳　　細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，　　實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式　　雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償　　交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉　　讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對　　其販賣毒品犯行之追訴。又毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院11 0年度台上字第5597號、107年度台上字第417號判決意旨參照）。　⒋查被告供稱：乙○○及丁○○都不知道毒品的上游是誰，我向上游詢價及上游的報價都是我轉告給他們等語（見本院卷第80 頁），又證人丁○○到庭證稱：我只了解被告他交友比較廣闊，過去碰面時有討論大麻的事情，我知道被告有在施用，所以知道被告有在賣大麻菸彈。109年間我有請被告問過大麻價格，過去我們有很多次都沒有成功，109年11月17日有請被告幫我拿1顆大麻菸彈，碰面時他告訴我要3、5,000元，當時我以500元取得該大麻菸彈，被告問完當下，我認為太貴，超出預算，最後我們協議請我給他500元就可以了，500 元是被告報的價格，一開始我出於好奇，沒有使用過大麻，我們聊天過程中他有稍微跟我敘述這個情形，最後也是出自好奇心，可能他願意用比較低價的價格拿給我，我也知道這個價格是低於被告取得的市價；依據與被告之LINE對話紀錄，我於109年11月3日本來打算跟被告拿2公克大麻，沒有打算跟被告交易電子菸彈，是被告額外提到電子菸彈漲500元的事情，被告於109年11月17日表示他給我的大麻菸彈取得價格是3,500元以上沒有依據，我根本不曉得大麻菸彈的市價，在此交易之前我沒有施用過大麻菸彈，該大麻菸彈摻雜的大麻數量為何我不曉得，完全看不出來也無從判斷，當時那1支大麻菸彈的液體量目測、以漱口水方式推測可能5cc左右等語，可知證人起初係請被告代為詢問大麻價格，係因被告另外向其提及大麻菸彈，始萌生購買大麻菸彈之意，且證人對於上游報價毫無所悉，關於購買大麻之唯一管道聯繫者為被告，對於取得成本價格亦均係聽聞被告所述，是依被告自陳及證述情節，被告在與證人丁○○以500元交付大麻菸彈1 支之交易過程中，雙方均可明確認知被告係立於以己為賣方之立場，向證人推薦大麻菸彈並進行報價、議價。　⒌雖被告以新聞報導之大麻菸彈價格與本案向證人丁○○收取之價格為對比，否認具有營利益圖，然觀察被告與證人丁○○之 LINE對話內容「證人：安安，最近有草嗎，需要2。被告：有阿，我幫你問價格。證人：好哦，感謝。被告：好貴..23 ，我現在是電子派了，雖然電子漲500也漲500。證人：我想一下哦～被告：他們現在都是25賣，我是說自己吃。證人：好哦，了解。被告：55。證人：好哦，那給我一隻行嗎，不用敢沒關係。被告：不敢用？可以呀，我再幫你拿。證人：（回覆不敢用？）不急，週五前有機會嗎？被告：應該可以，我先幫你問問。證人：好哦，兩隻會比較便宜嗎？被告：應該不會，哈哈哈哈哈。證人：好哦，那，幫我帶兩隻好了。被告：幹我被罵了，哈哈哈哈哈，說我每次都在當佛心賣家，你禮拜幾比較有空？證人：哈哈，感謝，我晚上，都可以～哥哥，一支就好了～被告：好」（見偵15170卷第88至89 頁），足見被告確實主動向證人提出其另有提供大麻電子菸彈，並向證人表示係以自己施用之藉口向上游取得較低價格及被稱為「佛心賣家」等節，客觀上均顯示被告積極以價格優勢之說詞銷售毒品之意圖；再者，辯護人請求函詢內政部警政署刑事警察局就全國大麻菸彈販售價格之統計結果部分，經該局函覆略以：自112年起統計警察機關查獲毒品交易價格係調查主要毒品品項，包含海洛因、甲基安非他命、大麻、MDMA、愷他命、咖啡包，尚不包含大麻菸彈之販售價格，爰僅提供113年第2季（4月至6月）大麻交易小盤黑市平均價格為每公克1,500至2,000元。上開統計毒品交易價格係就各警察機關查獲毒品案件犯嫌供述或其他事證查知之價額綜彙而成，且交易價格受純度、地區特性及販售者哄抬或利誘等因素影響，故調查統計結果可能與部分個案呈現落差，有內政部警政署刑事警察局113年11月4日刑毒緝字第11361321 89號函（見本院卷第205頁）存卷可參，況大麻菸彈係指含有大麻提取物的大麻菸油彈，則其價額當會隨其內大麻成分濃度而不同，揆諸前揭意旨，是辯護人所稱之報導價額係大麻菸彈平均價格實無所據，以此稱被告全無獲利亦難憑採，被告亦無反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而以有償方式轉讓大麻菸彈予證人丁○○，難認被告無營利意圖。　㈢綜上，足認被告所辯顯屬卸責之詞，均不足採，從而，本案事證明確，均應依法論科。二、論罪科刑：　㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列管之「禁藥」，故行為人明知大麻為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,00 0萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金為重，是轉讓大麻之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。　㈡核被告就犯罪事實㈠㈡㈢所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈣所示犯行，並無證據可證明其轉讓之大麻達淨重10公克以上，是核犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣前持有大麻之低度行為，分別為各次販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告持有、轉讓大麻之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥大麻部分，不另處罰。被告所犯如附表各編號所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　㈢刑之減輕：　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第 4243號裁定意旨參照）。查被告於偵查及審判中就犯罪事實㈣轉讓第二級毒品犯行均自白，應依上開規定減輕其之刑。　⒉又被告供稱本案毒品大麻係向Telegram暱稱「愛所困」所購得，惟該賣家係以丟包之方式販售毒品大麻，故被告未親眼見過毒品上游，，且經警方現地勘察交易現場亦無監視錄影器可調閱，又因被告購得毒品後直至宜蘭縣政府警察局礁溪分局查獲已逾將近2個月，周遭無監視器可調閱，致未能循線查獲其毒品上游，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局113年7月 31日警礁偵字第1130015458號函（見本院卷第87頁）附卷可憑，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，附此敘明。　⒊次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為10年，不可謂不重。衡諸被告未有販賣第二級毒品之前案紀錄，被告販賣對象2人、販賣次數分別為2次、 1次，且該2名購毒者與被告間均為朋友關係，非向不認識之不特定人兜售第二級毒品，且被告販賣數量、價額均屬微量，亦難與大盤毒梟或中小盤毒販等同論之。綜觀上情，被告本案犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，宣告最低度之10年有期徒刑實嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其之刑。　⒋至辯護人主張本案有憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑適用部分，然憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。因此，辯護人就本案涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，主張有憲法法庭112年憲判字第13號判決就毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪減輕其刑意旨之適用，依據最高法院上開判決意旨，核無理由。　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心健康之影響，竟無視政府反毒政策，販賣及轉讓大麻，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為應予非難，且考量其犯後僅坦承轉讓犯行之態度，然衡其販賣第二級毒品之數量非多，販賣價額非鉅，犯罪情節尚非嚴重，兼及其自陳之學經歷、工作情形、家庭經濟狀況、母親健康狀況（見本院卷第187、191至192頁）暨其無前案紀錄之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就販賣第二級毒品部分，定其應執行之刑。　三、沒收：　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之被告所有之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機1 支，係被告用以犯本案與證人聯繫使用之手機（見本院卷第 181頁），爰依法宣告沒收。　㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。本案被告就犯罪事實㈢，獲得之價金500元為其本案犯罪所得，爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至就犯罪事實㈠㈡，因購毒者乙○○賒帳尚未付款，故未獲犯罪所得，爰不予以沒收，併此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　呂世文　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫立婷　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳華媚以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳佑嘉中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實主文一犯罪事實欄㈠丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。二犯罪事實欄㈡丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。三犯罪事實欄㈢丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四犯罪事實欄㈣丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。

2024-11-20

TYDM-113-訴-393-20241120-1

訴

臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第594號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張皓傑選任辯護人王聖傑律師鄭智陽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112 年度偵字第6737號)，本院判決如下：主文張皓傑犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之玻璃球吸食器壹組沒收銷燬之。扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張皓傑明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，分別為下列行為：㈠張皓傑於民國111年12月18日上午7時許，以所持之附表所示行動電話登入通訊軟體LINE，使用暱稱「豆豆」與甲○○聯繫，經甲○○主動提出擬購毒之意思，雙方遂達成交易第二級毒品大麻之合意。嗣於同日上午7時47分許，張皓傑駕駛車牌號碼為0000-00之自用小客車(下稱本件自用小客車)抵達臺北市○○區○○路00號甲○○租屋處樓下之路旁後，旋以通訊軟體 LINE聯繫甲○○至被告所在地點碰面，隨後張皓傑即在本件自用小客車上，以新臺幣(下同)1,000元之價格販賣大麻1小包 (重量不詳)予甲○○。　㈡張皓傑於000年00月00日下午4時47分許前，復以前述同一方式與甲○○聯繫，經甲○○主動提出擬購毒之意思，雙方遂達成交易第二級毒品大麻1包之合意。嗣於同日下午4時47分許，張皓傑駕駛本件自用小客車抵達甲○○上址租屋處斜對面之路旁後，旋以通訊軟體LINE聯繫甲○○至被告所在地點碰面，隨後張皓傑即在本件自用小客車上，以1,000元之價格販賣大麻1小包(重量不詳)予甲○○。嗣甲○○於112年1月7日上午5時許，在臺北市○○區○○○路0段00○0號前為警當場查獲持有第二級毒品大麻1小包(驗餘淨重：0.3600公克，所涉持有部分，已經本院另案以112年簡字1085號判決判處拘役20日確定)等物，經甲○○供述前開扣案之第二級毒品大麻1包係自張皓傑處購得，而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告張皓傑以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第75頁)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　　一、訊據被告固坦承分別有於事實欄所載之時間，先後二次交付重量不詳之第二級毒品大麻各1包予證人甲○○，並曾先後二次自證人處收受現金1,000元(共計2,000元)等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯以：當時我在追求證人，這兩次我與證人碰面後，我們就一起去旅館，大麻是在本件自用小客車上還是在旅館房間交付的，我已經忘了，我們是約好一起施用，剩下的才給證人帶回家，我本件兩次所交付的大麻購入成本價都是1,800元，我與證人碰面原本也沒有要收1,000元，是因為兩次開房間還有吃飯都是我出錢，證人因為我年紀比她小，所以事後才堅持要給我1,00 0元，我認為我主觀上沒有營利意圖，也沒賺到錢，本件我只承認轉讓禁藥的犯行云云(見本院卷第25頁、第142頁至第 143頁)；辯護人之辯護意旨略以：被告坦承轉讓禁藥罪，被告於本件主觀上並無營利意圖，是證人說要多少補貼一些，被告才先後兩次向證人收1,000元，證人之證述無法證明被告有販賣犯行，另被告對本件販賣行為之客觀構成要件事實，於偵查及歷次審判中均已為肯定之供述，故仍屬構成自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語(見本院卷第143頁、第145頁至第148頁、第258頁至第260頁、第420頁)。經查：　㈠被告分別於事實欄所載之時間，先後二次駕駛本件自用小客車前往事實欄所載之地點與證人碰面，並於兩次碰面過程中均交付重量不詳之第二級毒品大麻1包予證人收受，且於該兩次碰面過程中，亦均有自證人處收受現金1,000元等節，業據證人於警詢時證述(見偵卷第25頁至第36頁)與偵查中結證(同上卷第175頁至第177頁)明確，復有被告與證人間通訊軟體LINE對話內容截圖9張(見偵卷第69頁至第73頁)、證人於事實欄所載時點步行前往事實欄所載本件自用小客車停放處與被告碰面之現場監視器影像畫面截圖6張(見偵卷第75頁至第78頁)、本件自用小客車之車籍資料1份(見偵卷第93頁) 、證人於事實欄一、㈡所載時、地為警所查扣大麻1包之照片 1張(見偵卷第65頁)、被告名下0000000000號行動電話門號於111年12月17日至同年月19日、111年12月30日至同年月31 日等二時段間之基地臺位置資料(見偵卷第185頁至第190頁) 、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第41頁至第45 頁)、扣押物品清單與照片(見本院卷第61頁至第69頁、第79 頁)等在卷可稽，此外並有被告所持用經扣案之行動電話1支 (廠牌型號：APPLE IPHONE 8，外觀：粉色，IMEI碼：00000 0000000000號，下稱本件行動電話；見偵卷第45頁、本院卷第61頁、第79頁)可資佐證。且上開等情節亦為被告所不爭執，是此部分事實，應堪認定。㈡再查：⒈證人於112年1月7日接受警詢時，業證述以：我遭警方查獲的大麻是我一名客人「豆豆」(即被告)以1,000元賣給我的，我的施用方式是直接嚼食，本次扣案的大麻是000 年00月00日下午4時47分左右，被告駕駛本件自用小客車到臺北市○○區○○路00號附近等我，我在本件自用小客車上跟被告買的，另外一次是於111年12月18日上午7時45分左右，被告也是駕駛本件自用小客車至上址附近等我，然後我在本件自用小客車上以1,000元跟被告買重量不詳的大麻1包等語明確(見偵卷第28頁至第31頁)；⒉嗣於112年3月3日接受檢察官偵訊時，則結證以：被告是我任職按摩店的客人，111年12 月18日被告駕駛本件自用小客車到我住處附近，然後我搭上本件自用小客車，在車上我交付現金1,000元給被告，被告交付大麻1包給我，後來我們就直接去附近旅館休息，當時應該有發生性行為，111年12月31日也是一樣在我住處附近的本件自用小客車上，當場以1,000元交易大麻1包，當天交易完也有去旅館，被告交給我的確定是大麻，因為我是直接嚼食施用，另外被告也會讓我抽他的電子菸，裡面應該也有大麻成分，我幾乎每次與被告碰面都會去旅館，我們的關係有點曖昧，但我與被告是單純發生性行為，沒有性交易等語明確(見偵卷第175頁至第177頁)；⒊再於113年9月10日本院審理時，亦結證以：兩次交易都是在本件自用小客車上交付大麻與1,000元，交易完後我們去旅館，被告給我抽電子菸然後兩人發生性行為，被告在旅館分我抽的是大麻電子菸，我在本件自用小客車上跟被告拿的大麻則是我自己回去要吃的，1,000元的價格也是被告定的，我很確定我有給被告錢，被告也沒有拒絕或說不用錢，被告與我非親非故，他就是賣給我，當時我跟被告有曖昧關係，所以旅館錢與吃飯錢是被告出，我並沒有補貼被告旅館錢，因為事發至今時間有點久了，所以兩次交易細節都以我警詢與偵訊所述為準等語甚詳(見本院卷第398頁至第408頁)。本院審諸證人於前開歷次警詢、偵訊與本院審理中所為證述或結證情節，其彼此間均互核相符，且無重大明顯之矛盾或出入，再參以依上開證人與被告間通訊軟體LINE對話內容截圖(見偵卷第69頁編號19 之照片)顯示，證人曾於事實欄一、㈠所示之111年12月18日傳訊被告以：「有錢要跟你拿…」等文字，其更與證人所前揭證述以：被告與我非親非故，他(即被告)就是賣給我等節 (見本院卷第402頁)相一致，故足認被告亦係因證人身上有現金可購毒，方始與證人於事實欄一、㈠所載之時、地與證人碰面，是以被告本件所為顯係意在販賣而非轉讓。此外，本院酌以證人與被告係由於被告前往按摩之消費關係而認識，二人雖有因曖昧而發生性行為，然渠等彼此間並無金錢糾紛或仇怨，雙方於情感上亦未曾發展為情侶關係等節，已為證人於偵訊中結證明確(見偵卷第175頁至第176頁)，故衡情證人實無設詞構陷被告於罪之動機或必要，且證人前開於偵訊時與審理中證述，復經具結程序以擔保其證言之可信性，亦無甘冒偽證罪責而杜撰上開情節之必要。準此，證人所為上揭歷次之證述應與實情相符，而足採信，是以被告有分別於事實欄一、㈠與一、㈡所載之時、地，均以1,000元之對價，出售重量不詳之大麻1包予證人共計2次之行為，應可認定。　㈢按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖(最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照)。查本件依卷存證據，固無從得知被告販入大麻之確切價格，然審諸被告本件二次販賣大麻予購毒者即證人之模式，均係由證人先主動以通訊軟體LINE聯繫被告要求購毒，被告方始駕駛本件自用小客車前往事實欄所載之地點與證人碰面交易，且本件大麻之交易價格係由被告自主決定，交易場所亦均在由被告所駕駛且屬相對私密空間之本件自用小客車內，被告對交易場域顯具有有充分之支配力，此已詳如上述，則被告以如此隱蔽且不易遭查緝之方式進行毒品交易，再輔以被告與證人間又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險。準此，被告就事實欄一、㈠與一、㈡所載販賣第二級毒品大麻之犯行，確可從中賺取差價牟利，被告主觀上有營利之意圖，當足堪認定。㈣至被告雖以：我原本沒有要收證人錢，證人給我的現金1,000 元是補貼旅館與吃飯的費用，而且我大麻的購入價是1包1,8 00元，高於證人所給我的1,000元，我是無償轉讓等前詞置辯；被告之辯護人亦出具辯護意旨略以：被告本件於主觀上並無營利意圖，是證人說要多少補貼一些，被告才先後兩次向證人收取1,000元等語。惟按，販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照)。本院審酌證人上揭歷次之證述與結證內容，以及前開卷內被告與證人間通訊軟體LINE之對話內容意旨，業足認被告向證人所收取之現金確係本件兩次大麻交易之對價，再參以本件雙方關於交易定價、約定碰面過程與毒品、價金交付之模式，亦核與為營利而從事毒品買賣之一般情狀相符，此均已詳如上述。被告復未提出任何確實之反證(諸如帳冊、購毒金流資訊或上手資料等)，證明確係原價轉讓而無牟利之情形，況衡諸常理，亦殊難想像被告需鋌而走險自己駕車前往屬市區地段之證人租屋處附近後，再以原價轉讓毒品予非親非故之證人。是以本院綜合審酌上情，認被告及辯護意旨此部分所辯，僅屬卸責之詞，並不可採。二、綜上，本案事證明確，被告就事實欄一、㈠與一、㈡之販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪：　　一、核被告就事實欄一、㈠與一、㈡所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告就事實欄一、㈠與一、㈡所示之二次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。肆、科刑：一、刑之減輕事由：　　　㈠本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：　　按109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告須於偵查及「歷次」審判中皆行自白，始有上開規定之適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白(最高法院113年度台上字第1565號、111年度台上字第4 513號判決意旨參照)。本件被告之辯護人固出具辯護意旨略以：營利意圖之有無應依證據認定，倘本案卷內事證不足證明被告有營利意圖，則依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩，又倘本案認定販賣部分有罪，因被告亦坦承販賣等犯行，故請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語(見本院卷第143頁、第145頁至第148頁、第260頁至第261 頁、第420頁)。然查，被告於113年6月18日與113年9月10日本院行審理程序時，雖均供稱以：轉讓禁藥我部分我承認，販賣(第二級毒品大麻)部分我也有承認云云(見本院第260頁、第420頁)，惟被告於112年6月30日本院行準備程序、112 年10月2日本院行審理程序以及於前開二次審理程序等歷次期日中，復同時辯以：我的成本是1包1,800元，賣給證人是 1包1,000元，這樣做的好處是可以討好證人，我當時要追求她，營利意圖都承認(112年6月30日準備程序，見本院卷第7 4頁)；我買大麻的成本是1,800元，賣給證人1,000元，證人給我錢是補貼旅館與吃飯費用，我坦承我有營利意圖是因為我前後兩次收證人各1,000元(112年10月2日審理程序，見本院卷第142頁至第143頁)；1,000元是證人事後硬塞給我的，主要是補貼開房間、吃飯跟一同吸食大麻的錢，1包大麻的價值超過1,800元(113年6月18日審理程序，見本院卷第245 頁至第251頁)；我當初與朋友合資9,000元買5包大麻，小蜜蜂(即上游兜售毒品者)有跟我說1包大概是零點幾公克，我朋友說外面1包賣2,000元到3,000元都有，我沒有想賺證人錢，也沒有想要販賣(113年9月10日審理程序，見本院卷第4 20頁)等語。從而本院綜合審酌被告上開歷次所辯內容之實質意旨，認被告於形式上自白犯行之同時，仍以前詞爭執其本件行為情節並不構成販賣，且自己主觀上亦無營利意圖，故尚難認被告對本案犯罪構成要件之具體社會事實，已為肯定且無保留(不附條件)之供述。是以揆諸前揭最高法院判決要旨，難認被告於審理中已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。　㈡本件有刑法第59條酌減其刑之適用：　　又按，鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重剝奪人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，故為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理此類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義(最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照)。查被告之辯護人出具辯護意旨略以：本件請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第143頁、第14 5頁、第148頁至第149頁)，本院審酌被告本件所犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為 10年以上有期徒刑，爰審酌被告販賣毒品之次數為2次，各次犯行之時空關係相對密接(111年12月18日與同年月31日，地點均為停放在臺北市○○區○○路00號附近路旁之本件自用小客車內)，且各次交易數量均為經分裝後之大麻1小包(重量未達毛重1公克)此為被告所自承(見本院卷第24頁、第420頁 )，犯罪所得總計2,000元，其情節尚非毒品中、大盤商之犯行所生危害程度可相比擬，故認本案縱處販賣第二級毒品罪法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上有法重情輕而可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係第二級毒品，若不當使用對於身心造成之損害程度甚鉅，然被告仍藉販賣大麻予他人以牟利，因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為實應予非難。再參以被告於遭查獲後迄今，雖於形式上自白販賣犯行，然實質上僅坦承有無償轉讓大麻之情節，否認主觀上有營利意圖，復辯以所為並不構成販賣云云之犯後態度(此已詳如上述)，以及依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第229頁至第 232頁)上所示被告之素行狀況，兼衡被告於本院審理時所自陳以：科技大學畢業，曾從事鐵工、菜市場與直銷業務等工作，目前在賣炸雙胞胎，每週工作3至4日，日收入2,000元，生意差時只有1,000元，現與母親同住，但生活費都要給父母親等學經歷、工作情形與家庭生活經濟狀況(見本院卷第257頁)，暨其等之犯罪動機、目的、手段、情節，另審酌公訴檢察官、被告及其辯護人對於科刑範圍之意見(見本院卷第420頁至第421頁)等一切情狀，就被告所犯事實欄一、㈠與事實欄一、㈡之部分，分別量處如主文第一項所示之刑。並綜合斟酌被告之不法與罪責程度、本件各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文第一項所示。三、不予緩刑宣告之說明：　　　　另被告及其辯護人雖均請求為緩刑諭知(見本院卷第149頁至第152頁、第261頁、第420頁第421頁)。然按，刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑(最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照)。查被告因本件販賣第二級毒品2次所處之刑，以及本件所定之應執行刑，均已逾有期徒刑2年，核其情節即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑，是被告及辯護意旨此部分所請，難認為有理由。肆、沒收：一、違禁物：　　按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；又查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。查本件經報告機關執勤員警所扣案之兩組玻璃球吸食器(見偵卷第45頁、第59頁、本院卷第61頁扣押物品編號2、第69頁、第79頁扣押物品編號2)經乙醇沖洗其上之沾附殘留後，檢出其中一組玻璃球吸食器含有第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心112年2月22日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份在卷可考(見偵卷第235頁)，且檢察官於提起本件公訴時，亦聲請對前開扣案物沒收(參起訴書正本第3 頁第二項沒收部分之記載)。本院審酌依現行檢驗方式，前開扣案物上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。二、供犯罪所用之物：　　按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表所示之本件行動電話1支，為被告所持供聯繫本件販賣第二級毒品大麻犯行之用，此業據被告於本院調查及準備程序中供承在卷(見本院卷第26頁、第74頁)，故該扣案如附表所示之本件行動電話自應依上揭規定宣告沒收。三、犯罪所得：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄一、㈠與事實欄一、㈡所示之各次販賣第二級毒品犯行，所獲價金共計為2,000 元(事實欄一、㈠計1,000元，事實欄一、㈡計1,000元，合計2 ,000元)一節，業據查明認定如上，故該金額核屬被告於本件之犯罪所得，且未據扣案，自應依前揭規定規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告有無另外支付購毒款予其上游，乃係其所支付之犯罪成本之問題，而刑法第38條之1之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，採取學理上之「總額原則」，故不扣除被告所支付予上游之犯罪成本，仍應就本件購毒者即證人支付予被告之全部購毒款加以沒收，併此敘明。四、不予沒收之說明：　　　至報告機關執勤員警於112年2月9日上午9時5分許持本院核發之112年度聲搜字157號搜索票，前往新北市○○區○○街00號被告居所實施搜索而扣得之：⒈玻璃球吸食器1組(未檢出沾附有毒品殘渣，見偵卷第235頁之上揭毒品鑑定書)、⒉電子磅秤1具、⒊行動電話1支(廠牌型號：APPLE IPHONE 13，外觀：白色，IMEI碼：000000000000000號)等物(見偵卷第45 頁、本院卷第61頁扣押物品編號1、編號2與編號4、第79頁扣押物品編號1、編號2與編號4)，業據被告於本院訊問中供承以：安非他命吸食器不是我的，我高中時比較愛玩，認識這方面的朋友，我也不知道為何會在我房間裡面，磅秤是我先前要秤貴金屬用的，白色APPLE IPHONE 13行動電話並沒有供作聯繫大麻買賣使用，以上等扣案物品均與本案無關等語(見本院卷第26頁)，而卷內復查亦無其他具體事證足認該等扣案物，確與本件販賣第二級毒品犯行有關，檢察官亦未單獨聲請沒收或沒收銷燬(參本案起訴書正本第3頁第二項沒收部分之記載)，故前開等物品均不予宣告沒收或沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林岫璁偵查起訴，檢察官廖彥鈞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　月　14　　日刑事第一庭審判長法官黃怡菁　　　　　　　　　法官胡原碩　　　　　　　　　法　官吳家桐上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭涵文中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號名稱/數量備註 1 行動電話1支廠牌型號：APPLE IPHONE 8 外觀：粉色 IMEI碼：000000000000000號卷證出處：偵卷第45頁、本院卷第61頁、79頁

2024-10-14

TPDM-112-訴-594-20241014-2