損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度醫字第8號 原 告 劉日霖 住○○市○區○○路0段00號5樓 法定代理人 劉淑真 訴訟代理人 周利皇律師 被 告 中山醫學大學附設醫院 法定代理人 蔡明哲 被 告 王皇淇 張士文 王國治 上列4人共同 訴訟代理人 林宜慶律師 複代理人 葉浚洺 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月28日言詞 辯論終結，判決如下： 主 　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。　　 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 　 1、原告為民國00年0月出生，於110年1月22日晚間因身體不 適前往被告中山醫學大學附設醫院(下稱中山附醫)急診， 經診斷罹患急性闌尾炎，於110年1月23日早上7時許即進 行腹腔鏡闌尾切除手術(下稱系爭手術)，約至早上10點推 回病房，惟原告進入病房後當日即完全未曾甦醒，亦無意 識，而被告王皇淇、王國治、張士文等3人(下稱被告王皇 淇等3人)均為被告中山附醫之醫師，就原告上開情事均漠 視，亦未依其專業能力予以救治或採取必要措施，而有違 反醫療上應注意事項，造成原告罹患左側中大腦動脈梗塞 併右側偏癱、右側臂神經叢損傷、大小便失禁及失語症等 病症(下稱系爭傷害)，是原告罹患重大傷害結果顯係因被 告王皇淇等3人之過失行為所致，且有相當因果關係，爰 依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項及第195 條第1項等侵權行為規定，或依民法第227條及第227條之1 等債務不履行規定，請求被告王皇淇等3人負連帶賠償責 任。另被告王皇淇等3人均係受被告中山附醫指揮、監督 及服從指示之受僱人，被告中山附醫依民法第188條第1項 規定亦應對被告王皇淇等3人不法侵害原告之權利，致原 告所受損害部分連帶負賠償責任。 2、原告請求被告4人連帶賠償之項目及數額分別說明如下： 　 (1)醫療費用部分： 　　　原告因被告4人前述違反醫療常規過失行為，於110年1月2 3日起至110年3月11日止支出被告中山附醫消化外科住院 費用新台幣(下同)184630元；於110年3月11日起至110年5 月13日止支出中國醫藥大學附設醫院(下稱中國附醫)復健 科住院費用809478元；於110年1月23日日起至110年5月13 日止支出中國附醫中醫門診費用1750元(計算式：50×35＝1 750)、於110年3月10日支出中國附醫神經外科門診費用50 8元、於110年5月10日支出中國附醫精神醫學部門診費用1 5035元、於110年12月21日、110年12月28日支出中國附醫 口腔顎面外科門診費用640元(計算式：320+320＝640)、於 111年11月8日支出中國附醫急診內科費用850元；於110年 5月16日起至110年5月21日止支出義大醫院骨科住院費用6 80063元、於111年10月6日支出義大癌治療醫院門診費用2 444元，共計支出醫療費用169萬5398元(計算式：184630+ 809478+1750+508+15035+640+850+680063+2444＝1,695,39 8)，此有原證3即住院收據及門診收據可稽。 　 (2)耗材費用部分： 　　　原告因被告4人前述違反醫療常規過失行為，於110年1月2 6日起至110年2月28日止，支出耗材費用14322元，此有原 證4即杏一電子發票證明聯及交易明細可稽。 　 (3)未來尿布及看護墊費用部分： 　 　原告因罹患系爭傷害，終身均需使用尿布及看護墊，而原 告大約每天需使用5片尿布和5片看護墊，就尿布部分，1 年需支出費用為40712元(計算式：290÷13×5×365＝40712) ，就看護墊部分，1年需支出費用為49275元(計算式：135 ÷5×5×365＝49275，參見原證5)，即1年之尿布及看護墊費 用至少需支出89987元(計算式：40712+49275＝89987)，而 原告於事發時僅60歲，依原證6即全國簡易生命表記載， 平均餘命尚有24.44年，原告僅以1年所需支出費用89987 元計算，再依霍夫曼計算法扣除中間利息後，原告得請求 未來尿布及看護墊費用部分應為146萬1855元。 　(4)不能工作損失部分： 　　　原告於系爭手術前一直受僱於原告法定代理人劉淑真，負 責居家清潔照護等所有工作，月薪超過36000元，現僅以 基本薪資每月26400元計算，因原告事發時僅60歲，距強 制退休年齡65歲，至少尚能繼續工作5年，故不能工作損 失至少為158萬4000元(計算式：26400×5×12＝0000000)。 　 (5)看護費用部分： 　　①已支出看護費用：　 　　　依原證1即義大醫院診斷證明書及中國附醫診斷證明書等 記載，原告受有系爭傷害致終身之日常生活均無法自理， 需全日專人照顧，且因原告因系爭傷害住院期間共118天( 計算式：48+64+6＝118)，以每日2500元計算，看護費用共 計295000元(計算式：118×2500＝295000)。 　　②未來看護費用：　 　　　又原告於事發時年僅60歲，依全國簡易生命表記載，平均 餘命尚有24.44年，扣除上揭118天即0.32年(計算式：118 /365＝0.32)後，尚有24.12年(計算式：24.44-0.32＝24.12 )，原告以基本薪資每月26400元計算，依霍夫曼計算法扣 除中間利息後，得請求未來看護費用為510萬393元。 ③小計：原告得請求看護費用合計539萬5393元(計算式：295 000+0000000＝0000000)。 　 (6)精神慰撫金部分： 　 原告自110年1月23日早上10點推回病房後即未曾甦醒，亦 無意識，被告王皇淇等3人迄至同日下午8時45分許始發現 原告可能有中風情形，遂安排CT(電腦斷層)檢查，惟已事 隔近11個小時，在長達11個小時過程，只要有任何1位被 告願意盡其應注意義務，不漠視原告之生命、身體安全， 原告不致於中風終身癱瘓，甚至連大小便都需人幫忙處理 之悲劇，故原告此項重大傷害確受有身體及精神上之極重 大痛苦，且將持續終身，爰請求被告4人連帶賠償精神慰 撫金800萬元。 　 (7)合計：原告得請求被告4人連帶賠償所受損害共1815萬968 元(計算式：0000000+14322+0000000+0000000+0000000+0 000000＝00000000)。 4、並聲明：(1)被告4人應連帶給付原告1815萬968元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 　 1、原告固就同一原因事實曾向臺灣臺中地方檢察署(下稱臺 中地檢署)對被告王皇淇等3人提出刑事業務過失傷害告訴 ，經臺中地檢署以111年度醫偵字第19號案件(下稱系爭刑 事案件)受理後，臺中地檢署於111年5月9日囑託衛生福利 部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定，醫審會於112年3月 31日以衛部醫字第1121662770號函檢送醫審會第0000000 號鑑定書(下稱系爭鑑定書)函覆，臺中地檢署檢察官據此 為不起訴處分後，原告未就該不起訴處分聲請再議，係因 當時知悉系爭鑑定書後，心情鬱悶，加以看到原告只會傻 笑，不會講話，無法自己行動，不認得原告法定代理人， 甚至大小便都要包尿布等慘狀，一時氣憤始未聲請再議， 事後心有不甘，認為被告王皇淇等3人無視人命之作法， 應予嚴重處罰，使其等有所警惕，避免日後再有無辜犧牲 者及悲痛一生之家屬。　　 2、原告於110年1月23日上午進行系爭手術，於上午10時推回 病房後，即未曾甦醒乙節，茲補充說明如次： (1)劉淑真及訴外人曾偉彰曾在系爭刑事案件偵查時到庭具結 ，在需負刑法偽證罪之情形，明確證稱原告在該日早上10 時推回病房後，即未曾甦醒等語，應堪認為真正。又依系 爭鑑定書所示(參見本院卷第76、77頁)，神經內科會診單 記載原告最後能發出聲音為同日下午13時，但依系爭刑事 案件卷內告證3即原告病歷資料記載，神經內科醫師應係 於同日下午20時50分始至病房對原告會診，則如何知悉原 告最後能發生聲音時間為同日下午13時？可見此為神經內 科醫師之猜測，尚非事實。另原告當時發出聲音為何，是 否為曾偉彰證稱原告於下午有發出1聲「ㄜ」之聲音，過程 僅約1至2秒。再依檢察官不起訴處分書記載，原告於同日 下午13時僅能點頭回應，何來可發出聲音之情，此有原證 7即被告中山附醫病歷紀錄可佐。據此，神經內科會診單 記載原告最後能發出聲音為同日下午13時乙事，不足採信 ，亦無法證明原告在系爭手術後是否曾甦醒之情事。 (2)又訴外人張晏菱雖曾於系爭刑事案件偵查時到庭證稱：「 (提示護理記錄，為何記錄上的病人GCS有些不同？1份 有 清醒數值，另外1份為何沒有？)因為我是隔天想到有這件 事情我才去補登。(劉日霖可以做上開這些動作？)我問劉 日霖他可以說出他的名字，我當天有請劉日霖抬手腳，他 確實有抬。」等語。惟查： ①張晏菱於檢察官偵訊時為被告中山附醫職員，與醫院有僱 傭關係存在，即有因壓力而為不實陳述之高度可能性，且 其證述內容與劉淑真、曾偉彰之證述內容不符。又系爭刑 事案件卷內告證6即原始護理記錄內容，並無昏迷指數(GC S)為E3V5M6之記載，而原始護理記錄係於被告等人尚未被 追訴及尚未有防備時所為之最原始客觀證據，可信度當屬 最高。 ②原始護理記錄係於110年1月26日列印(參見原證8)，距系爭 手術日期已經過3日之久，即使張晏菱當日因護理事務繁 忙而未及記載，然已經過3日，已具足夠時間補載。又依 張晏菱上開證述內容，可知張晏菱係於110年1月24日即補 登完畢，故原始護理記錄於110年1月26日列印時，係張晏 菱補登完畢後之結果，堪認原始護理記錄記載之情形始為 真實。 ③依原告病歷資料護理記錄記載，就14時40分部分：「值班 醫師前去察看病人時病人不太回應，家屬表示可能是病人 不舒服情形。」，但原始護理記錄僅記載為：「應該是病 人不舒服情形。」，可見原始護理記錄並未有「值班醫師 前去察看」、「病人不太回應」、「家屬表示」等記載， 另被告王皇淇僅於同日下午14時25分曾至病房察看原告， 故上開記載「值班醫師前去察看」部分顯屬不實，而上揭 病歷資料護理紀錄不實之記載，均不利於原告，可見係事 後竄改，從而張晏菱證述內容即屬不實。 (3)系爭鑑定意見以原告於當日上午10時推回病房後曾經甦醒 ，並以被告王國治於同日下午20時35分後之行為，認被告 等人所為醫療處置符合醫療常規云云。惟依上揭說明，系 爭鑑定意見係基於錯誤事實而作成，尚無足採。 (4)原告於當日上午10時推回病房後即未曾甦醒，雖經劉淑真 及曾偉彰不斷向醫療人員反應原告未曾甦醒乙事，然被告 等人均置之不理，僅被告王皇淇於同日下午14時25分曾至 病房察看原告，但僅作基本心電圖檢查(E.K.G)而未有其 他作為，迄至同日下午20時35分，始因被告王國治至病房 察看時始發現原告有中風情形，此期間至少經過10小時以 上，依此情節豈可稱被告王皇淇等3人所為醫療處置符合 醫療常規而未有過失？ 　 3、依系爭鑑定書記載：「至於神經內科醫師判斷『已超過可 施打血栓溶劑時間』，此為神經內科醫師現場判斷，依會 診單記載理由為『腦中風發作時間不明，即使追溯最後病 人能點頭回應的時間13：00，也超過血栓溶劑的使用建議 時間』……。」，倘當時確已超過可施打血栓溶劑時間，可 見原告中風時點早於同日下午20時35分即被告王國治至病 房察看原告時甚多，甚至可能是同日下午13時即可能有中 風症狀出現，迄至同日下午20時35分更已經過近7個小時 ，則被告王皇淇等3人漠視上情，未依其專業能力對原告 予以救治或採取必要措施，違反醫療上應注意事項，造成 原告受有系爭傷害，被告王皇淇等3人應負民法侵權行為 或債務不履行之連帶損害賠償責任至明。 4、原告之病歷資料係被告王皇淇等3人事後竄改，而檢察官 偵查時張晏菱亦為不實陳述，參以醫療訴訟事件，本對原 告於證明上較為不利，請鈞院適度降低原告之舉證責任。 另依原證9即刑事告訴狀記載，原告之病症早已發生，且 顯現於外，被告王皇淇等3人只需稍加注意必可發現異常 ，但被告王皇淇等3人在超過10個小時之時間未依其專業 能力予以救治或採取必要措施，自屬違反醫療上應注意事 項。 二、被告方面： (一)被告王皇淇等3人否認對原告之醫療行為有疏失，不負民 法侵權行為或債務不履行之連帶損害賠償責任部分，茲說 明如次： 1、原告雖以其所受系爭傷害，係被告王皇淇等3人在術後過 程有疏失，未即時發現原告有中風情形，違反醫療上應注 意事項，致原告錯失黃金急救時間，造成系爭傷害，而被 告王皇淇等3人之過失行為與原告所受系爭傷害間具有因 果關係，應負民法侵權行為或債務不履行之連帶損害賠償 責任云云，被告王皇淇等3人均否認，且依最高法院104年 度台上字第700號、109年度台上字第2747號等民事裁判意 旨，應由原告就被告王皇淇等3人之醫療行為具有疏失之 事實負舉證責任。 2、本件事實經過係原告因右下腹痛於110年1月23日到被告中 山附醫急診，經會診後確認係罹患急性闌尾炎，遂由消化 外科主任即被告張士文於同日上午7時進行系爭手術，手 術約於上午8時45分結束，依護理紀錄記載，原告於上午1 0時經由恢復室轉入一般病房，原告當時脈搏快且體溫偏 高，經值班醫師即被告王皇淇判斷應係術後之正常反應， 需持續觀察，被告王皇淇又於下午14時25分查看原告，檢 查過程並未發現原告有任何中風徵兆。下午17時1分原告 處於閉眼休息，呼吸平穩並無不適，下午19時亦無發生不 適情況，直至下午20時10分許，原告家屬主訴原告持續有 呻吟不適之情況，護理師與原告對話時，因原告無法回答 ，遂通知值班醫師後，值班醫師即被告王皇淇於下午20時 23分至病房探視及對原告進行量測，約於下午20時35分值 班總醫師即被告王國治亦對原告進行身體評估後，表示原 告疑有中風情況，需會診神經內科，下午20時45分主治醫 師即被告張士文亦進行查房，並由被告王國治告知原告情 況，表示需待神經內科醫師進行評估再決定後續治療。嗣 神經內科醫師於下午20時50分探視原告，並對原告為相關 檢測，迄至下午22時5分時檢測報告顯示原告左側中大腦 近端動脈阻塞，經神經內科醫師診斷，原告情況已不適合 施打血栓溶解劑，故採保守治療等情。 　 3、依護理紀錄顯示，原告自術後移轉至病房休養期間，護理 師均有持續觀察原告情況，而被告王皇淇亦有到病床探視 原告，當時原告昏迷指數14分(GCS：E3V5M6)並無任何中 風徵兆，僅有心跳快速，體溫偏高等情，且因原告甫進行 切除闌尾手術，上情應屬於術後傷口發炎之正常生理情況 ，故被告王皇淇表示持續觀察，且依後續護理紀錄，原告 家屬均在旁陪伴原告，原告多處於閉眼休息並無其他不適 情形。直至原告家屬告知原告有持續呻吟之不適情況，被 告王皇淇到 病房對原告進行評估量測(包含生命量測、心 電圖、血氧等)，被告王國治、張士文亦先後到病房探視 ，發現原告疑似中風，立即聯繫神經內科醫師進行會診， 神經內科醫師至病房探視及對原告作電腦斷層掃描等情， 故於下午20時10分左右發現原告有嚴重不適情形，被告王 皇淇等3人均有前往探視原告並為適當之醫療處置。原告 主張被告王皇淇等3人從未探望原告，遲延發現原告有中 風跡象，致錯失最佳治療期間，而有醫療過失云云，應有 誤解。 4、又依護理紀錄記載，原告疑有中風徵兆應發生於下午20時 10分許，在該時點之前無論係護理紀錄或值班醫師之探視 ，原告均無任何中風之情況，且當發覺原告病情有異時， 被告王皇淇等3人隨即為積極處置，並無任何遲延或擱置 原告之情形，在神經內科醫師進行會診後，確認原告係左 側中大腦近端動脈阻塞中風現象，而依醫師專業判斷此時 若採取「靜脈血栓溶解劑注射」，對原告並非妥適，因原 告於當日上午才進行闌尾切除手術，倘施打血栓溶解劑， 除效果不彰外，甚有高風險性造成腹腔出血，且倘病患中 風時間已超過3小時或症狀發作時間不明、影像術評估為 嚴重中風(電腦斷層大於1/3 中大腦動脈灌流區之低密度 變化)、過去10天內曾動過大手術等，均屬於施打血栓溶 解劑之排除條件。但若採行「顱內動脈取栓術」(IA)，依 原告電腦斷層掃描結果，當時腦部已係可見腫脹，無明顯 半影區，已處於高風險狀態，故神經內科醫師亦不建議採 行「顱內動脈取栓術」(IA)，最終選擇採取保守治療。是 被告王皇淇等3人對於原告術後發生中風乙事之相關處置 並無任何過失或遲延之情事，而原告無法施打血栓溶解劑 係神經內科醫師對於原告病情之專業判斷，自不可歸責係 被告王皇淇等3人對原告病情有所遲延。 5、被告王皇淇等3人既無任何醫療過失行為存在，其等對原 告所為之醫療處置行為均符合醫療常規，且處置過程並未 發現有違反醫療上應注意事項之行為，原告請求被告王皇 淇等3人應負民法侵權行為或債務不履行之連帶損害賠償 責任，即無依據。　　　　 　(二)原告主張其自系爭手術後推回病房即未曾甦醒，亦無意識 部分，與客觀事實不符，茲說明如次： 　 1、原告於術後四肢確實能動且意識清醒，於000年0月00日下 午20時10分前並無任何中風徵兆，且被告王皇淇等3人均 有持續觀測探視原告。又系爭手術係以全身麻醉方式進行 ，故於手術結束後，原告即在恢復室等待且評估狀態，而 依被證1即麻醉恢復紀錄單記載，原告於麻醉恢復室中每 隔15分鐘評估內容(左下角PAR欄位)，原告之活動能力(Ac tiviry)、意識狀態(Consciousness)均有恢復為四肢都能 動、意識清醒之狀態，故於上午10時許即經由恢復室轉入 一般病房，足見原告於10時左右之身體狀況並無異常，或 有任何中風徵兆。 　 2、又依護理紀錄記載，原告於上午10時28分曾主訴傷口處疼 痛情事，惟原告雖有脈搏快及體溫偏高情況，因原告甫經 手術，值班醫師即被告王皇淇判斷應係術後之正常反應， 需持續觀察等情，可見原告當時亦無任何中風徵兆，且後 續護理人員均有持續觀測原告狀態，並告知值班醫師。而 被告王皇淇又於下午14時25分察看原告，並指示在病房內 對原告檢測心電圖(E.K.G)，於下午14時40分由被告王皇 淇判讀心電圖檢測結果，有EKG：ST段上升之情況，應係 原告不舒服所致，故仍持續觀察。可知被告王皇淇確於下 午14時25分、14時40分均有探視原告，並告知原告家屬現 況，當時並無任何中風徵兆。 　 3、再依據曾偉彰於110年11月22日在系爭刑事案件接受檢察 官訊問時表示，原告在系爭手術後在病房時早上曾發出聲 音、下午也曾發出聲音等語；而張宴菱亦在系爭刑事案件 檢察官訊問時表示經其量測評估原告之昏迷指數為14分( GCS：E3V5M6)，原告眼睛可以睜開、可以對答、手腳可以 動作等，而原告有說出自己名字及抬動手腳等情，此參照 原告之麻醉恢復紀錄單記載情況(參見被證1)，足見原告 當時身體狀況並無異常，意識清醒，四肢可動，並無任何 中風徵兆，故原告主張其於系爭手術後自始即未甦醒云云 ，顯與客觀事實不符。 (三)被告4人就系爭鑑定書內容均無意見，而依系爭鑑定書記 載，手術麻醉術後本即有併發中大腦近端動脈阻塞之風險 ，且該風險亦為被害人所知悉，此有腹腔鏡闌尾切除手術 同意書可稽。又依原告護理紀錄記載：「110年1月23日10 ：00病人由恢復室轉病房……。14：25王皇淇醫師前來查看 病人，病人昏迷指數14分(E3V5M6)，此雖為後續補充之護 理紀錄，但依據110年11月22日訊問筆錄，張晏菱護理師 表示，他可以說出他的名子，他確實有抬手腳；且神經內 科會診單記載最後能發出聲音為110年1月23日13：00，2 者時間相近。……綜觀其時間點，110年1月23日20：10後始 發現病人有明顯不適，後續值班王國治總醫師亦於20：35 電話聯絡(會診)神經內科醫師處置，此處置符合醫療常規 ，處置流程並未見有違反醫療上應注意事項或違反醫療常 規之行為。至於神經內科醫師判斷，已超過可施打血栓溶 解劑時間，此為神經內科醫師現場判斷……故不使用血栓溶 解劑治療，此亦符合急性缺血性腦中風之處置流程。……綜 上，張士文醫師、王國治醫師及王皇淇醫師所為醫療處置 ，均符合醫療常規」等語。然原告迄未對被告王皇淇等3 人有何醫療過失行為存在善盡舉證責任，僅空泛稱被告王 皇淇等3人未依其專業能力予以救治或採取必要措施、違 反醫療上應注意事項云云，自無可採。况原告疑有中風徵 兆應係下午20時10分許，在該時點前無論係護理紀錄或值 班醫師之探視，原告均無任何中風之情形，且當發覺原告 病情有異時，被告王皇淇等3人隨即為積極處置，並無任 何遲延或擱置原告之情事。至於原告無法施打血栓溶解劑 部分，係神經內科醫師對於原告病情之專業判斷，被告王 皇淇等3人即應尊重。 　(四)倘鈞院認為原告請求為有理由，被告4人就原告請求賠償 金額表示意見如次：　 　 1、醫療費用部分：原告自110年3月11日起至110年5月13日止 在中國附醫住院治療，先不論原告接受多項需自費之療程 是否有其必要外，單就僅病床費部分，原告係入住所謂VI P頂級房，僅病床費用即花費444000元，則原告究竟有何 特殊需求無法入住健保給付之病床，僅能入住VIP頂級房 ，原告並未為具體說明，此屬不必要之花費。又原告於11 0年5月16日起至110年5月21日止在義大醫院住院治療，亦 接受多項自費之療程及自費病床，然此是否均為必要之支 出，顯有疑問，被告4人均予爭執。 2、尿布及看護墊部分：原告並未具體說明需每日使用尿布及 看護墊之必須性，因原告亦可使用導尿管等其他替代方案 ，故原告此部分主張，被告4人否認之。 3、不能工作損失部分：原告主張其受僱於劉淑真，每月薪資 約36000元云云，卻未提出勞工保險投保資料，薪資轉帳 資料等以實其說，且原告於事發當時已60歲，其是否確受 僱於劉淑真從事居家清潔照護等工作，被告4人爭執及否 認其真正。 4、看護費用部分：依原告提出診斷證明書內容，並未載明原 告終身生活無法自理而需全日專人照顧等情，則原告之病 症是否已達需專人全天照護，亦有疑義，被告4人爭執及 否認其真正。 5、精神慰撫金部分：原告請求賠償精神慰撫金800萬元，顯 然過高，請鈞院酌減之。 (五)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)原告為00年0月出生，於110年1月22日晚間因身體不適前 往被告中山附醫急診就醫，經診斷罹患急性闌尾炎，於11 0年1月23日上午7時許即進行系爭手術，約至上午10時推 回病房。 (二)被告王皇淇等3人均為受僱於被告中山附醫之醫師，原告 因前項疾病在被告中山附醫接受系爭手術及住院治療期間 ，被告張士文為消化外科主治醫師，被告王國治為總醫師 ，被告王皇淇為值班醫師。 　(三)原告曾對被告王皇淇等3人提出刑事業務過失傷害告訴， 經臺中地檢署檢察官於112年9月21日以111年度醫偵字第1 9號案件為不起訴處分，原告未於法定期間聲請再議，已 告確定。 (四)臺中地檢署就同一原因事實曾囑託醫審會鑑定被告王皇淇 等3人對於原告於系爭手術後之處置過程是否涉有醫療疏 失，經醫審會鑑定後出具系爭鑑定書，認為：「(一)依醫 療常規，照護闌尾切除手術後病人之重點為禁食期間會以 點滴補充生理需要，直至排氣。後續經醫護人員確認排氣 後，可先喝少許開水，若無腹脹、嘔吐情形，於排氣後可 進食軟質食物(如稀飯、蛋糕)，逐漸恢復至一般飲食。若 無頭暈、肢體軟弱現象，鼓勵多下床走動。通常住院3至4 天左右即可出院。依文獻報告，非心臟外科、非神經外科 之手術，其術後併發中風之總體發生率為0.1%與0.8%之間 ，因此手術麻醉後本就有此中大腦近端動脈阻塞之風險。 (二)110年1月23日00：36左右，病人於中山附醫經診斷為 急性闌尾炎，後續按病歷記錄所附已簽署『腹腔鏡闌尾切 除手術同意書」，簽署時間為1月23日06：18，依同意書 第3頁，說明手術之併發症及可能處理方式第7點述明『於 手術前中後發生腦中風或心律不整，致心臟衰竭死亡』之 風險，足以判斷術前已告知病人手術有此腦中風之風險。 依中山附醫手術記錄，病人於110年1月23日07：05進入手 術室，於08：55離開手術室，於手術室停留時間為1小時5 0分鐘，符合腹腔鏡闌尾切除手術之醫療常規。(三)依護 理紀錄，110年1月23日10：00病人由恢復室轉入病房，當 時血壓157/97mmHg，12：00血壓137/69mmHg，14：00血壓 107/71mmHg。14：25王皇淇醫師前來查看病人，病人昏迷 指數14分(E3V5M6)，此雖為後續補充之護理紀錄，但依卷 附110年11月22日之訊問筆錄，張晏菱護理師自述『……他可 以說出他的名字…抬手腳，他確實有抬』;且神經內科會診 單所記載最後能發出聲音為110年1月23日13：00，兩者時 間相近。20：05病人4血壓149/76mmHg。20：10家屬代訴 病人持續有呻吟不適情形。20：30病人昏迷指數4分(E1V1 M2)，於20：35值班王國治總醫師前來病房探視病人，表 示懷疑為中風，故以電話聯絡(會診)神經內科醫師。20： 45張主治醫師查房，20：50神經內科值班林醫師，到達病 房會診，表示需作電腦斷層掃描(CT)檢查。綜觀其時間點 ，110年1月23日20：10後始發現病人有明顯不適，後續值 班王國治總醫師亦於20：35電話聯絡(會診)神經內科醫師 處置，此處置符合醫療常規，處置流程並未見有違反醫療 上應注意事項或違反醫療常規之行為。至於神經內科醫師 判斷『已超過可施打血栓溶解劑時間』，此為神經內科醫師 現場判斷，依會診單理由為『腦中風發作時間不明，即使 追溯最後病人能點頭回應的時間13：00也超過血栓溶解劑 的使用建議時間』，故不使用血栓溶解劑治療，此亦符合 急性缺血性腦中風之處置流程，即符合醫療常規。綜上， 張士文醫師、王國治醫師及王皇淇醫師所為醫療處置，均 符合醫療常規。」等語。 四、兩造爭執事項： (一)原告主張其於110年1月23日上午7時許在被告中山附醫進 行系爭手術，約至上午10時推回病房後即未曾甦醒，亦無 意識，是否可採？ (二)被告王皇淇等3人於110年1月23日在原告執行系爭手術後 ，對原告所為醫療行為處置過程是否有疏失？ (三)被告中山附醫對於被告王皇淇等3人之選任、監督是否有 疏懈，而應依民法第188條第1項規定負僱用人之損害賠償 責任？ 　(四)原告依民法侵權行為及不完全給付等規定請求被告4人連 帶賠償所受損害，即已支出醫療費用169萬5398元、已支 出耗材費用14322元、將來未來尿布及看護墊費用146萬18 55元、不能工作損失158萬4000元、已支出及將來看護費 用539萬5393元、精神慰撫金800萬元，是否有理由？ 五、法院之判斷： 　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條前段設有規定。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告 對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對 其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原 則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證 之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張， 即不得不更舉反證(參見最高法院99年度台上字第483號民 事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據 為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關 係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推 理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理 為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院9 6年度台上字第1131號民事裁判意旨)。據此可知，原告依 民法侵權行為及債務不履行等法律關係請求被告4人連帶 賠償所受損害1815萬968元，自應由原告先就主張有利於 己事實即被告王皇淇等3人對於原告施行系爭手術後所為 醫療行為違反醫療常規而有過失，及原告所受損害與被告 王皇淇等3人之行為間具有相當因果關係等要件之存在負 舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被 告4人就其抗辯事實亦無法舉證或舉證不足，法院仍無從 為有利於原告之認定，而應駁回原告之訴甚明。 　(二)原告主張於110年1月23日上午7時許在被告中山附醫進行 系爭手術，約至上午10時推回病房後即未曾甦醒，亦無 意識云云，與事實不符：　 　 原告主張上情，無非係以劉淑真及曾偉彰曾在系爭刑事案 件偵查時到庭具結作證稱：「原告在當日上午10時推回病 房後，即未曾甦醒。」等語，並以張晏菱於系爭刑事案件 檢察官偵訊時擔任被告中山附醫護理師，與醫院具有僱傭 關係，即有因壓力而為不實陳述(即偽證)之高度可能性， 　　　另原告之病歷紀錄及護理紀錄係經被告王皇淇等3人及護 理人員事後竄改，與事實不符，而系爭鑑定書係醫審會依 據不實之病歷資料作成，鑑定意見有誤各情為其依據，然 為被告王皇淇等3人所否認，並以上情抗辯。本院認為： 　 　 1、張晏菱既於系爭刑事案件檢察官偵查時到庭具結後證稱： 「(提示護理記錄，為何記錄上的病人GCS有些不同？1份 有清醒數值，另外1份為何沒有？)因為我是隔天想到有這 件事情我才去補登。(劉日霖可以做上開這些動作？)我問 劉日霖他可以說出他的名字，我當天有請劉日霖抬手腳， 他確實有抬。」等語，此亦經系爭鑑定書認定為可採，可 見張晏菱於原告經系爭手術推回病房後，確有詢問原告姓 名及請原告移動四肢，而原告均有照做及正常反應情形 ，始有補登護理紀錄而為上開記載之可能，故原告是否確 於手術結束被推回病房後，即未曾甦醒，亦無意識乙節， 即有疑問？至於原告主張張晏菱當時為被告中山附醫護理 師，具有僱傭關係，可能基於壓力而有偽證之高度可能性 云云。然依張晏菱上開證述內容，其補登護理紀錄日期應 為110年1月24日，而原告法定代理人劉淑真係於110年7月 19日對被告王皇淇等3人提出刑事告訴(參見原證9即刑事 告訴狀，本院卷第153～169頁)，原告於111年12月9日提起 本件民事訴訟，則張晏菱於上揭時間補登護理紀錄時，兩 造間並無任何民、刑事訴訟之繫屬，自無刻意為維護被告 王皇淇等3人而在護理紀錄上為虛偽記載之必要，甚至在 系爭刑事案件檢察官偵訊時，其係依護理紀錄上之相關記 載及過程而為說明，證述內容與護理紀錄記載亦無明顯 矛盾之處，要無僅因其仍在被告中山附醫擔任護理師職務 ，遽認其可能因壓力而故作不實陳述之偽證行為，否則以 原告之相同標準判斷，劉淑真為原告之妹，係原告之監護 人(法定代理人，在訴訟地位上等同於原告本人)，曾偉彰 為劉淑真之子，其等2人與原告間分屬旁系2、3親等之血 親，親誼密切，是否亦有因與原告間親屬關係而故為不實 陳述之高度可能性，尚有疑問？是原告主張張晏菱之證述 內容不實在，顯乏積極證據證明，洵無可採。　 　 2、又原告主張其病歷資料及護理紀錄係經被告王皇淇等3人 及護理人員事後竄改，與事實不符云云，既為被告王皇淇 等3人所否認，則應由原告就此項有利於己事實負舉證責 任，但原告迄至本件言詞辯論終結時並未舉證以實其說， 此部分主張即難逕信為真正。况依原證8即原告護理紀錄 記載，原告係於上午10時「經由恢復室以『輪椅』入病房」 ，經護理人員量測原告之顳溫、脈博、呼吸、血壓，及置 入靜脈導管、尿管及引流管後，護理人員曾向病人做環境 介紹、說明病人之權利義務及醫院全面禁菸等事項(參見 本院卷第151頁)，則原告當時既能以「坐輪椅」方式進入 病房，顯然係處於意識清醒狀態，若經系爭手術後在恢復 室仍處於意識不清或無意識狀態，則當時應係「躺在病床 」上推入病房，或逕送加護病房做進一步處置，而 　　　非「坐輪椅」進入病房，且護理人員亦不可能在原告無意 識或意識不清之情况向原告做環境介紹、說明病人之權利 義務及醫院全面禁菸等，故原告主張其自上午10時遭推回 病房後即未曾甦醒，亦無意識乙事，即與常情有違，不足 採信。 　 3、至於原告主張系爭鑑定書之鑑定意見係依據不實之病歷資 料及護理紀錄作成，而不可採，並聲請法院再囑託醫審會 鑑定云云。然依前述，原告既未提出積極證據資料證明系 爭鑑定依據之病歷及護理紀錄等卷證資料如何與事實不符 ，且系爭鑑定意見之結論亦相當明確，並無模糊不明之處 ，自無重複囑託鑑定之必要性，原告此部分調查證據之聲 請不應准許。　　　 (三)原告主張被告王皇淇等3人於110年1月23日在原告施行系 爭手術及推回病房後，對原告之症狀消極不予處理，違反 醫療上應注意事項及其處置違反醫療常規，而有疏失乙節 ，為無理由： 　 1、原告固以上情主張被告王皇淇等3人於上揭時間在原告經 歷系爭手術及推回病房後，對原告發生之症狀消極不予處 理，違反醫療上應注意事項及其處置違反醫療常規，而有 疏失云云。然依原告護理紀錄記載，原告於上午10時「經 由恢復室以『輪椅』入病房」後，於上午10時28分曾主訴傷 口處疼痛，且原告有脈搏快及體溫偏高等情況，因原告甫 經系爭手術，值班醫師即被告王皇淇判斷應係術後之正常 反應，需持續觀察等情，可見原告當時尚無任何中風徵兆 ，且後續護理人員均有持續觀測原告身體狀况，並告知值 班醫師。而被告王皇淇又於下午14時25分前往病房察看原 告，並指示在病房內對原告檢測心電圖(E.K.G)，於下午1 4時40分由被告王皇淇判讀心電圖檢測結果，有EKG：ST段 上升之情況，判斷應係原告身體不舒服所致，故仍持續觀 察各節，可知被告王皇淇確於下午14時25分、14時40分均 有前往病房探視原告，並告知原告家屬現況，當時並無任 何中風徵兆。又下午17時1分原告處於閉眼休息，呼吸平 穩並無不適，下午19時亦未發現原告有何不適情形，迄至 下午20時10分許，原告家屬主訴原告持續有呻吟不適情況 ，護理師與原告對話時，因原告無法回答，遂通知值班醫 師，而值班醫師即被告王皇淇於下午20時23分至病房探視 及對原告進行量測，約於下午20時35分值班總醫師即被告 王國治亦對原告進行身體評估後，表示原告疑有中風情況 而需會診神經內科，下午20時45分主治醫師即被告張士文 亦進行查房，並由被告王國治告知原告之情况，表示需待 神經內科醫師進行評估再決定後續治療。嗣神經內科醫師 於下午20時50分前來病房探視原告，並對原告為相關檢測 ，下午22時5分時檢測報告顯示原告左側中大腦近端動脈 阻塞，經神經內科醫師診斷，原告情況已不適合施打血栓 溶解劑，故採保守治療等情，顯示原告於下午14時40分至 20時10分期間之身體狀况尚屬平穩，並無特殊異常而 需 緊急處置之情况發生，則原告主張被告王皇淇等3人對原 告之術後情况均予漠視，未予理會，未依其專業能力對原 告為救治或採取必要措施等處置，而有違反醫療上應注意 事項，造成原告受有系爭傷害，即與原告之病歷資料及護 理紀錄等記載不符，尚無可取。　　 　 2、又本件前經臺中地檢署檢察官囑託醫審會鑑定被告王皇淇 等3人在原告術後送回病房後，是否未即時發現原告病況 不佳，致遲未發現原告之左側中大腦近端動脈阻塞，而超 過可以施打血栓溶解劑時間，被告王皇淇等3人有無違反 醫療上應注意事項，而違反醫療常規之行為？嗣經醫審會 鑑定後認為：「(一)依醫療常規，照護闌尾切除手術後病 人之重點為禁食期間會以點滴補充生理需要，直至排氣。 後續經醫護人員確認排氣後，可先喝少許開水，若無腹脹 、嘔吐情形，於排氣後可進食軟質食物(如稀飯、蛋糕)， 逐漸恢復至一般飲食。若無頭暈、肢體軟弱現象，鼓勵多 下床走動。通常住院3至4天左右即可出院。依文獻報告， 非心臟外科、非神經外科之手術，其術後所併發中風的總 體發生率為0.1%與0.8%之間，因此手術麻醉後本就有此中 大腦近端動脈阻塞之風險。(二)110年1月23日00：36左右 ，病人於中山附醫經診斷為急性闌尾炎，後續按病歷記錄 所附已簽署之『腹腔鏡闌尾切除手術同意書』，簽署時間為 1月23日06：18，依同意書第3頁，說明手術之併發症及可 能處理方式第7點述明『於手術前中後發生腦中 風或心律 不整，致心臟衰竭死亡』之風險，足以判斷術前已告知病 人手術有此腦中風之風險。依中山附醫手術記錄，病人於 110年1月23日07：05進入手術室，於08：55離開手術室， 於手術室停留時間為1小時50分鐘，符合腹腔鏡闌尾切除 手術之醫療常規。(三)依護理紀錄，110年1月23日10：00 病人由恢復室轉入病房，當時血壓157/97mmHg，12：00血 壓137/69mmHg，14：00血壓107/71mmHg。14：25王皇淇醫 師前來查看病人，病人昏迷指數14分(E3V5M6)，此雖為後 續補充之護理紀錄，但依卷附110年11月22日之訊問筆錄 ，張晏菱護理師自述『……他可以說出他的名字……抬手腳， 他確實有抬』；且神經內科會診單記載最後能發出聲音為1 10年1月23日13：00，2者時間相近。20：05病人4血壓149 /76mmHg。20：10家屬代訴病人持續有呻吟不適情形。20 ：30病人昏迷指數4分(E1V1M2)，於20：35值班王國治總 醫師前來病房探視病人，表示懷疑為中風，故以電話聯絡 (會診)神經內科醫師。20：45張主治醫師查房，20：50神 經內科值班林醫師，到達病房會診，表示需作電腦斷層掃 描(CT)檢查。綜觀其時間點，110年1月23日20：10後始發 現病人有明顯不適，後續值班王國治總醫師亦於20：35電 話聯絡(會診)神經內科醫師處置，此處置符合醫療常規， 處置流程並未見有違反醫療上應注意事項或違反醫療常規 之行為。至於神經內科醫師判斷「已超過可施打血栓溶解 劑時間」，此為神經內科醫師現場判斷，依會診單，理由 為『腦中風發作時間不明，即使追溯最後病人能點頭回應 的時間13：00也超過血栓溶解劑的使用建議時間』，故不 使用血栓溶解劑治療，此亦符合急性缺血性腦中風之處置 流程，即符合醫療常規。綜上，張士文醫師、王國治醫師 及王皇淇醫師所為醫療處置，均符合醫療常規。」等語， 此有本院向臺中地檢署調取系爭鑑定書影本在卷可憑(參 見本院卷第69～78頁)，據此可知，被告王皇淇等3人對原 告之術後情况並無原告主張之完全漠視，未予理會，亦無 未依其等3人之專業能力對原告為救治或採取必要措施等 處置，而有違反醫療上應注意事項及醫療常規等情事。是 原告此部分主張與卷內證據資料不符，委無可採。 (四)原告依民法侵權行為規定請求被告4人連帶賠償所受損害 部分，亦無理由：　　　 　1、查「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負 賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」， 民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及第1 95條第1項前段分別設有規定。而損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並2者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於 此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂 相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此 環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之 困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在， 而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與 結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間 即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失 ，即認該行為與損害間有相當因果關係(參見最高法院98 年度台上字第673號民事裁判意旨)。又 民事上之共同侵權行為(狹義的共同侵權行為，即加害行 為)與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共 同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法 侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損 害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權 行為，依民法第185條第1項前段規定，各過失行為人對於 被害人應負全部損害之連帶賠償責任(參見最高法院67年 台上字第1737號民事判決先例意旨)。再醫療業務之施行 ，應善盡醫療上必要之注意，醫療法第82條第1項定有明 文。是於醫療過失責任原則下，醫療機構及醫師之醫療行 為須具有過失，且該過失行為與損害間具有因果關係，始 成立損害賠償責任。所謂醫療過失行為，係指行為人違反 依其所屬職業通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務 。所謂善盡醫療上必要之注意，則係指醫療行為須符合醫 療常規、醫療水準而言。是醫事人員如依循一般公認臨床 醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬 已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且 醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病人身體狀況，但 同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以 及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影 響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其 他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實 施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須 以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療 行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施 醫療行為，已符合醫療常規、醫療水準等客觀情況之醫療 上必要注意義務，且未逾越合理臨床專業裁量，而病人或 其他請求權人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何 疏失，即難認醫師有不法侵權行為(參見最高法院104年度 台上字第700號民事裁判意旨)。 　2、原告主張依民法共同侵權行為規定請求被告王皇淇等3人 連帶賠償所受損害，無非係以被告王皇淇等3人於原告施 行系爭手術及推回病房後，對於原告之術後情况完全漠視 ，未予理會，亦未依其等3人之專業能力對原告為救治或 採取必要措施等處置，而有違反醫療上應注意事項及醫療 常規等情事，而有疏失為其依據。然依前揭原告之病歷資 料及護理紀錄等相關記載、系爭鑑定書之意見及張宴菱在 系爭刑事案件檢察官偵訊時證述內容，可知被告王皇淇等 3人在原告術後推回病房後並無「完全漠視」及「未予理 會」術後情况之情事，尤其在原告在接受系爭手術前已自 行簽立「腹腔鏡闌尾切除手術同意書」，簽署時間為110 年1月23日06：30，依該同意書第3頁「說明手術之併發症 及可能處理方式」第3項第7點載明：「於手術前中後發生 腦中風或心律不整，致心臟衰竭死亡」，第4項載明：「 手術可能出現之暫時或永久症狀：可能暫時性症狀包括傷 口疼痛及上述可能之併發症。」等風險，足認原告在接受 系爭手術已知悉手術後可能發生腦中風之危險，則原告於 術後發生腦中風等系爭傷害，應屬術前已被告知之手術風 險，並非被告王皇淇等3人於術後疏於照顧原告或對原告 發生腦中風症狀後疏於為必要之處置所致，故原告於系爭 手術後發生系爭傷害之結果與被告王皇淇等3人之醫療行 為間即欠缺相當因果關係，即被告王皇淇等3人並無違反 醫療法等保護他人之法律，亦無因故意或過失而不法侵害 原告之身體或健康等權利，要與民法第184條第1項前段、 第2項規定之侵權行為要件不合，原告依民法第185條第1 項共同侵權行為規定請求被告王皇淇等3人連帶負損害賠 償責任，於法不合，不應准許。 　 3、原告又主張被告中山附醫應依民法第188條第1項規定與被 告王皇淇等3人連帶負損害賠償責任云云，無非係以被告 被告王皇淇等3人均為被告中山附醫之醫師，被告王皇淇 等3人為受僱人，被告中山附醫為僱用人，而被告王皇淇 等3人未依其專業能力對原告救治或採取必要措施、違反 醫療上應注意事項或醫療常規而有疏失為其依據。然民法 第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人 之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選 任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以 相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。 」，而民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱 人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用( 參見最高法院67年台上字第2032號民事判決先例意 旨) ，且民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人 負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠 償責任為要件(參見最高法院89年度台上字第1268號民事 裁判意旨)。據此，本院認為被告王皇淇等3人於原告施行 系爭手術及送回病房後，並無完全漠視或不予理會原告術 後狀况之情事，亦無未依其專業能力對原告救治或採取必 要措施、違反醫療上應注意事項或醫療常規而有疏失， 應不成立民法共同侵權行為，原告縱因系爭手術後發生腦 中風而受有系爭傷害，亦與被告王皇淇等3人之醫療行為 無涉，對原告所受損害不負連帶賠償責任，已如前述，則 被告王皇淇等3人既不成立民法共同侵權行為，被告中山 附醫即使為被告王皇淇等3人之僱用人，對被告王皇淇等3 人之選任及監督即無疏懈之情形，原告主張依民法第188 條第1項前段規定，被告中山附醫應與被告王皇淇等3人就 其所受損害連帶負賠償責任云云，尚嫌無憑，不應准許。 　(五)原告主張依民法不完全給付債務不履行規定請求被告4人 連帶賠償所受損害，仍無理由：　 　 1、依民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於 債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失 負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，民法 第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全 給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者， 債權人並得請求賠償(第2項)。」，民法第227條之1亦規 定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者 ，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償 責任。」，而債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「 給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之 「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項 規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付 」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不 符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害 ，始足稱之；若於契約成立前即自始存在以不能之給付為 標的者，即屬同法第246條第1項或第247條第1項、第2項 所定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之 範疇，初不生不完全給付之問題，亦無適用同法第227條 規定之餘地(參見最高法院99年度台上字第2033號民事裁 判意旨)。另民法第224條前段規定債務人之代理人或使用 人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意 或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人 有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失， 此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂 債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務 人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任 (參見最高法院91年度台上字第122號民事裁判意旨)。據 此可知，依民法第227條規定請求損害賠償，必須具有可 歸責於債務人之事由而致不完全給付者，始得為之，而依 民法第227條之1規定請求因人格權所受損害賠償，必須具 有債務不履行之情形(即給付遲延、給付不能及不完全給 付)為前提，若不具有上開要件，則債權人之損害賠償請 求權即不存在。 2、原告主張得依民法不完全給付債務不履行規定請求被告4 人連帶賠償所受損害，無非係以被告王皇淇等3人為被告 中山附醫之受僱人，對原告所為醫療行為之履行，屬於被 告中山附醫之履行輔助人，而被告王皇淇等3人對原告於 系爭手術後所為之醫療行為存有過失，被告中山附醫對於 被告王皇淇等3人之過失負同一責任，且因被告王皇淇等3 人之過失致生瑕疵給付行為，該項瑕疵給付內容不符合債 之本旨，使原告受有增加醫療費用、看護費用等支出、不 能工作損失及精神上之損害，故基於醫療契約法律關係， 被告4人應負不完全給付債務不履行之損害賠償為其依據 ，亦為被告4人所否認，並以上情抗辯。本院認為被告王 皇淇等3人對原告於術後所為之醫療行為並無未盡醫療上 應注意事項，亦無違反醫療常規而涉有疏失等情事，已如 前述，則被告王皇淇等3人既無因故意或過失而不法侵害 原告之身體、健康等權利，縱令其等3人係被告中山附醫 之履行輔助人，被告中山附醫自不具有可歸責之事由，被 告4人依醫療契約對原告所為之醫療給付亦無瑕疵可言， 即不構成「瑕疵給付」之情事，故原告主觀上認為必須支 付醫療費用及看護費用而受有損害部分，因該項損害與被 告中山附醫之醫療給付行為間欠缺相當因果關係，要無成 立民法不完全給付債務不履行之情形，此與前揭民法第22 7條第1項及第227條之1等規定之要件不合，原告主張依民 法第224條、第227條、第227條之1等規定請求被告4人連 帶賠償所受損害云云，即屬無據，不應准許。 (六)原告雖主張依民法侵權行為及不完全給付之債務不履行等 規定請求被告4人連帶賠償所受損害，即已支出醫療費用1 69萬5398元、已支出耗材費用14322元、將來未來尿布及 看護墊費用146萬1855元、不能工作損失158萬4000元、已 支出及將來看護費用539萬5393元、精神慰撫金800萬元， 共計1815萬968元部分，惟依前述，原告依民法侵權行為 及不完全給付之債務不履行等規定請求被告4人連帶賠償 所受損害，既均無理由而不應准許，則原告請求賠償之細 項即已支出醫療費用169萬5398元、已支出耗材費用14322 元、將來未來尿布及看護墊費用146萬1855元、不能工作 損失158萬4000元、已支出及將來看護費用539萬5393元、 精神慰撫金800萬元各情，是否合法有據，自無再詳加論 述之必要，均應併予駁回。 六、綜上所述，被告王皇淇等3人於原告術後所為之醫療行為並 無違反醫療上應注意事項，亦無違反醫療常規而涉有疏失等 情事，自無因故意或過失而不法侵害原告之身體、健康等權 利，被告中山附醫雖為被告王皇淇等3人之僱用人，其對被 告王皇淇等3人之選任、指揮及監督並無疏懈情形，且被告4 人基於醫療契約對原告所為之醫療給付亦無瑕疵情事，則原 告依民法侵權行為及民法不完全給付之債務不履行等法律關 係請求被告4人連帶賠償所受損害1815萬968元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均 無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請 亦乏依據，併駁回之。　　　 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。　 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 民事第一庭 法 官 林金灶　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 書記官 張哲豪