確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第10號 上 訴 人 戴麗珠 訴訟代理人 樓嘉君律師 被 上訴 人 許智凱 訴訟代理人 蔡東泉律師 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華 民國112年10月13日臺灣高雄地方法院111年度訴字第453號第一 審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於113年9月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 ，均廢棄。 確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示抵押權擔保之債權本金 ，於超過新台幣捌拾參萬貳仟伍佰元部分不存在。 確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示抵押權擔保附表三編號 二之債權請求權不存在。 其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。 第一、二審（含追加之訴)訴訟費用由被上訴人負擔百分之五， 餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項及第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人起訴主 張訴外人楊千蔚向其招攬投資靈骨塔，使其為籌措購買資金 而向被上訴人借款（下稱系爭借款）暨設定如附表一所示抵 押權（下稱系爭抵押權），被上訴人與楊千蔚為共同侵權行 為。又兩造就系爭借款及抵押權設定均未達成合意，且被上 訴人係因侵權行為取得系爭借款債權，其依民法第198條規 定得拒絕履行。另系爭借款有違反民法第205條、第206條最 高利率限制暨巧取利益禁止之情事，爰依民事訴訟法第247 條，民法第185條、第198條、第205條、第206條及強制執行 法第14條第2項等規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債 權不存在，暨原法院110年度司執字第67499號強制執行事件 （下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。嗣於上訴後， 再依民國110年1月20日修正前民法第205條（下稱修正前民 法第205條）規定，主張被上訴人對系爭借款債權逾年息20％ 之利息無請求權存在，並依修正前民法第205條、民法第198 條及強制執行法第14條第2項規定追加備位聲明：㈠確認系爭 抵押權所擔保之債權本金及如附表三所示範圍內之債權得拒 絕履行。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權於附表三編號2所示 範圍之債權請求權不存在。㈢系爭執行程序應予撤銷（見本 院卷第216-218頁、第315-316頁）。經核追加之訴與原起訴 請求均本於相同契約關係，堪認基礎事實同一，而得利用兩 造於原審所提出之攻防方法及證據資料，故上訴人所為訴之 追加，應予准許。 二、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事 訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審主張系 爭抵押權設定未經其同意等語（見原審訴卷一第35頁），嗣 於本院審理中補充法律上之陳述謂：被上訴人未經伊同意， 代理伊辦理系爭抵押權設定登記，違反民法第106條禁止自 己代理之規定，系爭抵押權設定應屬無效等語（見本院卷第 83、137、176-177、218-219頁），核屬對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。 貳、實體部分：　　 一、上訴人主張：伊受楊千蔚詐騙投資購買靈骨塔，為籌措資金 ，遂再透過楊千蔚、訴外人魏開洪之介紹，與被上訴人聯繫 借款事宜。被上訴人先約伊於109年4月17日在超商簽約暨交 付現金新台幣（下同）20萬元，再於同年月20日將餘款70萬 元匯入伊第一銀行三民分行帳戶（帳號：000-00-000000） ，由楊千蔚開車載兩造前往銀行提領，伊旋將領得之70萬元 交由被上訴人轉交楊千蔚，由此可知，伊係遭被上訴人與楊 千蔚共同詐騙。且兩造聯繫過程中，被上訴人從未表明其為 系爭借款之貸與人，兩造間未曾達成借款及抵押權設定之合 意。況伊亦未授與被上訴人辦理系爭抵押權設定之代理權限 ，被上訴人未經伊同意逕行辦理，違反民法第106條自己代 理之規定，系爭抵押權設定應屬無效；再者，系爭借款約定 利息為月利率2.5％，折合年利率30％，又被上訴人在交付上 訴人現金20萬元，旋即巧立「預收三期利息6萬7,500元、設 定規費車馬費1萬元、介紹服務費5萬4,000元」（前開款項 下稱系爭預收利息款項；前開約定則稱系爭預收利息約定） 等名目，向伊收取13萬1,500元，違反民法第205條、第206 條最高利率限制暨巧取利益禁止之規定，系爭預收利息款項 應自系爭借款本金中扣除。爰依民事訴訟法第247條，民法 第185條、第198條、第205條、第206條及強制執行法第14條 第2項等規定，聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ；系爭執行事件之執行程序應予撤銷。原審判決確認系爭抵 押權擔保之債權於如附表二所示範圍內不存在，並駁回上訴 人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，除聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄、 ㈡確認系爭抵押權所擔保之債權於90萬元及附表三所示範圍 內之債權不存在、㈢系爭執行程序應予撤銷。並追加備位之 訴而為前述追加聲明（未繫屬本院部分不予載述）。 二、被上訴人則以：上訴人係經魏開洪介紹向伊借款90萬元。兩 造先約於109年4月16日見面，由上訴人交付其所有坐落高雄 市○○區○○○段○○段0000000地號土地及其上建物（同段2809建 號建物，下合稱系爭房地）之所有權狀正本、印鑑證明、印 章等身分資料，以利辦理系爭抵押權設定；續於同年月17日 在超商簽署系爭借款契約、簽收單，伊當場交付現金20萬元 ，並由上訴人持印鑑章蓋印於土地登記申請書。伊隨後再於 同年月20日依約匯款70萬元至上訴人指定帳戶，由前揭過程 可知，上訴人清楚知悉向被上訴人借款，同時應將系爭房地 設定抵押權予被上訴人，兩造就系爭借款及抵押權之設定有 達成意思表示合致，上訴人並授權被上訴人辦理系爭抵押權 設定登記，被上訴人自無違反民法第106條規定。至系爭預 收利息約定係經上訴人同意，且被上訴人奔波辦理借貸暨設 定登記事宜，節省上訴人之勞費支出，確實需車馬費，另上 訴人係經魏開洪介紹向伊借款，介紹服務費之給付對象為魏 開洪，前開費用均非民法第206條之巧取利益。再者，伊已 當場交付20萬元現金予上訴人，待上訴人收受後，始依系爭 預收利息約定收取13萬1,500元，足認已符合消費借貸契約 要物性之要求，前開金額自無庸從系爭借款本金中扣除。此 外，伊與楊千蔚並不認識，更未曾與楊千蔚共同載送上訴人 前往銀行提領匯款，無任何侵權行為可言等語，並答辯聲明 ：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就其敗訴部分未提起上 訴，不在本院審理範圍）。 三、協商整理兩造不爭執事項（見本院卷第318-319頁）： 　㈠楊千蔚與訴外人劉彥承涉嫌販賣靈骨塔詐欺，經臺灣高雄地 方檢察署（下稱雄檢）檢察官以109年度偵字第25176號、11 0年度偵字第1858、3149、4977、6448號提起公訴。 　㈡上訴人所有系爭房地於109年4月17日設定系爭抵押權予被上 訴人。 　㈢辦理系爭抵押權設定所需之系爭房地所有權狀，及上訴人印 章、印鑑證明，為上訴人提供。 　㈣被上訴人於109年4月17日在超商將20萬元現金交付上訴人後 ，被上訴人再當場向上訴人收取系爭預收利息款項共13萬1, 500元（6萬7,500元＋1萬元＋5萬4,000元）。 　㈤被上訴人於109年4月20日匯款70萬元至上訴人帳戶。楊千蔚 於同日搭載上訴人前往銀行提領70萬元後，開立購買靈骨塔 之收款證明書及統一發票予上訴人。 　㈥被上訴人以系爭抵押權人身分聲請拍賣系爭房地，經原審法 院以109年度司拍字第298號裁准拍賣，被上訴人續以前揭裁 定為執行名義聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受 理在案。 　㈦上訴人對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，經雄檢檢察官以110 年度偵字第18465、25317號為不起訴處分，上訴人不服聲請 再議，復經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以111年度上聲議 字第204號處分書駁回再議之聲請（下稱系爭刑案）。 四、本院之判斷： 　㈠兩造間就系爭借款暨抵押權設定均有達成合意。系爭抵押權 設定亦無違反民法第106條自己代理禁止之規定。 　1.按稱消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他人之行為，始足當之（最 高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。經查，上訴 人對系爭借款契約、簽收單上「債務人」欄位之簽名，均為 其本人親簽，暨被上訴人已先後以現金交付、匯款方式完成 系爭借款之交付等情均不爭執（見本院卷第177頁），並有 系爭借款契約、簽收單及匯出匯款申請書等件在卷為憑（見 原審審訴卷第193-195、201頁）。又依原審勘驗兩造109年4 月17日簽約時之錄影光碟：「我（即被上訴人）跟你（即上 訴人）解釋一下，這是借款契約書，這就是我們甲方借給乙 方新台幣90萬元...你知道這是民間的借款吼，知道就寫知 道...我們約定每月月利率百分之2.5...是到7月的時候再開 始繳...用匯款的方式繳...匯到我們這邊金主的銀行，這匯 款有憑有據啦」等語（見原審卷一第81-85頁勘驗筆錄）， 足見兩造簽約時，被上訴人已向上訴人詳細解釋借貸雙方、 借款金額、約定利率暨還款方式等節，上訴人對於系爭借款 之貸與人為被上訴人一情，應無不知之理。至被上訴人雖於 簽約過程中表示「...（還款）匯到我們這邊金主的銀行... 」等語，惟充其量僅得認被上訴人貸與之款項，資金來源另 有其人，仍無礙於被上訴人已表明其為貸與人之認定，是上 訴人抗辯被上訴人從未表明其為貸與人，系爭借款契約、簽 收單復無被上訴人簽名，被上訴人甚於簽約過程中表示金主 另有其人，可見兩造未達成系爭借款之合意云云（見本院卷 第73、147-148頁），均非可採。 　2.其次，被上訴人所陳系爭抵押權設定經過，係其約上訴人先 於109年4月16日見面，由上訴人交付印鑑證明、所有權狀正 本及身分證影本等文件資料以利辦理抵押設定之先前作業， 雙方再於翌日（即109年4月17日）簽約時，由上訴人持其印 鑑章，親自蓋印於土地登記申請書，續由被上訴人送件至地 政機關辦理系爭抵押權設定登記等語（見本院卷第127頁） ，與上訴人提出其與魏開洪、被上訴人line通話記錄顯示： 兩造於109年4月15日即開始有通話聯繫，魏開洪並於同年月 16日以line通知上訴人「姐姐妳在傳給他就可以了」（見原 審審訴卷第231-235頁），可知魏開洪應於同年月15日介紹 兩造認識，並通知上訴人貸款及抵押業務均交由被上訴人辦 理乙情相符。佐以上訴人簽署之系爭借款契約亦明載：「茲 因債務人週轉需要，向債權人借款，並提供不動產擔保設定 抵押權予債權人...」等語（見原審審訴卷第193頁），堪認 上訴人知悉向被上訴人借款應同時提供系爭房地設定抵押權 作為擔保，而上訴人亦自承其於109年4月16日親自交付被上 訴人系爭抵押權設定之相關證明文件（見原審訴卷一第35、 346頁），足認上訴人已同意並授權被上訴人辦理系爭抵押 權設定登記。據上，兩造有達成系爭抵押權設定之合意，上 訴人並授權被上訴人代理完成設定登記事宜等情，同堪認定 。上訴人僅以系爭抵押權設定之土地登記申請書「⑺委任關 係」欄無上訴人簽名，僅有被上訴人蓋印（見本院卷第99頁 ），逕謂系爭抵押權設定未經上訴人同意，且有違反民法第 106條規定之情事云云（見本院卷第149頁），要非可採。 　㈡系爭預收利息款項中，預扣利息6萬7,500元應自系爭借款本 金中扣除；至設定規費車馬費、介紹服務費之約定則難認違 反民法第206條規定。 　1.按民法第206條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得 以折扣或其他方法，巧取利益」，是利息先扣之消費借貸， 其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準 （最高法院89年度台上字第1011號裁判意旨參照）。 　2.經查，被上訴人於109年4月17日在超商交付現金20萬元後， 旋即向上訴人收取系爭預收利息款項共計13萬1,500元，此 有系爭簽收單在卷可查（見原審審訴卷第195頁）。其中預 扣三期利息6萬7,500元部分，依被上訴人當場向上訴人之說 明：「（系爭借款）綁約三期，就是前後三個月的部分，第 四個月開始你可以選擇要直接繳利息就好...」等語（見原 審訴卷一第84頁勘驗筆錄），可見預扣三期利息係被上訴人 之貸與條件，非因應上訴人預計未來三個月內將無法清償本 金而經上訴人同意預收利息，是被上訴人主觀上自始無交付 預扣利息金額6萬7,500元之意，此不因被上訴人為錄影存證 ，故形式上有交付前開現金旋即取回之舉動而有異，從而， 前開預扣利息6萬7,500元自應從系爭借款之本金中扣除。被 上訴人抗辯：上訴人已收到如數借款後再提前給付利息，應 認已符合消費借貸之要物性云云（見本院卷第209、125-126 頁），委無足採。至設定規費車馬費1萬元係給付被上訴人 辦理系爭抵押權設定登記之規費與交通成本之支出；介紹服 務費5萬4,000元之給付對象為魏開洪，且係上訴人與魏開洪 議妥收取之服務費用，此除據被上訴人陳明在卷外（見本院 卷第285頁），並據魏開洪於系爭刑案偵訊證稱：上訴人跟 伊說有資金需求，伊同意幫忙找金主，但要收取總金額5%或 6%之服務費，服務費是完件後由金主匯到我們日盛不動產顧 問公司（下稱日盛公司）負責人蕭嵐心帳戶內等語明確（見 系爭刑案他字第4342號卷第148頁），此外，並有匯款申請 書在卷可考（見原審審訴卷第199頁），前開費用之收取， 既經上訴人同意，且難認係被上訴人以折扣或其他方式巧取 利益，是上訴人主張前開設定規費車馬費、介紹服務費之收 取違反民法第206條規定，應自系爭借款本金中扣除云云（ 見本院卷第79頁），要非可採。 　㈢系爭抵押權擔保債權之範圍為何？ 　1.兩造就系爭借款契約及抵押權設定均有達成合意，業經認定 如前，故上訴人以兩造未達成意思合致為由，主張系爭抵押 權擔保債權本金及如附表三所示範圍內債權均不存在，自屬 無據。惟被上訴人預扣三期利息6萬7,500元部分應自系爭借 款本金中扣除，故系爭抵押權所擔保債權本金應為83萬2,50 0元（90萬元－6萬7,500元），併予敘明。至上訴人另主張： 被上訴人就系爭借款中之70萬元，係遲至同年月20日始完成 匯款，其既未於系爭抵押權設定登記之109年4月17日完成系 爭借款90萬元之交付，依抵押權成立之從屬性，應認抵押權 擔保之債權不存在云云（見本院卷第219頁、原審訴卷一第3 9-41頁）。惟參之設定抵押權之目的係在擔保債權之清償， 則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足（最 高法院91年度台上字第1955號裁判意旨參照），故系爭抵押 權設定登記時，被上訴人雖未完全交付借款金額，但系爭借 款債權數額已預定，屬發生原因客觀存在之特定債權，應認 系爭抵押權設定與抵押權從屬性無違，是上訴人前揭主張， 仍無從資為其有利之認定。 　2.另按約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分 之利息，無請求權，修正前民法第205條定有明文。經查， 兩造就系爭借款約定利率以月息2.5％計算，有系爭借款契約 在卷可稽（見原審審訴卷第193頁），折合年利率為30％，是 上訴人請求確認附表三編號2之債權請求權不存在，合於前 揭規定，堪認有據。至上訴人另主張附表三編號4「其他擔 保範圍約定」不在系爭抵押權擔保範圍云云，然按民法第86 1條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利 息、違約金及實行抵押權之費用」，債務不履行賠償金與擔 保債務具有同一性，當然在擔保之範圍，其餘強制執行費用 、鑑價費、報紙刊登費則屬「實行抵押權之費用」，係法律 明定為抵押權擔保效力所及。從而上訴人上開主張，亦不足 採。 　3.據上，系爭抵押權擔保範圍及於債權本金83萬2,500元及如 附表三所示債權，惟上訴人就同表編號2之債權請求權不存 在，堪可認定。 　㈣上訴人不得主張依民法第198條拒絕履行系爭借款債務。 　　按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢 止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，民法第198條 定有明文。上訴人主張其係因楊千蔚介紹而向被上訴人借款 ，且楊千蔚、被上訴人載其前往銀行提領被上訴人匯入之70 萬元借款後，其旋將提領之款項交予被上訴人轉交楊千蔚， 足見被上訴人與楊千蔚為詐欺之共同侵權行為人，其得依民 法第198條規定，拒絕履行系爭借款債務云云（見本院卷第6 9-70頁、第188頁，原審審訴卷第213-219頁），惟被上訴人 否認認識楊千蔚及與楊千蔚為共同侵權行為，並辯稱上訴人 提領70萬元借款時，其並不在場等語。經查： 　1.上訴人自承本件借款係魏開洪先與其聯繫，後續再由被上訴 人接手接洽等語（見原審訴卷一第35頁），核與魏開洪於系 爭刑案偵訊所證：伊公司有網路平台、有臉書，當時有人在 公司臉書留言有資金需求，並有留上訴人電話，伊電話聯絡 上訴人見面談借款事宜。待伊把案子接回公司後，就由公司 把案子給出去，伊公司只有賺取服務費等語（見系爭刑案他 字4342號卷第148-149頁），及上訴人提出其與魏開洪、被 上訴人line對話記錄內容相符（見原審審訴卷第231-237頁 ），堪認上訴人向被上訴人借款，係經由魏開洪所屬日盛公 司介紹。又魏開洪與楊千蔚、劉彥承互不認識，此分別據其 等證述在卷（見原審訴卷一第334、341頁；系爭刑案他字第 4342號卷第148頁），是上訴人主張其係經由楊千蔚介紹魏 開洪，再由魏開洪介紹被上訴人云云（見本院卷第317、320 頁），已乏所據。至上訴人提出手機電話名冊顯示「楊千蔚 介紹代書-許智凱」之畫面（見本院卷第91頁），主張被上 訴人為楊千蔚介紹云云，惟被上訴人抗辯此為上訴人自己手 機之設定，且該設定係得以隨時更改（見原審訴卷一第71頁 ），是當不得徒憑前揭電話名冊之顯示畫面，逕認上訴人向 被上訴人借款，為楊千蔚所介紹。 　2.再者，依楊千蔚原審所證，上訴人表示欲交付購買靈骨塔的 價金，其便開車載上訴人前往銀行提領，當天只有其與上訴 人，沒有其他人等語（見訴卷一第343頁），而上訴人就其 主張提領借款70萬元後，交由被上訴人轉交楊千蔚乙節，復 未能提出證據為憑（見本院卷第178 頁），其此部分主張亦 難採信。參以上訴人以被上訴人為楊千蔚詐欺犯罪之共犯為 由，對其提出詐欺之刑事告訴，亦經雄檢檢察官以110年度 偵字第18465、25317號為不起訴處分，復經再議駁回而確定 ，有不起訴處分書及駁回再議處分書在卷可參（見原審審訴 卷第181-191頁），堪認上訴人主張本件借款為被上訴人與 楊千蔚等人之共同侵權行為云云，要非可採，從而，上訴人 主張依民法第198條拒絕履行系爭借款債務，亦屬無據。 　㈤上訴人主張依強制執行法第14條第2項規定撤銷系爭執行程序 ，亦屬無據。　 據上，上訴人以兩造未達成系爭借款及抵押權設定之意思合 致，系爭抵押權所擔保之本金債權及附表三所示債權不存在 ；縱認存在，上訴人依民法第198條規定亦得拒絕履行云云 ，均屬無據。原審法院109年度司拍字第298號拍賣抵押物裁 定執行名義所載抵押債權於本金83萬2,500元及附表三所示 債權範圍內既屬存在（僅同表編號2債權請求權不存在）， 而得優先受償，上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求 撤銷系爭執行程序，自不應准許。 五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第206條規定 ，請求確認系爭抵押權所擔保借款債權本金逾83萬2,500元 部分不存在，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請 求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核並無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求確認系爭抵押權擔 保附表三編號2之債權請求權不存在，為有理由，其餘追加 請求則無理由，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘 之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及追加之訴均一部有理由、一部無理由 ，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 民事第五庭 審判長法 官 邱泰錄 法 官 高瑞聰 法 官 王 琁 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 吳璧娟 附表一： 設定抵押權之標的 抵押權設定明細 坐落高雄市○○區○○○段○○段0000000地號土地及其上同段同小段2809建號建物 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件年期：民國109年 收件字號：路三登字第000760號 登記日期：民國109年4月17日 登記原因：設定 權利人：許智凱 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：債權額新台幣900,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國109年4月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務 清償日期：民國109年7月16日 其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率百分之五計算。 債務人及債務額比例：戴麗珠，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 標的登記次序：0002 證明書字號：109三證字第002340號 設定義務人：戴麗珠 附表二： 編號 債權不存在之範圍與內容 1. 以年息1%計算之利息 2. 自110年7月20日起逾年息16％部分之遲延利息 3. 逾期未清償應支付違約金，即按每月3%計算之違約金 附表三： 編號 債權（或請求權）不存在之範圍與內容 1. 自109年7月17日起至110年7月19日止，年息20％之遲延利息 2. 自109年7月17日起至110年7月19日止，逾年息20％之遲延利息 3. 自110年7月20日起年息16％部分之遲延利息 4. 其他擔保範圍約定之債務不履行賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率5％計算