確認債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第184號 上 訴 人 徐傑億 訴訟代理人 柯尊仁律師 被上訴人 許陳白盆 訴訟代理人 王得州律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 113年4月18日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第220號第一審判決 提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊與夫因有購買靈骨塔需要，受訴外人鄭啓 賢、黃國豪（下合稱鄭啓賢等人）之詐騙而向其等所介紹之 訴外人盧界璋借款，盧界璋向伊佯稱同意借款新臺幣（下同 ）450萬元，其中318萬元交由鄭啓賢等人購買殯葬產品，其 餘約132萬元需作「負債比」以為避稅（稱需有欠債才不用 繳稅，故扣下此筆款項做為負債），伊因此即以如原判決附 表一（下稱附表一）所示不動產設定擔保債權總金額450萬 元之普通抵押權（下爭系爭抵押權）予上訴人。惟盧界璋於 付款當天所交付之90萬元現金及2張共360萬元之支票於供拍 照後即收回，伊並未得到任何借款，兩造間並無任何擔保之 債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權登記自應予塗銷 。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定提 起本件訴訟，聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。 二、上訴人則以：伊已經由盧界璋依約交付全額借款，且被上訴 人並已因此自民國110年2月26日借款後如實繳息至同年11月 25日，其請求並無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過3,606,823元 部分不存在，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分 提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在 案）。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於110年3月2日以附表一所示不動產設定系爭抵押權 予上訴人。 ㈡上訴人開立之合作金庫商業銀行高雄分行票號FY0000000號支 票（發票日期110年2月26日，票面金額130萬元）於110年3 月4日臨櫃兌付轉入同行帳號0000000000000（戶名姚劉芳杏 ）、票號FY0000000號支票（發票日期110年2月26日，票面 金額230萬元）經台新銀行七賢分行於110年3月5日交換兌付 給被上訴人（帳號00000000000000）。 ㈢被上訴人自110年5月26日起至同年12月25日止已按月給付利 息9萬元予上訴人。 五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： 本件兩造爭點僅為被上訴人是否已受領90萬元借款現金及原 審酌減違約金至0是否適當等點，敘述如下： 　㈠被上訴人是否有受領90萬元借款現金？ 　⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任。被上訴人否認上訴人所交付90萬元借款，依上開說 明，即應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。 　⑵上訴人固以其已經由盧界璋於110年2月26日在高雄市政府地 政局三民地政事務所（下稱三民地政）當場交付90萬元現金 及面額230萬元、130萬元支票各1張予被上訴人收受，並提 出現場照片、本票、存摺交易明細、現金簽收單、借據（原 審審訴卷第97至107頁、訴字卷第127至131頁），且引證人 盧界璋證稱：「由我將90萬元現金及2張本支親手交給被上 訴人，他才會簽名」（原審訴字卷第84頁）、證人陳秋同證 述：「在地政事務所交現金及支票」等語（本院卷第76頁） 為證。而依上開借據、現金簽收單、本票及照片雖可證明盧 界璋確有攜90萬元現金與2張支票前往三民地政，並由在場 之被上訴人簽立各該文件，惟查： 　　①在場並擔任系爭借款連帶保證人之姚忠榮證稱：「被上訴 人是李國彰朋友的祖母、客人，她要用不動產借錢，李國 彰要我幫忙當保證人，說這是抵押權，抵押不會超過房子 的價值，要我去幫忙，事後有包幾仟元紅包給我。在地政 事務所桌上拍攝的兩疊現金應該是金主拿走，現金只有拍 照，被上訴人沒有拿到。在三民地政時，叫被上訴人簽本 票的人有叫我數錢，說要拍照，我只算6萬元，其他我沒 數，數完後他們就拿走了，被上訴人當天只拿到1張130萬 元的銀行本支及26萬多現金，這都是在福德路附近的代書 事務所拿的，是代書拿給被上訴人，被上訴人再把票交給 在場的2個年輕人，他們及李國璋說我是保人，要去銀行 領出來，我就借我媽的帳戶領出來給李國璋，在三民地政 絕對沒有拿錢。從代書事務所出來後，那兩個年輕人拿走 26萬現金」等語（原審訴字卷第137至150頁），以證人姚 忠榮並非被上訴人親友且未相識，於系爭借款亦無因連保 受損之風險，應無故為偏頗被上訴人之必要，且其除於三 民地政在場作保目擊全節外，就盧界璋未述之其等離開三 民地政至代書事務所始收取1張銀行本支及26萬多現金， 並經同在三民地政之不認識外人指示而至銀行以其母存摺 取款等細節亦均能詳述交待，依其本無須參與後事而仍被 要求而為等情，此應係其親身經歷而非臨訟編纂，所述應 可採信。 　　②至證人盧界璋、陳秋同雖均證稱被上訴人於三民地政已收 受90萬元現金云云，然查： 　　⒈上訴人於112年4月20日原審審理中自陳被上訴人每月付利 息67,500元給盧界璋（原審訴字卷第26頁），此與證人盧 界璋證述：「我是承擔兩方面工作的居間、服務，利息是 匯到我的帳戶，我從中得到一些走路工。利息與設定契約 書記載一樣，應該是每月75,000元，那時候利率好像是16 ％，上訴人不知道利率，都授權我處理，他之前說16％只是 按照法律去回答。年息20%是遲延利息，預收3個月利息（ 20％），3個月後就算違約就以遲延利息計算。我給金主的 利息16％，中間差價就是我的走路工及服務費」等語（原 審訴字卷第86至89頁）並不相符，且盧界璋對於兩造約定 利率、收取利息、自身報酬等細節前後說法亦不一，所受 佣金之方式亦與一般均一次收取者不同（見中介人張名爵 稱：服務費一般都是從本金扣除之語，原審訴字卷第292 頁），加以上訴人所稱每月利息67,500元亦非為利率16％ （4,500,000×0.16÷12＝60,000，67,500元月息之本金應為 5,062,500元），且如盧界璋所述本件係預收3個月利息（ 即225,000元，4,500,000×0.2÷12×3），以90萬元預扣該 利息金額後僅為675,000元，此應為其預算早知，則其於 交款當場除有特殊目的外，為免煩瑣，衡情應不會備付， 亦不可能取交90萬元現金予被上訴人後再予扣回，其仍稱 現場交付本支及90萬元現金，依其故為拍照存證之舉，此 顯與姚忠榮所述「擺拍」相符，加以盧界璋為代表上訴人 之代書，所述難認合於事實而可採。 　　⒉證人陳秋同雖證稱其與盧界璋同往地政事務所，於盧界璋 交付90萬元現金予被上訴人時在場，且被上訴人收受後已 當場付伊13萬餘元佣金等語（本院卷第76至78頁），惟上 訴人聲請傳喚證人時已稱「陳秋同於借款時雖未在場，但 可證明服務費金錢及去向」等語（本院卷第54頁），且證 人盧界璋亦證述：「設定抵押權當天有被上訴人、姚忠榮 、前債權人代表在場」（原審訴字卷第83頁），並未提及 有同行而應為其所知之陳秋同此人，而陳秋同所稱交本案 予其中介之證人張名爵乃稱：「服務費是李國璋跟借款人 談好，本件服務費是陳秋同拿給我的」等語（原審訴字卷 第291頁），與其所證：「我當天收13萬餘元，張名爵代 書要向被上訴人收佣金，所以被上訴人交給張代書」（本 院卷第80頁）不符，證人陳秋同所述是否符實尚非無疑， 亦難為採。 　⑶綜上，被上訴人雖有簽立收受90萬元現金之現金簽收單，惟 此既與事實不符，難以此認上訴人已交付90萬元借款之事實 ，所辯尚難為採。　　 　㈡原審酌減本件違約金至0是否適當？ 　⑴按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約當 事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經 濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務 時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部 履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。又懲 罰性違約金是否過高，非以債權人所受損害為唯一審定標準 ，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。　 　⑵查被上訴人所簽立之借據乃載「遲延利息金額每100元每日1 角計算，違約金按本金每100元每日1角計算」（原審訴字卷 第127頁），而抵押權設定契約書則載明「清償日：110年5 月25日，利息：無，遲延利息：按年息20％計算，違約金： 每逾1日以尚欠本金千分之一計收」（同上卷第79頁），以 兩造上開約定之遲延利息雖有不同，惟均應受超過法定最高 約定利率無效之限制，故於110年7月20日修法前即應以週年 利率20％、此後以週年利率16％計算。核系爭借款之違約金約 以每百元每日一角計算（同於本金千分之一），折合年利率 即為36.5%，已逾法定最高利率甚多，且被上訴人於遲延期 間已須支付按年息20%、16％計算之利息，以此已為被上訴人 若能如期履行債務時，上訴人就該放貸資金可享受之一切利 益，如再加計上開違約金（1年計1,642,500元，4,500,000× 36.5%），不足2年即逾本金之數，此衡諸一般經驗，系爭約 定之違約金額數顯屬過高。而觀金融風暴後，貨幣市場已皆 為甚低利率，國內銀行存放款利率早大幅調降，此為眾所皆 知之事實，對比系爭借款可請求之利息、遲延利息利率已達 20%、16％，自已受有相當之利差利益。審酌當前經濟環境、 政府公布物價指數、一般投資報酬率、銀行定存利率、法定 利率標準，暨上訴人就系爭借款已有足額之抵押物可供全部 受償而無風險等情，認上訴人就系爭借款除遲延利息外再得 請求上開違約金，確屬過高，原審予以酌減至0尚為公允， 上訴人所辯即無足取。 六、綜上所述，原判決前揭所認尚無違誤，從而被上訴人請求確 認系爭抵押權所擔保之債權，於超過3,606,823元部分不存 在，為有理由，應予准許。原審於此為上訴人敗訴之判決， 並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其 餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 民事第二庭 審判長法 官 黃宏欽 法 官 陳宛榆 法 官 楊國祥 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 林昭吟