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聲請停止執行

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭 113年度停更一字第1號聲請人謝進興訴訟代理人梁家瑜律師石金堯律師相對人臺南市市場處代表人王俊博上列當事人間債務人異議之訴事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：　　主文一、聲請駁回。二、聲請及發回前抗告審訴訟費用由聲請人負擔。理由　　一、聲請人與相對人簽有「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」（下稱系爭行政契約），而使用南區新興臨時攤販集中市場攤（鋪）位―使用編號108號【下稱系爭攤（鋪）位】，使用期限自民國103年4月1日起至105年3月31日止。相對人以聲請人於使用期間屆滿逾7年卻違約拒不返還系爭攤（鋪）位等事由，以112年10月11日南經處場攤字第00000 000000號函，通知聲請人應即刻返還系爭攤（鋪）位，並聲請對聲請人為強制執行，經本院以113年1月15日高行津紀廉 112行執153字第0000000000號函，通知聲請人應於文到15日內騰空返還系爭攤（鋪）位。聲請人不服，遂對相對人提起債務人異議之訴（本院113年度訴字第214號），並聲請停止行政執行事件之執行程序。案經本院113年度停字第14號裁定，聲請人供擔保新臺幣（下同）5萬元後，本院地方行政訴訟庭112年度行執字第153號相對人與聲請人間強制執行事件所為之強制執行程序（使用編號108號），於本院113年度訴字第214號債務人異議之訴事件判決確定前，應暫予停止。相對人不服，提起抗告，經最高行政法院以113年度抗字第184號裁定廢棄原裁定，發回本院更為裁定。二、聲請意旨略以： (一)聲請人業已提起債務人異議之訴，該債務人異議之訴並無起訴不合法或法律上顯無理由之情，又依高雄市土木技師公會鑑定結果，可見○○市○區新興臨時攤販集中市場建物及座落箱涵（即系爭攤（舖）位所在區域）原則上並無安全上之重大疑慮，無立即明顯之危險，只需要稍加修復即可。且臺南市政府主管建築機關迄今未通知相對人停止使用，亦未限期命相對人拆除，故系爭攤（鋪）位應未達傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物程度，目前不特定多數人仍得自由進出系爭攤（舖）位所在區域，亦未禁止任何包含但不限於大型貨車、砂石車及其他車輛。再者，台南市結構工程技師公會成果報告書所載最佳建議方案雖為「拆除重建」，但其中亦有建築物損壞修復方式、耐震修復方案規劃、建築物繼續使用應注意事項、耐震補強方案等建議，顯然「拆除」並非唯一方法，仍有修復手段可供運用，是以，倘准予停止執行應無致公益發生重大損害，甚至危及人民生命身體安全之情。 (二)聲請人待在系爭攤（鋪）位之時間相當長，本質上系爭攤（鋪）已成為聲請人居住之場域，此應涉有經濟社會文化權利國際公約第11條第1項及司法院釋字第709號所賦予之「適足居住權」，難謂單純僅為財產權。況系爭攤（鋪）位遭拆除後，聲請人生計將會受到影響，縱擇址而開，既有的市場規模及顧客群是否仍會維持，恐生疑義，難謂與聲請人營業自由無涉，且對於當地居民之生活亦產生影響，依一般通念，顯非事後能以金錢賠償完全填補，爰依行政訴訟法第306條第2項準用強制執行法第18條規定，聲請本院停止強制執行等語。　三、本院查：　 (一)按行政程序法第148條規定：「（第1項）行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。（第2項）前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。（第3項）第1項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。」行政訴訟法第306條第2項規定：「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。」強制執行法第14條第2項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」第18條第1項規定：「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。」第2項規定：「…… 提起……異議之訴，……法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」據此，債務人依上揭強制執行法第18條第2項規定，聲請願供擔保而停止執行程序係停止行政強制執行程序，且受訴法院有裁量權，並非均應為停止執行程序之裁定。蓋強制執行法第18條第1項規定強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，明示以不停止執行為原則。同條第2項所以例外規定得停止執行，係因所提異議之訴若勝訴確定，據以強制執行之執行名義將失其效力，為避免債務人發生難以回復之損害，故於受訴法院認為必要時得裁定停止執行。如果受訴法院認無必要，僅因債務人聲明願供擔保，即須裁定停止執行，無異許可債務人僅憑一己之意，即可達到停止執行之目的，不僅與強制執行法第18條所定原則不停止執行之立法意旨有違，且無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行。從而，應認為縱債務人聲明願供擔保，仍須受訴法院認有必要者，始得裁定停止強制執行程序。而有無停止執行必要，應審究提起異議之訴等訴訟之債務人之權利是否可能因繼續執行而受損害以為斷。倘債務人所提訴訟為不合法、當事人不適格、顯無理由，或繼續執行仍無害債務人之權利者，均難認有停止執行之必要。所謂必要情形固由法院依職權裁量之，然法院依此裁量，應就其異議之訴是否為不合法、當事人是否不適格、在法律上是否顯無理由，及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，暨倘予停止執行是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，使債權人之權利無法迅速實現等各情形予以斟酌，資以平衡兼顧債務人與債權人之利益（最高行政法院以11 3年度抗字第184號裁定發回意旨參照）。 (二)經查，相對人係以聲請人對系爭攤（鋪）位之使用期限已屆滿，經一再催告，聲請人仍違約拒不返還，今鑑於系爭攤（鋪）位所在原為水道箱涵，且完建迄今已40年，年久失修，前經臺南市結構工程技師公會等單位鑑定後，認有安全上重大疑慮，為維聲請人及廣大市民人身安全，爰依行政程序法第148條規定，以系爭行政契約為執行名義，通知聲請人將系爭攤（鋪）位騰空返還，並聲請對聲請人為強制執行，經本院以113年1月15日高行津紀廉112行執153字第0000000000 號函，通知聲請人應於文到15日內騰空返還系爭攤（鋪）位。聲請人因認系爭行政契約存有妨礙相對人請求之事由發生，遂向本院提起債務人異議之訴，並依行政訴訟法第306條第2項準用強制執行法第18條第2項規定，向本院聲請裁定停止本院地方行政訴訟庭112年度行執字第153號相對人與聲請人間強制執行事件所為之強制執行程序（使用編號108號）等情，有其提出之聲請狀附卷可稽，復經本院依職權調取本院113年度訴字第214號債務人異議之訴事件卷宗及地方行政訴訟庭112年度行執字第153號強制執行卷宗核閱無訛。 (三)聲請人主張有妨礙相對人請求之異議事由為：聲請人實際上對系爭攤（鋪）位使用權年限至少有50年，系爭行政契約所載期間無從拘束兩造，系爭攤（鋪）位之使用權期限尚未屆至，況系爭行政契約之請求權已罹於時效而消滅，又聲請人於契約存續期間並無違反約定情節嚴重，其信賴應值得保護，相對人無任何補償或過渡條款，程序上顯有重大瑕疵等語。惟查： 1、姑不論聲請人是否於○○市○區新興臨時攤販集中市場攤（鋪）位建造初始即已開始使用系爭攤（鋪）位，但聲請人確於 103年間與相對人簽訂系爭行政契約而據以取得系爭攤（鋪）位之營業使用權利（本院地行庭112年度行執字第153號強制執行卷1第209至210頁）。而依聲請人並無爭執之系爭行政契約約定第1條前段：「使用期限：自民國103年4月1日至 105年3月31日止。」第2條：「（第1項）乙方（即聲請人）如無違反零售市場管理條例或本契約之約定而未改善，得於使用期限屆滿前6個月提出申請繼續使用。（第2項）乙方除依前項規定申請繼續使用，並經甲方（即相對人）同意另訂契約外，應於使用期限屆滿時，無條件交還攤（鋪）位予甲方。」第8條第1項第1、8、11款：「乙方應遵守下列規定： 1、不得阻撓甲方辦理市場改建或整修工程。……8、市場內之攤臺、貨物陳列架及營業設施應依規劃設置。……11、不得將攤（鋪）位全部或一部改供其他用途或兼作住家使用。」第 13條：「本契約未約定事項，悉依據零售市場管理條例及相關法令辦理。」第16條：「乙方依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行。」。由是觀之，聲請人據以營業使用之系爭攤（鋪）位乃屬相對人所管理之公有市場，雙方所簽訂者本屬行政契約（非私法契約），並直接受零售市場管理條例所規範，且其前揭約定事項亦核與零售市場管理條例第10條第1項、第11條、第16條第1、8、11款等規定相符，足證聲請人與相對人間所成立者係屬公法上就公有市場攤（鋪）位有償使用之契約關係，且聲請人僅係系爭攤（鋪）位之使用人而非所有權人；參以無論依零售市場管理條例或系爭行政契約，均明確表明公有市場之攤（鋪）位使用人必須與主管（或管理）機關簽訂有效之書面契約方能取得該公有市場攤（鋪）位之營業使用權利，是以只要該公有市場攤（鋪）位之使用人不論是因契約屆期未依法（約）續訂新約，抑或於契約有效期間經主管機關依法（約）終止契約或依法停止公有市場全部或整層之使用，主管機關即得請求其交還其所使用之攤（鋪）位，而該攤（鋪）位使用人依法（約）亦負有騰空攤（鋪）位並歸還予主管機關之義務，縱使該公有市場攤（鋪）位使用人於契約屆期逾5年仍拒不交還而繼續使用該攤（鋪）位，只要其仍有繼續使用（或占用）公有市場攤（鋪）位之事實，主管機關依上開行政契約所取得之攤（鋪）位返還請求權利，自無權利失效情事可言。今查，聲請人於提起本件債務人異議之訴時，即自承聲請人於系爭行政契約所載使用期限屆至後，即不曾與相對人再另訂新的書面契約等語（本院113年度訴字第214號卷第12頁，雖聲請人併主張臺南市政府迄今均有按月寄發使用補償金繳款通知單予聲請人，故雙方已另成立不定期租賃契約關係云云，然既稱「使用補償金」即與系爭行政契約所稱之「使用費」有別，性質上應屬其無法律上之原因而不當使用系爭攤（鋪）位利得之返還），則參諸前揭規定之說明，相對人自得請求聲請人騰空返還系爭攤（鋪）位予相對人，並於聲請人拒不履行其返還義務時，由相對人依行政程序法第148條規定，以系爭行政契約為強制執行名義逕為執行（準用行政訴訟法有關強制執行之規定）。乃聲請人指陳雙方所簽訂者乃屬私法契約，故相對人不得逕依行政程序法第148條規定對伊聲請強制執行，何況相對人之請求權已罹於時效而消滅云云，洵屬無據，則聲請人就債務人異議之訴之本案勝訴蓋然性已屬偏低。況且，系爭執行事件乃屬對於返還系爭攤（鋪）位之執行，縱認聲請人所提債務人異議之訴可得勝訴確定（即聲請人與相對人間仍具有公有市場攤（鋪）位使用契約關係），且系爭攤（鋪）位可能因日後遭拆除而致聲請人受有不能回復既有系爭攤（鋪）位原狀之損害，然依零售市場管理條例第9條第1項第1款規定，聲請人即得取得公有市場攤（鋪）位最優先使用順序之權利，尚難認其受有不能營業之損害，即使聲請人不願易地營業，依一般社會通念，亦非不能以金錢賠償，不致對聲請人造成損害不能回復原狀或回復困難之程度。 2、再者，系爭攤（鋪）位所在建物興建於舊利南溪（亦稱鹽埕溪、鹽埕大排）河道箱涵上方，迄今已逾40年，部分柱混凝土有開裂情形，下方箱涵頂板及側牆鋼筋普遍有生鏽現象，部分甚至有鋼筋鏽斷或斷面減少的情況，使用上顯有安全上疑慮，有迅速拆除或結構補強之必要等情，有相對人提出之台南市結構工程技師公會111年12月15日耐震能力評估成果報告書附卷（本院113年度訴字第214號卷第271至307頁、最高行政法院113年度抗字第184號卷第37至75頁）可稽，足見系爭攤（鋪）位所在建物已存有結構安全之危險情狀。雖聲請人另提出高雄市土木技師公會108年9月6日臺南市新興臨時攤販集中市場建物及箱涵結構安全鑑定之鑑定報告書認該建物及箱涵尚無安全疑慮，僅建議就建物下方箱涵有混凝土剝落、鋼筋裸露嚴重部分加以修復，以及應就建物主鋼架多處全面除鏽後加以防繡處理即可（前審卷第41至59頁），因而主張系爭攤（鋪）位所在之建物尚無拆除重建必要，且相對人拆除舉動將會使聲請人之系爭攤（鋪）位遭受難以回復之損害云云。惟查，本件相對人係以雙方之系爭行政契約屆期且嗣後未曾續約為由請求聲請人騰空返還系爭攤（鋪）位，但因聲請人拒不返還，相對人乃依行政程序法第148條規定逕予執行乙節，已如前述，則本件當非臺南市政府依建築法第81條第1項規定命占有系爭攤（鋪）位之聲請人停止使用，從而系爭攤（鋪）位所在之建物是否已該當建築法第81 條第1項規定所稱「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」之構成要件，尚非前揭相對人聲請執行騰空歸還系爭攤（鋪）位之執行事件，抑或聲請人後續所提起債務人異議之訴訴訟事件所應審究之必要爭點。而該建物是否存有安全疑慮，毋寧僅係作為相對人聲請執行之動機，並作為聲請人提起債務人異議之訴並依行政訴訟法第306條規定準用強制執行法第18條第1項規定聲請願供擔保以停止相對人前揭執行聲請時，於受訴法院理應審酌有無停止執行必要之點。然姑不論聲請人就債務人異議之訴之本案勝訴蓋然性不高乙節，復如前述，佐以行政機關執行各項行政措施（或手段）主要仍在藉由法令所賦予之手段以達至其管制風險之目的，而其行政目的既為管制風險，本不以已有實質損害或需有具體危險為必要，今相對人既提出臺南市結構工程技師公會前揭成果報告書，即已詳實說明其採取本件執行聲請事件之動機及其確有即刻執行之必要要件（即該建物已有結構安全之危險情狀，而市場又是公眾出入頻仍之場所，如未迅即執行，就會產生對公眾安全造成重大損害之風險），至於聲請人所提高雄市土木技師公會鑑定報告書係於108年間所製作，已明顯早於前揭臺南市結構工程技師公會之成果報告書，參以高雄市土木技師公會鑑定報告亦已表明該建物下方箱涵已有混凝土剝落、鋼筋裸露嚴重、主鋼架鏽蝕等應執行修復之工程，而該建物於上開鑑定後既未曾接受任何修復工程，則該建物毀損情況理應逐年加劇而無改善可能，參以該建物仍有眾多攤商聚集，足見公眾出入之危險確實存在，準此，相對人提起本件執行聲請，確已詳述其執行之必要性及公益理由，乃聲請人僅就其系爭攤（鋪）位使用權之利益供擔保而欲停止相對人對系爭攤（鋪）位所在建物全部之執行，實顯不相當，反而有害於該執行事件所欲保護之公益。 3、末查，聲請人另主張其待在系爭攤（鋪）位之時間相當長，應受「適足居住權」之保障云云。惟按兩人權公約所保障之適足居住權，乃指人民得享有安全、和平、尊嚴及不受非法侵擾之適足居住環境，而相對人所請求騰空返還者乃零售市場之攤（鋪）位，並非聲請人之居住環境，況依兩造簽訂之系爭行政契約第8條第1項第8、11款規定，聲請人依約本不得任意改動系爭攤（鋪）位之營業設備，更不得作為住家使用，何況依南區新興臨時攤販集中市場鋪位圖（本院113年度訴字第214號卷第19頁）所示，系爭攤（鋪）位係作倉庫使用，則聲請人所使用之系爭攤（鋪）位亦顯然非兩公約保障之適足居住權。 (四)從而，本院斟酌各種情形後，為平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益，認系爭執行程序並無停止執行之必要，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。四、結論：聲請無理由。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日審判長法官林　彥　君法官廖　建　彥法官黃堯讚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日書記官　蔡　玫　芳

2024-10-15

KSBA-113-停更一-1-20241015-1

重上

臺灣高等法院

拆除違建等

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第252號上訴人陳立宜訴訟代理人朱立偉律師徐子騰律師莊棣為律師被上訴人王義雄訴訟代理人林聖鈞律師複代理人莊庭宇律師李茂瑋律師上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於中華民國111年1 月28日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1202號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回後開第二項部分之訴，及該部分假執行宣告之裁判暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾萬參仟零玖拾壹元，及自民國一百零九年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰參拾萬參仟零玖拾壹元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序事項一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人原請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○街000巷0號、0號○○大廈（下稱系爭大廈）○0號7樓房屋（下稱系爭7樓房屋）回復原狀，並上訴聲明第5項請求：「被上訴人應將系爭7樓房屋如台北市土木技師公會（下稱鑑定單位）北土技字第1102003948號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除及陽台防水設施修復至不漏水狀態並經第三方公正單位鑑定」；及上訴聲明第6項請求：「被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告書所載之主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態並經第三方公正單位鑑定」（見本院卷一第44頁）。嗣上訴人於本院審理中，合併上開二項請求，而更正上訴聲明第 5項為：「被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定」（見本院卷一第194頁、本院卷二第212 頁），核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，並非訴之變更，先予敘明。　　二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人於原審依民法第767條第1項規定，以前揭上訴聲明第5項請求回復原狀（見本院卷一第98頁）；嗣上訴人於本院審理中，追加民法第184條第1項前段規定，為同一聲明之請求；被上訴人雖表示不同意，惟上訴人追加之訴仍係本於其主張被上訴人應將系爭7樓房屋回復原狀之同一基礎事實，依照前揭規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。貳、實體事項一、上訴人主張：兩造均為系爭大廈區分之所有權人，被上訴人於民國90年10月8日購入系爭7樓房屋後，未經系爭大廈全體區分所有權人之同意，無權占用系爭大廈之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），並修建如原判決附件一（下稱附件一）編號A所示之違章建築及遮雨棚（下稱系爭增建物），復於系爭7樓房屋內部增建內梯打通至系爭增建物，以供其個人使用，而受有相當於租金之不當得利；又因系爭增建物長期重壓，被上訴人打通內梯，且周邊雨水管漏水，及系爭7樓房屋之主臥室與客廳陽台外推加裝風雨景觀窗之情事，造成結構強度較低之陽台承受外加窗戶載重及地震時作用力而開裂，以致雨水流入裂縫滲漏至伊所有門牌號碼臺北市○○區○○街 000巷0號6樓房屋（下稱系爭6樓房屋）頂板，致系爭6樓房屋之客廳、陽台及浴廁頂版水泥與混凝土、油漆剝落、鋼筋裸露突出；並因系爭7樓房屋之客廳與主臥室浴廁地面排水管滲漏，造成系爭6樓房屋浴廁天花板滴水，屋內潮濕發霉，使伊痛苦難耐，並影響其市場交易價值，而侵害伊之財產權，居住權、健康權等情。爰依民法第184條第1項前段、第 191條第1項、第195條第1項前段、第196條、第213條第1項、第3項、第767條第1項前段、中段、第821條等規定，求為命：㈠被上訴人應將系爭頂樓平台如附件一編號A、面積112. 28平方公尺之增建部分拆除，回復如原判決附件二（下稱附件二）竣工圖所示之原狀，並將所占用之頂樓平台返還全體共有人；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）242萬8810 元（含無權占有系爭頂樓平台所受相當於租金之不當得利57 萬5864元，與系爭6樓房屋滲漏損害賠償185萬2946元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭頂樓平台增建部分，並返還所占用之頂樓平台之日止，按月給付上訴人9598元；㈣被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭頂樓平台如附件一編號A、面積112. 28平方公尺之增建部分拆除，回復如附件二竣工圖所示之原狀，並將所占用之頂樓平台返還全體共有人。㈢被上訴人應給付上訴人242萬8810元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還占用上開樓頂平台之日止，按月給付上訴人9598元。㈤被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定。㈥願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭大廈為73年建造完畢之7層樓建物，建商於75年交屋時，已於買賣契約中約定系爭頂樓平台係供頂樓承購戶使用；且系爭增建物除採光罩外，均為80年以前建商二次施工之原始增建物，並非伊所建造；伊於90年10月8 日購入系爭7樓房屋後，即占有系爭頂樓平台使用，上訴人及系爭大廈住戶20幾年來從未干涉，顯見伊與上訴人及系爭大廈住戶間已默示成立分管契約，上訴人自應受分管契約之拘束。又系爭大廈屋齡達36年，內部管線及外牆老舊，上訴人所有之系爭6樓房屋位於迎風面，客廳、房間東面陽台皆有外推，周遭並無高樓遮蔽，牆壁自然龜裂在所難免，因此雨水由外牆滲入造成滲漏或混凝土剝落，尚難歸責於伊。縱認系爭6樓房屋之滲漏及混凝土剝落情形可歸責於伊，然系爭增建物及陽台外推情形，自73年存續至今已40餘年，滲漏及混凝土剝落狀態早已發生，上訴人遲未行使權利，其各項請求權均已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、查，㈠兩造均為系爭大廈之區分所有權人，上訴人先於85年7 月25日購入系爭6樓房屋，被上訴人則於90年10月8日購入系爭7樓房屋；㈡系爭大廈為73年間建造完成之七層建物，於71 年7月28日核發建築執照，於73年1月27日竣工，並取得73使字第0517號使用執照，且於73年6月11日辦理第一次登記等情，有卷附土地與建物登記謄本、建造執照及使用執照存根可憑（見原法院109年度司北調字第1356號卷〈下稱司北調卷〉第29-45頁、原審卷第191-196頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第98-99頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，及返還占用系爭頂樓平台，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利57萬5864元，並按月給付9598元，有無理由？㈢系爭6樓房屋滲漏及混凝土剝落之情形，是否可歸責於被上訴人？㈣上訴人請求被上訴人賠償185萬2946元，有無理由？㈤上訴人請求被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定，有無理由？茲分別判斷如下：㈠上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，及返還占用系爭頂樓平台，有無理由？　⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外（最高法院29年度上字第762號民事判決意旨供參），倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。再按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院103年度台上字第2061號民事判決意旨參照）。　⒉經查：　⑴按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。五其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第 7條第3、4、5款固有明文。惟84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」（此條已於102年 5月8日修正移至同條例第55條第2項）；是以84年6月28日公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，不受該條例第7條不得約定專用部分之限制。本件系爭大廈於71年7 月28日核發建築執照，並取得73使字第0517號使用執照等情，有卷附建物登記謄本、建造執照及使用執照存根可稽（見原審北司調卷第29-45頁、原審卷第191-196頁）；則系爭大廈屬於84年6月28日公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，不受該條例第7條不得約定專用部分之限制。是系爭頂樓平台雖屬於系爭大廈之共用部分，仍得由區分所有權人約定專用，先予敘明。　　　⑵其次，系爭大廈起造人之一即訴外人潘亮岑於75年12月17日將門牌臺北市○○區○○街000巷0號7樓房屋出售予訴外人傅幼敏，其不動產買賣契約即記載：「柒層屋頂其使用權除建照上列明之公共設施外，其使用權屬於甲方（即買方傅幼敏）」等語，有卷附不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第35 頁）。而被上訴人於90年12月8日購入系爭7樓房屋時，系爭增建物早已存在於系爭頂樓平台，並由系爭7樓房屋所有人管理使用，系爭7樓房屋客廳、主臥室陽台亦已外推為室內空間並加裝觀景窗（見原審卷第315頁）；迄上訴人於　　109年9月29日起訴前（見原審北司調卷第7頁），除系爭大廈1樓於84年3月16日、94年6月28日曾遭舉報違建已拆除，及系爭大廈區分所有權人會議於109年5月6日決議檢舉頂樓違建而提起本件訴訟之外，有卷附住戶會議記錄及違建查報案件明細可稽（見本院卷一第81頁、本院卷二第173頁，原審北司調卷第52頁），均未見其他區分所有權人反對被上訴人使用系爭頂樓平台或提出異議及訴訟，期間長達將近20年之久。再觀諸系爭大廈109年2月21日住戶會議記錄記載：「 ⒊頂樓違建加蓋部分每個月管理費的收費事宜：有關費用分攤，尚有待釐清事項，需再與相關機關詢問法律事項。2號與4號頂樓加蓋違建的部分以不違反台北市建築結構、公共安全、消防法規為準，若有建築構造與設施造成任何人損害與人身安全，必須由該戶自行負責」等語（見原審北司調卷第49頁），可見系爭大廈區分所有權人並未反對頂樓加蓋部分，甚至決議向頂樓住戶收取管理費用。參以公寓大廈管理條例施行前，頂樓平台歸頂樓住戶專用乃社會上普遍存在之習慣，且不以書面為要件。綜合上情，堪信系爭大廈區分所有權人早已默示同意系爭大廈之樓頂平台由頂樓即7樓區分所有權人專用，而存在分管契約。又上訴人於被上訴人購入系爭7樓房屋前，早於85年6月18日購買系爭6樓房屋，且由系爭大廈外觀應可輕易得知系爭增建物之存在，有卷附現場照片可稽（見原審北司調卷第47頁）。則上訴人明知系爭增建物長期占有系爭頂樓平台，並就系爭大廈區分所有權人間就系爭頂樓平台存在分管契約，應可得而知，自應受該分管契約之拘束。　⑶至於被上訴人購入系爭7樓房屋後，雖於系爭增建物加裝採光罩，然未限制系爭大廈區分所有權人自由進出採光罩下之空間為曬衣、修理管線等情，有卷附照片可稽（見原審卷第37 -49頁）；且採光罩之設置得以提供系爭頂樓平台採光、隔熱、防止積水之用，尚無礙於系爭頂樓平台防火、逃生、避難功能，亦未變更頂樓平台之用途，自難認被上訴人就系爭增建物之設置或保管有所欠缺，因此不法侵害上訴人之權利。　　⑷準此，系爭增建物除採光罩外，均為系爭大廈建商二次施工之原始增建物，並非被上訴人所建造；系爭大廈區分所有權人早已默示同意系爭大廈之頂樓平台由頂樓區分所有權人專用，而存在分管契約，上訴人應受該分管契約之拘束；則被上訴人買受系爭7樓房屋及系爭增建物後，基於系爭大廈區分所有權人之分管契約，占有系爭頂樓平台，自屬有權占有；至被上訴人於系爭增建物加裝採光罩，並未變更頂樓平台之用途，尚難認就系爭增建物之設置或保管有所欠缺，而故意或過失不法侵害被上訴人之權利。故上訴人以被上訴人無權占用系爭頂樓平台為由，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段等規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，及返還占用系爭頂樓平台，洵非有理。　　㈡上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利57萬5864元，並按月給付9598元，有無理由？　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條固有明定。惟主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，始構成不當得利。　⒉承上，被上訴人本於系爭大廈區分所有權人之分管契約而占有系爭頂樓平台，乃屬有權占有，並非無法律上之原因而受有利益，業如前述。故上訴人以被上訴人無權占有系爭頂樓平台為由，依民法第179條規定，請求被上訴人給付回溯5年相當於租金之不當得利57萬5864元，並按月給付相當於租金之不當得利9598元，均非有理。　　　　㈢系爭6樓房屋滲漏及混凝土剝落之情形，是否可歸責於被上訴人？　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。是以，除工作物所有人能舉證有上開法條但書所示情形外，因土地上建築物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。又民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示。而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，固為建築物之一部，應包括在內（最高法院95年度台上字第310號民事判決意旨參照）。　⒉本件上訴人主張因系爭增建物長期重壓，系爭7樓房屋打通內梯，且周邊雨水管漏水，與系爭7樓房屋之主臥室與客廳陽台外推加裝風雨景觀窗，及系爭7樓房屋之客廳與主臥室浴廁地面排水管滲漏等情事，致系爭6樓房屋之客廳、陽台及浴廁頂板滲漏與混凝土剝落，屋內潮濕發霉，使伊痛苦難耐，並影響其市場交易價值，而侵害伊之權利云云。惟查：　⑴上訴人主張系爭6樓房屋客廳、陽台及浴廁頂版滲漏與混凝土剝落等情，業據提出現場照片為證（見原審北司調卷第59-6 7頁）。而原審囑託鑑定單位鑑定系爭6樓房屋滲漏及混凝土剝落之原因，經鑑定單位出具系爭鑑定報告，結論略以：「系爭6樓各滲漏區與混凝土剝落可能原因包括四種因素，第一種因素為原系爭7樓房屋冷熱水管漏水……。第二種可能因素為陽台外推成為室內空間，惟陽台結構強度較低承受外加窗戶載重及地震時作用力，易開裂而裂縫受淋雨吸水，即會有吸水滲漏可能……。第三種因素為系爭頂樓平台地面排水孔滲漏，造成沿柱位與牆面裂縫往下滲漏，甚至會擴及附近樓版範圍……。第四種頂版剝落可能因素為施工時混凝土保護層不足，加上有水源入滲更加劇鋼筋鏽蝕膨脹而致混凝土開裂剝落」（見系爭鑑定報告第10頁）。可知造成系爭6樓房屋滲漏與混凝土剝落之可能原因有四，其中系爭7樓房屋將陽台外推作為室內空間，因陽台結構強度較低承受外加窗戶載重及地震時作用力，易造成裂縫，因淋雨吸水滲漏至系爭6 樓房屋頂版，乃系爭6樓房屋滲漏與混凝土剝落之原因之一。　⑵佐以系爭6樓房屋客廳、主臥室及浴廁如系爭鑑定報告第12頁圖示所標示之編號A、C、E、F、L、M滲漏區上方，皆屬系爭 7樓房屋客廳、主臥室陽台外推作為室內空間使用之範圍（見系爭鑑定報告第15頁圖示），倘系爭7樓房屋陽台外牆有裂縫，雨水即可能自裂縫往下滲漏至系爭6樓房屋頂版造成滲漏，及並因長期積水導致混凝土剝落；且經本院函詢鑑定單位補充說明該部分之滲漏原因，鑑定單位亦回覆稱：A、C 、E、F、L、M等處滲漏原因主要為陽台外推加載使用所致，地震及造型因素則為次要原因，有卷附111年12月6日北土技字第1112005288號函可稽（見本院卷一第305頁、第309頁）。堪認系爭7樓房屋客廳、主臥室陽台外推作為室內空間使用，因陽台結構強度較低承受外加窗戶載重及地震時作用力，易開裂而產生裂縫，受淋雨吸水滲漏，造成系爭6樓如系爭鑑定報告第12頁圖示所標示之編號A、C、E、F、L、M滲漏及混凝土剝落之情形。　⑶又系爭6樓如系爭鑑定報告第12頁圖示所標示之編號G滲漏區，乃客廳浴廁，亦位於系爭7樓房屋客廳浴廁下方，因系爭7 樓冷熱水管改成明管後，即不致造成滲漏，亦有卷附系爭鑑定報告鑑定結果可稽（見系爭鑑定報告第7頁）。足認系爭6 樓房屋客廳浴廁滲漏原因，應與系爭房屋7樓客廳浴廁冷熱水管漏水有關。　⑷另系爭6樓房屋廚房頂板混凝土剝落之情形，經檢視孔察看，該區並無任何管線（見系爭鑑定報告第73至74頁），堪信該部分混凝土剝落之原因，應與管線滲漏無關，而為原結構施工混凝土保護層不足之問題，亦有卷附系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告卷第7頁）。堪認系爭6樓房屋廚房頂板混凝土剝落之情形，與系爭7樓房屋主臥室與客廳陽台外推等因素無關。　　⑸至於系爭增建物及系爭7樓房屋搭建內梯部分，經現場勘驗結果，系爭增建物主要為較輕之木質構材，現作佛堂、臥室、小儲藏室、浴廁使用，加蓋範圍內實際家具內容均屬一般性，並無特殊高重量設施等情，有卷附現場照片可稽（見系爭鑑定報告第114至121頁），衡量其範圍及實際載重，應小於原結構計算之考量條件，在正常使用下，不致造成結構安全疑慮。參以系爭鑑定報告鑑定結論亦略以：「本鑑定經由系爭頂樓平台實際加蓋範圍、建構材料、屋內物品等情況，比對原結構設計圖與結構計算書內容，評估結果系爭頂樓平台加蓋使用情況應不致超過原設計之結構允許條件，故在正常使用下，應不致造成結構減損或安全疑慮」（見系爭鑑定報告第9-10頁）。堪認系爭頂樓平台存在系爭增建物，及系爭 7樓房屋搭建內梯，於正常使用下，並未超過原設計之結構允許條件，應不致造成結構減損或安全疑慮，亦不致惡化系爭6樓房屋滲漏水之情形。　　　　⑹上訴人雖主張系爭鑑定報告就系爭增建物及系爭7樓房屋搭建內梯並未影響系爭6樓房屋結構安全之鑑定結果，欠缺分析方法、安全標準、科學證據及具體計算結構安全之過程，顯有不合理之處云云。然本院囑託鑑定單位就系爭頂樓平台之靜載重及活載重為何，耐震能力為何，系爭頂樓平台增加原設計用途以外之載重、內梯及頂樓樓板開孔，是否影響結構安全，及系爭6樓房屋頂板鋼筋保護層之厚度為何，再次進行補充鑑定，鑑定結果略以：①根據勘查結果，詳列系爭頂樓平台實際增加之活載重包括家具與人員總共計約812.3公斤，換算活載重為5.59kgf/㎝2，小於原結構計算書估算之活載重150kgf/㎝2；系爭頂樓平台增加之淨載重包括：鐵皮屋、雨遮、室內地面墊高、廁所地面墊高、前陽台地面墊高、天花板、磚牆與木板牆、後陽台鐵窗等，而樓板開孔則減少重量576kgf，加減後合計增加29542.45kgf，即29.542Tf，故系爭增建物共增加之建築載重百分比約2.68﹪；②系爭建物頂樓平台樓板開孔之大小為1公尺寬×2公尺長，地震力為水平力，房屋結構地震力分析實是將樓板以剛性樓板分析（即樑、柱、牆只考慮水平向旋轉位移，不考慮水平相對位移），因此樓板開孔後並不影響結構耐震能力；③系爭建物頂樓平台增加載重約合原設計載重之2.68﹪，對建物結構安全之影響，經本件定結構分析計算後地震力增加約2.71﹪，研判對建物之結構及安全當不致產生太大影響；④至於樓板開孔減少鋼筋混凝土重量576公斤，內梯為木構造，增加約160公斤，總重量減少416公斤，故內梯及樓板開口不會減損建築物結構安全；⑤本鑑定經混凝土鑽心取樣、試驗、鋼筋掃描，以及實際檢測6樓廚房頂板剝落混凝土塊之保護層厚度結果，鋼筋掃描厚度保護層深度，樓板部分平均2.4公分，另根據6樓廚房頂板剝落之混凝土直接量測結果，分別為2.1、 1.68、1.86、1.81、1.29、1.18，平均值為1.65公分，確實有低於一般建議之1.5公分，有卷附113年1月17日北市土技字第1132000214號補充鑑定報告可稽（見外放卷宗，下稱系爭補充鑑定報告第8至9頁），可知鑑定單位顯然已就鑑定方法、安全標準、及計算結構安全之過程具體加以說明。鑑定單位嗣又更正系爭增建物換算活載重為9.59kgf/m2，原表增加淨載重32514.5kgf，應更改為28042.5kgf；系爭頂樓平台樓板開孔2平方公尺所佔比例，應以8樓全部面積84.67平方公尺為分母計算為2.3﹪，有卷附113年3月22日北土技字第11 32001091號函可稽（見本院卷二第15-25頁）。則上訴人主張系爭增建物總重達33326.8kg，換算單位面積載重為393.6 公斤，為原設計之2.62倍，及如計入系爭增建物之重量，將使地震力增幅由2.71﹪上升至3.62﹪，增加17.79﹪，且系爭6 樓房屋頂版保護層厚度平均1.65公分並未過低云云，乃其個人主觀推論之詞，尚非可採，亦難遽認系爭鑑定報告及系爭補充鑑定報告均不可採信。　⑺準此，系爭6樓房屋客廳、主臥室與浴廁如系爭鑑定報告第12 頁圖示所標示之編號A、C、E、F、L、M部分，及客廳浴廁滲漏及混凝土剝落之損害，與系爭7樓房屋客廳、主臥室陽台外推，及客廳浴廁冷熱水管漏水間，具有相當因果關係；足認被上訴人就系爭7樓房屋客廳、主臥室陽台外推，及客廳浴廁冷熱水管之設置及保管，顯然有所欠缺，致系爭6樓房屋之客廳、陽台及浴廁頂板滲漏與混凝土剝落，而有可歸責之情事，揆諸前揭說明，被上訴人就此自應負侵權行為損害賠償責任。　　　㈣上訴人請求被上訴人賠償185萬2946元，有無理由？　　⒈上訴人以系爭6樓房屋之客廳、陽台及浴廁頂板滲漏與混凝土剝落，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任為由，請求被上訴人賠償修復費用102萬5744元、租金補貼9萬8600元、房屋價值減損62萬8602元，及慰撫金10萬元，共計185萬2946元。茲就上訴人請求賠償金額是否可採，分述如下： ⑴修復工程費用102萬5744元部分：　　按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，為民法第213條第1項、第3 項規定所明定。上訴人主張被上訴人應賠償系爭6樓房屋滲漏及混凝土剝落之修復費用102萬5744元云云，固舉系爭鑑定報告修復費用估算表及原粹空間設計有限公司估價單為證（見系爭鑑定報告第15頁及原審卷第379頁）。惟被上訴人爭執原粹空間設計有限公司估價單估算金額之真正，且該等金額僅為預估金額，並非事實上已發生之費用，自應以鑑定單位鑑定之修復費用估算表為本件判斷基礎。另系爭鑑定報告修復費用估算表已就系爭6樓房屋客廳、主臥室及浴廁滲漏及混凝土剝落之修復費用進行評估，其中㈠主臥室與客廳陽台頂版、㈡主臥室與客廳室內頂版、㈢主臥室浴廁天花板等費用，共計54萬6785元（計算式：135000+25000+54000+360 00+283125+4000+6660+3000=546785)，加計15﹪之稅捐與管理費用8萬2018元（計算式：546785×15%＝82018，元以下四捨五入），共計62萬8803元（計算式：546785+82018=62880 3）部分，應為修復系爭6樓如系爭鑑定報告所示客廳、主臥室及浴廁滲漏及混凝土剝落之必要費用，被上訴人應予賠償；逾此部分，尚非有理。　　⑵租金補貼9萬8600元部分：　　衡諸系爭6樓房屋客廳、主臥室及浴廁修繕期間，必然塵土飛揚，無法作為正常生活使用，上訴人恐需暫時在外租屋居住，因此上訴人請求被上訴人補貼租金，亦屬有據。又系爭鑑定報告估算租金補助金額為4萬元，有卷附系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告卷第125頁），則以通常施工期間及一般租屋行情估算，亦屬合理。故上訴人請求被上訴人給付租金補貼4萬元，應屬有理；逾此部分，則非有理。　⑶房屋價值減損62萬8602元部分：　　按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內；故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院104 年度台上字第2391號民事判決意旨參照）。查系爭6樓房屋因可歸責於被上訴人之情事，致生滲漏及混凝土剝落之損害，縱使損害結果修復完成，亦已因漏水污名化而影響其市場交易價值，依照前揭說明，被上訴人自應就價值減損部分，負損害賠償責任。又系爭鑑定報告雖評估系爭6樓房屋因漏水污名化減損市場價值金額為62萬8602元，有卷附系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告卷第131頁）。惟系爭鑑定報告係以系爭6樓房屋修復成本65萬4103元作為鑑定基礎（見系爭鑑定報告第129頁）；然本院認定修復費用為62萬8803元，業如前述；則以此比例計算，系爭6樓房屋因漏水污名化減損市場價值金額應為60萬4288元（計算式：628602×62880 3/654103=604288，元以下四捨五入）；逾此部分，洵非有理。　⑷精神慰撫金10萬元部分：　　　　　按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項前段定有明文。又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號民事判決意旨參照）。再按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之。查系爭6樓房屋客廳、主臥及浴廁滲漏、混凝土剝落之情形，期間已達數年之久，使上訴人長期身處潮濕、房屋損壞之環境中，逾越一般人社會生活所能容忍之程度，對於上訴人居住、健康權利造成侵害且情節重大。本院審酌被上訴人侵害之情節，上訴人所受精神上之痛苦，及兩造分別為系爭6、7樓房屋所有人等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金3萬元，洵屬有據；逾此部分，則屬過高。　⑸綜上，上訴人依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第1 95條第1項等規定，請求被上訴人賠償修復費用62萬8803元、租金補貼4萬元、房屋交易價值減損60萬4288元，及慰撫金3萬元，共計130萬3091元(計算式：628803+40000+604288 +30000=0000000），洵屬有據；逾此部分，則非有理。　　⒉被上訴人雖抗辯：系爭6樓房屋係73年1月22日竣工，依行政院所頒佈固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，耐用年數為50年，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定，系爭6樓房屋耐用年限僅剩13.33年，修復費用應依定率遞減法計算折舊云云。惟按修理材料本身僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。本件依系爭鑑定報告修復估算費用表所載之工項，主要為補強、防水、拆除及重新裝潢工程費用（見系爭鑑定報告卷第125頁），顯然包含人力支出，並無折舊問題；且該等材料主要為補強及修復之材料，需與他物結合，方能形成功能，亦無舊品之交易價值可供參酌，揆諸前揭說明，自無折舊計算之必要。故被上訴人抗辯修復費用應計算折舊云云，尚非可採。　⒊被上訴人又抗辯上訴人於110年11月26日始追加請求賠償107 年以前漏水所發生之損害，應罹於侵權行為損害賠償請求權之2年時效云云。然按民法第197條第1項規定因侵權行為所生之損害賠償請求權，應自不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號民事判決意旨參照）。本件鑑定單位於110年8月20日前往現場會勘時，系爭6樓客廳浴廁及主臥室上方仍有滲漏情形等情，有卷附系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告卷第5頁），顯見系爭6樓房屋滲漏情形至110年8月20日仍然持續，侵害行為尚未終了；則上訴人於110年11月26日追加請求賠償系爭6樓房屋滲漏之損害（見原審卷第251頁），即未罹於民法第197條第1項之2年時效。故被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，亦非可採。　㈤上訴人請求被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定，有無理由？　　承上所述，上訴人請求被上訴人賠償系爭6樓房屋滲漏及混凝土剝落之修復費用62萬8803元，既屬有理，足徵上訴人已請求被上訴人支付修復費用以代回復原狀，依民法第213條第1項、第3項規定意旨，上訴人即不得再為回復原狀之請求。況系爭7樓房屋之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶部分，於被上訴人購入系爭7樓房屋時，早已存在，業如前述，如依系爭鑑定報告所載方式修復，應可補強結構，倘強行拆除，反而致生安全疑慮；且系爭6樓房屋及系爭7樓房屋，經比對現況與建管單位原設計圖面，均有陽台外推變為室內使用之情形；系爭7樓房屋是否拆除陽台窗戶，應由雙方協商，若拆除窗戶是否會造成7樓房屋陽台雨水下滲，其變化無法預知，有卷附臺北市土木技師公會110年11月3日北土技字第1102004765號函補充說明可稽（見原審卷第241- 245頁）。則如拆除系爭7樓房屋客廳、主臥陽台外推加裝之風雨景觀窗，是否會造成系爭7樓房屋陽台結構受損，或雨水直衝滲漏系爭6樓房屋，其變化無法預知，尚難認屬回復原狀之適當方法。故上訴人依民法第767條第1項或追加依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之主臥室、客廳陽台外推加裝之風雨景觀窗戶拆除，及陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定，自非有理。　　五、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第 195條第1項前段等規定，請求被上訴人給付130萬3091元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年10月9日（見原審北司調卷第75頁送達證書）起，至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴人就此部分指謫原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又上訴人追加之訴，請求被上訴人應將系爭7樓房屋如系爭鑑定報告所載之陽台、主臥浴廁、客廳浴廁的防水設施修復至不漏水狀態，並經第三方公正單位鑑定，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人追加之訴為無理由。爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日民事第二十四庭審判長法官郭顏毓法官陳心婷法官楊雅清正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　書記官賴以真

2024-10-08

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