確認派下權存在

臺灣高等法院民事判決 110年度重上更一字第212號 上 訴 人 高明宗 高呈祥 高國揚 高全裕 高美玲 共 同 訴訟代理人 劉緒倫律師 劉力維律師 被 上訴 人 祭祀公業高同記 法定代理人 高樹德 訴訟代理人 劉錦隆律師 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10 7年10月18日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第30號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人高全裕、高國揚、高美 玲（下合稱高全裕等3人）並為訴之變更，本院於113年9月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及變更之訴均駁回。 第二審（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 壹、程序方面： 一、本件原上訴人高清松於繫屬本院後之民國112年5月22日死亡 ，有除戶戶籍謄本在卷（本院卷二第113頁），全體繼承人 即上訴人高全裕等3人及高廖金蓮（另裁定駁回）具狀聲明 承受訴訟（本院卷二第109至110、115頁），核無不合，應 予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代替最初 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條 第1項第2款、第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法 者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決 ，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更 就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決 先例意旨參照）。本件原上訴人高清松起訴請求確認其對被 上訴人派下權存在，嗣於訴訟繫屬中死亡，高全裕等3人變 更訴之聲明為確認高全裕等3人對被上訴人派下權存在（本 院卷二第356頁）。被上訴人雖不同意，惟審酌其於本院所 為當事人變更係因情事變更而以他項聲明代替最初聲明，法 律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自 宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請 求之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，毋庸得被上訴人同 意，應予准許。又高清松於原審所提原訴，因承受訴訟人高 全裕等3人為訴之變更而失其效力，本院亦僅須就變更後之 新訴為裁判，無須更就原審判決高清松部分之上訴為裁判， 合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：高姓族人於前清時期設立被上訴人，因其 管理人於日本昭和13年前已死亡，全體派下員即訴外人高錦 江及高春波等54人遂在35年7月1日作成管理人選任決議書（ 下稱35年決議書）。而高錦江於59年死亡後，其子即上訴人 高明宗、高清松繼承其派下權，高清松於本院審理中死亡， 高全裕等3人因共同承擔祭祀而成為被上訴人之派下員；另 高春波於36年間歿，上訴人高呈祥為高春波男系子孫，亦繼 承上開派下權。詎被上訴人竟否認伊等之派下權，伊等不因 嗣後於97年8月22日訂立之規約（下稱97年規約）有推舉一 人繼承之約定，而喪失派下權，爰依祭祀公業慣例、祭祀公 業條例第5條規定及繼承之法律關係，求為命：確認高明宗 、高呈祥及高全裕等3人對被上訴人派下權存在之判決（未 繫屬本院者，不予贅述）。 二、被上訴人則以：高錦江並非伊之派下員，高明宗、高全裕等 3人自未繼承取得派下權。上訴人所提之35年決議書影本並 非真正，伊未曾將35年決議書提出於地政機關辦理管理人變 更登記。而伊在祭祀公業條例施行前及施行後之章程或規約 均有「派下員死亡時，以其直系血親卑親男性姓高者繼承。 但同時有數繼承人時，以推舉一人為限」之類似規定，所訂 立97年規約第5條、第6條約定，由死亡之派下員子女互推一 人繼承。派下員高春波於36年間死亡後，其繼承人已推派訴 外人高銘璋為派下員，訴外人高銘勳無派下員資格，高呈祥 無從自高銘勳繼承派下權等語，資為抗辯。 三、原審為高呈祥、高明宗、高清松敗訴之判決，其等不服，提 起上訴，嗣經最高法院判決將本院前審判決廢棄，發回更審 。高全裕等3人變更之訴，上訴人之上訴及變更之訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人派下權存在。被上訴 人答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項（本院前審卷第123至125、162、342至344 、411至412頁、本院卷二第538、554、585頁）： ㈠被上訴人尚未完成法人登記。 ㈡被上訴人於97年8月22日訂立祭祀公業高同記規約書即系爭97 年規約，經臺北市大安區公所97年9月15日北市安民字第097 32274400號函同意備查（原審卷二第79至97頁）。 　㈢高錦江（於59年11月2日死亡）之四名兒子為訴外人高清山、 高明海、高清松與高明宗，有繼承系統表（原審卷一第16頁 、本院前審卷第143頁）附卷可稽。 　㈣高春波（於36年死亡）為被上訴人派下員，其子為訴外人高 銘勳、高銘璋等共5人，高銘勳已於60年3月19日過世，其子 為高呈祥等人，有戶籍謄本、繼承系統表 (原審卷一第77至 78頁，本院前審卷第141頁）附卷可考。 　㈤日據時期台帳記載景尾79-1番地之業主為高同記，管理人為 高沛蚶、高標洋、高標水、高水成、高銘芽、高標螺、高玉 鍛等7人（本院前審卷第107至111頁）。 五、上訴人主張其等為被上訴人派下高春波、高錦江之男系子孫 ，訴請確認對被上訴人派下權存在，為被上訴人所否認，並 以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下： 　㈠上訴人主張高錦江為被上訴人之派下員，高明宗、高全裕等3 人為高錦江之男系子孫，繼承取得派下權，並不可採： 　⒈上訴人主張高錦江為被上訴人之派下員，係以35年決議書影 本上之記載為證（原證3），並稱：35年決議書影本，來自 訴外人高國超向主管機關申請調閱之影本（上證15，本院前 審卷第351至395頁），係原臺北縣政府卷存檔案資料影印移 交臺北市大安區公所，留存於公務機關內之正本文書，應屬 真正云云，然為被上訴人否認形式及實質真正。 　⒉經查，臺北市大安地政事務所檢送被上訴人所有之臺北市○○ 區○○○段○000○000○000地號土地之人工登記簿謄本（含重測 前後、光復初期舊簿及台帳），記載於35年7月31日北市字 或○○○字4812號收件，36年4月5日完成管理人登記為高錦隆 、高奇楠、高淵源及高萬鍾等4人（下稱高錦隆等4人，本院 前審卷第249至253頁、本院卷一第87、97、99、123、127、 145、149頁），並非35年決議書上所載於35年7月1日選任管 理人高火生、高火水、高東村等3人（下稱高火生等3人，原 審卷一第29頁反面）。另重測後為同區○○段四小段第566地 號土地，登記簿上記載35年7月31日北市字4812號收件，36 年4月5日完成管理人登記為「高錦隆、高淵源、高萬鍾」（ 本院卷一第81頁），亦非高火生等3人。兩造均稱上開登記 之管理人高錦隆等4人實為被上訴人於52年間所選任，高火 生等3人則從未登記在土地登記簿上（本院卷二第418、419 頁），核與被上訴人52年5月31日申請登記資料所附之登記 表記載相符（本院卷一第159至167頁），故上開土地登記簿 上雖記載於35年7月31日收件，實際上所轉載登記之管理人 並非35年間所選任，更不是35年決議書所載之管理人。 　⒊景美鎮公所原為臺北縣轄區，被上訴人於52年間向景美鎮公 所申報派下員及管理人，卷存於臺北縣政府，嗣因景美鎮併 入臺北市，臺北縣政府將被上訴人52年間申報相關資料以影 本移交土地所在地即臺北市大安區公所繼續辦理，有臺北縣 政府92年6月27日北府民宗字第0920408949號函可參（本院 前審卷第351頁）。而檔存資料中，被上訴人52年5月31日申 請登記相關資料，僅有52年1月13日管理人選任決議書等情 ，亦有新北市政府民政局111年3月4日新北民宗字第1110350 422號函送資料（本院卷一第159至205頁），及112年12月19 日新北民宗字第1122485103號函在卷可佐（本院卷二第263 至264頁），並無35年決議書。經本院向地政機關查調被上 訴人於35年7月31日申請登記時所檢附資料（本院卷一第75 頁），臺北市大安地政事務所111年2月24日北市大地籍字第 1117002837號函復並無被上訴人於35年7月31日申請登記資 料（本院卷一第77頁）。足見土地登記簿上雖記載35年7月3 1日收件字號4812號，然實際上並無35年7月31日申請登記資 料，被上訴人亦從未持系爭35年決議書正本向主管機關申請 登記。反之，因登記簿上已有收件字號之記載，故縱然35年 決議書影本首頁及倒數第3頁右下角有「收件本北市4811、4 812」之字樣（原審卷一第29、36頁），「4812」似為手寫 ，然並無當時之收文官章，難認曾經主管機關受理登記，也 不能排除其他第三人自行書寫其上之可能，自不能以手寫之 4812號作為認定是否真正之依據。 　⒋上訴人自承其提出之35年決議書影本上蓋有「大安區公所檔 案室騎縫章」，係向大安區公所影印取得等語（本院卷二第 417、585頁），而並無原隸屬臺北縣政府之收文章，顯見， 至少是在前述改隸於臺北市政府之後才有此份決議書影本。 上訴人於原審復稱訴外人高泉生及高義峰（下稱高泉生等2 人）於82年9月13日向臺北市文山區公所申請繼承為被上訴 人派下員時，檢附與系爭35年決議書影本相同之影本，並有 其等提出之申請書及附件在卷為憑（原審卷二第21至71頁） ，故被上訴人辯稱上訴人提出之35年決議書影本，實係高泉 生等2人於82年9月13日提出影本而被歸入臺北市政府或大安 區公所檔案中留存一節，尚非無據。 　⒌況且，35年決議書影本上所載之派下員尚有「高氏阿葉」、 「高氏乘」、「高氏金枝」、「高氏仙女」、「高氏月霜」 、「高黃氏清」等人均為女姓（本院前審卷第355、359、36 1頁），且「高黃氏清」更為冠夫姓而非姓高，故被上訴人 據此辯稱上開人員不可能會是其祭祀公業之派下員，且臺灣 光復後，女姓已不再使用「氏」，故35年決議書影本顯為偽 造等語，非無可採。 　⒍從而，依卷存證據，上訴人並未證明35年決議書影本為真正 ，則其以35年決議書影本、慣例及祭祀公業條例第5條規定 ，主張高錦江為被上訴人派下員，高明宗、高全裕等3人為 高錦江之男系子孫，繼承取得高錦江之派下權云云，自無可 採。 ㈡高呈祥主張其繼承祖父高春波之派下權，並不可採： 　⒈按96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第14 條第1項、第3項規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下 全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。規約之訂定及 變更應有派下員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以 上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所 備查』。故祭祀公業派下總會依上開規定所決議訂定之規約 ，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思表示趨 於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違 反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘 束該祭祀公業全體派下員之效力，此乃本於法律行為成立生 效後為維持法律生活靜的安全及基於團體法多數決之法理（ 即依祭祀公業條例第14條第3項規定多數決之方法所作成之 規約，對於不同意之派下員亦有拘束力），所產生的法律效 果（最高法院100年度台上字第2248號判決意旨參照）。是 依祭祀公業條例施行前之臺灣民事習慣，除有特殊情形，原 則上，固認祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下 ；但允許各公業以規約或依習慣而限制之。依現行祭祀公業 條例第4條第1項規定，亦允許該條例施行前已存在之祭祀公 業，其派下員依規約定之。僅在無規約或規約未規定者，始 適用派下員為設立人及其男系子孫（含養子）之規定。 ⒉被上訴人於97年8月22日訂立97年規約，並經臺北市大安區公 所同意備查，此為兩造所不爭（不爭執事項㈡）。依該備查 資料，被上訴人當時派下員共36人，其中24人出具同意書而 訂立97年規約（原審卷二第101至103頁派下員名冊、第93頁 同意書、本院前審卷第397至403頁）。上訴人雖稱同意之24 人中，其中高銘興、高先彰、高華龍、高鐵城之派下員身分 有疑義，應予扣除後，97年規約並未經2/3以上派下員同意 而不生效力云云。經核對上開合法登記之52年5月31日申請 登記資料所附之52年間之派下員名冊（本院卷一第331頁） ：⑴高鐵城於原審證稱其祖父高壬桂（原審卷二第237至240 頁），高鐵城與被上訴人間之另案原法院91年度訴字第2285 號確定判決理由中，已認定高鐵城為被上訴人派下員高壬桂 之繼承人，而為被上訴人之派下員（本院卷二第481至489頁 ）。⑵高銘興為高水土之子，高水土為高邦基之子，高銘興 之派下權係繼承自高邦基。⑶高先彰為高家墩之子，高家墩 為高墀田之子，高先彰之派下權係繼承自高墀田。⑷高華龍 為高錦之子，高錦為高頭之養女未出嫁，高華龍之派下權係 繼承自高頭等情，並有高銘興、高水土、高邦基、高先彰、 高家墩、高墀田、高錦、高頭、高華龍、高壬桂等人之戶籍 資料在卷可查（本院卷二第519至532頁），足認高銘興、高 先彰、高華龍、高鐵城等人確為被上訴人之派下員，97年規 約業經24位派下員書面同意，已達法定2/3以上派下員同意 之要件，自已合法生效。 　⒊97年規約第4條約定：「基本派下員：本公業派下員以台北縣 景美鎮公所民國52年5月21日北縣景民證字第1007號公告確 定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員；如已絕嗣或喪 失國籍者，自動喪失基本派下員資格。派下現員：本公業派 下員名冊目前仍存在之派下員，為派下員；如已死亡或尚未 列冊者，均非派下員，應依第5條、第6條約定辦理繼承登記 ，產生派下現員」、第5條約定：「本公業派下員如有死亡 時，…同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人為 限」；第6條約定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有 數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份， 並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權 利及受領利益。前項代表人死亡，其繼承人有數人者，亦同 。前兩項推舉應以書面為之，並提供推舉者之印鑑證明，於 推舉書上蓋推舉者之印鑑章，以確認其真意」；第7條約定 ：「本規約訂定前，基本派下員之繼承人已有數人列冊同為 派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並應受其他未列 冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之代表人，始得行 使權利及受領利益…。」（原審卷二第83頁）。則97年規約 就派下員名冊所載之派下員，如已死亡或尚未列冊者，均明 定非派下員，應依規約第5條、第6條約定辦理繼承登記後， 始產生新的派下員；併就規約訂定「前」基本派下員之繼承 人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表 人之情形予以規範，則97年規約訂定「前」、後所有於52年 5月21日公告確定之派下員名冊內所列之基本派下員，其繼 承人有多人時，均以推舉一人繼承為限，已列冊者如是，未 列冊者更應為相同之處理。而非所有繼承人均當然繼承派下 權，則派下員之繼承人均應受上開規約之拘束。97 年規約 有關派下現員既已約定「以基本派下員繼承人中之1人為限 」，自無依祭祀公業條例施行前之臺灣民事習慣或祭祀公業 條例第5條規定，認派下員之各繼承人均繼承取得派下權之 餘地。 　⒋高春波係被上訴人派下員，已於36年過世，高春波兒子為高 銘勳、高銘璋等有5位，此為兩造所不爭（不爭執事項㈣）， 而高春波死亡後，其派下權業經高銘璋（高呈祥之叔）向被 上訴人辦理繼承（代表）登記，再由高銘璋之子高盛正辦理 繼承登記，高盛正過世後，續由高銘璋孫子高聯昇辦理繼承 登記之事實，兩造對此亦不爭執（本院前審卷第343頁）， 高銘彰列名為52年間公告之派下員名冊（本院卷一第331頁 ），高聯昇則名列97年規約之24人同意書之中（原審二第93 頁）。是高春波死亡後，其派下權既已由繼承人中之一人登 記為被上訴人之派下如上所述，高呈祥並未向被上訴人辦理 派下權之繼承登記，亦未列冊處理，依97年規約第4、7條約 定，高呈祥應受97年規約第6條之拘束，自無從對被上訴人 主張有派下權存在。 　⒌高呈祥雖稱其父高銘勳於高春波36年間死亡時已取得派下權 ，高銘勳於60年間死亡時，其因繼承取得派下權，不因嗣後 所訂規約有推舉一人繼承之規定，而喪失派下權云云。然被 上訴人始終主張其在祭祀公業條例施行前、後之章程及規約 均有「派下員死亡時，以其直系血親卑親男性姓高者繼承。 但同時有數繼承人時，以推舉一人為限」之類似規定。且被 上訴人於52年間即已向主管機關公告確定其派下員名冊，該 名冊內所列繼承高春波派下權者為高銘璋，未見高銘勳於生 前有何爭執，嗣後由高聯昇辦理派下權繼承登記，被上訴人 之合法派下權人並於97年間訂立規約，並就規約訂定「前」 基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推 舉其中一人為代表人登記為被上訴人之派下。此間長達40餘 年，亦未見高呈祥對被上訴人有何主張或爭執，遑論其有共 同承擔對被上訴人之祭祀。而被上訴人因其51年章程、66年 組織章程、87年規約書等因時代久遠未能證明係全體派下員 所同意制定為由，不生效力（參照原證4歷審判決）。然既 已依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定，制定97年規約 ，於規約中併就97年規約訂定「前」基本派下員之繼承人亦 應推舉一人為代表人之情形予以規範，應認與祭祀公業條例 第4條第1項有關尊重傳統習俗之規定相符。而高銘勳生前從 未列冊，高呈祥亦未舉證證明其經其餘繼承人推舉為代表人 ，自不得事後再以其為高春波之孫子為由，主張對被上訴人 有派下權。至於被上訴人現員名冊中固然有3位之多數繼承 人均登記為被上訴人派下員之情形（本院卷二第429至432頁 ），然其他訴外人之個案情形並非本件審理範圍，亦不影響 本院之認定。 　⒍小結，被上訴人否認高呈祥為其派下員，自屬有據。上訴人 主張依祭祀公業慣例或祭祀公業條例第5條規定，即因繼承 而當然取得高春波之派下權，並無可採。 六、綜上所述，上訴人依35年決議書影本、祭祀公業慣例及祭祀 公業條例第5條規定及繼承之法律關係，訴請確認對被上訴 人派下權存在，為無理由，不應准許。原審為高明宗、高呈 祥敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。高全裕等3人 變更之訴亦為無理由，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 民事第二庭 審判長法 官 紀文惠 法 官 王育珍 法 官 楊珮瑛 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 鄭靜如