Know99判決書

搜尋結果：王紀芸

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拆除地上物等

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 112年度重上字第110號上訴人吳佳珍訴訟代理人陳明宗律師複代理人蔡爵陽律師上訴人黃北豪蔡丞恩上二人共同訴訟代理人蔡建賢律師被上訴人亞洲仁愛大廈管理委員會法定代理人蔡雙瑜訴訟代理人陳忠勝律師　　主　文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　工程法庭　法　官徐彩芳以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王紀芸

2024-10-14

KSHV-112-重上-110-20241014-1

建上

臺灣高等法院高雄分院

給付承攬報酬等

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 112年度建上字第29號上訴人高禾營造工程有限公司法定代理人劉育妏訴訟代理人周振宇律師被上訴人屏東縣政府法定代理人周春米訴訟代理人湯瑞科律師主文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日工程法庭法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日書記官王紀芸

2024-10-14

KSHV-112-建上-29-20241014-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

分割共有物

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上易字第312號上訴人王金川住○○市○○區○○街000巷00號王三本林俊男王素桂王素霞（即王金旗之承受訴訟人）王素燕（即王金旗之承受訴訟人）王三良（即王金旗之承受訴訟人）兼上一人輔助人陳王素英（即王金旗之承受訴訟人）共同訴訟代理人林衍鋒律師被上訴人郭清敏訴訟代理人陳永墩楊富強律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年9 月11日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第406號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。兩造共有坐落高雄市○○區○○段000地號土地，分割為如附圖二所示（上訴人王素霞、上訴人王素燕、上訴人王三良及上訴人陳王素英就暫編地號2部分，於分割後按應有部分各4分之1比例維持共有）。上訴人林俊男、上訴人王素霞、上訴人王素燕、上訴人王三良、上訴人王素桂及上訴人王三本，各應補償上訴人王金川、被上訴人如附表四「應受補償金額欄」所示金額。第一、二審訴訟費用由兩造按附表一所示比例負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造共有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），應有部分比例如附表一所示，無因使用目的或契約不能分割情形，且兩造無法協議分割，爰依民法第823條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭土地應變價分割，若採原物分割，則應按高雄市政府地政局路竹地政事務所（下稱路竹地政）民國112年1月13日複丈成果圖（下稱附圖一）所示方式分割，並依原判決附表二所示方式補償（下稱甲方案）。二、上訴人則以：系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，於農業發展條例（下稱農發條例）89年1月4 日修正前之共有人為王三本、王金旗、王金川與訴外人王三井、王三合、王三太、王金山，被上訴人、上訴人王素桂、林俊男嗣於農發條例修正後新增為共有人，依農發條例第16 條規定，分割後每人土地面積未達0.25公頃者不得分割，系爭土地總面積僅0.246536公頃，依法不得分割，且王三太出售應有部分予被上訴人，未通知其他共有人，致上訴人無從行使優先承買權，違反土地法第34條之1第4項規定。又被上訴人取得系爭土地應有部分後，在系爭土地上違法興建門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00○0號建物（下稱系爭建物），並在系爭土地上私自鋪設柏油道路，導致上訴人出入不便，並使道路外土地積水嚴重、滋生蚊蟲，被上訴人興建系爭建物之行為，犯區域計畫法第22條不依限恢復原狀罪，業經原法院以107年度簡字第1633號刑事判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑2月確定，另經本院以109年度上字第253號民事判決判命被上訴人拆除系爭建物及鋪設之柏油道路確定，但被上訴人迄今未拆除，其係為保全系爭建物免於拆除始提起本件訴訟，應屬權利濫用，自應駁回本件訴訟。退步言，倘認系爭土地得分割，應按路竹地政113年3月複丈成果圖（下稱附圖二）所示方法分割（下稱乙方案）等語置辯。三、原審判決系爭土地應變價分割，並按兩造之應有部分比例分配價金。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠系爭土地為兩造依附表一所示應有部分比例共有。㈡系爭土地現況如下： 1.北側臨高雄市○○區○○路000巷。 2.土地北側有如路竹地政109年10月29日複丈成果圖（見原審訴卷一第90頁，下稱現況圖）編號A所示磚造鐵皮屋頂之工寮1間，屬未保存登記建物。 3.現況圖編號C、D所示建物，為王金旗（歿）建造之2樓水泥磚造、3樓鐵皮加蓋房屋各1棟，共用門牌號碼為高雄市○○區 ○○路000巷00號（以下合稱系爭78號建物），均屬未保存登記建物。　4.現況圖編號E所示磚造房屋為訴外人王金寶所有之祖厝（門牌號碼為高雄市○○區○○路000巷00號，下稱系爭00號建物），屬未保存登記建物，王金寶過世後由三個兒子即王三井、王三本、王三合繼承，現由王素桂居住使用。 5.系爭土地東側有被上訴人所有如路竹地政107年11月16日、1 09年4月13日複丈成果圖（見原審訴卷一第22、23頁）編號B 所示3樓加強磚造未保存登記建物，門牌號碼高雄市○○區○○ 路000巷00○0號（即系爭建物）。㈢系爭刑事判決認被上訴人犯區域計畫法第22條不依限恢復土地原狀罪，處有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日確定。㈣被上訴人所有系爭建物，經原法院107年度訴字第760號判決、本院109年度上字第253號判決、最高法院111年度台上字第456號裁定判命應拆除確定在案（以下合稱系爭另案判決）。㈤上訴人林俊男、王金川現未實際使用系爭土地。五、本件爭點：㈠系爭土地是否得分割？㈡分割方案以如何為適當？六、得心證之理由：　㈠系爭土地是否得分割？　1.按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。次按每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但農發條例89年 1月4日修正施行後所繼承之耕地，或修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，為農發條例第16條第1項但書第3、4 款所明定。上開規定所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數，同條第2項亦有明文。又依農發條例第16條第1項第3款、第4款規定辦理耕地分割，應分割為單獨所有，但有下列情形之一者，不在此限：㈠耕地之部分共有人協議就其應有部分維持共有，㈡依法院確定判決或和解筆錄就共有物之一部分由全體繼承人或全體共有人維持共有；依農發條例第16條第1項第4款規定申辦分割之共有耕地，部分共有人於本條例修正後，移轉持分土地，其共有關係未曾終止或消滅，且分割後之宗數未超過修正前共有人數者，得申請分割；依前項規定申請分割，其共有人人數少於農發條例修正前共有人數者，分割後之宗數，不得超過申請分割時共有人人數，耕地分割執行要點第9條、第11條定有明文。另按「對於農發條例修正前已共有之耕地，雖部分共有人於該條例修正後，移轉應有部分土地，致部分共有人已非屬本條例修正前之共有應有部分土地所有權人，惟為不影響原共有人權益並使產權單純化，是以如其共有人數維持於該條例修正前共有人數之原則下，似得准予依該條例規定辦理分割。」有內政部89年7月7日（89）台內地字第8909175號函釋可參（見原審訴卷二第13頁）。　2.經查，系爭土地係屬農發條例第3條第1項第11款規定之耕地，其分割須依同條例第16條及耕地分割執行要點相關規定辦理。於89年1月4日農發條例第16條修正前，系爭土地共有人為王三井、王三本、王三合，王三泰、王金旗、王金山及王金川，農發條例第16條修正後，王三井、王三合將應有部分均移轉登記予王素桂，王三太另將應有部分分別移轉予王素桂及郭清敏，王金山之應有部分由王三誠分割繼承後再移轉登記予林俊男，系爭土地分割後總筆數不得超過6筆。郭清敏之應有部分（101年6月買賣取得1664/10000)屬上開條例修正施行後新增取得，惟為不影響原共有權益並使產權單純化，是以，現共有人數6人（按：王金旗死亡前）分割6筆土地單獨所有，分割筆數未超過申請分割時共有人人數6人，得准予依該條例規定辦理分割；王素桂、郭清敏可各自依耕地分割執行要點第9條、農發條例第16條第1項第3款及第4款規定，於分割後單獨所有土地等情，有路竹地政109年12月2 1日高市地路○○○00000000000號函、110年4月9日高市地路○○ ○00000000000號函、112年2月17日高市地路○○○00000000000 號函為憑（見原審訴卷一第114-129、165-173頁、原審訴卷二第181-182頁）。足見系爭土地雖為農發條例規定之耕地，但屬該條例第16條修正前之共有耕地，依該條例第16條第 1項第3、4款規定得分割為單獨所有，但分割後土地宗數不得超過6筆，且被上訴人雖為新增之共有人，仍得依前揭規定於系爭土地分割後單獨所有土地。　3.上訴人雖援引臺灣高雄地方法院102年度訴字第519號判決、臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第298號判決、及內政部106年9月20日台內地字第1060435414號函，辯稱被上訴人屬新增之共有人，不得分割為單獨所有，本件有民法第823 條所定因法令不能分割之情形，被上訴人不得請求分割云云。然上訴人所引前揭判決之事實與本件非完全相同，無從比附援引之，另本件共有人王金川、王三本仍為農發條例第16 條修正前之原共有人，亦非內政部106年9月20日台內地字第 1060435414號函所闡釋申請分割時共有人均已非農發條例修正前原共有人之情形（見原審訴卷一第158頁），自無禁止依前揭規定分割之限制。從而，上訴人主張系爭土地依農發條例第16條規定不得分割，於法不合，難認有理。　4.上訴人另辯稱被上訴人係為保存違法興建之系爭建物始提起本件訴訟，為權利濫用，不得提起本訴云云。惟被上訴人雖應拆除系爭建物，但其仍為系爭土地共有人，行使共有土地之分割請求權，乃其身為土地共有人正當權利之行使，尚難認有何違反誠信原則或權利濫用之情事。再者，王三太出售應有部分予被上訴人時，縱未依土地法第34條之1第4項規定通知其他共有人行使優先承買權，惟按土地法第34條之1第4 項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力。優先承購權人於他共有人出賣其應有部分予第三人時，固得行使優先承購權而與該共有人訂立同樣條件之買賣契約，然倘該共有人本於其與第三人之買賣契約而將出售之應有部分移轉登記予第三人，優先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力，附此敘明。　5.系爭土地為兩造共有，兩造就系爭土地未以契約訂有不分割之期限，且系爭土地查無因法令規定，或因物之使用目的不能分割之情事，兩造既未能達成協議分割之共識，被上訴人依上開規定訴請裁判分割系爭土地，於法有據。　㈡分割方案以如何為適當？　1.按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第1、2 、3項定有明文。又分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明、各共有人之利害關係、使用情形、共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。若原則上認原物分配對全體或多數共有人有利，須先就原物分配，必於原物分配有困難者始予變賣，以價金分配於各共有人，且就原物分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，亦得以金錢補償之，並非僅有全部變賣一途。　2.系爭土地之使用現況：　⑴系爭土地上如現況圖編號C、D所示系爭78號建物，為王金旗（歿）建造之2樓水泥磚造、3樓鐵皮加蓋房屋各1棟，均屬未保存登記建物；系爭土地上如現況圖編號E所示磚造房屋為王三井、王三本、王三合繼承取得之系爭66號建物，亦屬未保存登記建物，現由王素桂居住使用；另系爭土地上如路竹地政107年11月16日、109年4月13日複丈成果圖（見原審訴卷一第22、23頁）編號B所示3樓加強磚造之系爭建物，為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第17-19 頁），並有前揭現況圖、複丈成果圖可稽，堪信為真。被上訴人雖於言詞辯論期日改主張系爭建物係被上訴人之配偶陳永墩所有，被上訴人非所有權人（見本院卷二第155-157頁），但為上訴人所否認，被上訴人未舉證推翻前揭自認，難認為真。　⑵系爭78號建物雖為未保存登記建物，但領有高雄市政府建設局64年間核發之建造執照，係實施都市計畫以外地區建築物管理辦法發布實施前已興建完成之舊有合法建物，有上訴人提出之高雄縣政府建設局建造執照影本、高雄市政府工務局 109年4月10日高市工務建字第10932776700號函翻拍照片為憑（見原審卷二第317頁、本院卷二第25-26頁）。上訴人另主張系爭66號建物亦為舊有合法建物，為被上訴人所否認，但未見上訴人提出相關舉證以實其說，尚難採認。惟系爭66 號建物係自59年6月起課房屋稅，有房屋稅籍證明書可參（見原審審訴卷第143頁），可知系爭66號建物已坐落系爭土地逾50年。　⑶被上訴人所有系爭建物係作為廠辦使用，業經被上訴人於原法院111年度司執字第72754號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭執行事件）提出之陳報狀陳述明確（見本院卷一第197- 202頁），並有上訴人提出之照片可證（見本院卷一第181-1 85頁），堪信為真。被上訴人因於105年間在系爭土地上興建系爭建物，違反區域計畫法第15條第1項之非都市土地分區使用管制規定，嗣經高雄市政府於106年8月22日裁處罰鍰新臺幣（下同）6萬元，限期於106年11月28日前變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀，但被上訴人未遵期履行，而犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪等情，被上訴人已坦承不諱，業經系爭刑事判決記載明確（見原審訴卷一第54-55頁）。此外，上訴人林俊男前以被上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地為由，訴請被上訴人拆屋還地，經系爭另案判決判命被上訴人應拆除系爭建物確定在案，亦有系爭另案判決可參（見本院卷一第395-409頁）。林俊男取得上開勝訴判決後聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案，但因被上訴人之配偶陳永墩以其始為系爭建物所有權人為由提起第三人異議之訴，並聲請停止執行，系爭執行事件現經原法院以113年度聲字第32號裁定准予供擔保後停止執行，系爭執行事件現停止執行中，則有前揭裁定可參（見本院卷一第411-413頁）。依上所述，系爭建物係被上訴人於105年興建之違章建築，用以作為廠辦使用，曾經主管機關限期命其拆除，但被上訴人未履行，並於系爭執行事件繫屬後，藉由上開第三人異議之訴而停止執行迄今，現仍繼續無權占用系爭土地，應堪認定。　3.兩造主張分割方案之妥適性：　⑴被上訴人主張上訴人於原審提出變價分割方案，經原判決所採認，上訴人卻於上訴後以原判決未斟酌系爭土地多數共有人意願為由，請求廢棄原判決，另提出乙方案，破壞被上訴人之正當信賴，權利行使有違誠信原則，應維持原判決之變價分割方案等語。惟我國民事訴訟第二審採續審制，乃第一審程序之續行，共有人於二審仍可提出分割方法，本院自應以共有人最新之意見為審酌基礎，無須考量彼等先前提出之不同分割意見，亦無何禁反言之適用。審酌系爭78號建物、系爭66號建物均已坐落系爭土地逾40年以上，現分別由王金旗之繼承人即王素霞、王素燕、王三良及陳王素英（以下合稱王素霞等4人），及王素桂居住使用，各該共有人就系爭土地存在長期且緊密依存關係，倘貿然將系爭土地變價分割，恐影響其等生活甚鉅，且本件採原物分割亦無困難，依前揭規定及說明，被上訴人主張逕予變價分割，難認適當。　⑵兩造另主張按甲、乙方案原物分割系爭土地，比對甲方案之附圖一及乙方案之附圖二，均將系爭土地分割為6筆土地，且各筆土地分割位置及面積均相同，僅甲、乙方案之分配方法不同。被上訴人之甲方案主張將分割後編號1區域分配予被上訴人單獨所有、編號2區域分配予王素霞等4人維持共有（應有部分比例各4分之1）、編號3區域分配予王素桂單獨所有、編號4區域分配予林俊男單獨所有、編號5土地分配予王金川單獨所有，編號6區域作為道路使用由受分配土地者按原應有部分比例維持共有，王三本未分配土地改以金錢補償。上訴人之乙方案則主張編號1區域分配予林俊男單獨所有、編號4區域分配予王三本單獨所有，編號1、3、5所示區域與甲方案相同，編號6區域作為道路由受分配土地者按分割後分得土地面積比例維持共有，被上訴人未分配土地改以金錢補償。依兩造之共識及系爭土地前揭使用現況，編號2 區域分配予王金旗之繼承人王素霞等4人維持共有（應有部分比例各4分之1），編號3區域分配予王素桂單獨所有，編號5區域分配予王金川單獨所有，應屬適當。　⑶王三本、被上訴人、林俊男均表示有意願獲分配土地，但王三本依甲方案不受分配土地，被上訴人依乙方案則不受分配土地。審酌被上訴人係於101年6月26日因買賣取得系爭土地應有部分，並於105年間在系爭土地上興建系爭建物，占用系爭土地迄今，但系爭建物係未經其他共有人同意擅自興建之違章建築，且建築完成後係作為廠辦使用，已如前述，而系爭土地屬一般農業區之農牧用地，有系爭土地第三類登記謄本可稽（見原審審訴卷第117頁），被上訴人占用系爭土地興建系爭建物作為廠辦營業使用，顯然與系爭土地依法應作為農牧用地使用之土地規劃相牴觸，難認被上訴人與系爭土地存在合法之依存關係，且被上訴人主張欲分得附圖一編號1所示區域之目的，無非為使系爭建物免遭強制執行拆除，非供耕作使用，若採被上訴人之甲方案，將使前揭違反區域計畫法第15條第1項非都市土地分區使用管制規定之違法狀態繼續存在，難謂係適當之分割方法。反之，王三本於67 年5月6日即因繼承取得系爭土地應有部分，有前揭第三類登記謄本為憑，而其繼承自王金寶之系爭00號建物則為家族祖厝，可知王三本自幼居住在系爭00號建物，現雖已搬離，但由其姊妹居住其中，仍與系爭土地存在長久且緊密之依存連結關係，再考量王三本與其餘上訴人均具親戚關係，若由王三本受分配土地，當可使分割後之各宗土地相鄰關係較為和諧；林俊男雖未實際住居在系爭土地上，然其為王金山女婿，為維護王家祖產而向王三誠購買系爭土地應有部分，並為維護系爭土地農用之目的，主動訴請被上訴人拆除系爭建物，故如將編號1區域分配予林俊男，被上訴人不分配土地改以金錢補償，則能使系爭土地回復原狀，繼續作為耕地被合理使用，維護農業之永續發展。故而，綜合斟酌上情，本院認系爭土地應採上訴人主張之乙方案分割，較為適當。　4.系爭土地採乙方案分割後，兩造所受分配之面積，與其原應有部分折算之面積有如附圖二所示之增減，依上開規定自有金錢補償之必要。而查：　⑴關於計算金錢補償之標準，經徵詢兩造意見後，本院囑託德美不動產估價師事務所（下稱德美估價事務所）鑑定系爭土地採乙方案分割時共有人間應如何找補，德美估價事務所考量系爭土地坐落高雄市路竹區福善段之一般農業區農牧用地，針對系爭土地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，因農牧用地係以生產經濟作物為主，且土地收益資料缺乏及不以開發為目的，較不適用收益法及土地開發分析法評估，屬特殊情況僅採比較法評估之，評估分割後各宗土地最終價格如附表二所示，各共有人應找補金額則如附表三所示，有德美估價事務所出具之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告書）可稽（見本院卷一第255-321頁）。綜觀系爭估價報告書所載內容，已綜合考量國家不動產政策、國內外經濟情勢、不動產市場概況，及系爭土地坐落區域、近鄰地區之土地、建物、公共設施、交通運輸概況及未來發展趨勢等區域因素，並依系爭土地個別條件逐一評估，核無違反技術法規或悖於經驗法則之情狀，應認系爭估價報告書之鑑定結果具客觀公信力，符合市場行情，得作為本件判斷金錢補償金額之依據。　⑵王素霞等4人於分割後分得附圖二編號2所示區域，並按應有部分各4分之1之比例維持共有，已如前述，則依附表三所示各共有人找補金額計算，王素霞等4人每人超額分配，各應提供補償金額103,156元（計算式：412,624÷4＝103,156）。基此，本件採乙方案分割後，各共有人間相互找補金額應如附表四所載。七、另按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。民法第824條之1第1項、第2項定有明文。又同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。亦為民法第762條所明定。查，系爭土地原共有人王三誠於101年1月6日將其所有應有部分5分之1，設定最高限額抵押權予林俊男，有系爭土地查詢資料可稽（見本院卷二第135頁），王三誠復於101年2月將其應有部分5分之 1以買賣為原因移轉登記予林俊男（見原審訴卷一第116頁），故抵押權人林俊男亦為系爭土地之共有人，已參加本件訴訟，依前開規定，林俊男之抵押權於本件分割共有物判決確定時，應移存於其所分得之部分，並於移存後因混同而歸於消滅，併予敘明。八、綜上所述，被上訴人依民法第823條第1項規定，請求裁判分割系爭土地，為有理由，應予准許，並應依附圖二所示分割分法為分割（附圖二編號2所示土地，分歸王素霞等4人按應有部份各4分之1比例維持共有），另由林俊男、王素霞等4 人、王素桂及王三本按附表四所示金額，給付補償金予王金川及被上訴人。從而，原審所採變價分割之分割方法，並非適當，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。九、末按因分割共有物而涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件兩造就分割系爭土地未達成協議而涉訟，共有物分割意在消滅兩造間之共有關係，使各共有人單獨取得各自分得部分之使用權能，足認兩造均因系爭土地之分割而蒙其利，故關於訴訟費用之負擔，應由兩造依應有部分比例分擔之，爰諭知兩造訴訟費用負擔之比例如主文第四項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官王紀芸附表一：共有人應有部分 1 王素霞（王金旗之承受訴訟人） 20分之1 2 王素燕（王金旗之承受訴訟人） 20分之1 3 王三良（王金旗之承受訴訟人） 20分之1 4 陳王素英（王金旗之承受訴訟人） 20分之1 5 王金川 5分之1 6 王三本 15分之1 7 林俊男 5分之1 8 郭清敏 10000分之1664 9 王素桂 30000分之5008 附表二附表三：各共有人找補金額附表四：各共有人間相互找補金額應補償者應受補償者/應受補償金額王金川郭清敏應補償金額合計林俊男 134,219元 442,273元 576,492元王素霞 24,017元 79,139元 103,156元王素燕 24,017元 79,139元 103,156元王三良 24,017元 79,139元 103,156元陳王素英 24,016元 79,140元 103,156元王素桂 54,598元 179,909元 234,507元王三本 191,656元 631,540元 823,196元應受補償金額合計 476,539元 1,570,279元 2,046,818元

2024-10-09

KSHV-112-上易-312-20241009-2

上

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第45號上訴人張慧苑住○○市○○區○○○路00巷00號訴訟代理人黃鼎軒律師林怡君律師徐旻律師被上訴人銓興營造有限公司法定代理人洪克倫被上訴人銓發營造有限公司法定代理人戴銘凌被上訴人林政毅共同訴訟代理人莊美玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第571號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。經查：㈠上訴人起訴主張被上訴人銓發營造有限公司（下稱銓發公司）承攬「宋英明等5戶」新建工程（基地坐落高雄市○○區○○ 段00地號土地，下稱系爭工程），被上訴人林政毅受僱於被上訴人銓興營造有限公司（下稱銓興公司），並擔任系爭工程之工地主任，系爭工程因施工不慎，致鄰屋即上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱系爭建物）出現沈陷、傾斜，上訴人因此受有損害，被上訴人均應依民法第184條第1項前段、第2項規定賠償損害。上訴後，上訴人主張銓興公司為林政毅之僱用人，追加依民法第188條規定請求銓興公司與林政毅連帶負賠償責任；倘認上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人亦因此受有利益，另追加依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利等語。被上訴人雖不同意追加，但上訴人於原審已主張系爭建物因系爭工程致沈陷、傾斜等事實，追加之訴與原訴之原因事實同一，主要爭點有其共同性，原訴之證據資料得於追加之訴予以利用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，上訴人所為追加，應予准許。㈡上訴人於原審主張因系爭建物傾斜、沈陷，請求賠償建物扶正費用新臺幣（下同）1,336,000元、建物內部牆壁修復費用129,094元、及建物交易價值減損損失2,972,405元。嗣於上訴後，追加請求系爭建物內部修繕費用577,028元，並追加建物交易價值減損金額為2,987,578元（增加15,173元），核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，亦應准許。二、上訴人主張：銓發公司承攬系爭工程，林政毅受僱於銓興公司，並擔任系爭工程之工地主任，負責系爭工程施作、管理事宜。系爭工程於民國104年7月9日至105年6月25日施工期間，林政毅依銓發公司指示，按施工計畫書施作系爭工程地下室開挖工項，本應依建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條、營造業法第32條規定，適時採取必要之防護措施，以防止鄰地鄰房傾斜、下陷、損壞，卻疏未為之，於施作地下室開挖工項時致系爭建物沈陷、傾斜（下稱系爭鄰損事件），上訴人須花費系爭建物扶正費用1,336,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失2,987,578元，銓發公司、林政毅應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定負連帶賠償損害責任，銓興公司則應依民法第1 88條規定與林政毅連帶負賠償責任（上訴後捨棄依民法第18 4條第1項前段、第2項規定向銓興公司請求）。倘上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人因此免負賠償責任而受有利益，應依民法第179條規定返還所受利益予上訴人。為此，依民法第184條第1項前段、第184條第2 項、第185條、第188條或同法第197條第2項、第179條規定，提起本件訴訟，擇一請求為上訴人勝訴之判決等語。並聲明：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人同免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，對銓發公司訴請賠償建物扶正費用及內部修繕費用，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度訴字第1044號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以108年度上字第257 號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案），上訴人對銓發公司提起本件訴訟應受系爭前案確定判決既判力之拘束。又系爭工程之地下室頂版係於104年11月20日完工，系爭工地之公告牌（下稱系爭公告牌）亦載明施工廠商為銓發公司、工地主任為林政毅，上訴人並於系爭公告牌豎立不久即取得林政毅名片，上訴人應於104年11月20日前即知悉系爭鄰損事件賠償義務人為銓發公司、林政毅，並於105年8月1日知悉有交易價值減損損失，上訴人於110年始提起本件訴訟，侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效，銓發公司、林政毅均得拒絕給付，銓興公司則援用受僱人林政毅之時效利益，亦得拒絕全部給付。又系爭工程之施工並無過失，被上訴人無侵權行為，更未曾承諾會負責修繕及賠償，未受有免於賠償損害之利益，且時效完成即為法律上受有利益之原因，非無法律上原因，上訴人主張不當得利，亦無理由等語置辯。四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15 ,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中 577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢銓發公司應給付上訴人2 ,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣上開第二項及第三項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人同免其責任；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠上訴人為系爭建物所有權人。㈡銓發公司承攬系爭工程，系爭工程施工地點與系爭建物相鄰。㈢林政毅受僱於銓興公司，擔任系爭工程之工地負責人。㈣系爭工程於104年8月10日開工，104年11月20日地下室頂板完工。㈤上訴人經由系爭公告牌得知系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅。㈥上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，表示銓發公司承造之系爭工程係地上5層、地下1層建物，自104年7月開挖地下室起迄今，因施工不當，造成系爭建物傾斜、下陷、房屋壁面磁磚龜裂、1樓地面龜裂等情形，請求該局居中協調系爭建物修繕、賠償事宜。㈦高雄市政府工務局於105年8月11日發函通知銓發公司，系爭工程施工中損壞鄰房（包含系爭建物），要求銓發公司逕行與上訴人及其他陳情人協調賠償修復事宜。㈧高雄市政府工務局於106年1月4日召開宋英明(104)高市工建築字第00397號建造執照建築物涉及損壞鄰房（鳳山區文化路25巷2、6、7、8、10號等五戶）修復賠償事宜協調會，當天出席者有上訴人、銓發公司等人，雙方就鄰損修繕費用有爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人。㈨銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員會調解不成立。㈩上訴人於107年10月2日向橋頭地院對銓發公司提起損害賠償訴訟，經該院於108年7月31日判決上訴人敗訴；上訴人提起上訴，經本院於109年4月15日以108年度上字第257號判決上訴駁回；上訴人再提起上訴，復經最高法院於108年6月24日以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（即系爭前案）。六、本件爭點：㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及，而為重複起訴？㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，有無理由？被上訴人為時效抗辯，有無理由？㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還不當得利，有無理由？七、得心證之理由：　㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及，而為重複起訴？　1.按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定自明。次按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。倘債權人前訴訟僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力所及（最高法院112年度台上字第515號判決要旨可參）。　2.經查：　⑴上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，依民法第184條第 1項前段規定，訴請銓發公司賠償系爭建物扶正費用1,336,0 00元、系爭建物修繕費用577,028元，銓發公司則為時效抗辯，系爭前案判決認定：上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情時，載明：銓發公司之系爭工程於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成系爭建物截止105年4月嚴重傾斜達1/-549，且傾斜目前仍持續不斷發生，房屋壁面、磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損等語，足認上訴人至遲於105年8月1日，即知系爭建物有傾斜、下陷等損害，且賠償義務人為銓發公司，上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行使，上訴人至107年10月 2日始提起系爭前案訴訟，銓發公司未曾承認債務，其間無時效中斷事由存在，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年消滅時效，銓發公司拒絕給付有理由，因而駁回上訴人之前揭請求確定，有系爭前案判決附卷可稽（見原審卷四第15-28頁）。　⑵上訴人另以因系爭鄰損事件受有建物交易價值減損損失為由，依民法第184條第1項前段、第2項、第197條第2項及第179 條規定，請求銓發公司賠償2,987,578元。上訴人在系爭前案訴訟雖依民法第184條第1項前段規定，請求銓發公司賠償系爭建物扶正費用及修繕費用，但未請求系爭建物因傾斜、下陷所生交易價值減損損失，亦即，上訴人在系爭前案訴訟就因系爭鄰損事件所生民法第184條第1項前段損害賠償債權，僅為一部請求，但未表明拋棄關於其餘部分債權（即系爭建物交易價值減損損失）之請求，依前揭說明，系爭前案判決既判力之客觀範圍，仍以上訴人於該訴訟聲明請求之範圍為限度，關於建物交易價值減損損失債權，自非系爭前案判決既判力所及。　⑶又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度台上字第131 4號判決可參）。而既判力之客觀範圍，應以存於當事人為確定判決之事實審言詞辯論終結時之主張或否認之法律關係經法院裁判者為限，不及於未為裁判之法律關係。上訴人於系爭前案判決僅依民法第184條第1項前段起訴，本件另依民法第184第2項、同法第197條第2項及第179條規定為前揭請求，訴訟標的不同，要非基於同一訴訟標的法律關係重複起訴。故而，銓發公司抗辯上訴人所為請求，為系爭前案判決既判力效力所及，為無理由。　㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，被上訴人為時效抗辯，有無理由？　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第197條第1項前段分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652 號、97年度台上字第1720號裁判意旨可資參照）。　2.上訴人主張因系爭鄰損事件，須花費系爭建物扶正費用1,33 6,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028 元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失 2,987,578元，依上開規定請求被上訴人賠償損害等語，並提出高雄市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書（下稱高雄市土木技師公會鑑定報告，見原審卷一第55-115 頁）、崧致工程有限公司106年11月13日開立之扶正工程報價單（見本院卷第123頁）、訴外人林正男於106年10月24日開立之工程估價單（見本院卷第125-133頁），及引用兆豐不動產估價師事務所（下稱兆豐估價事務所）出具之估價報告書（下稱系爭估價報告）為證。被上訴人均為時效抗辯。　3.經查：　⑴上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，載明：「查銓發公司於○○區○○段0地號建案（施工公告牌詳附件一）建築工地比鄰○○區○○○路00巷00號；查該建案為地上五層地下一層建築，於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成本戶房屋截止105年4月嚴重傾斜達1/-549（傾斜記錄詳附件二），且傾斜目前仍持續不斷發生…又房屋壁面、磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損」等語，有該陳情函可參（見原審卷一第35頁），可知上訴人於105年8月1日已知悉系爭建物有傾斜、下陷等損害發生，對因系爭建物傾斜、下沉，須支出上開扶正費用、內部修繕費用或建物交易價格將因此減損，自當知悉，故上訴人於105年8月1日已知悉上開損害項目之發生，應堪認定。至於系爭估價報告雖於 112年始經兆豐估價事務所製作完成，但系爭估價報告係按高雄市土木技師公會鑑定報告於105年間鑑定之系爭建物最大傾斜率1/205作為估價依據（見外放估價報告書第3-4頁），故系爭估價報告之估價內容，僅涉及上訴人所受損害額之多寡，無礙上訴人得知損害之事實，自不影響上訴人知悉受有交易價值減損損害時點之認定。　⑵又上開陳情函所稱施工公告牌（即系爭公告牌）上，有記載系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅，上訴人係經由系爭公告牌得知系爭工程之承攬人為銓發公司、工地負責人為林政毅，亦為兩造所不爭執，並有系爭公告牌照片為證（見原審審訴卷第21頁），且上訴人於107年10月2日起訴之系爭前案民事起訴狀陳稱：105年7月在上訴人社區主委先生家中召開鄰損修繕，會中銓發公司工地主任當時表示銓發公司會負責修繕等語，業經本院108年度上字第257號民事判決記載明確（見原審卷四第18頁），可知上訴人至遲於10 5年8月1日即知悉銓發公司、林政毅為賠償義務人。據此，上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行使，應堪認定。而上訴人於110年3月26日始提起本件訴訟，有起訴狀所蓋原法院收文章可憑（見原審審訴卷第9頁），顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，銓發公司、林政毅拒絕給付，自屬有據，銓興公司為林政毅之僱用人，亦得援用林政毅之時效利益，拒絕給付。　⑶上訴人固主張被上訴人曾口頭允諾賠償，致其未能即時行使權利，被上訴人再為時效抗辯顯有違誠信原則，應認在雙方協商過程中時效應為中斷狀態云云。惟高雄市政府工務局於 106年1月4日召開系爭工程涉及損壞鄰房修復賠償事宜協調會，上訴人及銓發公司等人有出席，雙方就鄰損修繕費用有爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人，其後，銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員會調解不成立，上訴人並於107年2月對銓發公司提起系爭前案訴訟等情，均為兩造所不爭，是以，兩造雖曾就系爭鄰損事件協商賠償事宜，上訴人縱因協商而暫未對被上訴人訴請損害賠償，但迄106年11月29日即已確定協商破局，上訴人自斯時起亦可行使賠償請求權。但上訴人卻於11 0年3月26日始提起本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，上訴人此部分主張難認有理。　4.被上訴人依民法第197條第1項規定所為時效抗辯既有理由，縱使被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定，應連帶賠償上訴人因系爭鄰損事件所生前揭損害，被上訴人均得拒絕給付，故關於上訴人依前揭規定所為主張有無理由，對於判決結果不生影響，已無審究之必要，附此敘明。㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還不當得利，有無理由？　1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益（最高法院51年台上字第2881號裁判先例意旨參照）。　2.上訴人主張被上訴人因其之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年消滅時效，免去賠償債務而受有利益，應依民法第179條規定將所受利益返還上訴人等語。惟不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。上訴人之侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，被上訴人因此免負賠償責任而受有利益，被上訴人所受利益顯非基於上訴人之給付而發生，應屬非給付型不當得利，然被上訴人所受利益乃基於法律規定而生，即非無法律上原因受有利益，依前揭規定及說明，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還利益，於法不合，為無理由。　3.至於上訴人所引用臺灣高等法院91年度上易字第651號判決之法律見解（見本院卷第81頁），與前揭最高法院裁判要旨不合，為本院所不採，本院亦不受其拘束，附此敘明。八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條規定、第188條或同法第197條第2項、第179條規定，請求：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700 元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中577,028元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘被上訴人同免其責任，均無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-09

KSHV-113-上-45-20241009-2

重上

臺灣高等法院高雄分院

塗銷抵押權登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第121號上訴人吳萬成住○○市○○區○○○路000號訴訟代理人康育斌律師陳樹村律師被上訴人張丞嫣即張桂綾訴訟代理人王正宏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11 2年7月25日臺灣高雄地方法院111年度訴字第49號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張附表所示抵押權（以下合稱系爭抵押權）所擔保債權不存在，其債務人即受告知人開遠建設有限公司（下稱開遠公司）為塗銷系爭抵押權登記，已給付新臺幣（下同）600萬元予上訴人，爰代位開遠公司依民法第179條、寄託法律關係，請求上訴人給付600萬元，並由被上訴人代為受領。被上訴人上訴後，追加主張代位開遠公司依該公司與上訴人所簽訂協議書（下稱系爭協議書）之約定為上開請求，其追加之訴與原訴均係基於開遠公司給付600萬元予上訴人以塗銷系爭抵押權之同一事實而為主張，請求之基礎事實同一，依前揭規定，被上訴人所為追加，應予准許。二、被上訴人主張：被上訴人原為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（應有部分2/28，下稱系爭應有部分），訴外人即被上訴人父親張俊堯未經被上訴人同意，擅以系爭應有部分向上訴人抵押借款，分別於民國106 年8月3日、109年1月15日以系爭應有部分設定附表編號1、2 所示普通抵押權予上訴人，登記內容各如附表所示。被上訴人嗣於110年8月31日與開遠公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約)，約定將系爭應有部分以總價1,050萬元出賣予開遠公司，開遠公司替被上訴人清償設定於系爭應有部分之第一順位抵押權所擔保債務後，為塗銷系爭抵押權登記，另與上訴人簽訂系爭協議書，雙方約定開遠公司先將應給付被上訴人之600萬元買賣價金交付上訴人，若支付金額超過系爭抵押權實際擔保之債權金額，上訴人應將差額返還開遠公司，開遠公司並於112年3月10日交付600萬元予上訴人。然上訴人就系爭抵押權登記擔保之兩造間消費借貸契約，未交付任何金錢予被上訴人，系爭抵押權所擔保之借款債權即不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，故上訴人無受領600萬元之法律上原因，開遠公司依系爭協議書第3條約定、民法第179條規定或寄託法律關係，應向上訴人請求返還600萬元，卻怠於行使，被上訴人依系爭買賣契約對開遠公司有600萬元買賣價金債權，為此，代位開遠公司向上訴人請求返還600萬元，並代位開遠公司受領等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應返還開遠公司600萬元，並由被上訴人代為受領。三、上訴人則以：　㈠張俊堯為提供被上訴人於國外生活所需費用，分別於103年11 月14日、103年11月24日、103年12月8日及104年6月24日代理被上訴人向上訴人借款755,893元、100萬元、100萬元及1 88萬元，均約定月息1分，本金共計4,635,893元，上訴人同意借款後，已依張俊堯指示將款項匯入被上訴人名下帳戶（以下合稱系爭104年前借款契約）。其後，張俊堯於106年8 月2日再代理被上訴人向上訴人借款100萬元，上訴人考量張俊堯前揭借款尚未償還且已累積上百萬元利息，遂與張俊堯約定以100萬元利息債務轉作借款本金，約定月息1分，依民法第474條第2項規定另成立本金100萬元消費借貸契約，為保障債權實現，張俊堯經被上訴人授權簽發面額100萬元本票，及以系爭應有部分設定附表編號1所示普通抵押權予上訴人（下稱系爭甲抵押權）。張俊堯復於109年1月14日再代理被上訴人向上訴人借款200萬元，上訴人考量張俊堯自103 年借款迄今均未能償還，利息已逾200萬元，與張俊堯約定以200萬元利息債務轉作借款本金，約定月息1分，依民法第 474條第2項規定另成立本金200萬元消費借貸契約，張俊堯則經被上訴人授權簽發面額200萬元之本票，及以系爭應有部分設定擔保附表編號2所示抵押權予上訴人（下稱系爭乙抵押權），作為債權擔保，故系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權登記自屬合法有效。　㈡被上訴人將系爭應有部分出賣予開遠公司時，訴外人王建雄電詢上訴人塗銷系爭抵押權事宜，經上訴人告知須給付600 萬元才能塗銷系爭抵押權，經被上訴人確認後，王建雄當場於系爭買賣契約第15條旁手寫註記「應償金額為600萬元正」，並由被上訴人在該註記上親自用印，表示被上訴人知悉上開借款債權及系爭抵押權，且承認系爭抵押權之擔保債權存在，並願意如數清償，核屬無因債務拘束契約之性質，本諸契約自由原則，被上訴人應受拘束，上訴人受領600萬元具有法律上原因。此外，代位權之行使須以債務人陷於無資力或資力不足為要件，開遠公司非無資力者，且依系爭協議書之約定，須待兩造間確認債權債務金額之判決確定後，系爭協議書約定之條件始成就，開遠公司未怠於行使權利，被上訴人不得代位開遠公司行使權利等語置辯。四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠被上訴人原有系爭應有部分。　㈡被上訴人所有系爭應有部分分別設定附表1、2所示普通抵押權予上訴人，登記內容如附表1、2所示。　㈢系爭甲、乙抵押權設定契約書均是由被上訴人之父親張俊堯與上訴人簽立。　㈣張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日106年8月4日、付款日106年10月4日、金額100萬元、票號：CH362925號之本票一紙交付上訴人（下稱系爭甲本票）。　㈤張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日109年1月14 日、付款日109年12月24日、金額200萬元、票號：CH538825 號之本票一紙交付上訴人（下稱系爭乙本票）。　㈥被上訴人於110年8月31日在系爭買賣契約上親自簽名及蓋章，約定以1,050萬元出售系爭應有部分予開遠公司。系爭應有部分於110年9月10日以買賣為原因移轉登記予開遠公司，訴外人洪榮裕之第一順位抵押權（擔保債權金額200萬元）因清償予以塗銷。　㈦開遠公司就系爭買賣契約內記載應支付被上訴人600萬元部份，迄今未給付予被上訴人。　㈧系爭買賣契約第15條其他約定事項記載：1.本件賣方（即被上訴人) 有普通抵押權設定：「⑴案號：99年抵登字第00010 0號擔保抵押債權總金額為200萬元，本件預計於110年11月2 0日清償，清償金額為200萬。⑵案號：106年鳳寮登字第0082 30號擔保債權總金額100萬，本件預計於110年11月20日清償。⑶案號：109年寮專字第000530號擔保債權總金額為200萬（在⑵、⑶案號後方手寫附記『應償金額為600萬元正』）。⑷本件預計於110年11月20日清償。（另在⑷下方手寫附記『雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款 50萬交予賣方，本案結案』）」。　㈨上訴人前以第㈧點之記載，對開遠公司主張第三人利益契約，請求開遠公司給付上訴人600萬元，經原法院111年度訴字第 1051號事件判決駁回確定（下稱另案訴訟）。　㈩開遠公司與上訴人於112年3月10日簽署系爭協議書。　系爭協議書第3條約定：「於塗銷後，若上開土地之賣方張桂綾（現改名為張丞嫣）主張只能從買賣價金中扣除實際之欠款甲方（即開遠公司）就超過實際欠款部分不能扣抵仍應照付，此部分乙方（即上訴人）願付全部責任返還予甲方絕無異議，乙方就此部分願開立本票新台幣300萬元如附件供甲方之擔保」等語，係指開遠公司簽立系爭協議書時，係先按上訴人之要求給付600萬元，若超過法院認定被上訴人就系爭抵押權所擔保積欠上訴人之實際債務數額，就超過之差額，上訴人應返還開遠公司。　開遠公司與上訴人於000年0月00日下午2時許偕同至高雄市鹽埕地政事務所，開遠公司依系爭買賣契約書第15條第1項（2 )、（3）款及後方附註之記載，交付上訴人面額共600萬元之支票2紙，同時由上訴人提供印鑑證明等資料文件當場辦理系爭抵押權塗銷登記完畢，上開支票亦經上訴人提示兌現。六、本件爭點：　㈠系爭甲、乙抵押權擔保之債權是否存在？㈡被上訴人代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，有無理由？七、得心證之理由：　㈠系爭甲、乙抵押權擔保之債權是否存在？　1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）。是以，抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登記之內容為準，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。次按普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故被上訴人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110 年度台上字第3286號判決意旨參照）。　2.查，系爭甲、乙抵押權登記內容如附表所示，有抵押權設定申請書、抵押權設定契約書及系爭土地登記謄本可稽（見原審審訴卷第17-42頁），並為兩造所不爭執，是以，系爭甲抵押權擔保之債權為兩造間於106年8月2日成立之100萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭甲借款契約），系爭乙抵押權擔保之債權則為兩造間於109年1月14日成立之200萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭乙借款契約），首堪認定。上訴人主張：張俊堯代理被上訴人與上訴人成立系爭104年前借款契約，嗣因未依約清償利息，張俊堯分別於106年8月2日、109 年1月14日，代理被上訴人與上訴人約定將遲付之利息100萬元、200萬元轉作本金，另成立系爭甲、乙借款契約，張俊堯並代理被上訴人設定系爭甲、乙抵押權以擔保系爭甲、乙借款債權等語。被上訴人否認之，辯稱：張俊堯係因積欠地下錢莊款項於103、104年間向上訴人借款，系爭104年前借款契約之借款人為張俊堯，張俊堯未代理被上訴人向上訴人借款，且上訴人僅於103年、104年間曾陸續匯款至被上訴人帳戶，未於106年、109年再給付100萬元、200萬元予被上訴人，上訴人未交付系爭甲、乙借款契約約定之金錢，系爭甲、乙借款契約自不成立等語。被上訴人既否認系爭甲、乙借款契約成立，依前揭說明，應由上訴人就前揭主張負舉證責任。　3.上訴人主張張俊堯代理被上訴人與其成立系爭104年前借款契約，其後於106年、109年再代理被上訴人與其約定將利息債務轉作本金，另成立系爭甲、乙借款契約，固提出匯款單 4紙、被上訴人及張俊堯為共同發票人之系爭甲、乙本票、及引用系爭買賣契約第15條第2、3款旁所載「應清償金額60 0萬元」等語為其論據。然查：　⑴觀諸上訴人提出之4張匯款單，固可認上訴人曾分別於103年1 1月14日匯款755,893元、103年11月24日匯款100萬元、103 年12月8日匯款188萬元、104年6月24日匯款188萬元至被上訴人之高雄三信左營分行帳戶（見原審卷一第129-131頁），但匯款之可能原因多端，不足推論張俊堯曾代理被上訴人向上訴人借款，而使兩造成立系爭104年前借款契約。另上訴人雖持有系爭甲、乙本票，及其他以被上訴人及張俊堯為共同發票人之本票共36張（發票日均填載109年12月4日），但系爭甲、乙本票係由張俊堯以自己及被上訴人名義共同簽發，為兩造所不爭執，並有系爭甲、乙本票影本可參（見原審卷一第261頁），被上訴人雖列為共同發票人，且不否認本票印文之真正，然尚無從憑此推論張俊堯向上訴人借款時，係經被上訴人授權或有表明以被上訴人代理人名義借款。另系爭買賣契約第15條第2、3款旁雖手寫註記「應償金額為 600萬元正」（見本院卷一第85頁），但未記載應清償之原因為何，故上訴人前揭舉證，均不足認張俊堯有以被上訴人代理人名義，與上訴人成立系爭104年前借款契約及系爭甲、乙借款契約。　⑵再者，上訴人於110年11月16日答辯狀自陳：上訴人會陸續將款項借予張俊堯，是深知張俊堯因刑案通緝且在外亦有債務，所有財產均借名登記在其配偶及被上訴人名下，據張俊堯所述，向上訴人借貸款項是要供給被上訴人去國外就學等費用使用，上訴人才會陸續借款，並分別於106年8月3日、109 年1月15日設定抵押權登記等語（見原審審訴卷第50-51頁）；另於111年2月15日答辯狀陳稱：系爭土地乃張俊堯贈與被上訴人，被上訴人因此同意張俊堯全權處分系爭土地，即同意張俊堯以系爭土地設定抵押權向上訴人借款等語（見原審卷一第22頁）；復於上訴理由狀陳述：張俊堯表示為提供被上訴人於國外生活所需費用，於103年11月14日、103年11月 24日、103年12月8日及104年6月24日向上訴人借款755,893 元、100萬元、100萬元及188萬元，並約定月息1分，本金共計463萬5,893元，上訴人同意借款予張俊堯，並依張俊堯指示將款項直接匯入被上訴人名下帳戶，嗣後張俊堯於106年8 月2日再向上訴人借款100萬元，上訴人考量張俊堯103至104 年間之借款尚未償還並已累積上百萬元利息，遂與張俊堯約定以100萬元利息債務成立消費借貸，約定月息1分，並要求張俊堯應簽發系爭甲本票及設定系爭甲抵押權作為借款債權之擔保，109年1月14日張俊堯再度向上訴人借款200萬元，上訴人考量張俊堯自103年借款迄今均未能償還，利息已逾2 00萬元，與張俊堯約定以200萬元利息債務成立消費借貸，約定月息1分，並要求張俊堯簽發系爭乙本票及設定系爭乙抵押權，上訴人與張俊堯依民法第474條第2項已成立上開消費借貸債權，系爭抵押權擔保之債權自存在等語（見本院卷一第55-56頁），數次自陳是張俊堯向上訴人借款。　⑶另參諸訴外人詹金信、蔡天保及康進益律師於110年9月28日與上訴人私下協商時之錄音譯文：「吳（即上訴人，下同）：這樣好像是要把張俊堯的事情給抹滅掉，這樣不對啦。… 。吳：他跟我借錢，我陪他10年，103年到〜110年都沒有拿到錢，一直累積…累積…下來的，利息都累積下來的，阿你說我是，高利貸什麼叫做高利貸是多少？他就是去借當舖、借到人家要給他拍賣，才轉而向我借，我看他可憐沒人理他、什麼彰化、内惟都快要有了，他都跟我亂說話，我想沒關啦。」（見原審卷一第404頁）、「詹（即詹金信，下同）：那要買土地的人人家已經過戶了，他要塗銷清楚。…康（即康進益，下同）：什麼塗銷？我要還你600？還你600塗銷？我就可以還300我為什麼要還600？我是頭殼壞掉喔。吳：不是，那又不是還她的錢，那是還給張俊堯的。…吳：對啦，我知道啦，就是阿張俊堯有欠我錢。」（見原審卷一第408 頁）、「蔡（即蔡天保，下同）：啊我意思就是說這一塊地我就是設定付300萬我就是300萬的債務責任啊，阿那個張俊堯欠人家的錢那是張俊堯累積的我的土地我就是欠這麼多而已，對不對我的土地就是設定，300而已。吳：啊現在都不能從這個情、理來說是不是，一定要講法是不是？啊我是真的借他錢不是說沒有。…吳：這錢就實在是你爸借的！對不對，你不讓你爸好走路，你還硬要凹要凹也沒關係啦」（見原審卷一第409-410頁），益徵張俊堯是以自己名義向上訴人借款，未代理被上訴人向上訴人借款。　⑷綜合上情以觀，上訴人於103、104年間匯款至被上訴人之帳戶，係因張俊堯向上訴人借款，系爭104年前借款契約之當事人應為張俊堯及上訴人，上訴人主張張俊堯代理被上訴人與上訴人成立系爭104年前借款契約，難信為真。另上訴人主張張俊堯代理被上訴人與其約定將系爭104年前借款契約積欠之利息分別轉作本金，另與上訴人成立系爭甲、乙借款契約，依上訴人之前揭舉證，不足使本院產生確信之心證，上訴人此部分主張，亦難採信。此外，上訴人就曾於106年8 月2日前後交付100萬元，另於109年1月14日前後交付200萬元予被上訴人之事實，均未舉證以實其說，本件既查無其他證據可認上訴人曾交付系爭抵押權登記擔保之100萬元、200 萬元借款，即無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，自難認定系爭抵押權業已成立，故被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，即有理由。　4.上訴人另主張：系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」，為上訴人同意被上訴人塗銷系爭抵押權之清償金額，既經被上訴人確認無誤後用印，被上訴人即已承認債務，性質屬無因債務拘束契約，被上訴人應受拘束，縱使系爭甲、乙借款契約是張俊堯所借，被上訴人為張俊堯之繼承人且未拋棄繼承，亦應繼承借款債務等語。惟系爭抵押權登記擔保之債權為系爭甲、乙借款契約，且登記之契約當事人為兩造，非上訴人與張俊堯間之借款契約，縱使被上訴人基於繼承關係應繼承張俊堯積欠上訴人之借款債務，亦非系爭抵押權登記擔保之系爭甲、乙借款契約。又被上訴人於110年8月31日簽立系爭買賣契約時，倘若另與上訴人成立無因債務拘束契約，該無因債務拘束契約所生債權債務，亦非系爭抵押權登記擔保之債權，對本院前揭認定不生影響，附此敘明。　㈡被上訴人代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，有無理由？　1.按債務拘束契約或債務承認契約之成立，固不以具備一定形式要件為必要，惟仍須契約雙方有互相意思表示一致，始足當之（最高法院111年度台上字第2895號判決意旨可參）。上訴人主張被上訴人在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」文字上用印，被上訴人即已承認債務，性質屬無因債務拘束契約，上訴人受領開遠公司給付之600萬元係有法律上原因等語。被上訴人則辯稱：系爭買賣契約簽立時，開遠公司知悉系爭應有部分有設定系爭抵押權，開遠公司詢問上訴人清償金額，上訴人要求清償60 0萬元始願塗銷系爭抵押權，開遠公司遂與被上訴人約定先扣留價金中600萬元，待兩造釐清系爭抵押權擔保之債權債務關係後，開遠公司再依數清償，始按上訴人要求之最大金額手寫附記「應償金額為600萬元」，非表示承認系爭抵押權擔保之債務金額為600萬元等語。　2.經查：　⑴依證人王建雄於另案訴訟證述：系爭買賣契約係伊公司居間成交，伊在尚未簽約前，曾打電話詢問上訴人要多少才可以塗銷系爭抵押權，上訴人當時說600萬元，伊沒有特別詢問本金或利息，系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」，是買賣雙方見面後才寫在契約書上。當天簽約後，伊基於仲介的通常流程有照會上訴人，告訴他簽約成交了，會在110年11月20日清償，但不是簽約買賣雙方要求伊通知上訴人等語（見本院卷二第13-17頁），核與證人蔡天保證稱：伊與張俊堯是好朋友，洽談系爭買賣契約時，伊有過去瞭解一下，到場時買賣雙方、代書都在場，仲介公司的人有打電話問上訴人系爭抵押權擔保之金額，伊聽到結論是600萬元，但沒有聽到說這筆錢怎麼算，之後買賣雙方就談到由開遠公司先把第一順位抵押權擔保之200萬元及上訴人說的600萬元扣下來，把剩下的錢給被上訴人，代書或開遠公司的人就在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」等語（見本院卷一第383-3 89頁），及證人陳華羚證述：伊是代書，經手辦理系爭買賣契約，簽約前，仲介有與上訴人聯絡詢問要怎麼還，當時大概說清償金額就是600萬元，等買賣雙方確認金額後，伊才在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額60 0萬元正」，但伊沒有聽到說這600萬元如何計算出；簽約之後，被上訴人針對是否清償600萬元曾到開遠公司協商，被上訴人拿出一疊本票說很後悔簽系爭買賣契約，希望開遠公司給她時間釐清金額，她想要與上訴人重新談等語（見本院卷二第79-89頁），大致相符，上開證人所述應堪採信。　⑵另開遠公司訴訟代理人粘瑛月陳稱：簽約當天，張俊堯請仲介王建雄打電話給上訴人，王建雄在電話中詢問上訴人要清償多少錢才可以塗銷系爭抵押權，上訴人告知600萬元，王建雄有詢問這600萬元怎麼計算的，但張俊堯不敢講，我說你欠最多你就要寫最多，要塗銷我們才能過戶，我們要求契約上要寫清楚600萬元才簽約，就是以債主講的金額，按照可能的最大債權金額記載，後來被上訴人就同意簽名，當時沒有提到實際債權金額是多少，需要等到被上訴人事後確認，事後被上訴人來開遠公司拜訪，告訴開遠公司債權金額有爭議，當場代書陳華羚有說普通抵押權設定300萬元卻要還到600萬元很奇怪，契約是按最大可能債權金額600萬元記載，我們才想等訴訟確定再處理所以就晚付，並告訴兩造等其等確認債務金額再給付，並已經給兩造2年時間去和解，但上訴人後來對開遠公司提起另案訴訟，開遠公司之後就與上訴人簽立系爭協議書，約定先按系爭買賣契約上標註之債務金額600萬元去給付，但待兩造之訴訟確定後，若確定上訴人沒有債權，上訴人須將錢還給開遠公司，開遠公司再支付給被上訴人等語（見本院卷一第267、391、395-397頁、本院卷二第25-29頁）；及開遠公司訴訟代理人曾詩薇亦陳述：被上訴人於110年10月來開遠公司詢問可否給她時間與上訴人釐清，開遠公司因認她父親剛過世且沒有開發急迫性，就同意由兩造協商如何塗銷系爭抵押權，之後等到112年3月兩造仍無法達成協議，開遠公司才先付上訴人600萬元以塗銷系爭抵押權等語(見本院卷二第140頁)，亦與前揭證人證述大致吻合，堪信為真。　⑶綜合上開證詞及陳述，堪認開遠公司與被上訴人洽談系爭買賣契約時，因系爭應有部分有設定系爭抵押權，開遠公司欲購買無他項權利負擔之系爭應有部分，仲介王建雄電詢上訴人塗銷系爭抵押權之條件，上訴人告知須給付600萬元始願塗銷，開遠公司與被上訴人商議後，同意先以上訴人主張之最大可能債權金額600萬元記載於系爭買賣契約上，代書陳華羚因此手寫註記「應償金額600萬元正」及「雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款50萬交予賣方，本案結案」等語，以表示被上訴人同意開遠公司扣下買賣價金中之600萬元以備塗銷系爭抵押權，王建雄於系爭買賣契約簽訂後，基於個人從業習慣，通知上訴人系爭買賣契約簽訂及預計於109年11月20日清償抵押權擔保債務之事，並非被上訴人委託王建雄為上開將清償債務之意思表示，且被上訴人因認系爭抵押權擔保之債權債務有疑義，嗣後於同年10月與開遠公司協議待兩造確認系爭抵押權擔保之債權債務金額後，再按確認後金額支付上訴人以塗銷系爭抵押權。據此，開遠公司與被上訴人雖在系爭買賣契約上註記「應償金額為600萬元正」，但並未曾向上訴人為承認600萬元債務並同意給付上訴人之意思表示，兩造無因前揭記載合意達成無因債務拘束契約之可能，故而，上訴人辯稱兩造間成立600萬元無因債務拘束契約，難認有理。　3.次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使而言。代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院111年度台上字第931號判決、110年度台上字第915號判決要旨可資參照）。 4.而查，依系爭協議書第3條之約定，開遠公司先按上訴人之要求給付600萬元，若開遠公司所付600萬元超過法院認定系爭抵押權擔保之實際債權債務數額，上訴人應返還差額予開遠公司，開遠公司遂依此約定給付600萬元予上訴人，此為兩造所不爭執，已如前述，兩造間關於系爭抵押權擔保債權存否之本件訴訟尚未確定，開遠公司依系爭協議書第3條約定得向上訴人請求返還差額之條件尚未成就，開遠公司尚不得依該約定請求上訴人返還600萬元。又開遠公司係基於系爭協議書之約定給付600萬元予上訴人，上訴人並非基於與開遠公司間之寄託契約受領該給付，且所受利益目前亦非無法律上原因，故開遠公司現對上訴人亦無不當得利或寄託債權可資行使。再者，開遠公司訴訟代理人已表示開遠公司須待兩造間之判決結果再行使系爭協議書約定之權利，現因未判決確定，故未給付600萬元予被上訴人等語（見本院卷一第393頁），顯然開遠公司未怠於行使系爭協議書之權利。此外，被上訴人未證明開遠公司已陷於無資力或資力不足，亦難認被上訴人有為保全債權行使代位權之必要。從而，被上訴人依民法第242條規定行使代位權，於法不合，其主張代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，並由其代為受領，為無理由。　　八、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許；被上訴人依民法第242條、第179條及寄託法律關係，代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，並由被上訴人代位受領，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之諭知，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加代位開遠公司依系爭協議書第3條約定為上開請求，亦無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：編號設定登記日期/字號抵押權登記內容 1 106年8月3日登記字號：106年鳳寮登字第8230號權利種類：普通抵押權擔保債權總金額：100萬元債務人兼義務人：被上訴人擔保債權種類及範圍：106年8月2日金錢消費借貸契約債務清償日期：不定期利息、遲延利息、違約金：均無。 2 109年1月15日登記字號：109年寮專字第530號權利種類：普通抵押權擔保債權總金額：200萬元債務人兼義務人：被上訴人擔保債權種類及範圍：109年1月14日金錢消費借貸契約債務清償日期：不定期利息、遲延利息、違約金：均無。

2024-10-07

KSHV-112-重上-121-20241007-1