違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4953號 上 訴 人 賴建宏 選任辯護人 鄧又輔律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國113年8月14日第二審判決（112年度上訴字第5451號 ，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10126號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號2部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（原判決附表一編號2〈下稱編號2〉）部分： 一、編號2部分，原審撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人 賴建宏犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年6月），並為 沒收（追徵）之諭知。固非無見。 二、惟按： ㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由予以減輕後之最低度刑而 言。倘被告另有其他法定減輕事由者，應先適用各該法定減 輕事由據以減輕後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 予以酌量減輕其刑。本件原判決認定上訴人有編號2所載販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並說明：上訴人就此部 分已供出其毒品來源，合於毒品危害防制條例（下稱毒品條 例）第17條第1項減輕其刑之規定；又謂上訴人交易對象僅1 人，交易數量及金額非鉅，縱依前述規定減輕其刑，仍有情 輕法重之刑罰過苛情形，應依刑法第59條遞減輕其刑等旨（ 見原判決第15至16頁）。惟上訴人就此部分所犯販賣第二級 毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣（下同）1千5百萬元以下罰金；原判決既依毒品條 例第17條第1項規定予以減輕，依刑法第66條但書之規定， 得減輕至三分之二，亦即減輕後有期徒刑之處斷刑下限應為 有期徒刑3年4月。原判決就此部分諭知之刑期為有期徒刑3 年6月（見原判決第20頁），仍在販賣第二級毒品罪依上開 規定減輕其刑後可得量處之最低度刑以上，顯然並無「認科 以最低度刑仍嫌過重」之事由，殊無引用刑法第59條之餘地 。原判決猶以情輕法重為由，援引刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，依上開說明，編號2部分自有判決適用法則不當之 違法。　 ㈡當事人及辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑 事訴訟法第163條之2第1項規定，固得以裁定駁回之，或於 判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必 要，依同條第2項規定，係指不能調查、與待證事實無重要 關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要及同一證據再行聲 請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述 不必要調查之情形，自應依聲請調查，否則即有應於審判期 日調查之證據未予調查之違法。卷查，林來於原審陳稱：其 在第2次向上訴人拿毒品時，是上訴人自己過來人力派遣公 司，當時現場有其他的人，公司的人也都在等語（見原審卷 第270頁），上訴人亦已於原審聲請調查呂明協，以證明其 於民國111年2月12日交付甲基安非他命予林來之際，呂明協 當時在場聽聞上訴人提及毒品是要支援林來等語（見原審卷 第197至199頁）。以上與上訴人所辯其係與林來合資購買相 關，且非不能調查或與待證事實無重要關係，似難率認無調 查之必要。原審未依上訴人之聲請調查呂明協，拘泥於呂明 協自擬聲明書之部分用詞，僅於判決理由中敘明呂明協之書 面陳述與林來及上訴人陳稱之出資情節有異，即認無再調查 之必要（見原判決第12頁），難謂無應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。 三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 ；而原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院 無從據以為裁判，應認原判決關於編號2部分有撤銷發回更 審之原因。原判決就上訴人所犯各罪之定執行刑部分，因其 中之本罪已經撤銷發回原審法院，原諭知應執行刑部分已失 所依附，併此敘明。 貳、上訴駁回（原判決附表一編號1）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人關於原判決附表一編號1部 分之犯行明確，因而撤銷第一審就此部分之科刑判決，改判 論處上訴人犯販賣第二級毒品罪（處有期徒刑5年6月），並 為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形 存在。　 三、上訴意旨略稱： ㈠依第一審勘驗上訴人之警詢光碟可知，上訴人自始即表明其 係與林來合資購毒，惟經員警以不斷誘導及多次暗示等不正 方法詢問後，因上訴人不諳法律且未委請律師在場，致其誤 以為合資購毒也是屬於販賣毒品，為求寬典，始為自白，並 配合員警而佯稱有多賺0.2公克之毒品施用等語，實則上訴 人並非販賣毒品給林來。又依員警製作之毒品資料庫內容， 可知員警於111年3月29日晚間8時9分許已經將上訴人之2份 警詢筆錄上傳；惟上訴人第2份警詢筆錄之製作時間，卻記 載為111年3月30日7時5分至11分，已與客觀事證不符。則員 警於111年3月29日究竟製作幾次筆錄、錄製幾次錄音檔等情 ，應由原審重啟調查，以釐清上訴人是否遭員警以不正方法 詢問。 ㈡林來於原審陳稱有拿錢給上訴人，請上訴人幫忙向「阿德」 一起拿毒品等語，足以證明上訴人係與林來合資向李威德購 買毒品。且林來於警詢時又稱其於111年1月25日為警查獲當 日上午，曾在○○市○○區附近工地施用甲基安非他命等語。則 林來於當日遭警查扣之甲基安非他命重量雖為毛重0.97公克 ，有別於其所稱向上訴人取得重約1公克之甲基安非他命； 然不足1公克部分係因林來施用毒品所致（林來於查獲當日 之驗尿結果為「安非他命類陽性；濃度達11630ng/mL」）， 並非上訴人從中獲取0.2公克作為合資購毒之代價。是以縱 認上訴人未受到員警以不正方式詢問，其於警詢時所述取得 利潤為0.2公克之毒品等語，仍與事實不符。原審以上訴人 前揭不實之自白認定犯罪事實，有證據法則適用不當、理由 矛盾及調查職責未盡之違誤。 ㈢上訴人與林來同屬人力派遣公司員工，因林來無購毒管道， 上訴人基於幫忙朋友之心態，受林來之託而合資向李威德購 毒，並依成本價將毒品交給林來，且將毒品上游李威德之電 話告知林來，使林來得以知悉購毒成本，並可自行聯繫李威 德。而林來於偵查及原審均稱其於111年1月23日向上訴人取 得甲基安非他命之數量及金額為「1公克、2500元」；上訴 人於原審則表明其以「2公克、5000元」向李威德取得毒品 各等語。足見上訴人主觀上並無營利之意圖，客觀上亦未存 有賺取價差之情事，其至多僅成立幫助施用第二級毒品罪。 原判決漏未審酌上情，有理由矛盾及理由不備之違誤。 ㈣上訴人已聲請調查林來與洪新凱警員之完整LINE對話紀錄， 原判決未說明無調查必要之理由，有理由不備、調查職責未 盡之違誤。又依上訴人自行播放林來第3次警詢光碟所製作 之詢答內容，就員警是否誘使林來對上訴人為不實指控等情 ，仍有不明；且上訴人之毒品來源為李威德。原審未依上訴 人之聲請調查李威德，並勘驗林來第3次警詢光碟及查扣之 手機，均有調查職責未盡之違誤。 四、惟按：　　　　 ㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用 得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此 項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。再者 ，關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，固須以補強 證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，係指除該供述 外，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言。所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與 該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者， 即足當之。 ㈡原判決依憑上訴人坦承於111年1月23日晚間，在新北市中和 區景平路44號之某人力派遣公司內，交付約1公克之甲基安 非他命予林來並收取2500元等情；佐以林來之證述及其他相 關證據資料，認定上訴人有原判決事實欄一、㈠所載之販賣 第二級毒品犯行。並說明：⒈經第一審勘驗上訴人警詢光碟 結果，員警雖有向上訴人告知偵審自白、供出上手等減刑規 定，然此屬對於相關法律規定之正常告知，並非利誘或不正 方法。又員警於詢問過程中，雖屢次確認上訴人回答之真意 及筆錄記載之內容，惟未見有何誘導或以其他不正方法，致 使上訴人陳稱其自行取用之毒品數量為0.2公克等語，足認 上訴人並無遭員警不當誘導而作出錯誤之自白之情事。⒉上 訴人於警詢時從未提及幫忙林來購毒或係其等2人合資購買 等情；且上訴人可自行將販賣毒品之價格告知林來，而毋須 詢問藥頭，足見其對於甲基安非他命之價額、數量有決定權 。上訴人於警詢時又自承其在交付林來前有挖0.2公克甲基 安非他命作為利潤，佐以林來遭查扣之甲基安非他命淨重為 0.747公克，足見上訴人自承量差為其利潤乙情應屬可信。 縱使林來曾取部分甲基安非他命施用，仍無礙於上訴人賺取 量差之事實。⒊林來雖陳稱知悉上訴人之毒品上游為「阿德 」及其電話等語；惟上訴人所指之上游「阿德」即李威德於 警詢時陳稱不認識林來，也不知道上訴人將毒品賣給誰；上 訴人於偵查中亦自陳：因為林來跟「德哥」不是很有交集， 故不直接找「德哥」各等語。則林來縱使知悉上訴人之毒品 來源為「阿德」，仍不能自行向「阿德」議價，僅得與上訴 人議定購買之價金及數量，由上訴人居於賣方地位與林來交 易。⒋員警在詢問時告知林來關於毒品條例之減免其刑規定 ，無足認定有誘使林來對上訴人為不實之指控；況林來於偵 查及原審均為相同之證述。上訴人聲請勘驗林來第3次警詢 之錄音光碟，應無調查之必要。又李威德未曾表示其於111 年1月23日有販賣甲基安非他命予上訴人，卷附李威德所持 用行動電話之通聯紀錄，亦無於111年1月23日與上訴人聯繫 之情形，縱使上訴人改稱其第1次向李威德購毒之正確時間 應為111年1月23日，惟因未經「查獲」而不符毒品條例第17 條第1項之要件。此部分之事證已明，上訴人聲請調查李威 德，並勘驗上訴人遭查扣之手機，尚無必要等旨（見原判決 第3至4、6至13頁）。亦即，原判決已就如何認定上訴人主 觀上有營利意圖、所辯如何不足採取、聲請調查之證據如何 欠缺必要性，均詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明 ，與卷證資料悉無不合，且非僅憑林來之陳述為唯一證據， 亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。又依林 來於原審所述，其在111年1月23日以2500元之價格向上訴人 取得甲基安非他命時未經秤量，係僅憑上訴人之片面說詞而 主觀認定為1公克（見原審卷第267頁），亦即實際交易之毒 品重量有可能較1公克略有差異；該包毒品縱於賣出前先由 上訴人挖取0.2公克而不足其所宣稱之1公克；待林來買受後 ，再撥取不詳數量供己施用，最後所餘淨重0.747公克，於 常情無違；不能僅憑林來陳稱於員警查扣該包毒品當天曾有 施用甲基安非他命乙情，遽謂上訴人於警詢時自承挖取0.2 公克為其利潤等語與事實不符。再者，依第一審勘驗筆錄（ 見第一審卷一第105至115頁），員警對於上訴人之詢問內容 ，並無暗示上訴人使為故意異其記憶之陳述（虛偽誘導）； 或因其暗示，足使上訴人發生錯覺之危險，致為異其記憶之 陳述（錯覺誘導）等情事；即使員警曾就上訴人之回應有所 質疑或深入追問，亦屬釐清上訴人真意及喚起記憶所必要， 核與以不正方法為誘導詢問之情形有別。至於員警上傳警詢 筆錄之份數或時間等記載縱屬有誤，與上訴人自白任意性分 屬二事，無從據此推認上訴人於警詢時受不正方法詢問。又 依原判決所認定之事實，上訴人就此部分之販賣第二級毒品 犯行，係以「量差」從中牟利，則其向林來宣稱之毒品單價 縱與購入時無異，非可據此推認上訴人並無營利之意圖。上 訴人另聲請調查林來與洪新凱警員之LINE對話紀錄，認涉及 林來是否受到員警影響而為不實指控（見原審卷第301頁） 。然上訴人於警詢時既已自承挖取0.2公克作為利潤，且林 來於偵查及原審均一致證述上訴人係販賣甲基安非他命，而 非與其合資購買，自無從僅因上訴人之片面臆測，而認有何 調查之必要。原審雖未一併敘明不予調查之理由，對於判決 結果仍不生影響。上訴意旨徒執其不為原審所採信之前述說 詞，泛稱原判決有理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違 誤，或指摘原審調查職責未盡，無非係就事實審取捨證據之 判斷及不影響於判決本旨之枝節事項，依憑己意，再事爭執 ，自非適法之第三審上訴理由。 五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧， 對於原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關 於原判決附表一編號1部分之上訴違背法律上程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官　高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日