違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決 112年度台上字第4353號 上 訴 人 蔡一郎 黃櫻惠 共 同 選任辯護人 江振義律師 曾家貽律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華 民國112年7月25日第二審判決（110年度矚上訴字第2號，起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第17006、20062號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。　　 二、本件原判決撤銷第一審科刑部分之判決，改判論處上訴人蔡 一郎、黃櫻惠（下稱上訴人2人）公務員共同藉勢、藉端勒 索財物未遂罪刑及為褫奪公權之宣告。已詳敘認定犯罪事實 所憑證據及理由。 三、上訴人2人之上訴意旨略以： 　㈠原判決認上訴人2人係夫妻，由蔡一郎利用職權使用新北市政 府消防局（下稱消防局）「消防安全管理系統」（下稱安管 系統）查詢調閱臺灣麥當勞股份有限公司（民國106年6月1 日更名為和德昌股份有限公司，以下仍簡稱麥當勞公司）○○ 市○○區裕民分店（以下簡稱裕民店）之「消防安全設備檢修 申報書」（下稱申報書）及附件資料，得知裕民店有「應設 置而未設置的消防安全設備」之缺失，據以向新北市政府陳 情，檢舉該店違規，藉勢勒索財物。惟實不能證明蔡一郎係 於106年4月10日前，即查詢列印該申報書與附件，且無從自 申報書及附件之內容查悉裕民店有前述缺失，該店「消防安 全設備種類及數量表」排煙設備項目為空白，僅表示未設置 該設備，不等同俱屬「應設置而未設置」。原判決顯有認定 事實未依證據及違反論理法則之違法。 　㈡蔡一郎曾至裕民店現場多次，依其消防專業學能即可查知應 設置排煙設備而未設置之缺失，不需利用安管系統查詢，其 所臚列之公安與行政違章等檢舉資料，均可由網路上搜尋取 得，且係透過一般民眾均可投訴之各縣市政府信箱為檢舉， 不致誤認為消防局業務，亦與消防員身分、權勢及權力無關 。蔡一郎指導消防局土城分隊安檢小組稽查裕民店結果有誤 ，該店有應設置排煙設備未設置之缺失，因此開立限期改善 通知單，此舉並無利用職務上之權勢或權力可言。上訴人2 人並未主動告知職業、身分，亦非憑恃消防員之公務員身分 恫嚇、脅迫麥當勞公司人員，僅依其民事請求而為適法主張 ，與藉勢、藉端勒索財物罪之構成要件不合。原判決就上訴 人2人如何憑藉權勢、權力，施以恫嚇及威脅之具體舉措等 節，未明確說明，逕認構成該罪，違反論理法則，且有判決 理由不備及理由矛盾等違法。 　㈢藉勢、藉端勒索財物罪，須公務員利用職務上之行為始克成 立，而非單以職務上之機會犯之為已足。縱上訴人2人有藉 檢舉索取不相當之財物，惟實際稽查麥當勞各分店是否符合 消防、建管等法規，非屬其2人之法定職務。上訴人2人至多 僅係公務員假借職務上之機會犯恐嚇取財未遂罪，應依刑法 第134條、第346條第3項、第1項規定論處。原判決認為成立 藉勢、藉端勒索財物未遂罪，適用法則顯有不當。 　㈣原審忽視裕民店及麥當勞全國各分店之建築執照、使用執照 等檢舉資料，均可由網路上搜尋取得之事實，就此有利於上 訴人2人之事項，未依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為 職權之調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。 　㈤上訴人2人有5名12歲以下之子女，且長女及長子前遭人騷擾 霸凌，有創傷壓力症候群，黃櫻惠則因本案有焦慮適應障礙 症。上訴人2人一旦入獄服刑，子女頓失依怙，無以為繼。 依兒童權利公約規定、憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨 ，量刑時自應審酌其等未成年子女之利益保護，原判決未予 審酌，有不適用法規之違法等語。 四、惟查： 　㈠原判決綜合判斷上訴人2人之供述、證人梁雯茹、溫惠美、邱 景睿、許玉山（依序為麥當勞公司裕民店副理、法務協理、 委任之律師、執行董事）、程昌興（消防局火災預防科科長 ）、許雯琳（消防局火災預防科土城區承辦人）、葛卿如（ 消防局土城分隊安檢小組隊員）等人之證述，及診斷證明書 、醫療費用收據與費用證明單、消防局電子陳情案件回覆表 、限期公文交辦單、違反消防法案件限期改善通知單、新北 市政府人民陳情案件明細、差勤刷卡紀錄、公文系統畫面、 蔡一郎傳送簡訊之手機擷圖、違規情形簡表、各縣市政府公 函統計總表、如原判決附表（下稱附表）一所示蔡一郎與溫 惠美等人聯繫之內容、如附表二所示上訴人2人間傳送訊息 情形及卷內相關證據資料，而為上訴人2人有本件犯行之認 定。並敘明：上訴人2人均係消防局火災預防科隊員，負責 新北市建築物消防安全設備審查、危險違規場所發布、安檢 限期改善之管制及裁處等火災預防業務，且可登入該局安管 系統查詢新北市公共場所消防安全設備檢修申報及稽查資料 ，並有指派新北市消防分隊執行安檢稽查之職權（蔡一郎得 指派五股、八里、蘆洲等區，黃櫻惠得指派三峽、樹林、鶯 歌等區)，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。106年3月30日晚間，其2人之子蔡○ ○（人別資料詳卷）由祖母陪同，在裕民店2樓兒童遊戲區攀 爬使用溜滑梯不慎摔傷，經送醫診斷為右手遠端肱骨骨折， 再轉診住院進行復位固定手術，同年4月1日出院返家休養， 相關就診醫療費用總計新臺幣（下同）6,703元。上訴人2人 因投資失利及家庭負擔而積欠債務，經濟狀況非佳，竟共同 基於藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，憑藉消防局火災預防 科隊員可登入安管系統查詢麥當勞公司新北市分店之消防安 檢申報資料、並據以指導各分隊執行消防稽查之權勢，以麥 當勞公司應給付損害賠償，及該公司全臺各分店多有違反消 防、建築等法規，倘若不從，即將上開資料公諸網路，使新 北市之「公安稽查小組」注意到本案等端由，恫嚇麥當勞公 司，而索取顯不相當之鉅額賠償金7,060萬元，使麥當勞公 司因擔心影響商譽，持續指派梁雯茹、溫惠美等人出面協商 及委請邱景睿律師處理，嗣麥當勞公司不堪持續受勒索，向 法務部調查局桃園市調查處舉發，上訴人2人始未取得金錢 而未遂等情。就上訴人2人否認犯罪之辯解，及原審辯護人 所為：蔡一郎僅係依憑自身專業，蒐集公開網頁可查得之資 訊，彙整全臺麥當勞各分店違反法規情事，作為調解或訴訟 之準備或使用，與其等消防局火災預防科之職務無關；並未 憑藉公務員之身分或權勢，亦未以其子受傷為藉口，施以恫 嚇，無不法所有之意圖；麥當勞公司委由法務人員、經營階 層出面處理談判事宜，並無心生畏懼；僅蔡一郎出面與麥當 勞公司協商，黃櫻惠並非共同正犯等語之辯護意旨，如何均 不足採納，逐一指駁、說明。　 　㈡貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物罪，其 所謂「藉勢」勒索財物，指行為人「憑藉權勢、權力」，以 恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索 財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖 而交付財物。祇以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某 種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所 藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要 （本院111年度台上字第4262號判決參照）。舉凡憑藉行為 人本人或他人之權勢或假藉某種不利於被害人之事由為藉口 ，施以恫嚇、脅迫，於被害人心理上形成壓力，使被害人心 生畏懼，恐不從將致生對己不利之後果，以達其索財之目的 者，均屬之。縱所藉以恫嚇之原因事實確實存在，仍無解於 該罪之成立（本院101年度台上字第315號判決參照）。又證 據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 　㈢原判決事實及理由已說明： 　⒈上訴人2人因蔡○○在裕民店使用遊戲設施而受傷，為向麥當勞 公司勒索財物，由蔡一郎使用安管系統查詢及列印包含裕民 店在內、麥當勞公司新北市14間分店之消防安檢申報資料， 以民眾陳情名義寄發電子郵件至新北市政府市長信箱，匿名 檢舉裕民店有未依規定設置消防安全設備、於住宅區設置餐 廳涉嫌違規使用，及兒童遊戲區不符設置標準等違規缺失。 承辦人許雯琳接獲檢舉案，透過系統交辦土城分隊，該分隊 稽查小組成員葛卿如等人據報前往稽查，未發現不符情事。 許雯琳接獲回傳資料，簽辦「電子陳情案件回覆表」公文草 稿及檢附稽查合格之交辦單送陳後，隨即休假。黃櫻惠因代 理許雯琳職務，登入公文系統查詢該公文內容及知悉稽查結 果後，以通訊軟體LINE告知蔡一郎。蔡一郎之管轄責任區雖 不含土城區，仍致電土城分隊，待葛卿如回電，即憑其任職 火災預防科，具有可指導各分隊執行消防稽查之權限，以裕 民店3、4樓屬違規使用，使用場所面積加總超過500平方公 尺，卻未依「各類場所消防安全設備設置標準」第28條第1 項規定設置室內排煙設備為由，逕行指導葛卿如之稽查結果 有誤，要求再次稽查並開立限期改善單。葛卿如再赴裕民店 稽查，開立限期改善單後回傳登錄安管系統。黃櫻惠則登入 許雯琳之公文系統，將該陳情案件之回覆表文稿內容改為「 發現該場所未依規定設置室內排煙設備之缺失，違規事實已 開立限期改善通知單要求管理權人改善」，並抽換附件後送 陳，嗣由許雯琳於上班時依核定之文稿送發。 　⒉裕民店因遭開立限期改善通知單，店督導劉彩惠主動聯繫蔡 一郎商談賠償事宜，蔡一郎先口頭求償200萬元，並製作「 賠償申請函」交付劉彩惠，臚列裕民店違反消防、建管規定 等情事，聲稱麥當勞公司新北市有20多家分店亦有相同違規 ，若依法規或相關安全管理規範處置，將成社會關注事件， 要求麥當勞公司限期與之和解，給付蔡○○醫藥費及懲罰性賠 償金。嗣與溫惠美協商時，將求償金額大幅提高為7,060萬 元，之後雖反覆指定或延後和解期限，仍持續告知溫惠美， 若不和解，會訴諸媒體，將全國麥當勞各分店違規內容公布 於網站上。其間蔡一郎除向靖娟兒童文教基金會檢舉外，更 與黃櫻惠陸續蒐集其他縣市麥當勞分店違規情形，向各縣市 匿名檢舉麥當勞分店疑有違反消防、建築等法規，總計60餘 間，使麥當勞公司各分店陸續遭稽查及命限期改善，嗣又對 溫惠美告稱麥當勞全省200餘家分店均有缺失，其有製作違 規清冊及管制表追蹤是否改善。 　⒊梁雯茹於106年3月30日晚間陪同蔡○○就醫時，於談話中得知 上訴人2人均任職於消防局，接手處理之溫惠美亦察覺蔡一 郎憑藉其公務員身分及任職於消防局之權勢，屢以麥當勞公 司各分店有消防、公安等違規，恐影響商譽等由恫嚇要脅， 強索與蔡○○傷勢或損害金額顯不相當之鉅額賠償。蔡一郎於 協商聯繫過程中，除揚言：會發揮公務員為民服務之精神， 來準備麥當勞公司之違規清冊及管制表，追蹤公部門輔導該 公司改善進度等語，甚至與麥當勞公司經營階層主管之秘書 聯繫時，表明其係「在消防局工作之公務員」。其與麥當勞 公司之法務、外部律師談話時，亦毫不避諱提及：新北市副 市長所組「公安稽查小組」先前進行之八大行業工作即將結 束，「但是他們還是要找議題」、「我會去斟酌我今天提的 這個東西會不會讓內部公部門自己主動發起調查」、「我不 希望把這件事情爆出來」、「也可以要200萬元，用完再來 要」等語，蔡一郎更曾向黃櫻惠表示「我在想要不要去請科 長排這家」等詞。蔡一郎不否認其因投資失利及家庭負擔而 對外負債，經濟狀況非佳，參酌附表二所示聯繫內容，上訴 人2人彼此提及可將索賠款用以清償積欠之債務、購買房子 與汽車、投資獲利，甚至規劃退休不工作後之生活所需，及 蔡一郎於傳訊交談間提及黃櫻惠最初覺得蔡○○之事件只能要 到30萬元等語。益徵其等意圖為自己不法之所有，憑藉擔任 消防局火災預防科隊員，瞭解相關業務，並可指導消防稽查 或檢舉營業違規之權勢，假藉前揭端由，對麥當勞公司施以 恫嚇，以達索財之目的。 　⒋麥當勞公司負責處理此事之溫惠美、許玉山等人，知悉上訴 人2人為消防局公務員身分，具公務上之專業知識，其等告 知會持續檢舉陳情，且該公司眾多分店均接獲稽查改善公文 ，因而察覺此非單純賠償或客訴事件，而係憑藉上訴人2人 公務員身分權勢所施加之強索財物行為。因極為擔憂影響企 業商譽及形象，乃先後由裕民店之副理、店督導，及麥當勞 公司之法務協理出面，多次與之周旋，更委請外部律師加入 協商，甚至驚動美國總公司，最後迫不得已，始向調查機關 提出舉發，麥當勞公司確因上訴人2人之恫嚇、脅迫，形成 心理壓力及心生畏懼等旨。 　㈣經核原判決之論列說明，均有卷證資料可資覆按，亦不違反 經驗、論理法則，並無理由矛盾、欠備之違法。依卷內資料 ，上訴人2人最初雖係於梁雯茹詢問職業時，透露其等為消 防局內勤之公務員，並非主動告知身分。然上訴人2人先以 民眾陳情名義，匿名向新北市政府市長信箱檢舉，使其成案 ，由消防局火災預防科承辦人員許雯琳分由土城分隊指派安 檢小組前往稽查，見檢查結果未有不符，又以確有未設置室 內排煙設備之缺失為由，指示葛卿如再為稽查，由黃櫻惠於 許雯琳休假期間登入其公文系統，呈核後對裕民店開立限期 改善通知單。另又透過其他各種管道向全國各縣市政府主管 機關及民間機構對各麥當勞分店提出檢舉。除持續向溫惠美 等人告知上情外，更於聯繫過程中，表明為其任職於消防局 之公務員身分，揚言會「發揮公務員為民服務精神」、市政 府內有「公安稽查小組」，其考慮是否讓公部門內部主動發 起調查等語，以索討高額金錢，已如前述。其等憑藉權勢與 端由，施以恫嚇，欲遂行索取財物目的，原判決認構成貪污 治罪條例第4條第1項第2款之藉勢、藉端勒索財物未遂罪， 並無違誤。該罪之成立既不以所藉權勢事由在其職務範圍內 ，或與其職務有直接關係為必要，則上訴人2人所使用手段 ，是否均與其消防局之職務相關，或僅透過一般可得之查詢 管道（如網路）；用以陳情檢舉之資料，是否查自職務上使 用之安管系統、有無源於公務上所知事項等，即均與判決本 旨並無影響。上訴意旨㈠以：卷內事證無法證明蔡一郎係於 匿名檢舉裕民店前，即透過安管系統查詢列印該店之消防安 檢申報資料，單憑其內容亦無法查悉裕民店之缺失等情，而 為指摘；及上訴意旨㈡就原審採證、認事職權之行使、取捨 證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意，指為違法。 均非上訴第三審之適法理由。 　㈤上訴意旨㈢主張貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢、藉端 勒索財物罪，須以公務員利用職務上之行為始克成立，而非 單以職務上之機會犯之為已足等情，並引用下列本院判決為 據。然查：所引之本院98年度台上字第7891號判決，已敘明 ：上開規定所指藉勢或藉端勒索財物，均不以所藉權勢事由 ，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要等旨，惟以 該案被告究有何「權勢、權力」可資利用，第二審判決未敘 明其認定之理由及依據，而有可議等由，予以撤銷發回更審 。另引用之本院92年度台上字第6035號、111年度台上字第1 789號判決，均在說明藉勢、藉端勒索或強募財物罪，行為 人除假藉權勢、端由外，並須另出諸脅迫、恫嚇等強制方法 ，向人逼勒財物，致使被害人畏怖生懼，始克相當。至上訴 意旨引用之本院111年度台上字第1331號判決，則在闡釋： 公務員意圖不法所有，利用其職務上應為或得為行為之權勢 ，假藉不利被害人之事由為藉口，使被害人心生畏懼，唯恐 不從，將因公務員之作為或不作為而致生不利之後果，以達 公務員索取財物之目的者，嚴重危害人民對公務員公正、廉 潔執行公務之信賴感，其行為之不法內涵自該當貪污治罪條 例第4條第1項第2款之罪等旨。均與上訴意旨所持法律上主 張不合。其指摘原判決論罪法條適用不當，尚屬無據，此部 分亦非上訴第三審之合法理由。 　㈥原判決依憑扣案之消防安全設備檢修申報書、卷附新北市政 府人民陳情案件明細等資料，認定蔡一郎利用安管系統，查 詢及列印麥當勞分店之消防安檢申報資料後，寄發電子郵件 至市長信箱，匿名檢舉裕民店違規，以向麥當勞公司勒索金 錢。至上訴人2人陸續用以檢舉之資料，是否透過網路均可 搜尋取得，本無礙於本件犯行之認定。上訴人2人及其辯護 人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」 時，均答稱：「沒有。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未 再為無益之調查，自無違法可言。上訴意旨㈣指摘原審未就 建築執照等均可由網路搜尋取得之有利事項為調查，有調查 未盡之違法，殊非上訴第三審之適法理由。 　㈦刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決關於上訴人2 人之量刑，已以其等之責任為基礎，依刑法第57條各款規定 ，具體審酌上訴人2人之犯罪動機、行為分擔程度、未實際 取得財物、犯罪後之態度，及育有多名未成年子女之家庭狀 況等一切科刑情狀，而為量處。並未逾越法定刑度範圍，亦 無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，尚於法無違。又 具國內法效力之兒童權利公約第3條雖規定兒童最佳利益應 優先保障考量、第6條規定應盡最大可能確保兒童之生存與 發展、第9條規定除特定因素外，禁止兒童與雙親分離等， 固揭示保障兒童基本權利之旨。惟係指僅有在符合兒童最大 利益情況下，方能作出將兒童帶離其父母或家庭環境之決定 ，並非指兒童之父母犯罪，仍不得違背兒童利益令其父母接 受刑罰、入監服刑。查原審審判期日，審判長就量刑等相關 事項進行調查時，上訴人2人已陳明育有5名12歲以下之小孩 等家庭生活及經濟狀況，以供法院量刑審酌之參考。原判決 於量刑時，亦敘明其併審酌上訴人2人「育有多名未成年子 女之家庭狀況」等節，雖說明較為簡略，但難認有漏未審酌 前揭規定意旨、忽視兒童權利公約規定及精神，或有上訴意 旨㈤所稱量刑未審酌其未成年子女利益保護等情形。執以指 摘，尚非適法之第三審上訴理由。 五、其餘上訴意旨，亦無非係對原審採證、認事之職權行使、原 判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞、持不同 之評價，而為爭辯，或重為犯罪事實有無之爭執，與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。　　 六、依上所述，本件上訴人2人之上訴均違背法律上程式，俱應 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 楊智勝 法　官 林怡秀 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日