Know99判決書

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給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上字第5號上訴人茂新營造工程股份有限公司法定代理人孫冠鈺訴訟代理人楊申田律師何宗翰律師謝佳伯律師上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人許永穆訴訟代理人王怡雯律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國111年11 月30日臺灣高雄地方法院107年度建字第28號第一審判決，各自提起上訴，本院於114年2月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命高雄市政府工務局新建工程處給付超過「新台幣肆拾壹萬零伍佰參拾參元，及自民國一○六年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，茂新營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。高雄市政府工務局新建工程處之其餘上訴，及茂新營造工程股份有限公司之上訴，均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由高雄市政府工務局新建工程處負擔百分之一，餘由茂新營造工程股份有限公司負擔。　　事實及理由一、本件訴外人誠蓄工程顧問股份有限公司、翁祖模建築師於原審經高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）告知訴訟後，並未參加訴訟，則原判決將其等列為參加訴訟人，容屬有誤，合先敘明。二、茂新營造工程股份有限公司（下稱茂新公司）主張：　㈠⒈兩造於民國103年1月3日簽訂工程採購契約（103高市工新處契建設字第102220C號，下稱系爭契約），由伊承攬新工處之「海洋文化及流行音樂中心（高雄港第13號至第15號碼頭區域）新建工程」（下稱系爭工程）。　　⒉⑴系爭工程於103年3月20日開工，原訂工期為540日（以下工期日數均指日曆天），嗣因有如附表一所示之事由，工期應展延為899日，則伊於105年8月21日申報竣工，實際施作日數僅886日，自無逾期完工之情事。　　　⑵系爭工程於106年7月19日辦畢正式驗收，惟新工處迄同年8月7日始交付正式驗收紀錄予伊，則15日之驗收改善期限應自是日起算，於同年月22日始屆至；而驗收缺失中之灰色系混凝土鋪面缺失（下稱系爭缺失），及內牆水泥砂漿粉刷缺失部分，並非施工瑕疵，復不可歸責於伊，則伊於106年8月16日改善完成，亦無驗收改善逾期之情事。　　　⑶系爭工程結構體之內牆粉刷工項（下稱系爭粉刷工項），為獨立之工項，約定工期為48日，且未約定逾期罰則，而其實際開工日期不明，縱以105年3月24日作為開工日期，伊亦已於同年5月10日完工，並無逾期完工之情事。　　⒊惟新工處以系爭工程逾期完工132日、驗收改善逾期59日、系爭粉刷工項逾期完工26日為由，對伊計收逾期罰款，而拒絕給付工程款餘額新台幣（下同）84,649,525元予伊。縱認新工處得請求賠償逾期罰款，其金額亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減。是以，伊得依系爭契約，請求新工處加計法定遲延利息給付84,649,525元。　㈡系爭工程既有如附表一所示之展延工期事由，且不可歸責於伊，則就展延期間額外增加之勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、包商管理及利潤、營造工程保險費（以下合稱工程履約費用）共18,690,002元，伊得依系爭契約第7條、第1 3條第5款約定及民法第491條、第227條之2第1項規定（請求擇一為有利於茂新公司之判決），請求新工處加計法定遲延利息如數給付等語。　㈢於原審聲明：⒈新工處應給付茂新公司103,339,527元，及其中84,649,525元部分自106年12月13日起，其餘18,690,002 元部分自107年5月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保准予宣告假執行（原審就茂新公司之請求於2,115,598元本息部分，為茂新公司敗訴之判決，未據茂新公司聲明不服【見本院卷一第179頁】，即非本院審理範圍，不予贅述）。三、新工處則以：　㈠⒈伊僅為系爭工程之代辦機關，系爭工程應以上級機關（即文化部）同意減價收受之日（即107年1月17日），為驗收合格之日，於是日前仍得計算逾期罰款。又兩造歷次辦理變更設計時，已就得展延之工期日數有所合意，因而展延工期215日，茂新公司原應受該合意之拘束，且其亦未另行提出展延工期之申請，則其主張工期應再予展延，自屬無據。系爭工程於103年3月20日開工，實際竣工日為106年6 月8日，扣除伊核定之停工期間（105年8月22日至106年6 月7日）後，茂新公司即屬逾期完工132日。　　⒉系爭工程於106年7月17至19日辦理正式驗收，茂新公司於其間已知悉伊所指之缺失項目，且對該等缺失應負無過失擔保責任，伊復已於同年月19日指示茂新公司改善，則15 日之驗收改善期限應自是日起算，嗣因颱風順延2日，而於106年8月6日屆至，茂新公司迄同年10月3日始完成缺失改善，即屬逾期59日。　　⒊系爭粉刷工項雖獨立計給工期48日，惟係按系爭契約所定單價計價，仍屬系爭契約範圍，伊得依系爭契約計算逾期罰款。而系爭粉刷工項於105年3月24日開工，迄105年6月 5日始完工，實際施工日數74日，茂新公司即屬逾期26日。　　⒋茂新公司就系爭工程、驗收改善、系爭粉刷工項逾期完成之日數合計為217日，依系爭契約第51條約定，應按日賠償工程總價1‰之逾期罰款共97,226,920元，該金額並無過高之情事，自無須予以酌減。　㈡系爭工程歷次辦理變更設計時，伊已依系爭契約第7條第1項第4款約定，增加相應之利潤及稅費而對茂新公司為給付，則茂新公司請求伊再給付因展延工期所增加之工程履約費用，本屬無據。　㈢除前揭逾期罰款97,226,920元外，茂新公司另就減價收受部分怠於修正竣工圖，致實際尺寸與設計圖說不符，依系爭契約第47條第1項約定，應按契約單價扣罰6倍之工料差額185, 334元；另加計系爭工程之物價指數調整款2,072,478元、營造工程保險投保日數不足扣款107,640元、工程結算書裝訂費95,058元，則伊對茂新公司合計有99,687,430元之債權存在，經互為抵銷後，茂新公司對伊之債權已全數消滅，而無從再請求伊為給付等語置辯。四、原審判決新工處應給付茂新公司52,288,553元，及自106年1 2月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回茂新公司其餘之請求。兩造均聲明不服，各自提起上訴，茂新公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回茂新公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄，㈡上開廢棄部分，新工處應再給付茂新公司48,935,376 元，及其中30,245,374元部分自106年12月13日起，其餘18, 690,002元部分自107年5月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢願供擔保准予宣告假執行。新工處答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；另上訴聲明：㈠原判決不利於新工處部分廢棄，㈡上開廢棄部分，茂新公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。茂新公司答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項（見本院卷第三第162至163頁）：　㈠茂新公司承攬新工處發包之「海洋文化及流行音樂中心（高雄港第13號至第15號碼頭區域）新建工程」（即系爭工程），兩造於103年1月3日簽訂工程採購契約（103高市工新處契建設字第102220C號，即系爭契約），原約定總價為443,400 ,000元，全部工程於開工日起540日完工【原證1】。　㈡系爭工程於103年3月20日開工【被證1】，新工處於103年12 月19日因第一次變更設計同意展延工期25日【被證6】，104 年4月20日因水利局箱涵遷移改道影響同意展延工期131日【被證7】，104年8月6日因第二次變更設計同意展延工期20日【被證8】，105年3月3日因第三次變更設計同意展延工期38 日、因蘇迪勒颱風停班停課准予展延工期1日【被證9】，共核定展延工期215日。　㈢新工處於105年9月6日發函通知茂新公司確認系爭工程除第五次變更設計範圍外之工項均已完成施作，並自105年8月22日起停工【原證4】。　㈣兩造於106年6月6日簽訂第五次變更設計工程議定書，議定總價為508,870,777元【原證3】。新工處於同日發函通知茂新公司應於同年月8日前申報復工【原證5】，茂新公司於同年月8日申報復工及竣工【被證12、被證13、被證2】。新工處同意自105年8月22日至106年6月8日之停工期間290日不計工期。　㈤新工處於106年6月30日初驗合格，另定同年7月17日至19日辦理正式驗收，嗣於同年10月13日發函表示系爭工程「於106 年10月03日辦理驗收批次第五次（正驗缺失第四次複驗），驗收結果合格」【原證6】。　㈥系爭工程之結算總價為508,839,888元【被證5】，茂新公司已領工程款為424,190,363元，餘款為84,649,525元（含工程保留款21,976,417元、第21期及第22期暫扣款28,020,774 元及尾款34,652,334元）。六、本件爭點為：　㈠系爭工程於何時驗收合格？　㈡茂新公司以如附表一所示之事由，主張應再展延工期，是否有理由？得再展延之日數為何？　㈢茂新公司逾期完工之日數為何？新工處依系爭契約第51條約定請求賠償逾期罰款，是否有理由？　㈣茂新公司驗收改善逾期之日數為何？新工處依系爭契約第46 條約定請求賠償逾期罰款，是否有理由？　㈤系爭粉刷工項有無逾期完工之情事？新工處依系爭契約第51 條規定請求茂新公司賠償逾期罰款，是否有理由？　㈥系爭契約約定之逾期罰款有無過高之情事？應酌減為若干？　㈦新工處依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受之6倍工料差額為扣罰，是否有理由？　㈧新工處依系爭契約第6條第4項約定，就下列事由扣抵應付價金或保證金，是否有理由？所得扣抵之金額為何？⒈營造保險投保日數不足：107,640元。⒉工程結算書裝訂費：51,938 元。　㈨茂新公司依系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項、第13 條第5、6款約定，及民法第491條、第227條之2第1項規定，請求新工處就展延工期部分給付工程履約費用，是否有理由？其金額為何？　　　　七、本院判斷如下：　㈠系爭工程於106年10月3日驗收合格：　　⒈按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第95條第1項前段定有明文。所謂意思表示之生效，指表意人開始受其意思表示拘束而言。　　⒉經查：新工處於106年10月13日以高市工新建施字第106727 41900號函通知文化部及高雄市文化局（下稱文化局）：「旨揭工程（即系爭工程）於106年10月3日辦理驗收批次第五次（正驗缺失第四次複驗），驗收結果合格。故自106年10月03日驗收合格日起，該場域由接管單位維護管理…」，並副知茂新公司等情，有上開函文附卷可稽（見原審卷一第38頁），則新工處表示系爭工程於106年10 月3日驗收合格，且該意思表示已到達茂新公司之事實，至為明確。新工處就該意思表示有無效之事由，或業經其依法撤銷等節，並未加以主張並舉證以實其說，自應受該意思表示之拘束，無從嗣後以系爭工程於減價收受部分尚未經其上級機關核准云云，而謂其前揭所為「系爭工程於 106年10月3日驗收合格」之意思表示不生效力。是以，系爭工程於106年10月3日經新工處驗收合格之事實，應堪認定。　㈡茂新公司得以如附表一所示之事由，再申請展延工期共24日：　　⒈⑴①按系爭契約第49條第1項約定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（指茂新公司，下同）保固依下列規定：1.結構體保固5年。…」，第57條約定：「契約存續期間：本契約及其附件，自簽訂之日起算，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為存續期間」（見原審卷一第24頁背面、第25、28頁），而系爭工程於106年10月3日驗收合格，業據前述，則自驗收合格翌日起至滿5年之日即111年10月4日止，仍屬系爭契約存續期間，兩造均應受系爭契約效力之拘束。　　　　②經查：關於申請展延工期之程序要件為何，系爭契約及「高雄市政府及所屬各機關學校辦理工程案件之工期核算要點」（下稱工期核算要點）均未加以規範（見原審卷一第13頁背面至第14頁、卷二第20、21頁），則茂新公司向新工處申請展延工期，原不拘形式，於訴訟中以送達書狀繕本為之，亦無不可。而茂新公司就附表一編號1、2-1、2-2、3之展延工期事由，分別於107年11月16日、103年10月13日、104年3月10日、105年1月7日提出展延工期之申請，有茂新公司之書狀及函文附卷可稽（見原審卷四第113至114頁、卷二第16、101、185頁），則茂新公司提出上開展延工期之申請，均在系爭契約之存續期間內，合先敘明。　　　⑵次按系爭契約第15條約定：「工期之核計及因故延期應依工期核算要點辦理；乙方對甲方（指新工處，下同）最後核定之工期或延期日數應予照辦，不得拒絕或推諉」（見原審卷ㄧ第14頁），則新工處對於茂新公司展延工期之申請，有核定准否之權利，固堪認定。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第 148條所明定。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。本件新工處就茂新公司展延工期之申請不予准許，屬權利行使之一種，自應依誠實及信用方法為之；是以，倘系爭工程確有工期核算要點所定得展延工期之情形，並經茂新公司申請展延工期，而新工處不予准許（包括准許日數不足）並無正當理由，應認新工處行使權利違反誠信原則，而不得行使之，亦即工期應依茂新公司之申請予以展延。　　⒉關於如附表一編號1所示事由部分，茂新公司申請再展延2 日工期，為有理由：　　　⑴按工期核算要點第10條第3款規定：「營繕工程有下列情形之一時，得申請展延工期：㈢因颱風、地震、豪雨或其他不可抗力之因素，致影響全部或部分工程之施工」，第11條規定：「本要點有關颱風、豪雨等之認定標準，應參照『交通部中央氣象局災害性天氣作業要點』（下稱災害性天氣作業要點）認定之」（見原審卷二第21、 22頁）。而災害性天氣作業要點第3點所定義之豪雨，於103年間係指「24小時累積雨量達130毫米以上」，於 105年間係指「24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累積雨量達100毫米以上」之降雨現象，有交通部中央氣象局101年12月20日中象壹字第1010014623號、103 年12月3日中象壹字第1030013998號、104年7月13日中象壹字第1040008201號函修正之災害性天氣作業要點附卷可稽（見本院卷三第395、403、417頁）。　　　⑵經查：　　　　①高雄市於103年7月23日、103年9月21日、105年7月8日分別因麥德姆颱風、鳳凰颱風、尼伯特颱風來襲而停止上班，有高雄市歷次發布天然災害（或非天然災害）停止上班上課相關訊息一覽表在卷可參（見原審卷四第116至118頁）。又與系爭工程地點最為鄰近之新興氣象站，於103年8月8、11、12日之當日累積雨量分別為227.5、183.5、268.5毫米，有交通部中央氣象署113年9月16日中象綜字第1130058006號函及所附降水量逐日氣象資料存卷可考（見本院卷三第393、4 39頁），則103年8月8、11、12日之降雨量，符合災害性天氣作業要點第3點所定義之豪雨。　　　　②而系爭工程於103年7月至9月間所施作之工項，為第一區之PC筏基大底、水箱蓋、水箱外牆防水回填、支撐拆除，105年7月間所施作之工程為屋頂景觀雜項及綠化植栽，有新建工程預定進度表、颱風與豪雨之工程位置圖附卷可稽（見中華民國全國建築師公會110年5 月19日全建師會(110)字第0344號鑑定報告【下稱甲鑑定報告】上冊附件15-1、22-1），堪認系爭工程之部分進度，確實因前揭颱風、豪雨而受影響。至附表一編號1所示之其餘日期，並無災害性天氣作業要點所定豪雨之情形，茂新公司亦未提出證據證明另有因不可抗力致影響全部或部分工程施工之情事。是以，系爭工程符合工期核算要點第10條第3款所定得申請展延工期之情形者，即為103年7月23日、8月8、11、 12日、9月21日、105年7月8日，共6日。　　　　③然其中103年8月8、11、12日、9月21日共4日，與新工處就系爭工程雨水箱涵改道部分所核給之131日工程要徑期間（103年8月1日至103年12月9日）重疊，即無再予展延之理，應自6日中予以扣除。從而，茂新公司就附表一編號1所示事由所得申請展延之工期，即為2日。　　⒊關於如附表一編號2所示事由部分，茂新公司申請再展延20 日工期，為有理由：　　　⑴按工期核算要點第6條第1款規定：「契約所訂工期為日曆天而有下列情形之一者，得報經機關核准後停工或展延工期：㈠因用地取得、障礙物拆遷、中心樁測釘及電力給水、圳路、瓦斯、油管等設備遷移，致全部工程無法施工或要徑作業無法進行」，第10條第1款規定：「營繕工程有下列情形之一時，得申請展延工期：㈠妨礙施工之障礙物，因協調拆遷困難、確實嚴重影響預定進度網狀圖主要路徑之工程項目或用地取得、都市計畫問題至工程已近完工時仍未解決，其妨礙施工部分，如依比例折算工期有不合理者，得於該工程可施工部分全部完成，並函報停工時，併案檢討該未完工部分之合理工期，重新擬定預定進度網狀圖，核算施工期限」（見原審卷二第20、21頁）。　　　⑵經查：　　　　①附表一編號2-1部分（打除WH1～WH3區域及WH5下方之大型半圓障礙物）：　　　　　A.系爭工程現地開工初期試挖後，發現地下有原設計圖所無之混凝土構造物、管線、鋼板樁、高耐索等障礙物等情，有照片附卷可稽（見原審卷二第29至 87頁）。而上開障礙物影響系爭工程施工要徑為節點4-6之預鑄混凝土基樁及鋼板樁施工等工項，經新工處援引打除工率折算打除工期，同意展延工期 25日（a），為兩造所不爭執。關於該展延工期日數是否合理，經原審囑託中華民國全國建築師公會鑑定，鑑定結果為：茂新公司施作障礙物打除之日數共35日（b），障礙物之累積數量（含空體及土方）及混凝土打除之實體方數量分別為5,353.61、 3,505.03立方公尺，以同等工率核算工期分別為89 日（c）、58日（d）；惟打除機械之打除工率係設定為一般條件下之理想值，其實際呈現工率尚受機械操作、現場管理、施工工地環境、打除物件硬度、可作業時間、需配合工項等影響，大多未能達到理想數值，參考經濟部水利署「水利工程工資工率分析手冊」機械作業效率E值表，如機械作業效率表現值取0.81（相關條件採『良』），綜合部分混凝土強度過高及未計入之障礙物部分等工項，則打除工期應為37日（e），經以前揭（a）至（e）值加權配分後，此事由應展延之工期為42日（未計入茂新公司所主張之平行、重疊或事前準備工項），故應再展延17日（計算式：42－25＝17），有甲鑑定報告附卷可稽（見甲鑑定報告上冊第87至103頁）。審酌上開鑑定意見係由具備專業知識之人，綜合各項實際狀況及相關規章為考量，其所推估之工期，應較新工處僅依打除工率折算而得之工期，更為貼近工程施作之現實情形，而較為合理，則茂新公司就附表一編號2-1部分之事由，請求再展延17日工期，應屬有據。　　　　　B.至於新工處抗辯上開障礙物之存在，亦同時減省茂新公司所應挖除之土方數量一節，惟上開障礙物之體積、材質互異，移除方式原未必相同，因而提高施工之複雜程度；且上開障礙物縱經打除，於原址所剩餘之混凝土塊等營建廢棄物仍須經挖除清運，始得續行施作原定工程，則移除上開障礙物所額外增加之工期，顯非挖除同體積土方所需工期可資比擬，尚無從將上開障礙物之體積自茂新公司原應挖除之土方數量中扣除，而據以扣減茂新公司之工期。是以，新工處此部分之抗辯，並無可採。　　　　②附表一編號2-2部分（第三區WH3～WH4地下室障礙物）：　　　　　系爭工程開挖第三區（WH3～WH4）地下室，遭遇地下障礙物，影響地下室開挖工進，業經新工處同意展延工期20日等情，為兩造所不爭執。而茂新公司就該等地下障礙物分三階段排除，並就第三區新舊鋼板樁四角落銜接處施作CCP止水樁，其出工日數合計已在24 日以上（即103年12月22至25日，104年1月1、2、5、 7、8、18至20、23、26、27日，104年2月7至16日，並已扣除工期重疊部分）等情，有第一～三階段地下障礙物工期延誤總表及建築物施工日誌（下稱施工日誌）附卷可稽（見原審卷二第104至137）。新工處於此僅展延20日工期，惟未提出其餘出工日數不應展延工期之相關證據，則茂新公司僅請求於新工處已同意展延之20日外，再展延3日工期，自屬有據。　　　　③綜上，茂新公司就附表一編號2-1、2-2所示之事由，分別得再申請展延工期17日、3日，則關於附表一編號2所示之事由，茂新公司申請再展延20日工期，即屬有據。　　⒋關於如附表一編號3所示事由部分，茂新公司申請再展延2 日工期，為有理由：　　　⑴按工期核算要點第6條第2款規定：「契約所訂工期為日曆天而有下列情形之一者，得報經機關核准後停工或展延工期：㈡因辦理變更設計，致全部工程無法進行」，第10條第4款規定：「營繕工程有下列情形之一時，得申請展延工期：機關因變更設計致增加工程數量項目，或變更施工程序而影響施工要徑時，得按實際需要修正施工計畫要徑網路圖表」（見原審卷二第20、21頁）。　　　⑵經查：　　　　①系爭工程經第二次變更設計後，新工處就景觀工程即節點17-1至17-6所核定之各段工期，依序為107日、7 0日、30日、30日、14日，合計251日，有新工處104 年12月11日高市工新建施字第10473612800號函、105 年1月8日高市工新建施字第10570015000號函及各函所附「系爭工程預訂進度表-（第二次變更設計修正- 貳）」（下稱A表）附卷可稽（見原審卷四第126、12 7、141、144頁）。而A表所記載節點17-1之始日為60 4日，總工期為716日，其間經過之工期僅112日，與前揭251日不符。上開相異之工期計算結果，乃新工處同時核定，效力並無差異，亦無證據顯示前者（25 1日）屬於誤寫、誤算之顯然錯誤，且倘以後者（112 日）為準，則於節點17-1至17-6各段工期之日數為何，即乏資料可循；況新工處就其已對前者之錯誤進行更正，並通知茂新公司一事，並未提出任何證據加以證明（見本院卷三第275頁），自無從逕以後者之計算結果，而為不利於茂新公司之判斷。是以，新工處抗辯此部分之工期僅112日云云，不足採信，系爭工程經第二次變更設計後，於景觀工程部分之工期為25 1日，合先認定。　　　　②系爭工程經第二次變更設計後，新工處於104年12月11 日核定之總工期為716日，有新工處104年12月11日高市工新建施字第10473612800號函所附A表在卷可參（見原審卷四第126、127頁）。又如附表一編號1、2所示事由所應展延之工期分別為2日、20日，業據前述，扣除展延原因尚未發生部分（即105年7月8日因尼伯特颱風停班之1日），系爭工程於斯時之總工期應為737日（計算式：716＋2＋20－1＝737），以此回推景觀工程之施作始日，應為系爭工程開工後之第486日（計算式：737－251＝486），即104年7月19日。惟新工處迄104年11月3日（即系爭工程開工後之第593日）始核定景觀設計變更圖說，並於同日由翁祖模建築師事務所檢送予茂新公司等情，經新工處陳明在卷（見原審卷五第283頁），另有翁祖模建築師事務所104 年11月3日104翁建字第106號函附卷可稽（見原審卷五第265頁），其間延宕之107日（計算式：593－486＝ 107），自屬因新工處變更設計所致；且系爭工程自開工後之第604日起，即以景觀工程為施工要徑，有A 表附卷可稽（見原審卷四第144頁），則新工處迄開工後之第593日始核定景觀設計變更圖說，對施工要徑顯有重大影響，茂新公司自得申請展延工期。　　　　③然新工處已就景觀工程變更設計展延38日工期，為兩造所不爭執，則景觀工程之工期已增為289日（計算式：251＋38＝289）。縱認茂新公司應自景觀設計變更圖說核定之翌日即104年11月4日起施工，推算其應完工日期為105年8月19日，惟系爭工程除第五次變更設計範圍外之工項均於105年8月21日完成施作，茂新公司於105年8月22日停工等情，為兩造所不爭執，亦即景觀工程之實際完工日期，至多僅遲於應完工日期2 日（即105年8月20、21日）。是以，茂新公司就景觀工程變更設計所得申請展延工期之日數，僅以2日為限。　　⒌綜上，茂新公司得就如附表一所示之事由，再申請展延工期共24日（計算式：2＋20＋2＝24）。　㈢茂新公司逾期完工107日，新工處得依系爭契約第51條約定，請求賠償逾期罰款54,445,880元：　　⒈按系爭契約第51條約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方，按結算總價1‰的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除，如無第19條第1項第4款情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金之20%為限」（見原審卷一第25頁背面）。　　⒉經查：系爭工程之約定工期原為540日，加計新工處已展延之215日，及前述應再展延之24日，合計為779日（計算式：540＋215＋24＝779。而系爭工程自103年3月20日開工，茂新公司於106年6月8日申報竣工，其間經過1,176日（起算日計入期間計算，終止日不計），扣除105年8月22日至10 6年6月7日之停工期間共290日（起算日與終止日均計入期間計算），實際工期為886日（計算式：1,176－290＝886）。是以，茂新公司逾期完工107日（計算式：886－779＝107 ）之事實，應堪認定，新工處依系爭契約第51條約定，按結算總價1‰即508,840元（計算式：508,839,8881/1000＝ 508,840，四捨五入至整數位，下同）及逾期完工日數，得請求茂新公司賠償之逾期罰款，即為54,445,880元（計算式：508,840107＝54,445,880）。　㈣茂新公司就驗收改善逾期58日，新工處得依系爭契約第46條約定，請求賠償逾期罰款29,512,720元：　　⒈按系爭契約第46條第3項約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方須依甲方指示在15天内修改完妥或依規定處理，並報請甲方複驗；逾期未修改完妥或複驗仍不符規定者，除仍應立即續行改善，至合格為止外，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，視同逾期，依第51條之規定，按日計算逾期罰款，甲方並得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金）內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理求償（無連帶保證人者則逕行求償）」（見原審卷一第24 頁）。　　⒉經查：　　　⑴系爭工程於106年7月17日至19日辦理正式驗收，為兩造所不爭執；而當時茂新公司之主任技師陳榮瑞、工地主任黃冠文均到場參與其事，驗收結果與契約、圖書、貨樣規定不符（如驗收紀錄之附件所示，其中新工處部分共38頁412項，文化局部分共2頁15項），新工處並通知茂新公司應依系爭契約第46條第3項所定期限修改完妥等情，有經陳榮瑞與黃冠文簽名之驗收紀錄、新工處10 6年7月20日高市工新建施字第10671879600號函附卷可稽（見原審卷一第129頁、卷二第216頁），堪認茂新公司於106年7月19日已收受驗收缺失紀錄，而知悉新工處所指示應修改完妥之部分為何。是以，茂新公司主張新工處未及時交付正式驗收紀錄，致其就缺失改善事項無所適從云云，自無可採，茂新公司就驗收缺失之15日改善期間，應以106年7月19日為始日，合先認定。　　　⑵①茂新公司主張系爭工程於灰色系混凝土鋪面工項（下稱系爭工項）之缺失（包括龜裂、污染、色差，以下合稱系爭缺失）部分，與茂新公司之施工品質無關，不應列為驗收缺失一節，為新工處所否認。本院就系爭缺失是否不可歸責於茂新公司一事，囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會為鑑定，其鑑定結果為：系爭工項之「龜裂」瑕疵，係混凝土澆置後未依契約約定程序施作縮縫、混凝土養護不當及用以固定鋼筋之墊塊數量不足等施工因素所致，就該等施工因素所致之瑕疵，可歸責於茂新公司；系爭工項施作範圍於停工期間有先行開放使用情形，惟未辦理查驗、點交或部分驗收，又新工處要求茂新公司於停工期間派員巡查並維持工地整潔及安全，惟兩造未依約協議停工期間之現場待命人員工資，則系爭工項之「污染」瑕疵，兩造均有可歸責之處，責任比例各為50%；系爭工項之「色差」瑕疵，係施工過程品質管控不嚴謹所致，可歸責於茂新公司等情，有工程會113年3月6日工程鑑字第1131200038號函所附編號12-007鑑定報告書附卷可稽（見本院卷三第95至 130頁，下稱乙鑑定報告）。審酌乙鑑定報告係由具備專業性、客觀性、公正性之機關所作成，且其參考資料除本件既有卷證外，尚包括工程會通知兩造陳報之事項及補正之資料，則其鑑定結果自屬可以採信。是以，茂新公司就系爭缺失有可歸責之事由，應堪認定。　　　　②至於茂新公司自行委任高雄市土木技師公會鑑定系爭缺失之原因及責任歸屬，其鑑定結論與乙鑑定報告不符，固有高雄市土木技師公會000-000號鑑定報告書附卷可稽（見原審卷二第252至302頁）。然該次鑑定於會勘時並未據新工處到場，且其參考資料悉為茂新公司所提送（見原審卷二第253、263至264頁），自難期其鑑定結論為客觀公正。是以，上開鑑定結論，尚無從據以為有利於茂新公司之認定。　　　　③茂新公司就系爭缺失有可歸責之事由，業據前述。又茂新公司所負之驗收改善義務，原不以「缺失之發生全部可歸責於茂新公司」為要件，則雖於系爭缺失中之「污染」部分，茂新公司僅負半數之責任，其就系爭缺失仍應負全部之改善義務。從而，茂新公司主張系爭缺失不應列為驗收缺失一節，自無可採。　　　⑶茂新公司應自106年（下同）7月19日起之15日內改善驗收缺失（始日不算入），原應以8月3日為改善期間之末日，亦即於8月4日改善完成；然高雄市於7月30、31日因尼莎颱風、海棠颱風而停班，驗收改善期間順延2日一事，為新工處所不爭執（見本院卷三第185頁），則茂新公司之驗收改善期間已增為17日，而應於8月6日改善完成。又系爭工程係於10月3日驗收合格，業據前述（見七、㈠），且系爭缺失部分歷經8月8日、9月6日、9 月20日3次複驗，迄10月2日仍在進行改善作業，於10月 3日始改善完成等情，有系爭缺失改善相片附卷可稽（見本院甲卷第405至422頁），則茂新公司主張系爭缺失至遲於9月6日即改善完成云云，要無可採，其就驗收缺失之改善期間實際達75日（7月19日至10月3日，始、末日均不算入）。從而，茂新公司就驗收改善之逾期日數，即為58日（計算式：75－17＝58），新工處依系爭契約第46條第3項約定，得請求茂新公司賠償之逾期罰款，即為29,512,720元（計算式：508,84058＝29,512,720 ）。　㈤系爭粉刷工項並未逾期完工，新工處不得依系爭契約第51條約定請求賠償逾期罰款：　　⒈經查：　　　⑴系爭粉刷工項係依105年2月24日、3月18日系爭工程結構體內牆後續處理相關議題會議結論，於地面層結構體內牆施作「1：3水泥粉光」工項（不包括已進行粉光處理之機房室、廁所等空間），並獨立計給48日工期，應完工日期為105年5月10日等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第8頁、卷三第8頁）。又「1：3水泥粉光」係在已抹平之牆面再上一層更細膩之薄水泥，使表面光滑無孔洞與顆粒感，方便未來上漆之美觀與平整性，有翁祖模建築師事務所112年12月27日112翁建字第17號函（下稱甲函）附卷可稽（見本院卷三第45頁），則系爭粉刷工項之施工順序，自應於牆面上漆前完成。而系爭工程WH1～WH6追加新增室內水泥粉光於105年5月10日施作完成，且監造單位就此並無異議等情，有施工日誌、公共工程監造報表（下稱監造報表）附卷可稽（見本院卷二第100、101頁）；另核諸系爭工程於同年5月11至31日間均未再施作「1：3水泥粉光」工項，並自同年6月1日即開始施作「內牆刷水泥漆」工項等情，亦有施工日誌附卷可稽（見甲鑑定報告下冊附件43-20至43-40頁），則茂新公司主張系爭粉刷工項已於105年5月10日施作完畢一節，應堪信為真實。　　　⑵至於新工處抗辯系爭粉刷工項迄105年6月5日始施作完畢云云，經查：105年5月14日、19日之監造報表雖分別記載「WH3、WH5機房粉光預計5/14完成，本日未完成，延至5/20」、「WH3、WH5樓梯間室內粉刷管控於5/19完成，至今未完成」，惟其施作地點原非系爭粉刷工項之範圍，而與系爭粉刷工項無關，有上開監造報表、甲函附卷可稽（見本院卷一第339、341頁、本院卷三第14、25 、26、46頁）；而105年6月5日施工日誌所載之「內牆1 ：3水泥粉光刷水泥漆」、「內牆刷水泥漆」工項，於名稱、數量、單價各方面原即有別於「內牆1：3水泥粉光」工項，亦有工程變更詳細價目表在卷可參（見本院卷一第331頁），則自無從以105年5月14日、19日尚未完成機房、樓梯間之粉光（粉刷）工項，或105年6月5 日曾施作「內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」、「內牆刷水泥漆」工項，即推論系爭粉刷工項迄彼時尚未施作完成。況且，105年6月5日之監造報表於「工程進行情況」欄，原無第5項「WH3室內內牆泥作粉刷施工（內牆粉刷全數完成）」之記載，有該監造報表、甲函附卷可稽（見本院卷三第27、46頁；該監造報表係出自誠蓄工程顧問股份有限公司以105年7月7日誠蓄000(00000-CSI)字第0193號函所檢送之105年6月監造報表，列印自本院電子卷證『105年監造報表』PDF檔第689頁），則新工處所提出之105年6月5日監造報表竟有上開記載（見原審卷四第97頁），應係於事後始添具，自無從據以認定茂新公司係於105年6月5日始完成系爭粉刷工項。從而，新工處此部分之抗辯，洵無可採。　　⒉系爭粉刷工項之應完工日期為105年5月10日，亦於同日施作完畢，有如前述，則茂新公司就系爭粉刷工項並未逾期完工，新工處請求茂新公司賠償逾期罰款，自屬無據。　㈥系爭契約約定之逾期罰款並無過高之情事：　　⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。　　⒉經查：新工處就茂新公司逾期完工107日、驗收改善逾期58 日，得分別請求賠償逾期罰款54,445,880元、29,512,720 元，有如前述（見七、㈢㈣），則其逾期罰款金額合計為83 ,958,600元（計算式：54,445,880＋29,512,720＝83,958,6 00元），尚未超過系爭契約第51條所定系爭契約價金總額 20%之上限。又系爭工程之結算總價為508,839,888元，以原約定工期（計入已展延及應再展延部分）779日，加計原約定驗收改善日數（計入因颱風順延部分）17日，合計 796日，換算茂新公司每日可獲取之工程款，為639,246元（計算式：508,839,888796＝639,246）；如以實際工期8 86日，加計實際驗收改善日數75日，合計961日為換算，茂新公司每日可獲取之工程款仍達529,490元（計算式：5 08,839,888961＝529,490）。而系爭契約第51條約定之逾期罰款經計算後，僅為每日508,840元，並未超過前揭每日工程款金額，亦即茂新公司就逾期期間按日繳付罰款後，仍有工程款之收益，尚難謂該逾期罰款之約定顯失公平，而有過高之情事。此外，茂新公司就違約金過高之利己事實，並未再提出其他證據加以證明，則茂新公司主張系爭契約所約定之逾期罰款過高，應予酌減云云，自無可採。　㈦新工處得依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受向茂新公司扣罰185,334元：　　⒈系爭契約第47條第1項約定：「如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理或延長工期。如不影響原設計功能效益、不妨礙安全及觀瞻、使用目的，經甲方檢討可不拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例之6倍扣罰，或工料不合規定時，按工料差額之6倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止」（見原審卷一第24頁背面）。　　⒉經查：　　　⑴系爭工程正式驗收時，發現WH1～WH6機電空間之樓梯不銹鋼欄杆扶手外徑不足，南側B1F排風機房防火百葉窗尺寸04a與圖說尺寸不符，北側1F出入口門尺寸CW04與圖說尺寸不符，經新工處依系爭契約第47條約定減價30,8 89元，茂新公司對減價部分並無異議等情，有驗收紀錄、新工處106年10月30日高市工新建施字第10672890300 號函、茂新公司106年10月8日106茂海音字第39號及同年11月23日106茂海音字第40號函附卷可稽（見原審卷三第110至116頁背面、第273頁、卷六第349至351頁），則系爭工程確有依系爭契約第47條第1項約定應予減價（扣款）之情形，甚為明確，新工處本得依同一約定，按契約單價比例或工料差額之6倍即185,334元（計算式：30,8896＝185,334），對茂新公司予以扣罰。　　　⑵茂新公司固主張上開工料、尺寸不合規定之情形，係因施作現場與原設計圖說不符、於修改施作內容後復未修改竣工圖所致，故其無可歸責之事由云云，然關於施作現場與原設計圖說不符一事，茂新公司原得依系爭契約第42條請求契約變更（見原審卷一第23頁背面），且依系爭契約第46條第1項約定，竣工報告（含竣工圖表）原應由茂新公司提出（見同卷第24頁），則茂新公司就上開工料、尺寸不合於竣工圖說之結果，尚難辭其咎，不容其以前詞而脫免扣罰之義務。　　⒊綜上，新工處依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受向茂新公司扣罰185,334元，即屬有據。　㈧新工處得依系爭契約第6條第4項約定，自應付價金中再扣抵工程結算書裝訂費51,938元：　　⒈按系爭契約第6條第4項約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」（見原審卷一第11頁背面）。　　⒉新工處抗辯其得就營造保險投保日數不足、工程結算書裝訂費，分別自價金扣抵107,640元、95,058元等節，經查：　　　⑴營造保險投保日數不足部分：依系爭契約第33條第3項約定及「高雄市政府及所屬各機關學校辦理營造安裝工程財物綜合保險補充說明」第5條規定（見原審卷一第21 頁、卷三第275至276頁），茂新公司就系爭工程負有投保營造綜合保險之義務，且保險期限應自開工日起至主辦機關驗收合格之日止。而系爭工程於103年3月20日開工，106年10月3日驗收合格，茂新公司就系爭工程向新光產物保險投保營造綜合保險之保險期間，係自103年1 月17日起至106年10月5日止，有營造綜合保險單及批單附卷可稽（見本院卷一第287至299頁），則茂新公司並無投保日數不足之情事。是以，新工處以此為由而扣抵價金，自屬無據。　　　⑵工程結算書裝訂費部分：依系爭契約第46條第1項規定（見原審卷一第24頁），茂新公司負有提出竣工報告（含竣工圖表、工程結算明細表及相關資料）之義務，其就此所得請領之工程款為43,120元，惟其未履行該義務，新工處遂委由他人製作工程結算書，支出費用95,058元等節，除為兩造所不爭執外（見原審卷六第374至375頁），另有歐昇科技實業有限公司107年4月23日報價單及同年5月1日107字008號函、新工處107年5月8日高市工新建施字第10771149300號及同年月18日高市工新建施字第10771201100號函附卷可稽（見原審卷三第277至28 1頁），則茂新公司有未完全履約之情形，至為明確；且履行該義務所支出之必要費用為95,058元之事實，亦堪認定。是以，新工處依系爭契約第6條第4項約定，自應付價金扣抵95,058元，本屬有據。惟茂新公司就扣抵金額中之43,120元部分，原未聲明不服（見本院卷一第 179頁），則本院就此爭點所得審理之範圍，本以其間之差額51,938元為限（計算式：95,058－43,120＝51,938 ），附此敘明。　㈨茂新公司不得依系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項、第13條第5、6款約定，及民法第491條、第227條之2第1項規定，請求新工處就展延工期部分給付工程履約費用：　　⒈⑴按系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項約定：「契約變更增減項目或數量時，若有相關項目如稅捐、利潤、工程品管費或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約總價之比例增減之」（見原審卷一第12頁），第13條第5、6款約定：「契約履約期間，有下列情形之一者，且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金：甲方要求全部或部分暫停執行（停工）。經甲方認定屬乙方不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如，但不限於，山崩、地震、海嘯等）」（見原審卷一第13頁背面）。　　　⑵次按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第49 1條、第227條之2第1項分別定有明文。惟依民法第227 條之2規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之（最高法院106年度台上字第2032號民事判決意旨參照）。　　⒉經查：　　　⑴系爭工程之工程履約費用（即勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、包商管理及利潤、營造工程保險費），均係按工程費之固定比例計算，並非依工期日數計算，有詳細價目表附卷可稽（見本院電子卷證『105.11.23第五次變更設計預算書(FINAL-修正版-R)』），故其係隨工程金額為調整，原不因工期展延而增給。而系爭契約歷次辦理契約變更時所增加之工程款，已將工程履約費用列入計算，為兩造所不爭執（見本院卷三第371頁），堪認系爭工程之工程履約費用，於原約定工期540日及新工處已展延之工期215日部分，悉已計入結算總價，茂新公司自應受之拘束，而不得就新工處已展延部分再請求給付工程履約費用。　　　⑶至於本件認應再展延工期24日部分，茂新公司並未舉證其於該期間另有實際支出工程履約費用之事實，縱認為有，亦非基於系爭契約第7條所定「契約變更增減項目或數量」之事由，且就其中因如附表一編號2、3所示事由而展延22日部分，均不符系爭契約第13條第5、6款所定之情形，就因如附表一編號1所示事由而展延2日部分，則未經兩造就增加價金一事有所合意，亦即並無以契約變更而增加價金之情事；是以，茂新公司依系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項及第13條第5、6款約定，請求新工處給付再展延工期24日部分之工程履約費用，即屬無據。又工期雖經展延，然工作內容仍為同一，茂新公司係就既定之工作內容請求增加報酬，並非就展延工期部分與新工處成立另一承攬契約關係，則茂新公司此部分之請求，實與民法第491條規定無涉。再者，本件認應再展延之工期為24日，僅佔原約定工期540日之4%，更僅佔實際工期886日之2.7%，尚難謂此一展延工期之情狀，乃茂新公司於訂約時無從預料之劇變，此部分之工程履約費用如由茂新公司負擔，亦難認已達顯失公平之程度。從而，茂新公司依民法第227條之2第1 項規定，訴請法院增加新工處應為之給付，仍屬無據。　㈩綜上，新工處依系爭契約得請求賠償或扣抵價金之數額，合計為84,238,992元（詳見附表二），而新工處尚未給付茂新公司之餘款達84,649,525元（見五、㈥），就超過之數即410,533元部分（計算式：84,649,525－84,238,992＝410,533），新工處並無扣留不發之正當理由。從而，茂新公司依系爭契約請求新工處給付工程款餘額，於410,533元範圍內，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。八、綜上所述，本件茂新公司依系爭契約，請求新工處給付工程款410,533元，及自106年12月13日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，於其中51,878,020元本息（計算式：52,2 88,553－410,533＝51,878,020）部分，為新工處敗訴之判決，容有未洽，新工處指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將之廢棄，改判如主文第2項所示。又原審就上開應准許部分為新工處敗訴之判決，及就其餘不應准許部分為茂新公司敗訴之判決，經核於法並無不合，新工處其餘部分之上訴及茂新公司之上訴，均為無理由，應分別予以駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。十、據上論結，本件新工處之上訴為一部有理由、一部無理由，茂新公司之上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤以上正本證明與原本無異。新工處不得上訴。茂新公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　附表一：茂新公司主張應再展延工期之明細編號事由日數具體內容依據 1 颱風、豪大雨 2日 103年7月23日麥德姆颱風、103年9月21日鳳凰颱風、105年7月8日尼伯特颱風；103年3月31日、6月15日、7月19日、8月8日至13日之豪大雨；105年7月9日至12日尼伯特颱風之降雨民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第1款、第10條第3款、第11條 2-1 地下障礙物 17日打除WH1～WH3區域及WH5下方之大型半圓障礙物（新工處已展延25日）民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第1款、第10條第1款、第3款、第4款 2-2 3日第2次變更第三區（WH3～WH4）地下室障礙物（新工處已展延20日） 3 景觀工程變更設計 122日（新工處已展延38日）民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第2款、第10條第4款　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表二：新工處得請求賠償或扣抵價金之明細所涉爭點項次內容金額㈢逾期完工107日之逾期罰款 54,445,880元㈣驗收改善逾期58日之逾期罰款 29,512,720元㈦減價收受之罰款 185,334元㈧工程結算書裝訂費（包括原審判決確定之43,120元＋本院認得再扣抵之51,938元） 95,058元合計 84,238,992元

2025-02-26

KSHV-112-建上-5-20250226-2

建上

臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度建上字第18號上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人許永穆訴訟代理人王怡雯律師被上訴人永大正營造股份有限公司法定代理人蘇育璋訴訟代理人劉子文陳琮裕上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年6 月24日臺灣高雄地方法院110年度建字第28號第一審判決提起上訴，本院於民國113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國105年12月5日簽立「高雄市○○區行政中心新建工程（建築部分）」工程契約（下稱系爭工程、系爭契約），由被上訴人承攬系爭工程，工程總價新臺幣（下同）150,019,000元。系爭工程開工後，期間辦理3次工程變更設計，最終於108年3月29日驗收合格並結算完成。然因被上訴人依系爭工程圖號A2-01圖說施作建物結構體工程時，需視高度設置適當施工架（下稱系爭施工架），最終被上訴人搭設之施工架數量達16,805平方公尺，上訴人雖於第 3次變更設計時同意追加3,364平方公尺，但數量仍不足5,24 4平方公尺，加計依系爭契約金額比例加計利管稅等之間接費用，金額合計1,582,090元。又因於施作場鑄結構混凝土用模板時，因各層結構樓板支撐高度大於4.1公尺，上訴人需採用「支撐鷹架（重型鋼管支撐架）」施工（下稱系爭支撐架），因此被上訴人於上訴人同意備查被上訴人所檢送之「模板支撐圖」後依圖說施作，合計使用14,999平方公尺，以每平方公尺305元，再依契約金額比例加計利管稅等之間接費用，上訴人尚有此部分工程款(含間接費用）金額合計5 ,130,720元未支付。再者，因系爭契約約定「銲接鋼線網， Fy≧5000Kgf/cm²」（下系爭鋼線網）施作數量為242公斤，單價每公斤23元，然系爭工程辦理3次變更設計後，系爭鋼線網施作數量增加至215,065.1公斤，且因此部分契約所載單價與實際採購平均單價，價差達每公斤4.63元，上訴人自應合理調整價格；而以系爭工程結算數量215,065.1公斤為計量基準，加計依系爭契約金額比例加計利管稅等之間接費用，金額共1,116,779元，請求上訴人給付系爭鋼線網價差之工程款。綜上，上訴人尚有前揭所述系爭施工架、系爭支撐架、系爭鋼線網之工程款未給付，爰依不當得利、系爭契約之法律關係、民法第497條及類推適用民法第101條之規定，請求擇一為有利於被上訴人之判決，提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人7,829,589元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：兩造於簽約並開工後，系爭工程曾為3次變更設計，最終於108年3月29日驗收合格並結算完成。然被上訴人所請求系爭施工架款項部分，因該施工架性質屬「施工安全衛生及管理衛生」範疇，不論依系爭契約第28條之約定，或營造安全衛生設施標準之規定，均應由被上訴人自行設置；況系爭施工架費用業已編列於「勞工安全衛生管理費」中，兩造簽立系爭契約時，就系爭施工架已約定不另給價；縱認系爭施工架非屬前揭「勞工安全衛生管理費」之範疇，系爭施工架依施工規範亦屬假設工程範圍，兩造既約定此部分採「一式」計價，被上訴人自不得額外請求上訴人給付系爭施工架工程款甚明。至系爭支撐架部分，已概含於單價分析表中工作項目「普通模板」中之「產品、混凝土模板及附屬品、模板用支撐材料」、「耗損、零星工料及依圖說完成本項之其他項目（含收邊）」之費用內；且被上訴人施作系爭工程時，依勞工安全衛生相關法令，亦應設置系爭支撐架，而此項費用同已包含於「勞工安全衛生管理費」一式計價項目中，是以系爭契約未單獨臚列此部分費用，自非屬一般總價承攬契約中所稱「漏項」，被上訴人自不得再予請求。又兩造於107年12月6日辦理第3次變更設計時，已議定系爭鋼線網變更數量為215,065.1公斤，並以原契約總單價每公斤1 9元計價，並辦理變更設計，被上訴人不得再爭執。被上訴人卻引用公共工程委員會工程採購契約範本之內容，主張應以其向下包採購系爭鋼線網之平均單價作為本件計價基礎，請求此部分價差之工程款，自無理由等語置辯。三、原審判令上訴人應給付被上訴人7,579,500元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分為供擔保得為假執行及免為假執行之諭知。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠　　原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人原審敗訴部分，未據上訴而告確定，爰不再贅）。四、不爭執事項：　㈠被上訴人承攬上訴人主辦之系爭工程，工程總價150,019,000 元，雙方遂於105年12月5日簽立系爭契約。　㈡系爭工程於105年12月9日申報開工，其後於施工期間，系爭工程經3次變更設計，先於106年12月19日辦理第1次變更設計議價程序，其後分別107年6月22日、107年12月14日辦理第2、3次變更設計，最後工程總價議定為171,484,233元。　㈢系爭工程於105年12月9日開工，實際竣工日為107年12月17日，108年2月27日開始結算驗收，108年5月8日驗收完畢及驗收合格，結算總價171,475,619元，有系爭工程結算驗收證明書在卷可憑。　㈣兩造前經高雄市政府採購申訴審議委員會調解（108調20）並作成調解建議，惟調解不成立。　㈤兩造均同意系爭鑑定報告所認，被上訴人施作系爭工程結構體工程施工架（景觀工程、內側、外側）之數量分別為1,94 5平方公尺、8,045平公方尺、6,815平方公尺，合計16,805 平方公尺。　㈥兩造均同意系爭契約詳細價目表壹.一（二）.22項次所載單價為269元。　㈦兩造均同意系爭鑑定報告所認被上訴人施作系爭支撐架之數量為14,999平方公尺。　㈧兩造均同意被上訴人施作系爭鋼線網之數量為215,065.1公斤。　　　㈨系爭契約詳細價目表壹、一、（二）、8「銲接鋼線網，Fy≧5 000kgf／㎝²」之母項單價為23元／KG，其下子項「產品，銲接鋼線網」之單價為19元／KG。　㈩兩造均同意「銲接鋼線網FY≧5000Kgf/㎝²」（即材料）自106 年8月8日起至106年10月3日止，被上訴人所提出久泰精業股份有限公司、煜恭企業有限公司客戶報價單上報價之金額平均單價為每公斤23.63元，上開報價單上業經被上訴人公司用印。　上訴人已給付壹、一、㈡、8「銲接鋼線網FY≧5000Kgf/C m2」子項『產品，銲接綱線網』（即系爭鋼線網）之工程款，金額共4,086,237元（計算式：19×215,065.1公斤=4,086,236.9= 0000000；小數點以下四捨五入；下同）予被上訴人。五、兩造爭點：　　　㈠被上訴人主張其已施作系爭施工架完畢，請求上訴人給付不足數量之工程款（含間接費用），金額合計1,582,090元，是否有理由？　㈡被上訴人主張系爭支撐架為工程漏項，且被上訴人業已施作完畢，請求上訴人給付該部分工程款（含間接費用），金額合計5,034,840元，是否可採？　㈢被上訴人請求上訴人給付施作系爭鋼線網之工程款（含間接費用），金額合計962,570元，是否可採？六、本院之判斷　㈠被上訴人主張其已施作系爭施工架完畢，請求上訴人給付該部分工程款（含間接費用），金額合計1,582,090元，是否有理由？　⒈按系爭契約第二條（一）「契約文件」已約明，契約得包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。另於第三條「契約文件及效力」（二）部分，亦定有上開契約文件之內容如有不一致，其效力之先後順序，有系爭契約可憑（見原審審建卷第21頁）。參以兩造亦不爭執系爭契約文件包含工程規範、圖說、詳細價目表，且均具有拘束兩造之效力（見原審卷二第346頁）；再佐以被上訴人陳稱：單價分析表是系爭契約之一部分，投標時廠商不需要提出單價分析表，而是在簽約之後，業主會提出其設計之單價分析表，並列為工程契約之內容等語（見原審卷二第346-347頁），是以系爭契約中，除契約本文外，包括投標須知、招標、投標及決標之文件、附件、各類圖說（包括但不限於設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等）、施工規範、施工安全、衛生、環保、交通維持手冊、技術規範及工程施工期間依契約規定提出之任何規範與書面規定，甚至包括單價分析表，均屬系爭契約之內容，而具有拘束兩造之效力，合先敘明。　⒉被上訴人雖主張系爭施工架，係依照系爭契約詳細價目表中項次22（即原審審建卷第99頁項次22），即用於結構體工程【即原審審建卷第98頁（二）】，施作時必要之施工架等情，惟此經上訴人予以否認。而依被上訴人起訴狀所載，其本件請求之系爭施工架，原係主張施作總數量為22,923平方公尺，其中包括「景觀工程2,939平方公尺」、「施作結構體內側11,848平方公尺」及「施作結構體外側部分8,136平方公尺」，合計22,923平方公尺（原審審建卷第11頁），參照被上訴人所提總施作量數統計表，其中所主張施作結構體內側11,848平方公尺部分，即係為地下1樓至3樓室內，以及1 樓及地下1樓水箱施作時搭建之施工架，有被上訴人所製作之統計表可稽（見原審審建卷第82-84頁），因被上訴人自承上揭1樓及地下1樓之水箱，施工時算是內側施工架，但完工後變成室內的設施等語（見本院卷第82頁），是此部分之施工架，均應屬「室內」之施工架無訛。　⒊而依屬系爭契約內容之施工規範第01526章「施工架」，4.「計量與計價」乙節，計量4.1.2明定：除契約圖說另有規定外，建築物「室內」使用之施工架不予單獨計量；另4.2.2 亦明文：除契約圖說另有規定外，建築物「室內」使用之施工架包含於相關工作項目中，不予單獨計價（見原審審建卷第78-79頁）。由上開規範，可認兩造已約定就室內施工架部分，已包含於室內各工項之施作費用中，且無庸於室內各工項中另行列計施工架之項目並計量、計價。因被上訴人於投標時，應於投標單中填入各工項之單價（見本院卷第82頁），故被上訴人於投標時，自應將此部分之費用分別計入室內各工項之施作費用之中，以決定投標時室內各工項單價之投標金額。依上揭施工規範，在系爭契約及圖說未有其他特別約定之情形下，前揭被上訴人原起訴狀所主張施作結構體內側11,848平方公尺部分，自不應另行列入計價，需予扣除。而此部分被上訴人實際施作之數量，經高雄市結構工程工業技師公會鑑定之結果，數量為8,045平方公尺，另被上訴人主張施作之系爭施工架，實際施作數量合計為16,805平方公尺，有系爭鑑定報告可參（見系爭鑑定報告第23頁），復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），是扣除上開不應另行計量、計量之室內施工架後，被上訴人實際施作之施工架數量應為8,760平方公尺（計算式：16,805㎡－8,045㎡＝8,760㎡）。上訴人既已同意結算之數量為11,561平方公尺，客觀上已滿足被上訴人實際施作且可請求之數量，被上訴人依約自不得再為請求，是被上訴人依系爭契約法律關係及民法第491 條之規定（見本院卷第79頁），請求上訴人再為給付，即無理由。另此部分既屬被上訴人依約應施作之範圍，僅無庸計量、計價，上訴人受領被上訴人此部分之給付，自有法律上原因，被上訴人依不當得利之規定，請求給付，同無理由。　　㈡被上訴人主張系爭支撐架為工程漏項，且被上訴人業已施作完畢，請求上訴人給付該部分工程款（含間接費用），金額合計5,034,840元，是否可採？　⒈按於總價承攬契約，因「遺漏（漏項）」而應核實支付之工程項目，應以其「遺漏」係一般廠商就所有招標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之（最高法院106年度台上字第964號民事判決要旨參照）。　　⒉被上訴人施作系爭支撐架之數量為14,999平方公尺，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），復有系爭鑑定報告可佐。　　惟系爭支撐架，本為室內施工架之一種，此觀被上訴人所提出之系爭支撐架數量表及系爭支撐架分佈位置圖即足證之（見原審審建卷第185-235頁），依上開施工規範第01526章「施工架」部分之論述，在未有其他特別約定之情形下，此部分本即無庸計量、計價。況依被上訴人所不爭執，於公開招標已公告而應為系爭契約內容之細部設計圖說，其中設計規範7.已載明：「高度大於5米之版梁施工應採用重型鋼管支撐（直徑大於2.5吋）或型鋼支撐，承商應將施工用架設及施工詳圖先經（其所聘主任）技師詳細核算簽署，確認其安全無虞，送監造人審核後始得施工，但監造人之同意並不能減免承商應付之責任，承商對本工程模版及撐架之核算及施工安全，應負完全責任，開挖施工時任何之加強安全措施均包含於本工程範圍內，承商不得另外要求計價。」（見本院卷第80頁、原審審建卷第317頁）。因被上訴人亦不爭執此部分系爭支撐架施作前需檢送模板支撐圖予上訴人審查，即係依據上開設計規範第7點等語（見本院卷第81頁）。是上訴人招標時既已公告包括上揭細部設計圖之所有圖說及契約內容，被上訴人作為專業營造廠商，即可由所公告之圖說知悉所需用之各類支撐架，並於投標時已知悉上揭約定，並可籍由已公告之圖說知悉需於部分工程使用系爭支撐架及其數量，此由被上訴人原起訴時，亦係以設計圖計算出高度超過 4.1公尺部分須搭設之系爭支撐架數量即足證之（見原審審建卷第13頁）；顯見非不能於投標前先予計算得出相關數字，而將之計入室內各工項之中，以決定投標之單價。是在系爭契約就系爭支撐架未單獨計量及計價，應併入室內各工項之中，且系爭契約內容之細部設計圖說中，設計規範7.已載明此部分不得另外要求計價，參以總價承攬契約之精神，本於合理及公平誠信考量，應認上訴人所稱系爭支撐架部分，應已為系爭契約之原範圍內工項，並非漏項。　　⒊至被上訴人所提出之施工規範03110章場鑄結構混凝土用模板 4.1.2第2項固載明：「支撐鷹架高度超過4.1m，另以『平方公尺』或其他單位計量。」；另4.1.5亦規定：「高度在2m以上之處所進行作業時，應架設施工架，施工架依第01574章『勞工安全衛生』規定辦理，依第01526章『施工架』計量計價。」（見原審審建卷第173頁）。而查：　⑴由上開4.1.5之文義，高度於2m以上所需架設之施工架，應編列於「勞工安全衛生」乙項，並依前揭第01526章「施工架」計量計價，在該章已明定室內施工架不予計價，已如前述之情形下，可認此部分所需之費用，即應係列入「勞工安全衛生」項下，不單獨列計。　⑵況前揭4.1.2第2項之部分，既僅規定「計量」，參照同章4.2 .1「計價」規定：「本章工作依契約詳細價目表所列項目單價計價，該項單價已包括所需一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸及其他為完成本項工作所必需之費用在內」。而本章即第03110章，係規範「場鑄結構混凝土用模板」，而系爭契約詳細價目表，於（二）結構工程中已編列有普通模板、清水模板，合板模等（見原審審建卷第99頁），是系爭支撐架所需價格如未依前所述，編列於「勞工安全衛生」項下，亦應計入上開各模板項下之中，而無庸另行列項計價。況在上開設計規範7.已約明不得另外要求計價之情形下，縱可計價，應已包括於所需之各工項之中，依上述4.2.1之計價規定，已不得再請求「計價」。　　⒋綜上，系爭支撐架既非工程漏項，費用或價格應列入系爭契約中「勞工安全衛生」乙項之內或模板工項之內，而屬被上訴人應施作之範圍，被上訴人不得依系爭契約請求再為給付，且上訴人受領此部分之給付，自無不當得利。　㈢被上訴人請求上訴人給付施作系爭鋼線網之工程款（含間接費用），金額合計962,570元，是否可採？　⒈查系爭契約之單價分析表中，就壹、一、（二）、8，工作項目為：銲接鋼線網FY≧5000Kgf/㎝²，其下包含工料名稱：「產品，銲接鋼線網」、「鍍鋅鐵線」、「技術工不細分」、「鋼筋彎紮工」、「耗損、零星工料及依圖說完成本項之其它項目（含收邊），計每公斤複價為23元（見原審審建卷第 326頁）。而第三次變更契約，被上訴人自承：第三次變更設計時，已變更壹、一、（二）、8施作數量為215,065.1公斤，並以契約原定總單價每公斤23元計算，亦即，子項產品，「銲接鋼線網」以單價每公斤19元計算，第三次變更契約亦未附有如原契約之詳細價目表，即僅有列出母項，沒有詳細單價分析分項（見原審卷一第87頁、本院卷第79頁），故第三次變更契約後「銲接鋼線網」單價每公斤23元，實係與原契約此工項下尚包括技術工、紮工及其他如收邊等細項加總後之金額相同，即係指母項單價為23元／KG，並未調整單項金額，亦即未將原契約之詳細價目表中之其下子項「產品，銲接鋼線網」之單價調升至23元／KG，仍維持19元／公斤，先予敘明。　⒉上訴人雖稱因銲接鋼線網材料實際採購平均單價高漲，且實際施作數量因上訴人設計錯誤而暴增逾原約定數量5％，應依系爭契約約定調整單價云云。惟上訴人所稱報價資料，係於 106年10月至同年12月間（見原審審建卷第245頁），惟第三次變更契約之時間，係於107年12月13日（見原審審建卷第1 09頁）。被上訴人既於物價已經上漲後，仍於第三次變更契約時，同意增加施工數量，並以原系爭契約之價格計價，自應受契約之拘束，自不得以第三次變更契約前物價上漲，且所增加之施作數量逾系爭契約所定5％之情，主張應以調整銲接鋼線網之單價。　　⒊且被上訴人就此部分之請求，就上訴人計算給付之數量既不爭執，僅係請求應將子項價格即「產品，銲接鋼線網」部分調整為每公斤23.6元計算（見本院卷第80頁），然依前所述，被上訴人此部分可請求之子項金額既應受第三次變更契約之拘束，故被上訴人依不當得利及民法第491條之規定請求給付（見本院卷第79頁），自無理由而不應准許。　七、綜上所述，被上訴人依系爭契約、民法第491條、不當得利等法律關係，請求上訴人應給付7,579,500元本息，為無理由而不應准許。原審判命上訴人應如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡諄以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-11

KSHV-113-建上-18-20241211-1

台上

最高法院

請求給付工程款等

最高法院民事裁定 113年度台上字第1157號上訴人耐震營造股份有限公司法定代理人曹宣慧訴訟代理人謝彥安律師被上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人許永穆上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國113 年3月4日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（112年度建上字第2 3號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470 條第2項、第475條本文各有明文。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第 475條但書情形外，亦不調查審認。二、本件上訴人對於原判決關其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：兩造於民國108年3月22日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由上訴人承攬「鳳山體育館耐震補強工程」（下稱系爭工程），約定契約價金為新臺幣（下同）1915萬元，於同年4月2 3日開工，工期150工作天，預定完工日為同年11月21日。惟至預定完工日上訴人仍未通過系爭工程設計之位移型消能制震壁元件（下稱系爭元件）送審試驗，已較預定進度落後15 %以上。綜據兩造合意指定之臺灣省結構工程技師公會111年 11月18日鑑定報告書（下稱省鑑定報告）、本案原設計圖說及預算書、兩造會同設計單位進行之訪價、廠商訪查紀錄、上訴人108年6月18日提出系爭元件測試報告，相互以觀，足認系爭元件為市面上可取得之產品，因上訴人採買價格未達市價，無法履約可歸責於上訴人。系爭契約於109年3月17日由被上訴人以上訴人違反系爭契約第55條第2項約定為由，合法終止。上訴人起訴前雖自行委託台北市結構工程工業技師公會、國立交通大學土木工程系王彥博教授出具鑑定報告（下稱北市鑑定報告）及檢討報告（下稱交大報告），惟上開二份報告僅由上訴人單方提供資料及意見，交大報告所列阻尼器規格表，與原圖說設計值表並非全然相同；北市鑑定報告認設計單位訂定之疲勞試驗條件過於嚴苛，惟未提出任何試驗數據、統計資料或規範以說明其判斷依據。省鑑定報告對上開二份報告，已詳述其不認同之理由及依據，核無違反經驗、論理法則，其鑑定應屬可採。上訴人於系爭契約終止前已施作部分，依系爭契約第55條第8項約定，被上訴人應作現況點收，並於全部工程驗收後，結算上訴人得請領者有：⑴兩造不爭之第一審判決附表（下稱附表）編號1之8成報酬8萬7168元、編號2之報酬3萬5400元。⑵附表編號7「廠商管理費及利潤與營造綜合保險費」依系爭契約總表「壹. 一結構補強工程」按6%計算，為10萬7487元。⑶其餘附表編號3至6項之材料未進場、未點交予被上訴人，不得請求報酬及已支出之材料費用。是上訴人得請求之報酬應為上開⑴、⑵ 合計23萬55元，加計5%營業稅後為24萬1558元。惟被上訴人自認其應再付上訴人45萬7744元（以被上訴人自行結算計價報酬188萬3083元扣除已付142萬5339元），高於上訴人可領金額，故上訴人可再請領之工程款，以被上訴人自認之45萬 7744元計付。另按系爭契約第17條第1項約定，上訴人已繳之190萬元履約保證金，屬懲罰性違約金，非損害賠償總額之預定。上訴人已施工部分，依系爭契約第19條第1項約定，應依比例發還其履約保證金20萬1400元。復審酌系爭契約終止時，上訴人逾期日數及被上訴人所受損害（詳後述）等情狀，認被上訴人沒收未施工部分之履約保證金169萬8600 元，尚屬過高，應酌減為85萬元為適當，其餘84萬8600元應發還上訴人。是上訴人於系爭契約終止後，得請求被上訴人給付工程款45萬7744元、返還履約保證金105萬元（已履約及酌減後發還二者合計），共150萬7744元。又上訴人逾期完工117日曆天，依系爭契約第51條第1項約定核算應賠償之逾期違約金為224萬550元，核屬預定損害賠償總額之性質，審酌上訴人已履約之比例，及被上訴人因逾期完工，受有重新發包差額118萬2242元（工程監造單位聚柏顧問有限公司函提及後續發包增加「已施作工項可行性逐孔丈量探勘」之支出19萬7557元，係為確認上訴人已施作部分之費用，不須扣除）、可預期收取營運權利金之所失利益1萬2900元、延長監造多支出服務費38萬1621元等損失，上開逾期違約金尚屬過高，應酌減為170萬元為適當，加計上訴人未依限提出系爭元件之材料送審文件依約扣罰2萬4000元，被上訴人得請求之給付共172萬4000元，經與上訴人可請求之150萬7744 元相抵銷後，上訴人已無餘額得請求（本訴部分），上訴人尚應給付被上訴人21萬6256元本息（反訴部分）。是被上訴人除第一審判命上訴人給付之11萬5556元本息外，請求上訴人再給付10萬700元本息，為有理由；被上訴人其餘上訴及上訴人之附帶上訴，均為無理由等情，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言理由不備或矛盾，違反證據法則，而非表明該不利部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又原審於言詞辯論期日已提示全案卷證予兩造辯論（見原審卷第229頁），上訴論旨謂工程監造單位聚柏顧問有限公司說明後續發包增加工項有二項，原審認其中一項之「已施作工項可行性逐孔丈量探勘」支出之19萬7557元，與逾期終止有相當因果關係，應列入被上訴人重新發包支出費用損害，未曉諭兩造為辯論，遽認不應剔除，於法有違云云，不無誤會，附此敘明。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日最高法院民事第七庭　　　　審判長法官陳靜芬法官高榮宏法官藍雅清法官黃明發法官蔡孟珊本件正本證明與原本無異書　記　官　林蔚菁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日

2024-10-17

TPSV-113-台上-1157-20241017-1