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詐欺

臺灣南投地方法院刑事判決 113年度易字第596號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告賴明穗上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續一字第3 號），本院判決如下：　　主　　　文賴明穗共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬柒仟陸佰柒拾陸元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事實及理由壹、犯罪事實　　賴明穗原居住在其親戚之南投縣魚池鄉境內房屋，於民國10 9年年初，見南投縣○○鄉○○段000○000地號土地及其地上建物（為蘇煒量、蘇恆毅、蘇嫆所有且委託其等父親蘇恩代為處理銷售事宜，下稱本案房地）有張貼出售廣告，明知其與真實年籍資料不詳、自稱「吳宗哲」之成年人皆無買受本案房地之真意及資力，卻自109年3月某日起，推由賴明穗出面與蘇恩接洽購買本案房地事宜，並於109年6月18日，向蘇恩表達願以新臺幣（下同）4,800萬元購買本案房地之初步意向，蘇恩亦有所應允，惟雙方遲未正式簽立書面買賣契約。後賴明穗於110年3月23日前不久之某日，因親戚不願讓其續住原居地，始決意與「吳宗哲」入住本案房地，卻無意支付因入住而得以使用收益本案房地之對價，竟共同意圖為渠等不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，推由賴明穗向蘇恩誆稱：希望能先試住本案房地，再決定是否購買云云，利用先前與蘇恩所形成本案房地交易之初步一致意向，誘使蘇恩誤信賴明穗、「吳宗哲」有意推動締約進展，遂允諾賴明穗、「吳宗哲」自110年3月23日（起訴書誤載為25日）起試住本案房地。然賴明穗、「吳宗哲」以試住為由遷入本案房地後，為免渠等無買受本案房地之真意及資力一情曝光而能免費續住本案房地，每逢蘇恩屢次為正式締結書面買賣契約一事督促，即推由賴明穗於附表編號1至16所示傳訊時間，以通訊軟體LINE傳送附表編號1至16所示訊息內容，藉此塘塞蘇恩並拖遲書面買賣契約之簽立，同時避免支付於110年12月間對蘇恩所允諾之本案房地買賣訂金100萬元。蘇恩見本案房地買賣之書面契約締結事宜始終未有進展，頗感不耐，於 111年4月24日與賴明穗、「吳宗哲」會面，賴明穗、「吳宗哲」為取信蘇恩，又以賴明穗名義與蘇恩簽立內容略為：「買賣標的為本案房地。買賣價金5,000萬元。賴明穗應於111 年4月25日開立銀行支票付款。如賴明穗無法如期交付支票以付款，則終止買賣協議。賴明穗且承諾於111年4月30日前搬離本案房地，及支付自110年3月25日至111年4月25日借住期間之水、電費、居住場所費用共計20萬元」等旨之「土地買賣協議書」（下稱本案契約書）後，復推由賴明穗於附表編號17至21所示傳訊時間，以LINE傳送附表編號17至21所示訊息內容予蘇恩，假意履行本案契約書以藉此拖延遷離本案房地之時間。最終因蘇煒量接手處理並報警後，賴明穗、「吳宗哲」才於111年9月20日搬離本案房地，以此方式共同詐得自110年3月23日起至111年9月20日止，入住並使用收益本案房地而未支付對價之不法利得共計275,352元。貳、程序部分　　本案所引用具傳聞性質之各項供述證據，被告賴明穗於本院審理時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據皆依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告坦承因見本案房地張貼出售廣告，故與「吳宗哲」向蘇恩接洽購買事宜，復自110年3月23日起至111年9月20日止，與「吳宗哲」一同入住本案房地，入住過程中並以自己名義與蘇恩簽立本案契約書，及以LINE傳送如附表所示之訊息予蘇恩，末因蘇煒量報警處理，其與「吳宗哲」始搬離本案房地等情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我一直都有向蘇恩購買本案房地的真意，也有資金來源，只是接洽過程中，我被姑媽趕出來，所以問蘇恩可否借住在本案房地，蘇恩也同意，並希望我代為管理本案房地、整理樹木花草等，我跟「吳宗哲」才住進去，還幫蘇恩整理、維護、修繕本案房地，這跟我住在那邊是有對價關係的，之後我有同意給蘇恩本案房地的買賣訂金100萬元，讓我住在那邊，其餘款項用信託履約保證方式支付，但蘇恩不同意，要我搬走，我就表示既然要我搬走，那我就不可能購買，也沒有給他這 100萬元。後來我想跟蘇恩簽約，希望他可以先提出本案房地的相關地政謄本資料，這是不動產交易的正常流程，蘇恩卻不給我，我才傳附表所示的訊息給蘇恩，這些訊息的內容的確是我編的，但目的是要拖延簽約時間，是為了保護我自己，這是善意的拖延，我跟「吳宗哲」沒有假借要購買本案房地的不實理由而詐取無償使用本案房地之利益，請判我無罪云云。二、不爭執事實及可先行認定之基礎事實㈠、被告對下列❶至❸所示之客觀情節均不爭執（警卷頁5-7、偵卷頁18反面、偵續卷頁85、552、偵續一卷頁62、院卷頁61-63 、311、312），且有如附件所示之證據存卷為憑，均可信為真實：❶被告於109年年初，見蘇恆毅、蘇嫆及告訴人蘇煒量所有之本案房地有張貼出售廣告，故於109年3月某日起，聯同「吳宗哲」並由其負責出面與受託處理本案房地買賣事宜之蘇恩接洽，惟遲未正式簽立書面買賣契約；❷被告、「吳宗哲」自110年3月23日起至111年9月20日止，一同入住本案房地，入住過程中，被告除陸續以LINE傳送如附表所示之自行編造、並非事實，用意在於拖延本案房地買賣契約締結之訊息予蘇恩外，並夥同「吳宗哲」於111年4月24日與蘇恩會面，而以自己名義與蘇恩簽立內容如犯罪事實欄所載之本案契約書，但實際上均未照本案契約書內容支付本案房地之買賣價金，或配合搬離本案房地；❸後因告訴人接手處理並報警，被告始於111年9月20日遷出本案房地。㈡、另❹被告與蘇恩接洽本案房地之買賣事宜後，直至110年3月23 日入住本案房地前，雖遲未與蘇恩正式簽立書面買賣契約，然觀其等LINE對話紀錄所載，蘇恩於109年6月18日，傳送旨意略為：「雙方6月22日簽約；總價款4800萬元；分4 次付款，分別於簽約時付15％720萬元、於用印時付50％2400萬元、稅款繳交完成時付25％1200萬元、點交土地時付10％480萬元」之訊息予被告，被告則於翌（19）日回傳：「了解，我知會女兒，謝謝您！」之訊息（偵續卷頁141 ），顯見雙方至遲於109年6月18日，就本案房地交易一事必有所磋商並達成初步一致意向，蘇恩方得於該日向被告提出具體之履約內容及付款期程，是被告於109年6月18日，向蘇恩表達願以4, 800萬元購買本案房地之意向，並獲蘇恩應允一節，要屬明確。再❺參被告供稱：我本來住在姑媽的魚池房子內，她說她不喜歡養貓，我才跟蘇恩表示要買本案房地（偵續一卷頁 62）、我因為養一堆流浪貓狗，我的親戚不願意我在那邊照管房子，所以去找蘇恩商量（院卷頁62）等情詞，足徵被告本係居住在其親戚之南投縣魚池鄉境內房屋，後因親戚不願讓其續住，始萌生與「吳宗哲」一同遷入本案房地居住之動機，且自被告有滿足自己居住及安置相當數量流浪貓狗之急迫需求一情以觀，亦可推論其係於110年3月23日前不久之某日，無法續住親戚居處並向蘇恩提出遷入本案房地之要求。三、買受人能否支付交易對價，向來均非純僅取決於本身個人資力，特別於商業經濟發達之現代社會，如能以資金融通方式取得其他資金來源以為支應，固無不可。然衡前開二、❷及❹ 所述，被告先於109年6月18日，向蘇恩表達願以4,800萬元購買本案房地之意向，嗣又於111年4月24日與蘇恩簽立以本案房地為買賣標的、買賣價金5,000萬之本案契約書，如此鉅額之買賣價金，被告本身並無資力支付，此觀被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表（偵續卷頁539-544）所載，於109年至111年間，其名下財產僅有1部汽車，別無其他所得收入，被告亦坦承本身並無資力等語（偵續一卷頁62）自明。再被告雖抗辯有其他資金來源足敷本案房地之買賣價金，然勾稽其歷來所述：我有一個乾女兒暱稱「大批」（臺語），我不知道她的真實姓名，她說要贊助我，而且要贊助我的不只「大批」，還有跟我一起修行的師兄「王宏民」及師姐（偵續卷頁85）、師兄師姐們會贊助，我們要建一座廟，雖然我沒有跟師兄師姐講，但我用我的人格就可以拿到贊助（偵續一卷頁62）、我預期的資金來源是廟這邊的師兄姐，再來看有無因緣的話，看企業界有無人願意支持，我也曾跟「吳宗哲」提過，因為當時我有認「吳宗哲」的女兒當乾女兒，但她女兒往生之後，資金鏈就斷掉了，基本上應該是沒有其他資金來源，我也無法提供「吳宗哲」的年籍資料（院卷頁78、312）等情詞，再佐以證人蘇恩證稱：被告資金來源，就我接觸過程是來自「吳宗哲」，被告說「吳宗哲」投資的藥廠很賺錢等語（院卷頁75），可見被告所謂籌措資金對象，為人別不詳、無從查證之「師兄師姐」、「大批」、「王宏民」、「吳宗哲」，且相關籌資計畫或實際籌資動作等亦均付之闕如，完全僅存乎於其一己內心之抽象空想，於偵查中所表示將於1個月內陳報之資金證明（偵續一卷頁62 ），迄至本院審理終結時也未見其提出，足證被告確無任何外在資金來源可供其購買本案房地甚明。準此，被告自始（ 109年年初見本案房地之出售廣告）至終（111年9月20日遷出本案房地）就買受本案房地一事，除自身資力欠缺外，亦無外在資金來源，不可能支付購買本案房地之價金，且主觀上亦明確認知此情，要無疑義。四、被告雖始終無支付購買本案房地價金之資力，但於109年年初見聞本案房地出售廣告，至110年3月23日前不久之某日為入住本案房地而與蘇恩商量前之此一階段，被告仍有親戚之魚池房屋供其居住（詳二、❺所論），欠缺遷入本案房地之迫切需求及動機，且期間內僅與蘇恩形成以4,800萬元買受本案房地之初步意向，未配合其他積極舉措而足使蘇恩及所代表之告訴人等誤信就本案房地之買賣一事已至或接近終局談定程度，遑論有因此陷於被告將以此價格購買本案房地，進而處分本案房地或讓渡用益權利之相當可能，則起訴意旨主張被告自109年年初，見本案房地之出售廣告後，即與「吳宗哲」萌生共同詐欺告訴人以無償入住本案房地而得利之犯意聯絡乙節，尚難認已達嚴格證明無疑之程度。　　然而，被告嗣於110年3月23日前不久之某日，失去親戚借其居住之處所時，既明知自己縱真與蘇恩就本案房地締結買賣契約，亦全無能力支付買賣價金，竟利用先前雙方所達成本案房地買賣之初步意向，對蘇恩要求於締約前「試住」體驗本案房地數日以決定是否購買，此為證人蘇恩證稱：當時被告表示想要試住幾天，我想說本案房地的買賣價格不斐，被告要求試住也是合理的，可以讓她體驗一下這裡的氣候及環境，我才允諾她試住本案房地，雖未明確約定試住期間，但我目標是要跟被告盡快簽約等語（警卷頁14、16、偵卷頁10 反面、偵續卷頁86、院卷頁65、66）明確，核與被告於偵查初期所供稱：我有向蘇恩提出買賣前要試住體驗本案房地，看符不符合我們的需求等語（警卷頁2、偵卷頁18反面）並無出入。況且，蘇恩之後於111年7月22日，以LINE對被告下逐客令時，亦提及被告初係執「試住」之理由，若此非事實，被告豈有毫無反駁之詞，反僅稱：「了解，謝謝您!」之理？（偵續卷頁495）。蘇恩更指出若非因促成締約之考量，斷無可能僅因被告所稱雙方言談投緣為由，即無償提供本案房地予被告、「吳宗哲」入住（院卷頁76），足認被告確係以正式締約前先「試住」為由，蘇恩亦基於促成簽約考量，方同意被告遷入本案房地，且被告既係為體驗本案房地而試住，則蘇恩所稱雙方未特別約定試住期間，然個人主觀盤算為僅允諾被告暫入住數日，本符交易常情。是被告於偵查初期供稱被告同意試住期間達3、4個月，嗣於偵查後階段及本院審理時改辯稱，係與蘇恩聊天投緣故獲同意「借住」本案房地，非因促成締約為前提而「試住」云云（警卷頁4、偵續卷頁85、院卷頁62），顯與客觀卷證未合，委無可採。五、被告以上利用早先與蘇恩所達成交易本案房地之初步意向，進一步以締約前試住體驗為由，要求代表告訴人一方之蘇恩同意其暫入住本案房地等積極舉措，自一般客觀人立場，足使告訴人方面相信被告係有意推動本案房地買賣契約之締結進展，蘇恩也因此方允諾被告入住，然實際上，被告始終無支付本案房地買賣價金之可能，此概與不動產買賣之買方須籌備相當比例之自備款，且就資金來源與規劃當有一定基礎之交易常情相悖，是其上開舉措，顯純為製造有促成本案房地買賣真意之假象以取信告訴人一方，再勾稽以下各情，更可證實被告於提出試住要求時，即係基於詐騙取得用益本案房地權利卻不願支付任何對價之犯意，先入住本案房地造成既定事實，再透過欺瞞手段訛騙告訴人一方，藉此拖延本案房地正式書面買賣契約之締結時程，或於締約後仍推遲按契約內容履行，以盡量詐得延長居住用益本案房地且無須為此支付對價之不正利益之時間：㈠、被告、「吳宗哲」於110年3月23日，以「試住」名義遷入本案房地後，依被告與蘇恩之LINE對話紀錄，被告僅整理屋內環境（偵續卷頁207），並未進行房屋內外之水電施作或植栽整理。嗣被告於同年清明節前後，向蘇恩表示要購買本案房地，雙方並就價金及付款方式達成口頭承諾一情，業據證人蘇恩證述明確（警卷頁14、15），此亦有被告於該年4月9 日以LINE所傳送：「今日完成第二筆，下週可完成第三筆即告一段落。完成後就可跟您安排簽約事宜…」之訊息（偵續卷頁209）為憑。蘇恩則證稱其後續因此自4月中旬起多次安排雙方至代書事務所辦理簽約事宜（警卷頁14、院卷頁69 ），然被告於4月9日主動傳送有簽約意向之訊息後，對於蘇恩屢以LINE督促其前往簽約之訊息不僅未理會，更於5月12 日以附表編號1所示內容不實、其意顯在推託會面之訊息回覆蘇恩（偵續卷頁215），後面臨蘇恩於①6月1日以：「煩請您要把事務，分項先後順序處理…2、魚池土地簽約、過戶設定、建築設計…」、②6月2日以「早安您好！！還有魚池的簽約、過戶時間？…」等訊息督促（偵續卷頁217、219），被告仍置之不理，復自顧自於6月30日起開始施作施作水電（含抽水馬達）工程（偵續卷頁225-233），雖蘇恩未加制止，但參其證稱：我栽種在本案房地的樹木也有遭被告砍伐改成種蔬菜，她事前沒向我告知，整理完才跟我說，當時因為覺得被告有意願購買本案房地，我才認為無所謂等語（警卷頁16），可知蘇恩係出於僅求盡速簽約之配合立場，並非對被告所為有積極肯定之意；又被告主張尚有整理本案房地之樹木花草、進行修繕等行為，並提出資料佐證（院卷頁219- 279），然此尚無逸脫試住體驗過程中改善居住品質之合理範圍，蘇恩當無不許之理，當無從認被告所抗辯修繕水電、整理花木等維護本案房地行為，乃其入住用益本案房地之對價云云為有據，反可由此推論被告此時係以一方面推託、無視蘇恩締結正式買賣契約之多次要求，以免自己欠缺資力購買本案房地乙事曝光，另一方面則形塑自己確實有購買本案房地真意方多所整理之假象，使蘇恩更加誤信而容忍其與「吳宗哲」續住本案房地。㈡、又觀被告與蘇恩間之LINE對話紀錄，雖可見蘇恩自110年6月1 日、2日發送前揭督促被告會面簽約之訊息後，直至同年9 月中、下旬止，除於其中7月7日傳訊相約被告同赴代書事務所處理本案房地買賣事宜外，並未密集向被告追蹤簽約進度（偵續卷頁221-257；7月7日之訊息見該卷頁235），惟該期間正逢我國新冠肺炎疫情三級警戒，人民外出活動有所克制之特殊時期，不僅為公眾所周知之事，蘇恩亦證稱確實因疫情關係致簽約之事有所拖延（院卷頁68），然被告既知悉其始終無資金來源支付買賣價款，不可能與蘇恩簽立買賣契約，卻未曾考慮搬離本案房地，反而每逢蘇恩嗣於疫情趨緩後之110年9月下旬起，要求雙方見面以利簽署正式買賣契約，諸如①9月25日傳訊詢問：「下午好！！小孩到魚池了嗎？身體狀況還好嗎？」、②11月15日至19日傳訊密集詢問被告何時至臺中、20日傳訊詢問被告相關文件、票券是否已備妥、 ③11月24日傳訊詢問：「晚上好！！小孩明天會到魚池來載您嗎？」（偵續卷頁257、285-291、295），被告便陸續以附表編號2至6所示之不實訊息回應而躲避見面，蘇恩更證稱因與被告碰面簽署契約之事，屢次面臨被告以家屬生病為由搪塞，其甚至願意陪同被告北上處理家屬就醫問題，以免耽誤簽約期程等語（院卷頁70），此並有蘇恩於11月29日，見被告又以附表編號5所示訊息延宕見面簽約事宜，遂以LINE 回覆被告：「方便我陪您們一起北上桃園處理，這樣比較不耽誤時間。若是您們有什麼困擾也煩請說明白，不要再這樣的處理事務」（偵續卷頁297），可資佐證。㈢、蘇恩見其提出會面簽約要求時，被告便以附表編號2至6所示訊息稱親友發生各種緊急人身情況而推託避不見面，又無任何促成契約締結之實際積極舉動，因此督催更緊，而於110 年12月27日向被告傳送：「明天希望能順利完成相關事項。倘若無法將事務做到一個相關段落，就請您們在12/30打包搬離開了！」（偵續卷頁317），對被告施以如未依限簽約即須立刻遷出本案房地之壓力，被告始承諾先給付蘇恩本案房地之買賣訂金100萬元，此業據證人蘇恩證稱：被告於110 年12月間有說要付100萬元訂金，是因為我要求他們搬走，他們才說要付訂金等語（偵卷頁10反面、院卷頁76）、證人即告訴人證稱：被告一直推託簽約的事，於110年12月左右，我父親蘇恩就說不要簽約，請被告等人搬出去，被告就說她先付訂金，金額約100萬元等語（偵卷頁10正反面）歷歷，核與被告供稱：蘇恩於110年12月左右，有向我提說簽約的事，我就說我先付100萬元訂金等語（偵卷頁18反面、偵續卷頁552、院卷頁58、59）相符。且果不其然，被告嗣後始終未給付該筆100萬元訂金，雖被告辯稱此乃因其要求訂金外之購買本案房地餘款需用信託履約保證方式給付，蘇恩不同意，方未給付訂金云云（偵續卷頁86、552、院卷頁58 、59），然證人蘇恩已結證被告並無提出如此要求等語（院卷頁86）明確，被告也自承是用電話聯繫提出該要求、未留任何文字紀錄（院卷頁87），又被告與蘇恩以LINE聯繫過程中，對日後蘇恩要求其訂金可以匯款方式給付一情，始終不曾表達以上要求，反屢藉詞推拖給付（詳後述），再衡以前述被告自身資力及籌措外界資金狀況，也無從認有能力支付此筆高額訂金，是被告支付訂金之允諾明顯口惠不實，毋寧只是對蘇恩屢以締約之事催促、甚至要求遷出本案房地進行安撫，以達拖延締約時程而得繼續與「吳宗哲」居住本案房地目的之緩兵之計，其所執未給付訂金之抗辯，自屬無稽。㈣、被告承諾給付蘇恩訂金後，又旋傳送附表編號7所示之不實訊息予蘇恩，然見蘇恩逕於110年12月29日傳送：「…銀行票券是否已經開立好了？票券面額多少？共有幾張？」（偵續卷頁321），意在確認其已否準備支付訂金之訊息後，非但不顧蘇恩後續屢次以訊息稽催諸如：①111年1月3日傳送：「好，煩請不要再遲延了！」、②1月10日傳送：「莫忘了今天的約定事務!!」、③1月19日傳送：「那麼要再等到星期五？才能處理嗎」、④1月27日傳送：「銀行匯款也無法處理嗎？」（偵續卷頁325、335、341、343），反陸續傳送附表編號8 、9所示不實訊息（另含於1月13日起傳訊表示將用匯款方式給付訂金、後卻屢以資金卡住無法匯款之訊息；詳偵續卷頁 337、339、343）為回應，甚至不惜於111年1月30日，以附表編號10所示不實訊息捏造自己女兒過世，以此防免蘇恩一再催促，可謂用盡手段均僅為遂其不欲與蘇恩會面之目的，若被告確有買受本案房地之真意，又豈有如此抗拒交付訂金、與蘇恩碰面簽署正式書面買賣契約之理？是被告始終毫無意願買受本案房地一情，由此等舉措以觀，已昭明確。㈤、因我國治喪期間多於1個月內辦妥，被告乃又於111年2月23日起，開始傳送附表編號11、12所示不實訊息予蘇恩，同時以該些訊息表達以自己仍有心處理，其意顯在暫緩蘇恩催促，但自蘇恩證述（警卷頁14、15、院卷頁69、71）及下列傳給被告之訊息以觀，即可知蘇恩已失去耐心，開始以強硬態度持續追蹤被告出面簽約之進度：①2月26日傳送：「中午好！！真的很抱歉！！我們無法再繼續等待下去！您們發生的問題我們也無法協助幫忙。希望您們在二月底前完成簽定第一階段的合約協議草約。如果無法簽定協議合約。請您們於三月五日前搬遷離開該處住所。」、②3月4日傳送：「上次您說要先匯款100萬作為定金，但是始終沒有任何動作？今天中壢有人可以匯款以確認其購買意願嗎？」、③3月9日傳送：「明天如果無法依照您所說的事務，受到該有的款項全額。那麼就煩請您們在12日星期六下午搬離該處所。」、④4月 8日傳送：「早上好!!煩您今天將魚池的事務能夠順利的作一個段落處理。最少也可以匯款，讓我知道您們的誠意，銀行今天也正常營運作業了!!」、⑤4月11日傳送：「建議您！！這次的土地買賣價金，請您們以匯款方式。您們可以分三次或四次，來完成此次的買賣手續避免無謂的困擾。希望在 13/4月能收到第一筆定金匯款，如果沒有匯款煩請於15/4月前搬離魚池該處。」（偵續卷頁357、361、363、383、387 ）。被告見此，雖陸續以附表編號13至16所示不實訊息以圖推拖見面，然蘇恩已於訊息中三番兩次發出如未能盡速完成簽約事宜，即限期令其遷出本案房地之通牒，被告竟全然不顧自己毫無支付本案房地買賣價金之能力，於111年4月24日出面，並以自己名義與蘇恩簽訂正式書面買賣契約（即內容略如犯罪事實欄所載之本案契約書），而被告自雙方聯繫過程，當知蘇恩一直希望能正式簽立契約以出售本案房地，則契約簽訂後，以其年歲所能體察之人性常情，蘇恩當會將重心轉向完成本案房地交易，而暫緩要求其遷出本案房地，自可積極推論被告出面及簽立契約一情，僅係其暫時虛應故事，以作為矇騙、取信蘇恩而取得續住本案房地理由之手段，無從據此反推其有買受本案房地之真意。㈥、被告與蘇恩簽立本案契約書後，依雙方LINE對話紀錄內容，起初確如被告盤算，蘇恩將重心放在能否完成本案房地之過戶及買賣價金之收取，然蘇恩後續見被告開始以包含但不限附表編號17至19所示之訊息（詳參偵續卷頁409、411、415 、417、421、425、429、433、445），藉故屢屢有雜事纏身而一再拖延執行本案契約書所約定之本案房地交易後，即強烈、頻繁要求被告改按照本案契約書所載之搬離條款遷出本案房地，此有蘇恩所傳送之下列訊息：①5月1日傳送：「早上好!!這位動手術者怎麼又左右了今天的事務行程呢？您說一切的文件、票券都準備好了!!還要我在簽收文件票券，那麼煩請您要我簽收的單據先傳給我了解其內容」、「如果您們什麼資料信息皆以個資保密為題。我們先終止這次的買賣協議，您們先搬離該住所。等待您們家人內部都溝通好、資金票卷也準備齊全後。我們再來談買賣協議事項可好？」、 ②5月4日傳送：「看來就煩請您依照協議搬離吧!!」、「我兒子他們覺得您們沒有購買該地的意願，所以煩請您於5月8 日前搬離、打掃清潔該處所。我兒子他們於5月9日上午要前往該處所拿回鑰匙接收清點。如果5月9日您們無法依約定搬離，他們將依法追訴法律責任。水電等費用也煩您在星期五前先支付一半，匯款到我的三信帳戶」、③5月10日傳送：「您有北上中壢處理事務嗎？」、「為什麼不能用匯款呢？」、「可是您一直無法處理交款這件事務!!」、④5月13日傳送：「早上好!!請不要忘了今天匯款的時間與承諾!!」、「匯款後煩請您告知。煩您將匯款收據傳給我，以便查詢。謝謝您!!」、⑤5月17日傳送：「早上好!!今天北上處理事務是否順利？」、「如果下午匯款後煩請您告知，煩您將匯款收據傳給我，以便查詢。謝謝您!!」、⑥5月24日傳送：「我方需要您們確認兩件事項：一、定金什麼時候可以支付給我們。二、您們什麼時候可以搬離魚池該住所。煩請您們能說明白？」、⑦5月29日至31日傳送：「煩請您不要再有其他的問題來延後了!!今天如果無法您的承諾事項，我們只能終止這項土地交易。煩請您們2022/6月1日前搬遷該處所。並清償這一年多以來的水、電等費用!!」、⑧6月1日傳送：「早上好! !今天下午幾點點交搬離開魚池住所」、⑨6月5日、9日傳送：「中午好!!吳先生他沒有表示意見嗎？他妹妹不是說要支持您嗎？您們是6月7（11）日星期二（六）搬離魚池該住所 !!煩您明天將水電等費用20萬元匯進我的帳戶可以嗎？」（偵續卷頁405、409、415、421、425、435、443、445、447 、453、457），可供核實。被告既知自己無完成本案房地交易之可能，受蘇恩之強烈遷出要求，猶以不實藉口消極推託，始終不打算主動遷出，堅持賴在本案房地，顯然其所稱有買受本案房地真意云云並非實在，且綜合上述被告不惜編派謊言，以推遲契約之締結、履行及搬離本案房地之情節，更凸顯其確係基於無論如何都要住在本案房地，也不打算支付任何用益對價之詐欺得利犯意。㈦、而被告之詐欺得利犯意，也能透過下情為積極證明：被告自1 11年6月19日起，表面上看似配合蘇恩遷出本案房地之要求，開始傳送打包行李之照片（偵續卷頁467）及附表編號20① 所示其意為即將搬出本案房地之不實訊息予蘇恩，惟旋又自該日起至7月21日，陸續以附表編號20②、③、21所示之屋內漏水修繕、貓隻運送問題為理由，遲未搬出本案房地（偵續卷頁469-493）。蘇恩終按捺不住，於7月22日傳訊告知被告：「賴小姐妳與吳宗哲先生於民國000年0月00日，以口頭約定要買魚池新興段440、441地號土地及地上物，擇期試住幾天，領略周遭環境氣候氛圍。但是妳和吳宗哲先生住進之後，用個人或公司稅務諸多理由，推拖遲延買賣契約簽訂之事，一而再再三拖延至今總共三十多次了。入住一年四個月期間未付任何費用，包含水電等皆由地主在銀行代繳扣款負擔，於111年4月更約定4月25日要一次以多張銀行本票支付全部款項，再簽約買賣載明付款本票資料，如果無法支付該銀行本票，同意於4月30日以前必須搬遷離開，雙方以書面協議。現在已經7月22日，你們不但不守誠信，還以各種理由延遲搬離，已經違反協議約定，造成侵佔之事實，下星期一 7月25日將協同警察律師前往住處處理，希望你們能自行遷出，謹此告知!」（偵續卷頁495），被告則回以：「了解，謝謝您!」、「我有催車子儘快」後，又繼續拖延將近2個月後之9月20日，始因告訴人報警處理，公權力強制介入後方離開本案房地，可見被告絲毫無自願搬遷意願。況被告如真有意且完成隨時搬離準備，何以與告訴人證稱：因為被告一直用流浪動物來拖延搬離，我有請警察、動保處來協同處理，我進屋就看到裡面大概有20、30隻貓，數量不少，我在被告搬離之當天跟隔兩天，有對本案房地內外拍照等語（院卷頁82-84），指出不僅搬離當天仍有相當數量貓隻在現場，及綜佐告訴人所攝照片，所呈現本案房地內外尚有大批被告所遺留供貓隻所用設施、飼料袋等生活垃圾（偵續卷頁449- 531），明顯是因警察登門，無從推拖延宕才臨時搬離本案房地之情形完全無法勾稽合致？易言之，倘無告訴人以強勢手段處理，即無被告搬離之可能，其勢必持續杜撰不實理由以一直拖延遷出本案房地之時程，則認定被告本案係出於假意購買，實則係以此為藉口抵賴、住霸王屋以得利之犯意，毫不冤枉。六、關於被告、「吳宗哲」本案所詐得使用收益本案房地而未曾支付對價之不正利益數額，起訴書雖未具體主張，然依被告與蘇恩間所簽立本案契約書所載，被告倘未能支付本案房地之買賣價金，則需支付110年3月25日至111年4月25日借住期間之水、電費、居住場所費用共計20萬元之約款（警卷頁24 ），可推算得出被告、「吳宗哲」居住使用本案房地所產生費用為每月15,384元（計算式：20萬元13個月＝15,384元【小數點後無條件捨去】）、每日512元（計算式：15,384元 30日＝512元【小數點後無條件捨去】），足認此至少為被告、「吳宗哲」使用收益本案房地所應支付予告訴人之對價成本，蘇恩（院卷頁72）、告訴人（院卷頁85）則均表示對上開計算方式無意見，公訴人亦同意以此作為推算被告、「吳宗哲」本案詐騙利得數額之基礎（院卷頁77）。而被告、「吳宗哲」實際在本案房地居住之期間為110年3月23日至111 年9月20日，業如前敘，共計17月27日，即可以此為基礎算出被告、「吳宗哲」本應支付275,352元（計算式：17月15 ,384元＋27日512元＝275,352元）予告訴人，竟偽以有意締結、履行契約卻屢次託詞延滯為幌子，長期居住而未給付告訴人任何費用，自屬被告、「吳宗哲」本案所詐得免費使用收益本案房地之不法利益。七、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院109年度台上字第1603號判決意旨參照）。查本案出面與蘇恩接洽並傳送如附表所示訊息、出名簽署本案契約書之人均為被告，「吳宗哲」則多隱身幕後，然蘇恩已明確指出其認知被告購買本案房地之資金來源為「吳宗哲」等語如前，且另證稱：我在磋商過程中，有與「吳宗哲」多次接洽，被告跟「吳宗哲」都會在場，也會同時表示意見，我把他們當成一體，無法特定區分，但接洽本案房地買賣事宜的人主要是以「吳宗哲」為主，也就是被告講，「吳宗哲」同意，如果有什麼意見，都是由「吳宗哲」說沒問題等語（院卷頁66、67），再佐以附表所示被告與蘇恩之LINE對話紀錄，若非得「吳宗哲」首肯，被告焉敢多次假托「吳宗哲」本人或家屬突遇急症難事之不實情詞，以推遲正式書面買賣契約之締結及後續履行之理？甚至「吳宗哲」亦與被告長期入住並免費使用收益本案房地，自堪信「吳宗哲」事先已與被告謀議營造有資力及購買本案房地真意之假象以訛騙告訴人，事中則由「吳宗哲」假扮金主、被告出名洽商，彼此一搭一唱、分進合擊，事後更一同入住用益本案房地而未支付分毫，顯係本於正犯之意思共同參與，並聯合被告分擔本案施用詐術行為之部分，而相互利用彼等行為，以遂其等詐欺告訴人以得利之目的，自應以共同正犯論。八、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。肆、論罪科刑一、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告聯同「吳宗哲」施用詐術，騙得使用收益本案房地卻無須為此支付對價予告訴人等之不正利益，雖期間橫跨年餘，然時間連綿密接，且係出於同一詐欺得利之目的，所侵害者亦為同一告訴人之財產法益，是其各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，將之視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之詐欺得利一罪。二、被告與「吳宗哲」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯。三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告夥同「吳宗哲」，假以締約試住理由，遷入本案房地後即屢次以不實藉口拒絕搬出，並利用告訴人一方欲盡量保持良善關係、非到最後見無法好言相勸使被告遷出，才動用報警手段強制驅離之想法，一再軟土深掘，進而詐得本案房地之長期居住使用利益，造成告訴人等本案房地之所有人受有損害，犯後更始終執詞否認犯行，亦無與告訴人達成調、和解及允諾或實際賠償損害，當難認有何寬縱理由；然慮及被告尚坦認部分客觀事實，節約此部分證據調查勞費，兼衡其就家庭生活經濟狀況所自陳：「高職畢業、目前在走道、收入可以勉強維生、離婚、小孩不歸我監護」等語，暨檢察官、告訴人一方及被告對刑度之意見、本案所詐得不法利益數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。伍、沒收部分　　按若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號、107年度台上字第3460號判決意旨參照）。經查，被告本案與「吳宗哲」所共同詐得之不法利益數額為275,352元，已認明如上，然參被告供稱，其與「吳宗哲」同住在本案房地時，無區分各自使用之範圍，都可以一起使用等語（院卷頁311），是被告與「吳宗哲」並未明確區分、限制各人得以使用之本案房地區域，自有前述共犯間犯罪所得分配狀況未臻具體明確而應平均分擔計算之情。而經計算結果，被告、「吳宗哲」各自分擔之犯罪所得為137,676元，爰適用刑法第38條之1第1 項前段規定，對被告宣告沒收137,676元，且因未據扣案，故依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇厚仁提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　法　官　陳育良以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林儀芳中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條全文　中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號傳訊時間（出處）訊息內容 1 110年5月12日（偵續卷頁215）蘇董，要再一次跟您說抱歉，吳先生前天傍晚在沙石場摔了一跤，本不以為意，沒料昨天告知我，腰部及膝蓋有些不適，準備出門時才感到疼痛無法久站，可能是閃到腰，現走路有些困難，要麻煩您再跟會計師延個幾天，我今天先帶他去看醫生，這麼晚才告知您。我以為躺一躺就會恢復，但還是不行。真不好意思。 2 110年9月29日（偵續卷頁259）吳的妹婿今天無法下來載我們，他們工廠（染整廠）工人調不出客戶要的顏色，臨時請他回去協助，請他明天再休假，剛電話確認，所以明天才會下來。又家人明天早上會出院，醫師警告她要長期休養，不要再管事，她希望我接後續的財務管理。所以北上後會，先跟她處理交接事宜，及跟博士確認（光觸媒）下單數量。您給我的報價我有告知，故請他趕快確定，我說時間拖太久了，對您會不好意思。如果我想跟您約週五見面，時間上，會比較寬裕。您週五會在那個地點，我過去跟您見面，再把報告一起給您。真的很抱歉，一再延宕。謝謝您。 3 110年11月20日（偵續卷頁291）女兒昨晚說肚子痛，沒理會它，凌晨送醫院，醫師說須立及開刀，否則腹膜炎就糟了！早上才告知。因盲腸炎是小手術，週一即可出院。真是無言，什麼事情都會遇上。時間上要再請您包容一下。我下週二再把東西給您。（蘇恩：早安您好！！身體健康重要！！文件、票券都準備好了嗎？）要給您的東西已備妥。 4 110年11月24日（偵續卷頁295）（蘇恩：晚上好！！小孩明天會到魚池來載您嗎？）一，檢查結果肝臟疑似有腫瘤，明天要再做全面檢查，確認！時間上要到下3點。本來要她轉至長庚，但老博士及臨床建議不要轉院，所以明天下午檢查完後會出院，現在用博士們配的中藥跟醫院的藥搭配調理。二，長庚檢驗報告明天下午會好，明天傍晚可拿到。又明天一天的時間較緊迫，所以小孩後天一早才能下來。我26日中午過後前往您台中府上，把東西交給您。一再延宕，請您多擔待。謝謝您！這時間已確認，不會再拖延了！真的非常不好意思！ 5 110年11月29日（偵續卷頁297）早上好，今天又去不了了，女兒今晨又到長庚打解藥，昨日打完未完全解除，人依然暈眩，醫師交代再去吊一劑應該可完全清除。我問了資料寄出的事情，結果是兒子認為已要跟您見面，就見面再交給您就好，所以並未寄出，又因女兒的病趕著上醫院，亦沒知會我，對您深感抱歉。今日因女兒仍要去醫院，交代我明天上去拿東西，我拿到後再跟您約見面。唉！對您我真是無言以對，只能請您再包容一次。我明天會親自上去。 6 110年12月4日（偵續卷頁305）老博士早上來電告知他的夫人昨晚身體不適，可能是氣溫驟降，不便北上。請我們過去處理。為怕夜長夢多，家人已出發趕往花蓮。去，回往返時間上較難控制，故跟您報告處理好花蓮事宜，東西取回，我拿到後，再跟您確定時間。真是好事多磨，方便時再電話聯繫，跟您說明。真的很無奈，對您更是不好意思，老是延宕。謝謝您！ 7 110年12月29日（偵續卷頁319）女兒凌晨3點多轉診長庚，檢出胸腔及顱內出血，須動手術，剛剛進手術房。家人交代不要太早上去，因人在醫院無法處理我的問題，等手術結束後會告知我，再跟我碰面。我先看時間怎麼安排。不好意思！ 8 111年1月4日（偵續卷頁325）真不知該如何！昨晚老吳家裡（夫人）也病倒了！她前些日子才出院，又遇到（女兒）車禍，病況危急，壓力過大，早上檢驗出來免疫系統下降，現也在長庚治療，休息。今天傍晚看是否能出院。我看今天處理不了事情了！趕明一早再北上，唉！希望能早日把事完成，趕快告個段落，真的好煩又不能埋怨。我明天北上辦完事隨即返魚池，時間若來得及會現到台跟您碰面，非常不好意思，甚為抱歉。也不知這是何因緣，怎會如此折磨。再一次跟您致歉。請您再包容一下，謝謝您。 9 111年1月7日（偵續卷頁331）什麼事都會發生，真的很無奈，今天辦不了事了，本以為今天北上可以把事情告一段落，唉！又一次耽擱您了！老吳家（夫人）又住院了！昨晚一直昏睡，小女兒發現狀況不對，以為是睡著，結果是呈半昏迷狀況，趕送長庚急救，檢驗，早上還查不出問題，到8點多才發現腦部有東西，現準備10點手術。還有跟妹妹約的時間有變卦，她妹婿認為這錢動用須公平分配給小孩，她約了老吳大兒子下週一見面後，分妥後再提領。所以這次行程又泡湯了！ 10 111年1月30日（偵續卷頁345）早上好，我女兒今晨6點多離世，我先忙。 11 111年2月23日（偵續卷頁353）我們今天又沒上去，老吳夫人今日又上醫院檢查腦部，瘀血尚未消除，醫師建議開刀取出，吳夫人不願意。剛好我們藥廠台灣代理要訂貨來電得知，前往探視瞭解情況後介紹一位醫師（中醫）針灸，真的遇到貴人，現在林口處理，剛告知好很多，要除瘀血須作幾次處理。要我們慢幾天再去，趕緊告知您，吳夫人說給她三天時間，若恢復狀況好一些會提早跟您處理土地事宜。真是好事多磨，請您多擔待。我明天看是否能上去，可以的話我會提早跟您聯繫。謝謝您，真的不好意思。 12 111年2月25日（偵續卷頁353）老吳夫人針灸復原的不錯，明天不用去針灸，我們明早會上去，辦好交接後會先把報告賴給您，一直延宕真不好意思。謝謝您。 13 111年2月27日（偵續卷頁357）（蘇恩：中午好！！真的很抱歉！！我們無法再繼續等待下去！您們發生的問題我們也無法協助幫忙。希望您們在二月底前完成簽定第一階段的合約協議草約。如果無法簽定協議合約。請您們於三月五日前搬遷離開該處住所。）您好，我早上有傳達您的意思，她請我跟你協商，因月底適逢228連假，可否3/1日（下週二）我們來處理土地事宜。若沒完成，就照您的意思搬離此地。對您我真的非常抱歉，更萬分感謝您的大度。謝謝您！ 14 111年3月10日（偵續卷頁363）（蘇恩：明天如果無法依照您所說的事務，受到該有的款項全額。那麼就煩請您們在12日星期六下午搬離該處所。）謝謝您一路的關照，是什麼樣的因緣我不了解，臨門一腳仍然卡住。訴訟贏了！但公文要明天才能收到，請教友人公文今早才寄出，凍結的東西明天才能解，就差那麼一天。或許是跟此地無緣吧？明天我會先處理此事，後續在整理去，留。不好意思，給您製造太多的困擾。明晚我會去台中跟您致謝。 15 111年4月9日（偵續卷頁383）剛才出發，抵魚池後再知會您。我輸給無形了！小孩在近頭份交流道附近被他車擦撞，人無大礙，只受驚嚇，我待會給您電話，看該怎麼處理。 16 111年4月11日（偵續卷頁385）早上卜卦，母娘交代明晨9時前3柱清香，3杯茶金紙等呼請秉告，待金紙化完後隨即啟程，靜默出發。諸事圓滿，懇請再候一日。（蘇恩：建議您！！這次的土地買賣價金，請您們以匯款方式。您們可以分三次或四次，來完成此次的買賣手續避免無謂的困擾。希望在13/4月能收到第一筆定金匯款，如果沒有匯款煩請於15/4月前搬離魚池該處。） 17 111年4月30日（偵續卷頁403）（蘇恩：早上好！！請不要忘記今日的約定事項！！）時間須順延，小女兒母親昨晚胃疼，送急診，今晨安排11時手術。是小手術，明天中午應可出院。我明早再上去，您今日先忙您的事，我明天中午過後再前往府上處理土地事宜。真是一波未停，一波再起。唉！ 18 111年5月10日（偵續卷頁415）（蘇恩：您有北上中壢處理事務嗎？）母貓狀況不穩定，心跳聲音很大，又持續出血，獸醫交代要持續觀察，若沒進步就得住院，我聯繫了家裡，他們說要幫我送過來，我擔心會再有狀況，不希望他們送過來，我請友人明天再跑一趟載我們，我會拿訂金過去。（蘇恩：為什麼不能用匯款呢？）他們要我跟您見面交款，我也很無奈。 19 111年5月28日（偵續卷頁439）早上吳家裡摔跤右手胳膊斷了，安排8點10分手術，醫師說用最新儀器處理，一個小時左右就能完成手術，等麻醉恢復最快下午4~5時可以出院，今天就無法如期見面，剛電話交待明日再前往拿東西，我晚一點再跟您確定時間，今天您先忙您的事情，真是的很抱歉，怎會那麼多事情！唉！ 20 111年6月19、20、21日（偵續卷頁467、471、473） ①打包得差不多了！就等水電做好即可搬離。前天還沒太多症狀，沒怎麼理會它，昨日可能是高峰期，一堆症狀齊來，我們的東西兩小時使用一次另加止痛劑，今天早上稍有緩解，尚有頭暈及喉嚨痛，噁心，疲憊等症狀，繼續加油，看看明天能否恢復正常。老吳比我嚴重，今天早上亦有改善。真的很抱歉沒及時告知您，我沒想到會那麼不舒服。 ②真的很抱歉，我也很無奈，她身體本來就不好，從女兒去世後更加脆弱，我想辦法盡快先處理水電費及搬離此地。 ③今天請修屋頂的工人預估屋頂修漏工時，因過於老舊，屋主基於長遠之計，屋頂要重鋪鐵皮，若沒下雨的話，兩個工作天即可完成，我算了下時間（週3，4）兩天，週五再整理一下，最快也要週六方能入住。避免一再延宕，不情之請容我在下周一之前搬離，淨空把鑰匙交還您，當然首要之（水電費）我這幾天會處理，我已跟我弟弟開口了！他沒拒絕，最慢週五會給我，（每週五是他們請款日）。不好意思老讓您為難。因要安置貓咪，房子不好找，能給我方便是賣朋友的幫忙，也希望能盡快圓滿母娘要的這塊地。謝謝您。 21 111年7月18日（偵續卷頁485）（蘇恩：請問星期一上午還是下午進魚池拿鑰匙呢？）今日尚無法送貓咪到花蓮，我先把錢匯給您後再回魚池，載貓車在台北，我要跟他們約時間，貓送走後才有辦法清理。附件：【本案證據清單】一、人證部分（一）證人即告訴人蘇煒量　　1.111年8月10日警詢筆錄（警卷第9至13頁）　　2.112年1月3日檢訊筆錄（偵卷第10、11頁）　　3.112年8月17日檢訊筆錄（偵續卷第83至87頁）　　4.113年11月25日本院審理筆錄（本院卷第55至88頁）【結　　　】（二）證人蘇恩　　1.111年8月10日警詢筆錄（警卷第14至17頁）　　2.112年1月3日檢訊筆錄（偵卷第10、11頁）【結】　　3.112年8月17日檢訊筆錄（偵續卷第83至87頁）【結】　　4.113年11月25日本院審理筆錄（本院卷第55至88頁）【結　　　】二、書證部分（一）南投縣政府警察局集集分局投集警偵字第1110013518號卷　　　（警卷）　　1.證人蘇恩之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第18至21頁）　　2.111年9月10日警員職務報告（警卷第22頁）　　3.告訴人蘇恆毅、蘇嫆之授權書（警卷第23頁）　　4.被告與證人蘇恩之111年4月24日土地買賣協議書（警卷第 24頁）　　5.南投縣○里地○○○○○○鄉○○段000000000地號之土地所有權狀（警卷第25至27頁）　　6.南投縣○里地○○○○○○鄉○○段000000000地號之土地所有權狀（警卷第28至30頁）　　7.111年8月10日本案土地之之現場照片（警卷第31至33頁）　　8.告訴人蘇煒量提供之切結書（警卷第33頁）　　9.證人蘇恩與被告之簡訊對話紀錄（警卷第34頁）　 10.證人蘇恩與暱稱「賴巧穗」109年6月18日至111年7月22日之LINE對話紀錄（警卷第36至40頁）　　　（二）臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7233號卷（偵卷）　　1.被告提供之現場照片（偵卷第25至37頁）　　　（三）臺灣南投地方檢察署112年度偵續字第19號卷（偵續卷）　　1.證人蘇恩與暱稱「賴巧穗」110年1月2日至111年6月5日之 LINE對話紀錄（偵續卷第47至77頁）　　2.證人蘇恩與暱稱「賴巧穗」109年3月30日至111年7月22日之LINE對話紀錄（偵續卷第131至497頁）　　3.113年7月25日本案土地之現場照片（偵續卷第499至531頁　　　）　　4.被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表（偵續卷第539 　　　至544頁）（四）臺灣南投地方法院113年度易字第596號卷（本院卷）　　1.被告庭呈之照片、LINE對話紀錄、陳述意見書及臺灣南投地方檢察署檢察官112年度偵續字第19號不起訴處分書（本院卷第219至294頁）　　2.被告庭呈之陳述意見書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署11 2年度上聲議字第1574號處分書（本院卷第319至334頁）　　　　　　　　　　　三、被告供述部分（一）被告賴明穗　　1.111年8月20日警詢筆錄（警卷第1至8頁）　　2.112年2月6日檢訊筆錄（偵卷第18、19頁）　　3.112年8月17日檢訊筆錄（偵續卷第83至87頁）　　4.112年10月31日檢訊筆錄（偵續卷第551至553頁）　　5.113年4月24日檢訊筆錄（偵續一卷第61至63頁）　　6.113年11月25日本院審理筆錄（本院卷第55至88頁）　　7.113年12月19日本院審理筆錄（本院卷第217至218頁）　　8.113年12月23日本院審理筆錄（本院卷第303至317頁）

2025-01-23

NTDM-113-易-596-20250123-1

重上

臺灣高等法院花蓮分院

給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 112年度重上字第22號上訴人日暉池上股份有限公司法定代理人鄭越才訴訟代理人劉秋絹律師馮玉婷律師湯文章律師被上訴人冠能營造工程有限公司法定代理人林慶進訴訟代理人陳鳳暘律師陳西鳳上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院105年度重訴字第38號民國112年10月17日第一審判決及112年1 1月9日補充判決提起上訴，本院於113年10月17日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹仟參佰萬柒仟貳佰捌拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：　㈠兩造於民國102年6月17日簽訂日暉池上J HOTEL新建工程（下稱A1工程）採購契約（下稱A1契約）書，約定伊向上訴人承攬施作A1工程，工程總價（含稅）為新臺幣（下同）7,230 萬元，伊並簽發如附表編號1至4所示本票（下合稱系爭本票）予上訴人作為履約保證。伊已施作完成並交付工作物，上訴人僅給付6,481萬7,299元工程款，尚欠748萬2,701元未付，且未返還系爭本票予伊。　㈡兩造於103年4月11日簽訂新建工程採購補充契約（下稱B2契約，下稱該工程為B2工程），約定伊向上訴人承攬施作B2工程，工程總價（含稅）為191萬8,840元，伊已施作完成，上訴人並未付款。　　㈢兩造於103年5月5日簽立日暉池上J HOTEL弱電工程（下稱B1 工程）設備變更項目簡約（下稱B1契約），約定伊向上訴人承攬施作B1工程，工程總價（含稅）為105萬元。伊已另行委由瑋美電子有限公司（下稱瑋美公司）施作完成，扣除上訴人代付給瑋美公司尾款32萬元，上訴人尚欠73萬元未付。　㈣兩造於A1、B2工程外另行約定由伊施作日暉池上J HOTEL之新增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水電設備等追加工程（下稱B3工程，與A1、B1、B2工程下合稱系爭工程），伊完成之工作經鑑定承攬報酬為788萬5,325元，加計伊施作之「客房電子鎖（FD4*47+FD8*1）+安裝」（下稱甲1工項）及「房卡製卡伺服器（RAID 1）及版權」工項（下稱甲2工項，並與甲1工項合稱甲工項）金額38萬5,000元、「交替馬達控制盤 3HP*2」工項金額9萬元（下稱乙工項），合計B3工程款應為836萬325元，上訴人並未付款。　㈤上訴人共積欠上開A1、B1、B2、B3工程款（下稱系爭工程款），扣除①A1、B2工程增減施作相互扣抵後確認之減作金額3 30萬2,123元、②系爭工程因瑕疵致減損價值157萬1,521元後，依承攬契約關係及民事訴訟法第247條第1項規定，求為： ⒈上訴人應給付伊工程款1,361萬8,222元（計算式：748萬2, 701＋191萬8,840＋73萬＋836萬325－330萬2,123－157萬1,521＝1 ,361萬8,222），及自105年11月7日民事追加起訴狀繕本送達翌日即105年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉確認上訴人持有伊簽發之系爭本票債權不存在；⒊上訴人應將系爭本票返還予伊；⒋願供擔保，請准宣告假執行之判決（至被上訴人請求其餘工程款金額敗訴部分未據其上訴，非本案審理範圍，不贅敘）。二、上訴人則以：　㈠被上訴人未施作B1工程，伊毋庸給付該部工程款73萬元，且A 1、B2工程施作工項有所增減，經鑑定後減作金額為330萬2, 123元，及系爭工程因有瑕疵，經鑑定價值減損為157萬1,52 1元，均應於本案請求扣除。又被上訴人工程款請求，已罹於時效，伊為時效抗辯。　㈡伊於本件主張抵銷及扣減部分，包括：　⒈被上訴人因施作工程延宕，已逾約定之完工期限，依A1契約第17條約定，以每日按契約價金1‰計算違約金並以20%為上限，依序應賠償伊A1、B1、B2、B3工程逾期違約金為1,446 萬元、14萬6,000元、38萬3,768元、157萬7,065元。　⒉伊為被上訴人代墊消防圖面審查費1萬9,425元、消防會勘檢查代辦費3萬9,900元，建築師審圖費用6萬3,200元、試車臨時用電費12萬5,911元、整地費用9萬9,750元及代繳環保局罰款7,000元及空污費10萬元，合計45萬5,186元（下合稱系爭代墊款）。　⒊被上訴人惡意扣留工程消防與清潔相關文件，致伊另行發包購置支出消防安檢設備130萬元、防火門工程56萬1,750元、汙水處理設備49萬3,500元、防火建材15萬4,850元、無障礙設備6萬5,000元，合計257萬5,100元等費用，被上訴人應賠償伊該損害。　㈢系爭工程有瑕疵且未完成驗收，擔保之系爭本票債權仍存在，伊毋庸返還本票予被上訴人。　㈣並聲明：被上訴人之訴及假執行均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原判決（含112年10月17日判決及112年11月9日補充判決）命上訴人應給付被上訴人1,361萬8,222元，及自105年11月1 8日起至清償日止按年息5%計算之利息；確認系爭本票債權不存在；上訴人應將系爭本票返還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷二第9至14頁，並為文字之適當修正）：　㈠被上訴人向上訴人承攬施作之系爭工程興建標的即「日暉池上J HOTEL」為新建建築物，坐落於臺東縣○○鄉○○段593、59 3-1、593-2、593-3、593-4、593-5地號等6筆土地，建物門牌為臺東縣○○鄉○○村○○路000號。　㈡兩造於102年6月17日簽訂A1契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作A1工程，工程價款（含稅）為7,230萬元，上訴人已給付工程款6,481萬7,299元予被上訴人，尚有748萬2,701 元未給付。　㈢B1工程部分：　1.被上訴人與瑋美公司於103年3月3日簽訂「冠能營造工程有限公司日暉國際渡假飯店二期弱電施工合約書」（下稱系爭弱電合約），約定總價款為360萬元，然因未施作「八、感應門鎖安裝工程」，故契約實際總價款為323萬3,200元。瑋美公司分別於103年7月29日與103年5月28日開立金額為110 萬7,000元、199萬2,600元之發票予被上訴人，被上訴人積欠瑋美公司32萬元工程款。　2.兩造於103年5月5日間簽訂B1契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作B1工程，工程價款（含稅）為105萬元。上訴人已代被上訴人給付上開積欠瑋美公司32萬元予瑋美公司。　3.上訴人於104年3月10日與瑋美公司簽訂協議書（下稱系爭弱電協議），約定由瑋美公司施作如本院卷二第131頁追加明細表單（下稱A表）所示之工程項目（包含上開⒈系爭弱電合約工程尾款32萬），總價為54萬278元，瑋美公司已完成施作。　㈣兩造於103年4月11日簽訂B2契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作B2工程，工程價款191萬8,840元，B2工程獨立於前開A1、A2工程，上訴人迄未給付工程款予被上訴人。　㈤被上訴人向上訴人承攬施作B3工程，兩造未簽立書面契約書，B3工程價款亦未協商，但兩造同意至少以原審最後鑑定報告所載金額788萬5,325元計算B3工程價款（被上訴人主張另有施作甲、乙工項及價值部分屬兩造爭執事項）。　㈥系爭工程之工期：　 1.A1工程，工期250日（工作天），依約完工日期：103年6月 26日。　 2.B2、B1工程分別於103年4月11日、5月5日簽約，均約定應於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天竣工。　 3.B3工程為A1、B2工程外之新增游泳池結構及水電設備、廚房餐廳水電設備等追加項目，無約定工期期限。　 4.系爭工程之履約期間，依行政院人事行政總處所公告臺東縣池上鄉因天然災害（颱風）應停止上班日計有102年7月1 3日、9月21日、9月22日、103年7月23日、103年9月21日，共5日。兩造同意按上開停班日數展延系爭工程之工期。　　 5.A1工程依約完工日期，加計B2工程約定50日工作天工期，應完工日期為103年9月4日（此不含兩造爭執之工期及履約期間颱風應展延之工期）。　㈦上訴人係於104年7月9日取得如原審卷一第88頁之使用執照；「使用執照號碼：府建管字第Z10401111105號」上載「竣工日期：104年2月25日」，「施工進度：已完工」。被上訴人有於104年3月9日後扣留消防、安檢、垃圾清理之相關文件（即原證24、27、28、29等文件，下稱系爭扣留文件）。上訴人本件主張被上訴人有扣留消防及汙水處理相關文件要請求損害賠償部分，所指之文件為系爭扣留文件。　㈧被上訴人係於105年11月7日以民事追加起訴狀追加請求上訴人給付本件工程款（見東簡卷第139頁）。　㈨上訴人於106年2月9日以民事答辯三狀主張瑕疵修繕抵銷，該書狀繕本於同日送達被上訴人。　㈩兩造驗收時程之往來文件　1.上訴人於103年7月24日由上訴人工務部email(截圖編號1)轉上訴人房務部提列之103年7月23日共同缺失及每房缺失檢查明細表，此缺失含被上訴人、相關第三人品悦、建築師設計不良部分。　2.兩造相關人員103年7月29日試住測試。　3.上訴人工務部103年7月31日email(截圖編號2)轉上訴人試住主管個別缺失檢查表。　4.上訴人工務部email(截圖編號3)轉上訴人房務部8月11日之房間缺失記錄。並備註因8/17、8/18J HOTEL 客滿。附件表格上之缺失請陳總工協助，並請營造廠商冠能（被上訴人）儘速處理。　5.上訴人工務部103年10月15日email(截圖編號4)給被上訴人，103年10月12日現場拍攝缺失照片，供被上訴人依資料改善以利驗收；關於消防系統連結測試需優先進行。　6.上訴人工務部103年11月19日email(截圖編號5) 103年11月1 7日現場缺失照片給被上訴人。　7.被上訴人於103年11月25日email(戴圖編號6)回覆：可歸責於被上訴人部分早已改善完成。無法改善部分為建築師設計不良，或契約項目、設計圖無此項目。　8.103年12月1日被上訴人於竣工圖確認後，以竣工圖為基準，　　寄送契約變更增減計價明細表至上訴人工務部，請求結算計　　價。　9.103年12月10日被上訴人訴訟代理人陳西鳳以LINE通訊軟體　　向上訴人副董李幸恩（珮瑜）表達請求放款（即追加工程款：廚房與泳池及資訊100萬元），該訊息「已讀」。　兩造存證信函往來時序表：　1.上訴人委由劉秋絹律師於103年12月12日寄發北門郵局4413 號存證信函予被上訴人檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無法驗收，請求15日內改正。　2.被上訴人於103年12月19日寄發碇內郵局205號存證信函予上訴人覆上函說明施工不良或與上訴人室內裝修配合改善部分，已改善完成，並說明不屬被上訴人缺失項目原因及理由，請求上訴人15日辦理付款。　3.上訴人於104年1月28日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第54號存證信函主張系爭工程瑕疵以工程尾款抵銷，並向被上訴人要求交付申請使用執照相關的消防、發電機、昇降設備、污水處理設施等之出廠證明文件。　4.被上訴人於104年1月30日寄發碇內郵局第5號存證信函予上訴人，要求驗收且於驗收後付款，於付款後始交付文件。　5.上訴人於104年2月5日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第56號存證信函予被上訴人，說明B1、B2工程瑕疵已自行更正，向被上訴人請求交付所保留的消防設備等文件資料。　6.被上訴人於104年2月10日寄發碇內郵局第7號存證信函予上訴人，附請款明細表（含追加變更新增），強調上訴人已在營業使用中，請履約驗收與盡速付款。　7.上訴人於104年2月16日委託劉秋絹律師以南港軟體園區郵局第95號存證信函予被上訴人，回復上開6.函文說明上開附件為被上訴人自製，上訴人以瑕疵修復被上訴人未進行任何改正，未依約正式請求驗收，造成上訴人損害，將請求損害賠償。　8.被上訴人於104年3月9日以碇內郵局第31號存證信函否認工程瑕疵未進行改正，說明因配合公司8月份開始營業至今已陸續完成改善，所謂代工修繕部分未經被上訴人同意，被上訴人概不承認，擅自修改的部分不在被上訴人保固範圍。本案申請使用執照等所有證明文件資料正本皆由被上訴人持有保管。　9.被上訴人於104年4月29日寄發碇內郵局第43號存證信函予上訴人申明上開6.碇內郵局第7號存證信函主張上訴人尚有2,7 06萬5,693元未付。　10.上訴人於104年5月5日委託劉秋絹律師寄發台北北門郵局16 00號存證信函予被上訴人，主張瑕疵至今未修復，工程仍在延宕中，所主張之追加工程款無任何依據，上訴人拒絕仲裁及追加工程款之請求。　11.被上訴人於104年7月14日寄發愛三路郵局第242號存證信函予上訴人，請求返還系爭本票，並請求於文到3日內給付工程尾款及追加款2,706萬5,693元。　12.上訴人於104年7月17日委託劉秋絹律師寄發南港軟體園區郵局350號存證信函予被上訴人，說明系爭工程存有瑕疵，未完成驗收，被上訴人依A1契約第14條「驗收合格」前請求返還保證金本票要屬無據。　13.兩造同意上開寄發存證信函之日期加5天為對造收受日期。　兩造同意系爭工程應依A1契約所載之驗收方式進行驗收。但迄今均未驗收。　就被上訴人甲、乙工項請求部分之認定，兩造有爭執外，其餘部分兩造對於原審囑託之鑑定，同意以新北市土木技師公會112年7月5日函文（見原審卷十第487至491頁）鑑定內容作為本件系爭工程兩造各項請求之認定。　　　　五、本院之判斷：　㈠被上訴人請求各工程款金額部分（扣除系爭工程瑕疵減損金額）：　1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。　　　　　2.A1、B2工程款部分：　查A1契約原約定A1工程總價為7,230萬元，B2契約則約定B2工程總價為191萬8,840元，因有增減施作情形，經鑑定並互為抵扣後，實際應扣減330萬2,123元，上訴人迄今僅給付A1工程款6,481萬7,299元，其餘未付（參上開兩造主張、不爭執事項㈡、㈣），故被上訴人就A1、B2工程得請求之工程款為609 萬9,418元（計算式：7,230萬＋191萬8,840－330萬2,123－6,48 1萬7,299＝609萬9,418）。　　3.B1工程款部分：　⑴被上訴人主張其承攬施作之B1工程已另行委由瑋美公司施作完成並已給付瑋美公司工程款（不含由上訴人墊付予瑋美公司之尾款32萬元），依B1契約約定請求上訴人給付扣除32萬元後之工程款73萬元（計算式：B1工程總價105萬元－32萬元）。查兩造簽立A1契約後，另行就「四、資訊系統設備工程」、「五、監視系統設備工程」工項為部分變更約定而再簽立B1契約並就變更部分另行議價，約定B1工程價金（含稅）為105萬元（見本院卷二第125頁B1契約第1條。變更工項如本院卷二第127至128頁之B1契約附件比較表《下稱B表》「變更」欄有計價工項所示）。又被上訴人已將包含上開工項等工程委由瑋美公司施作（見本院卷二第115至123頁系爭弱電合約書及附件施工範圍），據瑋美公司負責人張正峰證述：我們是被上訴人下包廠商且有簽立系爭弱電合約，施作範圍有包括B1工程，我們工程做到一半，後來有追加減，因為被上訴人沒有付部分工程款，欠款部分我們後來與上訴人協調並簽立系爭弱電協議，我們有施作A表上項目並取得工程款5 4萬278元，A表施工項目很多與B表重疊，包括A表項目二1. 至4.、項目五之機架型1KVA UPS不斷電系統設備（下稱項目五1.）。另外A表項目一、三、四部分沒有重疊，我們沒有完成B表項次四編號1「認證管理閘道器（200user）OVF8087 」、「4wan Loadbalance OVF8083」（下稱①項）、項次四編號3「Fortinet 60全Giga防火牆」（下稱②項）、項次四編號15「15U19"資訊整合壁掛機櫃（含水平及垂直理線）」（下稱③項）、項次五編號3「網路數位影像存取主機CH-VIA -PC200」（下稱④項）等語（見本院卷二第56至57頁）。可證B1工程部分，被上訴人確實有未施作，而由上訴人另委由瑋美公司施作，以及被上訴人重複施作之情事。　⑵上訴人辯稱被上訴人未施作B1工程，係其另行委由瑋美公司施作完成，並已支付工程款54萬278元（含上開尾款32萬元），故其毋庸給付73萬元予被上訴人等語。經互核系爭弱電協議書及A表資料（見本院卷二第129至131頁）、B表約定被上訴人應施作B1工程項目（見本院卷二第127至128頁），與上開證人所述相互勾稽，可知B1工程未施作部分包括：①、② 項且經上訴人與瑋美公司於A表內確認未施作價金為5萬元、 3萬5,000元、5萬8,000元（參本院卷二第131頁A表六、追減項目扣除金額），及③項價金為5萬5,500元（計算式：B表項次五編號15「變更欄」總價7萬5,000元扣除「原合約欄」總價1萬9,500元，見本院卷二第128頁），及④項價金6萬4,000 元（計算式：B表項次五編號3「變更欄」總價10萬元扣除「原合約欄」總價3萬6,000元，見本院卷二第128頁），合計2 6萬2,500元（計算式：5萬＋3萬5,000＋5萬8,000＋5萬5,500＋6 萬4,000），自應於被上訴人得請求B1工程款中扣除；另A表內其餘施作項目，其中項目一、三、四非B1工程範圍，至於 A表項目二1.至4.與項目五1.部分，縱使如證人所述與B表內工項有重疊，然A表項目二3.、4.、及項目五1.部分均非B1 工程範圍（即為B表所列項次四7⑤、⑩、④，均非B1工程計價範圍），A表項目二1.、2.工項則為上訴人自行與瑋美公司所為額外數量追加、變更，非原B1工程施作範圍。據此，B1 工程內除①、②、③、④項外，其餘工項均已完成，故被上訴人得請求上訴人給付之B1工程款，為B1工程總價105萬元扣除未施作之①、②、③、④項價值26萬2,500及兩造不爭執之上訴人已墊付尾款32萬元，即46萬7,500元。　4.B3工程款部分：　⑴甲工項款部分：　　被上訴人主張其有施作甲1、2工項並為B3工程實作實算範圍，價款分別為33萬6,000元、4萬9,000元，合計38萬5,000元，請求上訴人給付等語，已提出虹牌鋼鐵有限公司（下稱虹牌鋼鐵公司）請款單【其上記載：品名：飯店鎖《一副門鎖附3張卡片．註：不含接電器（歸弱電廠商）》、金額33萬6,0 00元（數量48，單價7,000元）、日期：103年7月7日】及開立之統一發票等為證（見本院卷二第197頁），與證人即出賣廠商倪振純證述：客房的房間門確實是配感應鎖等語（見本院卷二第205頁）相符，可徵被上訴人應有施作該工項。又原審送鑑定機關新北市土木技師公會鑑定時並未將甲工項列為鑑定項目（鑑定意見註記甲1工項非鑑定項目。甲2工項《為甲1工項伺服器及版權，金額4萬9,000元》兩造無爭議，見本院卷二第181頁），故被上訴人應得請求甲工項款38萬5 ,000元。　⑵乙工項款部分：　①被上訴人主張其依上訴人指示施作乙工項，請求給付該部價款9萬元。上開鑑定機關未將乙工項認列於B3工程施作範圍計價，所為鑑定意見固記載「同意上訴人所述：被上訴人有施作，惟原合約機電柒、無此項。上訴人：非本合約内也非追加項目，請拆除更換原合約揚水泵。仍以合約為主」，經被上訴人請求釋明，釋明理由略以「1.圖W1為1HP*2，與3HP *2不同。2.請被上訴人提出"上訴人指示"之會議紀錄或備忘錄等明確事證等佐證資料，本會確認後修正」（見本院卷二第217頁、第219頁）。　②然而，被上訴人於鑑定時已說明乙工項係上訴人以原設計圖說（見本院卷二第229頁）不敷使用，因而指示被上訴人將原水端遷移並於水井旁新增軟化水區，被上訴人依該變更設計，安裝符合需求設備等語（見本院卷二第231頁之異議說明㈠與補充異議說明㈡內容），並提出大致相符之淨水軟化設備流程圖號W-1圖說、擴增功能之說明圖（即將原水端《原圖說標示在蓄水池》移至舊有水井，改利用水井之水讓本案旅館全館使用）、淨水軟水設備完工之現況圖說，新增項目說明及施工照片（見本院卷二第221至225頁），及上開設備由經濟實業股份有限公司用印出具九如牌之出廠證明暨保固書（見本院卷二第227至228頁）等事證為佐。審酌乙工項依鑑定機關現場查看確認有施作，由原圖說之1HP（加壓機，沉水式不銹鋼揚水泵）*2，變更為3HP*2（見本院卷二第217頁、第219頁），而上訴人自103年使用至今均正常運作。衡以原W1圖說之儲水槽原設計為5,000公升（見本院卷二第221頁），因上訴人變更為10噸蓄水槽（鑑定結果有認列，見本院卷第219頁之「項次B3-貳-7-1：新設水塔10T」），足可推知乙工項新增應係因上訴人指示變更，而得與上開10噸蓄水槽搭配使用。故被上訴人應得請求乙工項款9萬元。　⑶除上開甲、乙工項款38萬5,000元、9萬元外，加計兩造已不爭執其餘B3工程工項價款788萬5,325元（見上開不爭執事項㈤），被上訴人得請求之B3工程款為836萬325元（計算式：3 8萬5,000＋9萬＋788萬5,325）。　5.據上，被上訴人得請求上開A1+B2、B1、B3工程款分別為609 萬9,418元、46萬7,500元、836萬325元，再扣除兩造不爭執之系爭工程瑕疵價值減損金額157萬1,521元（見兩造上開主張）後，被上訴人依承攬契約關係得請求之系爭工程款為1, 335萬5,722元（計算式：609萬9,418＋46萬7,500＋836萬325－ 157萬1,521）。　　　　㈡系爭工程應完工日期為104年1月5日，被上訴人於103年12月1 日完工，並無遲延：　1.被上訴人主張系爭工程工期應依A1、B1、B2契約約定接續計算並加計B3工程依比例計算之工期及因颱風停止上班日數，故應完工日期為104年1月5日。上訴人則辯以系爭工程為同一區域，B3與A1、B2工程併同進行，故A1工程工期250日外，應僅加計B1工程工期50日。　2.經查，被上訴人向上訴人承攬施作系爭工程標的均為興建「日暉池上J HOTEL」新建建築物及其設施，內容包含A1（新建工程，102年6月17日簽約）、B1（弱電工程設備變更項目，103年5月5日簽約）、B2（新建工程採購補充，103年4月1 1日簽約）、B3（新增游泳池結構、水電設備、廚房餐廳水電設備追加）等工程，確屬一體性工程。其中A1工程約定工期為250工作天；B2、B1工程於契約內約定應於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起50個工作天竣工（見不爭執事項㈥1.至3.），另B3工程則未約定工期。考量上開工程均由被上訴人負責施作，兩造於A1契約所約定工期250工作天，應為其等約定被上訴人施作A1工程範圍內合理之工作天數，並未計入之後新增B1、B2、B3工程所需工期，兩造於簽訂B1、B2契約時亦約定B1、B2工程所需工期各50工作天，顯獨立於A1契約所載工期250工作天，又上訴人並未提出任何證據證明其何時通知被上訴人開工起計B1、B2、B3工程工期，另B3工程為約定施作新增追加結構設備工項，若無加計工期，顯不合理。據此，被上訴人主張各工期應加計計算最後完工日，且B3工程以請求金額與A1契約金額比例換算工期，應屬可採。又B3工程款經本院認定為836萬325元（見上開㈠、4.之論述），換算後B3工程得加計之工期為29工作天（計算式：836萬325/7,230萬×250工作天＝29工作天，小數點後位4捨5入）。是以，A1與B2工程應完工日為103年9月4日（見不爭執事項㈥、5.），加計B1、B3工程工期分別為50、29 工作天，及因颱風天展延工期5工作天（見不爭執事項㈥、4. ），系爭工程應完工日期為104年1月5日。　3.就被上訴人完工時間之認定，依上開不爭執事項㈩、1至9、 、1並參酌被上訴人所提之建築竣工圖完成及估驗計價過程及電子郵件及LINE截圖（見原審卷一第132至138頁）等內容，可知兩造於103年7月起，就「日暉池上J HOTEL」已為確認缺失、改善缺失，修正確認竣工圖說等。被上訴人於103 年12月1日竣工圖確認後，以竣工圖為基準，寄送契約變更增減計價明細表至上訴人處請求結算計價（不爭執事項㈩、8 .）；103年12月10日陳西鳳更以LINE通訊軟體向上訴人副董李幸恩表達請求放款（不爭執事項㈩、9.），故被上訴人於1 03年12月1日正式提出確認後竣工圖及結算資料向上訴人申報竣工，應認該時被上訴人就系爭工程已完工。至上訴人另於103年12月12日委託律師寄發存證信函予被上訴人檢附系爭工程瑕疵表暨照片，表示無法「驗收」，請求15日內改正等情（不爭執事項、1.），被上訴人則於103年12月19日寄發存證信函，回覆說明上訴人所指之瑕疵不屬被上訴人缺失項目（不爭執事項、2.）等內容，屬系爭工程瑕疵修補之爭議，不影響被上訴人確認竣工圖申報竣工之事實。　㈢被上訴人系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效：　1.按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128條前段定有明文。又承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第505條所明定。足見承攬採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（最高法院110年度台上字第619號判決意旨參照）。再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第10 1條第1項規定，應視為清償期已屆至。上訴人係以不正當行為阻止驗收之完成，應視為清償期已屆至（最高法院112年度台上字第2608號判決意旨參照）。　2.上訴人主張系爭工程依約開工後每月估驗計價請款，工程款請求權時效應按月起計而罹於時效。又被上訴人於103年7月即交付工程並提出請求達總工程款92.69%之A1工程第11期工程估驗請款單，被上訴人至遲於該時即可為請求，其至105 年11月起訴請求，亦罹於時效。經查：　⑴A1契約第5條約定自開工日每月估驗計價1次...經業主核符簽認後，於次月25日給付該其內完成工程價值95%...等語（見本院卷二第85頁）；另B1契約第1條第2款約定原合約（即A1 契約）與B1契約未牴觸者仍援用之（見本院卷二第125頁）而有適用上開估驗計價之約定；又B2契約第3條第2款則約定每一樓層地坪完成時，計價給付（見本院卷二第133頁）。是A1、B1、B2契約固約定按月或進度估驗計價付款之程序。然而，本件上訴人以系爭工程未全部施作完成、有諸多瑕疵而拒絕給付工程款，可見兩造就上訴人未付工程款部分之估驗計價有重大爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，依上開說明，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算時點。是以，上訴人主張本案應按約定之每期估驗請款時按月起計消滅時效，並不可採。　⑵再者，被上訴人就系爭工程款請求權可行使之時點，按A1契約第15條第2項、第9項約定，驗收程序為廠商應於預定竣工日前或當日將竣工日期檢附工程竣工圖說通知監造單位及業主，業主應於收到後7個工作天內會同監造單位及廠商依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確認是否竣工。工程竣工後，業主應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30個工作天內辦理驗收並製作驗收紀錄。工程驗收合格後，視同廠商已完成點交程序，業主不得以尚未點交作為拒絕結付尾款的理由（見本院卷二第94至95頁）。B1契約第 3條第2項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格，辦妥保固後，退還5%保留款（見本院卷二第125頁）。B2契約第3條第3項約定工程給付95%，保留款5%，完工驗收合格，協助辦理取得建築使用執照，辦妥保固後，退還5%保留款（見本院卷二第133頁）。另B3工程未有付款程序書面約定，然兩造均不爭執本案應依A1契約所載驗收方式辦理驗收（見上開不爭執事項）。據此，依上開約定並參酌承攬採報酬後付原則，可推知被上訴人就系爭工程剩餘工程款，至少應於辦理工程驗收後而得為請求。查被上訴人係於103年12月1 日以確認後之竣工圖並檢附契約變更增減計價明細表提出予上訴人請求結算計價（見不爭執事項㈩、8.），被上訴人自應依上開約定程序辦理驗收後付款，然上訴人於103年12月1 2日僅以工程有瑕疵未改正寄發存證信函予上訴人表達無法驗收（見不爭執事項、1.），被上訴人分別於104年1月30 日、104年2月10日寄發存證信函要求進行驗收程序並付款（見不爭執事項、4.、6.），上訴人迄今仍不辦理驗收程序（見不爭執事項）。又竣工後工作物有無瑕疵、瑕疵如何改善或扣款等爭議，為驗收程序中應予確認之事項，本件依兩造往來存證信函等資料，被上訴人既認可歸責於己之瑕疵已改善完成，未改善者非屬契約項目，或建築師設計不良等（見不爭執事項㈩、7.及、2.），上訴人自不得以工作物具有瑕疵而免除辦理契約約定驗收程序之義務，上訴人經被上訴人請求驗收結算而拒不辦理，可徵係以不正當行為阻止驗收之完成，類推適用民法第101條第1項規定應視為被上訴人本案工程款請求權清償期已屆至。依被上訴人寄送竣工圖請求結算付款之103年12月1日起算，迄至被上訴人於105年11 月7日以民事追加起訴狀起訴請求本案工程款，繕本並於同年月17日送達上訴人（見不爭執事項㈧，東簡卷第139頁），尚未罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效，故被上訴人系爭工程承攬報酬請求權未罹於消滅時效，應堪認定。　㈣上訴人主張以系爭代墊款債權行使抵銷部分：　1.消防圖面審查費、消防會勘檢查代辦費、建築師審圖費用部分：　⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第179條、第227條第2項定有明文。又A1契約第4條第8項約定：契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，其檢驗所需費用，除另有規定者，由廠商負擔。第11條第4項第1、3款約定：契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查……；契約如有任何部分須報請政府主管業主查驗時，應由廠商提出申請，並按照規定負擔有關費用。第4條第9項第8款約定：因其他可歸責於業主之情形，致增加廠商履約成本，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由業主負擔（見本院卷二第84至85頁、第91至92頁）。　⑵上訴人主張其為被上訴人代墊支出消防圖面審查費1萬9,425 元、消防會勘檢查代辦費3萬9,900元，建築師審圖費用6萬3 ,200元，合計12萬2,525元（下合稱A費用），為被上訴人依 A1契約第4條第8項、第11條第4項第1、3款約定應負擔之費用，被上訴人因其墊支而受有利益，依民法第179條規定請求被上訴人返還等語，並提出相符之統一發票、工程估價單、存款憑條、審圖報價單、存款存根聯等為證（見本院卷二第35至39頁）。被上訴人則辯稱A費用係上訴人為游泳池新增及其他變更所生費用並由其名義申請，依A1契約第4條第9 項第8款，其毋庸負擔等語。　⑶經查，被上訴人原向上訴人承攬施作A1工程，因上訴人事後就同一新建標的即「日暉池上J HOTEL」追加施作工項，被上訴人嗣向上訴人承攬施作新增之B3工程，雖未另簽立書面契約，但性質上屬A1工程之追加工項，各項規費之負擔仍應回歸適用A1契約約定，始為合理。而A費用依兩造所述及單據內容，屬B3工程項目相關之審查及檢查費用，依A1契約第 4條第8項、第11條第4項第1、3款約定，本為被上訴人應負擔之履約費用，兩造既合意B3工程承攬施作，A費用為B3工程之施作成本，並非因可歸責於業主致廠商另增加之費用，被上訴人援依A1契約第4條第9項第8款抗辯，應不可採，上訴人既已為被上訴人墊付並提出相符單據，是其依民法第17 9條規定請求被上訴人給付A費用12萬2,525元，為有理由。　2.試車臨時用電費部分：　　⑴上訴人主張其為被上訴人墊付A1工程試車臨時用電費12萬5,9 11元（下稱B費用），並提出被上訴人法定代理人林慶進103 年8月21日簽署承諾返還之書面資料1份為證（見本院卷二第 41頁，下稱系爭字據），依系爭字據或民法第478條規定擇一請求被上訴人給付。被上訴人則辯稱林慶進因認完工結算詳細表B.水電設備工項㈡照明及管線工程第134項有包括該費用而誤簽署系爭字據，B費用應非被上訴人依約負擔項目等語，並提出該結算詳細表資料為佐（見原審卷一第286頁）。　⑵查A1契約第15條第3項後段已約定，除另有規定外，試車、試運轉或試用所需費用，由廠商負擔（見本院卷二第94頁）， B費用依該約定應由被上訴人負擔，並無疑義，況已由被上訴人法定代理人簽署系爭字據同意負擔並於工程款中扣除，故上訴人依系爭字據請求被上訴人給付B費用12萬5,911元，為有理由（上訴人另就墊付之B費用主張為借款交付，依民法第478條規定請求返還，無庸再予審酌）。　　　3.空污費部分：　⑴上訴人主張被上訴人施工未依約管理工地清潔而造成空污，致其遭臺東縣環保局罰鍰10萬元空污費（下稱C費用），其已為被上訴人代墊繳納，依民法第227條第2項、第179條規定請求被上訴人給付等語，並提出臺東縣政府106年6月20日府授環空字第1060014266號函及案件裁處書、繳款單等為證（見本院卷二第45至46頁）。被上訴人則辯稱因上訴人於工地未使用圍籬而遭罰，且此非其依約原應施作範圍，故其毋庸負擔C費用等語。　⑵經查，A1契約附錄2、工程管理第3.1條約定：契約施工期間，廠商應切實遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法及營建剩餘土石方處理方案等法令規定，隨時負責工地環境保護。第5.3.3條約定，廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場，率同其員工處理工地內外環境清潔及污染防治（見本院卷二第106至107頁）。依上開裁處書所載，係臺東縣環保局就A1工程之施作違反營建工程空氣污染防制設施管理辦法第6、8、10、11條規定，而依空氣污染防制法規定第56條第1項規定裁罰10萬元，並記載：違反時間：103年4 月15日上午10時40分至10時56分。違規事實：工地周界設置之圍籬，未涵蓋全部工地區域；營建工地内或洗車設施至主要道路之車型路徑鋪面未清洗，致影響防治效果；工地内無設置洗車台空間，而設置加壓沖洗設備時，未妥善處理洗車廢水；覆蓋於營建工地結構體施工架（鷹架）外援脂防塵布或防塵網，未將工程結構體及其外牆全覆蓋或破損，致影響防治效果等情（見本院卷二第46頁），可徵被上訴人於A1工程施工期間並未依上開契約約定妥善維護工地空氣污染防制事項，有上述違規事實，致上訴人遭裁罰10萬元，而有不完全給付之情事，上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償，應有理由（上訴人另依民法第179條規定請求返還墊付之罰款，無庸審酌）。　4.環保局罰款7,000元部分：　　上訴人主張因被上訴人未依約管理維護工地清潔致其遭臺東縣環保局裁罰7,000元（下稱D費用），其已代為繳納，依民法第227條第2項、第179條規定請求被上訴人給付等語，並提出罰鍰電子繳款單及收執聯為證（見本院卷二第44頁），此為被上訴人所否認。經查，上開繳款單所示違規受處分人為永盛營造股份有限公司，並非被上訴人，故上訴人縱已代墊D費用，亦應向該公司請求返還，其此部主張應屬無據。　5.整地費用部分：　　　上訴人主張A1工程工地整地花費9萬9750元（下稱E費用），屬被上訴人應負擔之先契約義務，上訴人已代墊E費用，依民法第179條規定請求返還等語，並提出收據及統一發票為證（見本院卷二第47頁），被上訴人否認A1工程整地為其契約應負擔之工作項目。查上訴人係僱工整地後方將現場交予被上訴人施作新建工程，兩造簽訂A1契約時並未約定被上訴人負擔新建工程之前置作業（如拆除地上物及整地等工項），自不得請求被上訴人支付工地整地費用，則上訴人請求被上訴人返還已給付之E費用，應無理由。　6.綜上，上訴人主張之系爭代墊款項目部分，其中A、B、C費用共計34萬8,436元（計算式：12萬2,525＋12萬5,911＋10萬＝ 34萬8,436），為有理由，其餘D、E費用請求無理由。　7.被上訴人雖主張上訴人A、B、C費用請求部分已罹於民法第5 14條第1項1年消滅時效規定，然核其請求訴訟標的非屬該條規定之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權性質，並無該條適用而應回歸民法第125條前段規定適用，上訴人此部請求之債權自未罹於消滅時效而得於被上訴人本案工程款請求中依民法第334條第1項前段規定主張抵銷。　㈤上訴人主張以系爭扣留文件所生損害賠償債權行使抵銷部分：　1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。又雙務契約上之給付義務，除債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之主給付義務外，尚有從給付義務。從給付義務旨在準備、確定、支持及完全履行主給付義務，基於法律明文或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋，以確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足。從給付義務雖非基本義務，但該義務之履行對契約目的之達成倘有必要而不可或缺時，應認與他方之給付立於互為對待給付之關係，可行使同時履行之抗辯。　2.上訴人主張被上訴人惡意扣留工程消防與清潔相關文件，致其另行發包購置支出消防安檢設備130萬元、防火門工程56 萬1,750元、汙水處理設備49萬3,500元、防火建材15萬4,85 0元及無障礙設施6萬5,000元等費用，依民法第227條第2項規定請求被上訴人賠償。並提出工程合約書、統一發票、收據、匯款單、工程承攬合約書、支票、報價單、購買防火建材即國浦矽酸鈣板單據及估價單、無障礙設施請款明細單等為證（見本院卷二第61至79頁）。被上訴人辯稱其已交付工作物並要求上訴人驗收，但上訴人拒絕驗收付款，上訴人自得主張同時履行抗辯扣留相關文件；另上訴人購買之上開防火建材非用於系爭工程使用，無障礙設施亦非系爭工程約定施作範圍，其不得請求賠償等語，並提出其扣留之修改聯單、三聯單、請款單、防火門出廠證明書、污水處理設施出廠完工證明保固書、照片、行政院環保署函文、國浦矽酸鈣板出廠證明書、商品驗證登錄證書、綠建材標章證書等（見本院卷二第241至252頁）為證。　3.經查，上訴人定作系爭工程係為興建新建物作為旅館使用，　　被上訴人承攬施作系爭工程，其承攬契約主給付義務應為提供合乎約定使用目的之工作物予上訴人，又其持有之系爭扣留文件為申請核發系爭工程使用執照所需相關證明文件（見本院卷二第176頁、不爭執事項㈦），其功用即在使本案工作物即「日暉池上J HOTEL」成為合法建物以得於日後經營旅館使用（見本院卷二第149頁），被上訴人交付系爭扣留文件予上訴人係對本案承攬契約目的之達成有不可或缺之必要性而為其從給付義務。兩造於本案承攬契約內雖未約定被上訴人何時應交付系爭扣留文件，然已有約定應辦理驗收程序並於驗收後上訴人即應給付工程尾款（見本院卷二第94至95 頁，不爭執事項），而被上訴人於103年12月1日提出竣工圖申報竣工及請款資料予上訴人後（見不爭執事項㈩、8.），上訴人卻以工程瑕疵而拒絕辦理驗收（見不爭執事項、1 .），更於104年1月28日寄發存證信函予被上訴人主張系爭工程瑕疵以尾款抵銷（見不爭執事項、3.），被上訴人則於104年1月30日寄發存證信函予上訴人要求辦理驗收，驗收後付款再交付系爭扣留文件（見不爭執事項、4.），上訴人於104年2月5日寄發存證信函說明B1、B2工程瑕疵已自行更正，請求被上訴人給付系爭扣留文件（見不爭執事項、5 .），被上訴人於104年2月10日寄發存證信函予上訴人再次要求履約驗收付款（見不爭執事項、6.）。由上觀之，上訴人既經被上訴人催告通知迄未依契約約定辦理驗收程序（見上開不爭執事項）且拒絕給付本應給付之系爭工程餘款（金額如下本院之認定），又系爭扣留文件屬辦理申請使用執照而得使本案工作物成為合法建物之所需必要文件，被上訴人交付系爭扣留文件從給付義務，應可認與上訴人給付工程餘款義務，互為對待給付關係而可為同時履行抗辯。　4.是以，上訴人既有工程尾款未付，被上訴人主張同時履行抗辯而拒絕交付系爭扣留文件，為有理由，故縱使上訴人因被上訴人未交付而受有前述損害，亦不可歸責於被上訴人，上訴人並不得請求被上訴人賠償前揭損害。　5.況查，上訴人提出之上開另行購置防火建材即單據及估價單，其上記載購買品項為國浦矽酸鈣板4×6 6mm、數量為600片，單價245元，備註欄記載735片證明（含日月潭民宿）（見本院卷二第75頁），與被上訴人所扣留有關防火建材文件其上記載使用國浦矽酸鈣板產品規格為6mm×3'×6'、9mm×4'×6' ；產品數量為1570片、50片（見本院卷二第250頁）完全不同。又被上訴人所提出扣留之上開文件所示規格既係符合系爭工程使用需求，上訴人另行購置與原設計規格且數量完全不同之品項使用，難認確係用於本案工程使用，且上訴人所提上開單據上記載「含日月潭民宿」等語，更可徵其所購置之該建材與本案工程無涉，上訴人自不得以已支出防火建材費用主張請求被上訴人賠償損害。又就上訴人請求上開無障礙設施費用部分，因非契約原約定施作之工項，被上訴人亦未扣留有關該項目之相關文件（見不爭執事項㈦，本院卷二第241至252頁即原證24、27、28、29），故上訴人所謂支出該費用顯與被上訴人無關，亦不得請求其賠償損害。　6.綜上，上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償系爭扣留文件所生損害，並無理由，其主張於本件行使抵銷，即屬無據。　㈥被上訴人依承攬契約約定本案得請求之金額：　　查被上訴人本案並無逾期完工之情（上開五、㈡認定），故上訴人主張被上訴人應賠償A1、B1、B2、B3工程逾期違約金依序為1446萬元、14萬6,000元、38萬3,768元、157萬7,065 元並於本案主張抵銷部分，並無理由。又被上訴人得請求之系爭工程款（已扣除系爭工程瑕疵減損金額）為1,335萬5,7 22元（上開五、㈠認定），再扣除系爭代墊款債權抵銷有理由之A、B、C費用共34萬8,436元（上開五、㈣）後，被上訴人依承攬契約約定，本案得請求之金額為1,300萬7,286元。　㈦確認系爭本票債權不存在及上訴人是否應將系爭本票返還部分：　1.按A1契約第14條約定：廠商為擔保其於本工程、本契約及因本工程、本契約所生之給付義務，應於訂約時繳納800萬元之保證金（開具本票4張，金額各為200萬元）。前條履約保證本票，由業主按累積計價進度25%、50%、75%、100%時，按上開計價進度比例無息發還1張本票（見本院卷二第93頁）。　2.查被上訴人係依上開約定為擔保A1契約之履行而簽發系爭本票予上訴人，現由上訴人持有中（見本院卷二第154頁），又該工程已竣工，經本院審理後扣除上訴人抗辯有理由之工作瑕疵價值減損及代墊款部分，上訴人仍有工程款未給付，業如前述，系爭本票已無擔保原因關係之債權存在，故被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定及上開約定，請求確認系爭本票債權不存在及上訴人應返還系爭本票予己，為有理由。六、綜上所述，被上訴人依承攬契約及民事訴訟法第247條第1項規定，請求上訴人給付工程款1,300萬7,286元，及自105年1 1月7日民事追加起訴狀繕本送達翌日即105年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息、確認上訴人持有被上訴人簽發之系爭本票債權不存在、上訴人應將系爭本票返還予被上訴人等，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨就此部分執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，　　均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併　　此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄以上正本係照原本作成。日暉池上股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。冠能營造工程有限公司不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣若芸　　　附表編號本票發票人發票日到期日票面金額票號 1 冠能營造工程有限公司 102年6月17日無 200萬元 VC0000000 2 同上同上無 200萬元 VC0000000 3 同上同上無 200萬元 VC0000000 4 同上同上無 200萬元 VC0000000 附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2024-11-08

HLHV-112-重上-22-20241108-1

建

臺灣臺北地方法院

給付工程款等

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度建字第270號原告勝堡村營造工程股份有限公司法定代理人王為訓訴訟代理人陳鵬光律師張靖慈律師李仁豪律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人潘柏錚訴訟代理人吳甲元律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國113年9月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰零貳萬柒仟貳佰柒拾伍元，及其中壹仟肆佰伍拾捌萬捌仟肆佰伍拾肆元自民國一百一十一年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰零貳萬柒仟貳佰柒拾伍元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告起訴請求被告給付工程無爭議款之遲延利息、追加工程款及衍生費用並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）4095萬3 872元，及其中791萬2846元自民國108年7月15日起，暨其中 403萬1524元自108年11月1日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（卷一第7頁）。嗣於訴狀送達被告後，原告於111年12月8日追加請求C棟租金損失保留款1500萬1332元，變更第㈠項聲明：被告應給付原告5595萬5204元，及其中791萬2846元自108年7月15日起，暨其中1903萬2856元自108年11月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（卷二第17、28頁）。復於112年2月20日追加請求C棟滲漏水保留款之遲延利息1206萬3379元，變更該項聲明：被告應給付原告6801萬8583元，及其中791萬284 6元自108年7月15日起，暨其中1903萬2856元自108年11月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（卷二第98、98 頁）。被告對前開變更聲明之程序均無意見，且就本案為言詞辯論（卷二第19、95頁），依前揭規定，應予准許。二、原告主張：伊承攬被告新北市板橋區油庫口B基地新建工程（下稱B棟新建工程）、B基地室內裝修工程(下稱B棟裝修工程)、B基地公設裝修工程（下稱B棟公設工程，與B棟新建工程、B棟裝修工程，合稱B棟工程)，並於105年、107年、108年間簽訂B棟新建工程承攬合約（下稱B棟新建合約）、B棟裝修工程承攬合約（下稱B棟裝修合約）、B棟公設工程承攬合約（下稱B棟公設合約）。又，伊承攬被告之新北市板橋區油庫口C基地新建工程（下稱C棟新建工程）、C基地裝修（客房室內裝修）工程(下稱C棟裝修工程，與C棟新建工程，合稱C棟工程)，並於105年、108年間簽訂C棟新建工程承攬合約（下稱C棟新建合約）、C棟裝修工程承攬合約（下稱C棟裝修合約）。伊於108年間完工B棟工程及C棟工程（合稱系爭工程），於108年7月15日、同年11月1日將B棟工程、C棟工程交付被告占有使用，經點交後被告開始試住、試營運，詎被告片面以C棟工程有滲漏水瑕疵為由，拒不給付系爭工程全部尾款，經向本院聲請調解而達成部分和解，兩造遂於111年7月8日簽訂協議書並同時在本院簽立調解筆錄，將協議書作為調解筆錄之附件而成為筆錄之一部（下稱系爭協議書），被告至少承認B棟工程未付款於1億3018萬0146元範圍內（依被告主張B棟未付款1億3373萬2146元－B棟扣除款355萬2000元＝1億3018萬0146元，下稱B棟無爭議款）；被告至少承認C棟未付款於6819萬3082元範圍內（依被告主張C棟未付款1億6825萬5682元－C棟保留款1億0006萬2600元＝6819萬3082元，下稱C棟無爭議款），被告應於系爭協議書簽署後10個日曆天內即111年7月18日前全數給付，被告遲至111年7月25日給付。因被告自108年7月15日、同年11月1日起分別進駐B棟及C棟開始試住、試營運等即已受領B棟、C棟工作物，被告於斯時起即應給付工程款，迺遲至111年7月25日始清償B棟及C棟無爭議款，被告就B棟無爭議款應給付自108年7月15日起至111年7月24日止之遲延利息1970萬5350元，就C棟無爭議款項應給付自108年11月1日起至111年7月24日止之遲延利息930萬4152元。爰依B棟新建合約第4條及第6條、B棟公設合約第3條及第5條、B棟裝修合約第4條及第5條、C棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言及第4條、民法第490條、第505條、第233條規定，請求被告給付B棟及C棟無爭議款之遲延利息。另，兩造於111年2月15日簽訂鑑定協議書，約定就C棟滲漏水爭議委由新北市建築師公會鑑定，並於111年7月8日簽立系爭協議書約定就C棟滲漏水爭議由被告暫保留8506萬1268元(下稱C棟滲漏水保留款)，待依鑑定結果找補，經公會於111年8月15日作成鑑定報告(下稱鑑定報告)，認定C棟204間客房淋浴間滲水改善修復工程費用1804萬8977元(含稅)，雙方各承擔50%責任，被告即應返還原告7603萬6780元（8506萬1268元－1804萬8977元/2＝7603萬6780元，元以下四捨五入，下同）。因被告拒不返還，經原告聲請對被告強制執行後始於111年12月8日、112年1月5日分別獲清償500萬元、7103萬6780元，則被告就500萬元部分應給付自108年11月1日起至111年12月7日之遲延利息77萬5342元，就7103萬6780元部分應給付自108年11月1日起至112年1月4日之遲延利息1128萬8036元，合計1206萬3379元。爰依C棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言及第2條、民法第490條、第505條、第233條規定，請求被告給付C棟滲漏水保留款之遲延利息1206萬3379元。再者，被告於點交後開始試住、試營運，嗣B棟、C棟均正式開幕營運至今。因被告於試住、試營運，乃至正式營運期間，因其規劃而不斷有優化、變更工程等新需求，已逸脫系爭工程原定工作範圍，為追加之新工作，被告屢屢要求原告施作，雖非原合約範圍之工作，原告基於商誼，不得已同意先配合施作，再辦理追加減議價作業，兩造自108年12月開始辦理議價，直至110年1月間，始將大部分之變更工程案件完成議價，被告積欠原告鉅額追加工程款及衍生費用。依B棟新建合約、C棟新建合約第10條第2項及B棟裝修合約、B棟公設合約、C棟裝修合約第9條第2項，原告有隨時變更及增減工程之權利，且B棟新建合約、C棟新建合約第23條及B棟裝修合約、B棟公設合約、C棟裝修合約第12條第7項均約定有加班趕工費用，被告要求原告配合試住或趕工而增派人力，多次指示新建及搬遷工、設置保全人員、延長駐點時間等，然原告應辦理加減帳及議價而未辦理，被告試營運期間要求原告於合約外施作之金額，經原告依工程標單各項關工程項目成本或實際支出金額作為合理單價，計算B棟追加工程款及衍生相關費用為791萬2846元，C棟追加工程款及衍生相關費用為403萬1524元，合計1194萬4370元。爰依B棟新建合約第10條及第23條、B棟公設合約第9條及第12條、B棟裝修合約第9條及第12條、C棟新建合約第10條及第23條、C棟裝修合約第9條及第12條、民法第490條、第491條規定，請求被告給付B棟及C棟追加工程款及衍生費用1194萬4370元。此外，依系爭協議書第2條第1項及第3項約定被告先保留租金損失保留款1500萬1332元，待離清損害範圍、因果關係及責任比例後，由雙方儘速協商，再與C棟租金損失保留款找補，詎被告遲未與原告協商，亦不退還該保留款。原告既已完成並交付C棟工程，依C棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言、民法第490條、第505條規定，請求被告給付C棟租金損失保留款1500萬1332元等語。並聲明：㈠被告應給付原告6801萬8583元，及其中791萬2846元自108年7月15日起，暨其中1903萬2856元自108年11月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。㈡二、被告則以：依系爭工程合約第6條第2項第2款付款辦法約定，工程整體完成經總驗收合格並完成交屋時付清尾款總額5% ，但請領尾款時應具結保證對本工程之選定分包人應付款項均已付並無任何糾紛。被告於110年5月19日接獲訴外人即原告下包商欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）請求參與調解，聲稱其於108年10月向原告請求工程款高達五千多萬元時，原告拒未給付，可見原告與欣漢公司間尚有工程款糾紛，致欣漢公司向被告索賠，依合約同條第6項第2、5款約定，被告即得停止付款至原因消除為止。又B棟及C棟工程試營運期間已有諸多瑕疵發生，經被告催告修補後，原告部分項目遲至111年始修繕完成，嗣經鑑定系爭工程仍有缺失及漏水之瑕疵，直至兩造111年7月8日簽訂系爭協議書以扣款之方式處理後，原告始免除瑕疵修補義務，故在此之前，被告得依系爭工程合約第6條第3項、第6項第1、4款停止付款。又108年7月15日、11月1日交付試營運，僅為部分驗收之情形，不符系爭工程合約第6條第1項工程總驗收合格給付尾款之約定，自不得自108年交付時起算遲延利息。又原告遲至111年7月15日、7月22日（星期五）始開立C棟無爭議款、 B棟無爭議款之發票，被告一併合併計算，於下一個工作日即7月25日（星期一）為出款，是因原告協力義務並未完全齊備，故不應論究被告之遲延責任。再者，兩造於系爭協議書約定以建築師公會鑑定結果之責任比例，就C棟滲漏水保留款進行找補，則此和解後之保留款本金已與原未付工程款本金不同，原告不得以和解後未履行和解條件遭強制執行之部分，再主張和解前之遲延責任。又依系爭工程合約第6條第6項、第3項約定，該漏水比例直到系爭協議書簽定後才免除該瑕疵修補義務，第三方爭議則是到欣漢公司被付款後才免除停止付款事由，是被告在和解前本有停止付款之合法事由，在和解後雙方就此滲漏水修繕款處理方式已有合意，並無所謂遲延給付之問題，原告自不得請求C棟滲漏水保留款之遲延利息。另，被告否認原告得請求B棟追加款及衍生費用791萬2846元，及C棟追加款及衍生費用403萬1524元。系爭工程合約就相關追加工程款均需由原告提出報價單後雙方議價，然雙方並無簽收及同意議價之情，且增加人工、夜班趕工等本應由原告自行負擔，並無追加工程及衍生費用應由被告負擔之理。縱原告得以請求此項費用，原告主張利息起算日即自B棟開始試住日108年7月15日、自C棟開始試住日10 8年11月1日為各費用起算日，亦無理由。此外，關於C棟租金損失保留款，系爭協議書約定由雙方儘速善意協商租金損失與否及其金額，而就保留款進行找補，此乃協議書之協商與否之履行問題，不宜以判決為斷。又被告已提出諸多協商方案，均遭原告拒絕，故顯係原告不願協商折抵任何金額，非被告不願履行等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查，原告承攬被告之B棟新建工程、B棟裝修工程、B棟公設工程（即B棟工程)，並簽訂B棟新建合約、B棟裝修合約、 B棟公設合約。又，原告承攬被告之C棟新建工程、C棟裝修工程（即C棟工程)，並簽訂C棟新建合約、C棟裝修合約。另，兩造於111年2月15日簽訂鑑定協議書，並於111年7月8日簽署調解筆錄及協議書（即系爭協議書）。再者，被告已於 111年7月25日給付B棟無爭議款1億3018萬0146元、C棟無爭議款6819萬3082元等情，有B棟新建合約、B棟裝修合約、B 棟公設合約；C棟新建合約、C棟裝修合約；鑑定協議書、調解筆錄及系爭協議書等在卷可證（卷一第27至63頁、第71至 102頁、第149至150頁、第141至147頁），且為兩造所不爭執，是上情堪信為真。四、原告主張系爭工程已完工並交付被告，被告尚應給付B棟及C 棟無爭議款之遲延利息2900萬9502元、C棟滲漏水保留款之遲延利息1206萬3379元、B棟及C棟追加工程款及衍生費用11 94萬4370元、C棟租金損失保留款1500萬1332元，為被告所否認，並以前情置辯。茲析述如下：　㈠原告依民法第233條第1項規定，請求被告給付B棟及C棟無爭議款之遲延利息2900萬9502元，有無理由？　⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1、2項、第233條第1項、第20 3條分別定有明文。　⒉關於B棟無爭議款之遲延利息部分：　⑴B棟新建合約第6條第2項第2款：「尾款10%：(1)本建物使用執照取得，並完成正式水電接送及各設備測試附第三方單位驗証報告書後，支付總工程完成總額之5%。(2)工程整體完成經工程總驗收合格並完成交屋後，付清尾款總額5%。…」、第29條第1項：「工程全部完成，依甲方（即被告，下同）『工程驗收及移交辦法』辦理工程驗收事宜，經工地初驗合格報請甲方會同建築師工程總驗收合格後方為工程總驗收合格。」(卷一第31、43頁)；及B棟公設合約第5條第2項：「… 乙方（即原告，下同）於請領尾款時須先交付甲方下列資料方得領取：…驗收紀錄…」、第16條第1項：「工程全部完成，經工地初驗合格報請甲方會同監造單位於工程總驗收合格後方為正式總驗收合格，…」（卷一第49、54頁）；及B棟裝修合約第5條第2項：「…乙方於請領尾款時須先交付甲方下列資料方得領取：…驗收紀錄…」、第16條第2項：「工程完成後經工地查驗合格報請甲方會同監造單位辦理業主查驗。全部工程完成後經甲方總驗收合格後方為正式總驗收合格， …」（卷一第61、66頁），依上開約款可知，於B棟工程取得使用執照，並完成正式水電接送及各設備測試，經完成工程總驗收合格及交屋後，原告即得向被告請求B棟工程之全部工程尾款（即全部未付工程款）。　⑵經查，B棟工程係於108年8月20日取得使用執照（卷三第171 頁），並已完成水電接送及交付被告試營運使用，於109年6 月11日至12日辦理初驗作業，於109年7月14日至8月10日完成複驗作業（卷三第157頁），復參酌兩造於系爭協議書同意B棟工程之保固期自109年8月10日起算（卷一第146頁），可認B棟工程已於109年8月10日總驗收合格，則依前開約定所述，原告於109年8月10日翌日即109年8月11日起，始得請求被告給付B棟工程全部工程尾款（即全部未付工程款）。　⑶依系爭協議書前言記載：「…雙方主張之款項如下表：『甲方主張（原工程款）：B棟未付款1億3373萬2146元』，『乙方主張（原工程款及衍生費用）：B棟未付款1億4193萬9993元』（卷一第143頁），則B棟工程尚有未付工程款於1億3373萬2 146元範圍內，應屬可採。又依系爭協議書第3條約定，B棟工程未付款部分應扣除缺失改善費用355萬2000元（卷一第1 44頁），則於扣除該缺失改善費用後，B棟工程未付款金額即為1億3018萬0146元（計算式：1億3373萬2146元－355萬20 00元＝1億3018萬0146元），則原告依此數額即B棟無爭議款請求被告應給付遲延利息，即屬有據。　⑷又，B棟工程之工程尾款並無確定給付期限，是應於原告得請求被告給付全部工程尾款之時起，經原告催告被告給付，而被告未為給付者，原告始得請求被告負給付遲延之責任。原告於109年8月11日始得請求被告給付B棟工程全部之工程尾款（即全部未付工程款），嗣原告於110年5月27日發函催告被告於110年6月10日前給付上開款項，有原告110年5月27日 110勝工字第033號函（卷一第107至108頁）在卷可稽，然因被告迄未如數付款，是被告應自催告期限屆至之翌日即110 年6月11日起，負給付遲延之責任，故B棟無爭議款之遲延利息應自110年6月11日起算。　⑸被告係於111年7月25日給付原告B棟無爭議款1億3018萬0146 元一節，為兩造所不爭執，故被告遲延給付B棟無爭議款之日數為1年44日（自110年6月11日起至111年7月24日止），準此，原告得依民法第233條第1項規定，請求B棟無爭議款之法定遲延利息為729萬3655元【計算式：1億3018萬0146元 ×（1+44/365）×5%＝729萬3655元，元以下四捨五入，下同）】。　　　⒊關於C棟無爭議款之遲延利息部分：　⑴依C棟新建合約第6條第2項第2款：「尾款10%：(1)本建物使用執照取得，並完成正式水電接送及各設備測試附第三方單位驗証報告書後，支付總工程完成總額之5%。(2)工程整體完成經工程總驗收合格並完成交屋後，付清尾款總額5%。… 」、第29條第1項：「工程全部完成，依甲方『工程驗收及移交辦法』辦理工程驗收事宜，經工地初驗合格報請甲方會同建築師工程總驗收合格後方為工程總驗收合格。」(卷一第7 5、87頁)；及C棟裝修合約第5條第2項：「…乙方於請領尾款時須先交付甲方下列資料方得領取：…驗收紀錄…」、第16條第1項：「工程全部完成，經工地初驗合格報請甲方會同監造單位於工程總驗收合格後方為正式總驗收合格，…」（卷一第93、98頁），於C棟工程取得使用執照，並完成正式水電接送及各設備測試，經完成工程總驗收合格及交屋後，原告即得向被告請求C棟工程之全部工程尾款（即全部未付工程款）。　⑵查，C棟工程係於108年10月29日取得使用執照（卷三第173頁），並已完成水電接送及交付被告試營運使用，於109年6月 10日至11日辦理初驗作業，於109年7月14日至29日完成複驗作業（卷三第159頁），復參酌兩造於系爭協議書同意C棟工程保固期自109年7月29日起算（卷一第146頁），可認C棟工程已於109年7月29日總驗收合格，依前開約定，原告即得於 109年7月29日之翌日即109年7月30日起，請求被告給付C棟工程全部之工程尾款（即全部未付工程款）。　⑶觀之系爭協議書前言記載：「…雙方主張之款項如下表：『甲方主張（原工程款）：C棟未付款1億6825萬5682元。』，『乙方主張（原工程款及衍生費用）：C棟未付款1億7228萬7205 元。』（卷一第143頁），可認C棟工程尚有未付工程款於1億 6825萬5682元之範圍內，應屬可採。又依系爭協議書第2條約定，兩造就C棟滲漏水及租金損失部分保留1億0006萬2600 元（卷一第143頁），於扣除該保留款項後，C棟工程未付款金額應為6819萬3082元（計算式：1億6825萬5682元－1億000 6萬2600元＝6819萬3082元），故原告依此數額請求被告應給付遲延利息，即屬有據。　⑷又C棟工程之工程尾款並無確定給付期限，是應於原告得請求被告給付工程尾款時，經原告催告被告給付，而被告未為給付，原告方得請求被告負給付遲延責任。原告於109年7月30 日始得請求被告給付C棟工程全部之工程尾款（即全部未付工程款），嗣原告於110年5月27日發函催告被告於110年6月 10日前給付上開款項（卷一第107至108頁），而被告於收受該函後並未於上開期限付款，是被告應自催告期限屆至之翌日即110年6月11日起負給付遲延責任，故C棟無爭議款之遲延利息應自110年6月11日起算。　⑸被告係於111年7月25日原告給付C棟無爭議款6819萬3082元一節，為兩造所不爭執，是被告已遲延給付C棟無爭議款之日數為1年44日（自110年6月11日起至111年7月24日止），故原告得依民法第233條第1項規定，請求C棟無爭議款之法定遲延利息應為382萬0681元【計算式：6819萬3082元×（1+44 /365）×5%＝382萬0681元）】。　　　⒋被告雖辯稱因原告與下包商欣漢公司間有工程款糾紛，其得依系爭工程合約第6條第6項第2、5款約定停止付款云云。惟查，系爭協議書第4條第1項約定：「就甲方尚未給付之B、C 棟未付款，除第二條及第三條之款項（即C棟保留款及B棟扣除款）外，甲方應於本協議書簽署後10個日曆天內付款（下稱剩餘款），不得異議及主張其他不付款理由。」(卷一第1 45頁)，而欣漢公司係於110年5月19日向被告表明其與原告間工程款爭議，被告嗣於111年7月8日與原告簽訂系爭協議書，就B、C棟無爭議款之部分，被告與被告係以上開約款約定被告不得主張其他不付款理由，應已包含欣漢公司與原告間爭議之事由，故被告此部分所辯，並無理由。再者，觀之原告與欣漢公司間裝修工程分包承攬合約第5條第6項約款（卷二第141頁），雙方係約定於原告先收受被告之款項後，再由原告將款項給付予欣漢公司。依此，本件係因被告尚未給付上開無爭議款項，原告於未收受上開無爭議款前，自無法給付該等款項予欣漢公司，是原告與欣漢公司間給付工程款之糾紛，係因被告未給付上開無爭議款所致，則被告再依此拒付，難認有據。　⒌被告復辯稱系爭工程有諸多瑕疵，其得依系爭工程合約第6條第3項、第6項第1、4款停止付款云云。惟查，B棟工程及C棟工程均已驗收合格，是於驗收合格前之瑕疵，應認均已經原告改善完成，方得完成驗收作業。至驗收合格後所發現之瑕疵，應屬原告應負保固責任範圍，被告不得再依此拒付工程尾款。被告以此辯稱其得暫停付款云云，亦屬無據。　⒍綜上，原告得依民法第233條第1項規定，請求被告給付B棟及 C棟無爭議款之遲延利息合計為1111萬4336元（計算式：729 萬3655元＋382萬0681元＝1111萬4336元）。　㈡原告依民法第233條第1項規定，請求被告給付C棟滲漏水保留款之遲延利息1206萬3379元，有無理由？　⒈依兩造於111年2月15日簽訂鑑定協議書記載：「為乙方承攬甲方位於新北市板橋區文化路188巷內之『油庫口C基地裝修工程（客房室內裝修）』（下稱本工程）之房間淋浴區滲、漏水爭議事（下稱本爭議），甲、乙雙方合意共同委託鑑定（下稱本鑑定），並議定條款如後：…二、本鑑定最終結果對雙方均有拘束力，雙方就本爭議之處理，其滲、漏水之修繕、費用、可歸責原因之爭議，均應以本鑑定結果為準，不得再爭執。」（卷一第149至150頁）。　⒉復依兩造於111年7月8日簽訂之系爭協議書：「二、就C棟未付款，其中甲方主張C棟有滲漏水及租金減損部分，甲、乙雙方對責任原因及歸屬有不同認知，但乙方同意依下列個別項目及數額，由甲方先保留合計共1億6萬2600元（合稱C棟保留款）：1.就甲方所謂滲漏水部分：保留8506萬1268元（下稱C棟滲漏水保留款）。2.就甲方所謂租金減損部分：保留1500萬1332元（下稱C棟租金損失保留款）。就前項約定之C棟滲漏水保留款，甲、乙雙方同意於民國111年2月15日鑑定協議書（下稱鑑定協議）之鑑定最終結果作成前，由甲方自行修繕C棟工程中甲方所謂滲漏水部分，相關修繕工程之進行及該工程衍生後續之漏水保固，均由甲方自行處理，但甲、乙雙方應依鑑定協議所約定鑑定最終結果（含修繕費用、合理工法及工期）與該C棟滲漏水保留款進行找補，多退少補。找補結果為甲方應退還時，甲方不得以任何理由剋扣不還；找補結果為乙方應補足時，乙方不得以任何理由推諉不補；就應付款之一方，應於下列期限內付款：1.如前述最終鑑定結果於第四條約定保固期限屆至『前』送達於雙方，雙方同意該找補款，於原契約約定之工程保固款範圍（即B 棟工程保固款4465萬6262元及C棟工程保固款3273萬0497元；下稱B棟工程保固款、C棟工程保固款，合稱保固款）內，作為原契約約定之保固款擔保品，並繼續保留至保固限屆至後翌日退還或補足；如該翌日為鑑定書送達日起算未滿10個日曆天之日期，應給予應付款之一方送達滿10個日曆天之合理作業期間。惟如甲方應退還金額超過前述保固款數額，甲方應於鑑定書送達雙方之日起算10個日曆天內，保留保固款之額度後，就C棟保留款與保固款之差額部分，先行退還該差額部分。2.如前述最終鑑定結果於第四條約定之保固期限屆『後』始送達於雙方，應於鑑定書送達雙方之日起算10個日曆天內退還或補足。…四、…雙方同意B棟工程與C棟工程之保固期間及保固保證分別如下：1.B棟工程之保固期間自109年 8月10日起算，迄至111年8月9日止。2.C棟工程之保固期間自109年7月29日起算，迄至111年7月28日止。」(卷一第143 至144、146頁)，兩造合意保留C棟滲漏水保留款數額為8506 萬1268元，並約定應依鑑定協議所約定鑑定最終結果，與該 C棟滲漏水保留款進行找補；若找補結果為被告應退還時，被告不得以任何理由剋扣不還，若找補結果為原告應補足時，原告不得以任何理由推諉不補；又如最終鑑定結果於系爭協議書第4條約定之保固期限屆後始送達於兩造，應於該鑑定書送達兩造之日起算10個日曆天內退還或補足。　⒊兩造既於111年7月8日成立系爭協議書，約定C棟滲漏水保留款需俟鑑定釐清後再為找補，則該C棟滲漏水保留款之付款期限自應以上開約定為準。經查，依建築師公會鑑定報告書記載：「十一、鑑定結果：…㈢-1,2本工程房間淋浴區之滲漏水原因為何(包括：有滲、漏水情況之房間數、各房間淋浴區滲、漏水範圍大小等）？滲、漏水情況，應如何修繕？其合理、符合市價行情之總修繕費用應為若干？…說明：…3.綜上，本工程整棟204間客房淋浴間滲水改善修復工程費為新台幣18,048,977元整（含稅），…㈢-3本工程房間淋浴區全程由乙方承作工程者，其鑑定事項㈠之滲、漏水情況，所產生之原因是否可歸責於乙方？如僅為部分可歸責於乙方，其甲、乙雙方之責任比例各為何？說明：…2.…研判定作人本身應承擔百分之五十修繕責任。3.…研判乙方應承擔百分之五十修繕責任。」（卷一第173至174頁），是依鑑定報告書鑑定結果認定C棟工程客房淋浴間滲水改善所需之修復工程費用1 804萬8977元，兩造應各自負擔50%之責任，依此計算原告應負擔C棟滲漏水之修復費用為902萬4488.5元（1804萬8977元 /2=902萬4488.5元）。依系爭協議書前開約定，經與該C棟滲漏水保留款8506萬1268元進行找補後，即扣除原告應負擔 C棟滲漏水之修復費用後902萬4489元，被告應退還7603萬67 80元（計算式：8506萬1268元－902萬4488.5元＝7603萬6780 元）。　　　⒋建築師公會係於111年8月15日作成鑑定報告書（卷一第151頁），於111年8月17日送達原告、於111年8月18日送達被告（卷三第110頁）。該鑑定報告書係於C棟工程保固期限111年7 月28日屆滿後始送達於兩造，則依系爭協議書前開約定，被告應於該鑑定報告書送達起算10個日曆天內即111年8月28日前退還7603萬6780元予原告。又，原告已於111年8月26日發函催告被告給付該保留款項（卷三第135至136頁），而被告於收受該函後並未於上開期限付款，是被告應自期限屆至之翌日即111年8月29日起負給付遲延責任，故C棟滲漏水保留款之遲延利息應自111年8月29日起算。　⒌原告持調解筆錄及協議書，分別聲請對被告之財產在500萬元及7103萬6780元之範圍內為強制執行，原告因而於111年12 月8日、112年1月5日分別獲清償500萬元、7103萬6780元（卷二第107頁，卷三第10頁）。從而，被告已遲延給付上開保留款其中500萬元之日數為101日（自111年8月29日起至11 1年12月7日止），暨其餘7103萬6780元之日數為129日（自1 11年8月29日起至112年1月4日止），故原告得依民法第233 條第1項規定，請求C棟滲漏水保留款之遲延利息應為132萬4 485元【計算式：500萬元×（101/365）×5%＋7103萬6780元× （129/365）×5%＝132萬4485元】。　㈢原告依B棟新建合約第10條及第23條、B棟公設合約第9條及第 12條、B棟裝修合約第9條及第12條、C棟新建合約第10條及第23條、C棟裝修合約第9條及第12條、民法第490條、第491 條規定，請求被告給付B棟追加工程款及衍生費用791萬2846 元，及自108年7月15日起算之法定遲延利息，有無理由？C 棟追加工程款及衍生費用為403萬1524元，及自108年11月1 日起算之法定遲延利息，有無理由？　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告主張系爭工程完工後，被告要求原告配合試住、試營運或趕工而增派人力，多次指示新建及搬遷工、設置保全人員、延長駐點時間等，應給付B棟及C棟追加工程款及衍生費用合計1194萬4370元等情，為被告所否認，依前揭規定，自應由原告就此負舉證之責任。　⒉原告主張被告應給付B棟追加工程款及衍生費用為791萬2846元，固提出衍生費用一覽表及附件、會議紀錄等為證（卷一第113至134頁、卷二第169至881頁）。被告則以：否認衍生費用一覽表及附件（卷一第113至134頁）之形式真正，因係原告自行製作之表格，並無雙方議價之結果，且原告所主張之費用並無實際支出明細或費用收據，況依原告所主張契約條款，均約定應由原告自行負擔，縱使原告主張費用為真，被告亦無須給付；又，原告提出會議紀錄之形式真正，被告固不否認，但難認原告主張其召開會議即為「增加之人工費用」、「新增工程項目」等，因會議內容均屬原告承攬之公腸，並無新增工程項目，更無原告所請求之人工費用之產生等語。茲查，觀之衍生費用一覽表可知，原告係請求108年7月15日至109年1月6日期間人員費用36萬元、108年9月至110年1月間參加會議人員費用117萬2500元、108年10月30日至109年7月1日間配合驗收人員費用256萬元、108年10月30日至110年1月10日間工務所租金及管銷等費用66萬7050元、108年10月30日至109年3月31日保全費用57萬9075元、108年10月30日至110年6月30日清潔費用183萬8560元，加計稅管費後請求B棟追加工程款及衍生費用為791萬2846元。而B棟工程係於109年8月10日總驗收合格，詳如前述，是109年8月10日驗收合格前所支出上開費用，應屬原告依B棟工程合約原應自行負擔之範圍，原告請求被告給付上開費用，自屬無據。又原告請求109年8月10日驗收合格後，至110年1月間參加會議人員費用、至110年1月間工務所租金及管銷等費用、至110年6月間清潔費用一節，原告並未提出任何費用等證據以資佐證，故原告請求被告給付該部分費用，並無理由。　⒊原告主張被告應給付C棟追加工程款及衍生費用為403萬1524元，固提出衍生費用一覽表及附件、會議紀錄等為證（卷一第135至139頁、卷二第883至1211頁）。被告則以：否認衍生費用一覽表及附件（卷一第135至139頁）之形式真正，因係原告自行製作之表格，並無雙方議價之結果，且原告所主張之費用並無實際支出明細或費用收據，況依原告所主張契約條款，均約定應由原告自行負擔，縱使費用為真，被告亦無須給付；又，原告提出會議紀錄之形式真正，被告固不否認，但難認原告主張其召開會議即為「增加之人工費用」、「新增工程項目」等，因會議內容均屬原告承攬之公腸，並無新增工程項目，更無原告所請求之人工費用之產生等語。茲查，觀之衍生費用一覽表可知，原告係請求109年1月1日至109年7月10日間配合驗收人員費用120萬元、109年1月1日至109年2月14日間參加會議人員費用4萬5000元、109年3月1日至109年12月31日間工務所租金及管銷等費用167萬7950元、109年1月1日至109年4月30日保全費用53萬1108元、109年1月1日至109年3月24日清潔費用20萬2653元，加計稅管費後請求C棟追加工程款及衍生費用為403萬1524元。C棟工程係於109年7月29日總驗收合格，詳如前述，是109年7月29日驗收合格前所支出上開費用，應屬原告依C棟工程合約原應自行負擔之範圍，故其請求被告給付上開費用，難認有據。另，原告請求109年7月29日驗收合格後，至109年12月間工務所租金及管銷等費用一節，原告並未提出任何費用等證據以資佐證，故原告請求被告給付該部分費用，亦無理由。　⒋綜上，原告請求被告給付B棟及C棟追加工程款及衍生費用119 4萬4370元，並無理由，應予駁回。　㈣原告依C棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5 條、系爭協議書前言、民法第490條、第505條規定，請求被告給付C棟租金損失保留款1500萬1332元，及自108年11月1 日起算之法定遲延利息，有無理由？　⒈系爭協議書第2條約定：「…2.就甲方所謂租金減損部分：保留1500萬1332元（下稱C棟租金損失保留款）。…就C棟租金損失保留款，甲方就其主張租金損失應提出損害範圍、因果關係及責任比例之證明資料予乙方，再由雙方儘速善意協商租金損失存否及/或其金額（包括以鑑定協議所約定之最終結果（包含可歸責比例、合理工期天數）為基礎），再與C 棟租金損失保留款進行找補金額，不以第二項之日期為限。」（卷一第143至144頁），依此可知，兩造係合意保留C棟租金損失保留款數額為1500萬1332元，由被告提出損害範圍、因果關係及責任比例等，依最終鑑定之責任比例及合理工期天數為基礎等，再與C棟租金損失保留款進行找補。　⒉被告對此係以：訴外人即C棟承租人傑仕堡商旅股份有限公司（下稱傑仕堡公司）就此提出賠償金額1565萬元，並以傑仕堡公司所提損害賠償金額表及函文等為證（卷二第63至64頁、卷三第165至167頁）。然查，兩造係就C棟因滲漏水瑕疵所造成C棟租金之減損部分，保留C棟租金損失保留款1500萬 1332元，是該保留款之找補扣減金額之範圍，應僅限於被告受有租金損失之範圍，其餘部分應不得列為找補扣減金額之範圍。是被告所提出損害賠償金額表，僅有「施工樓層租金減免（5-10F，計六層）」、「受影響樓層租金減免（11F、 4F，計兩層）」、「施工樓層租金減免（11-16F）」、「受影響樓層租金減免（9F、10F）」與租金有關，得與本項保留款進行找補；至其餘部分與租金無關，自不得與該保留款進行找補；又修繕施工期間應僅有實際需辦理施工樓層無法使用，而受有租金之損失，是該表所列施工樓層上下樓層亦應一併減免租金，尚無理由，故上開「受影響樓層租金減免（11F、4F，計兩層）」、「受影響樓層租金減免（9F、10F ）」等，亦不得列為找補金額之計算。從而，僅有「施工樓層租金減免（5-10F，計六層）」、「施工樓層租金減免（1 1-16F）」得列為該保留款找補金額之計算範圍。　⒊兩造於系爭協議書約定以可歸責比例及施工合理工期天數為基礎進行找補金額之計算，則依鑑定結果認定兩造就本件滲漏水所應負擔責任比例為50%，每樓層修繕所需工期為20日（卷一第173至174頁），並加計星期六、日例假日後，每樓層修繕所需施作工期應以為1個月為合理期間，依此，修繕5 樓至16樓合計12樓層所需工期即為12個月。又，每樓層每月租金為6萬8813元（計算式：20萬6439元/3個月＝6萬8813元，卷二第63、64頁）應屬合理，是修繕施作5樓至16樓共計1 2樓層期間之租金損失應核算為82萬5756元（計算式：12個月×6萬8813元＝82萬5756元）。原告應負擔滲漏水之責任為5 0%，依此計算原告應負擔租金損失金額應為41萬2878元（計算式：82萬5756元/2＝41萬2878元）。　⒋綜上，依系爭協議書前開約定，經與該C棟租金損失保留款15 00萬1332元進行找補後，即扣除原告應負擔租金損失41萬28 78元後，被告應退還1458萬8454元（計算式：1500萬1332元－41萬2878元＝1458萬8454元）。該項保留款之法定遲延利息應自111年12月9日起算，因原告依系爭協議書上開約定請求 C棟租金損失保留款，實無確定給付期限之約定，且原告係於111年12月8日以擴張訴之聲明狀請求被告給付此款項（卷二第27頁），故此款項之法定遲延利息，應自被告收受該書狀繕本之翌日即自111年12月9日起算。原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依B棟新建合約第4條及第6條、B棟公設合約第3條及第5條、B棟裝修合約第4條及第5條、C棟新建合約第 4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言及第4條、民法第490條、第505條、第233條規定；C棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言及第2條、民法第490條、第505條、第233條規定；C 棟新建合約第4條及第6條、C棟裝修合約第4條及第5條、系爭協議書前言、民法第490條、第505條，請求被告給付B棟及C棟無爭議款之遲延利息1111萬4336元、C棟滲漏水保留款之遲延利息132萬4485元、C棟租金損失保留款1458萬8454元，合計2702萬7275元（另詳後判決附表「本院認定」欄位所示），及其中1458萬8454元自111年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。七、被告聲請函詢傑仕堡公司就112年10月25日、112年11月30日函（卷三第165、167頁）確認因滲水缺失所致及損失預估為何，是否如傑仕堡公司所提損害賠償金額表（卷二第63至64 頁）一節，因此部分已有鑑定結果可參，且經本院認定如前，被告請求傑仕堡公司另為預估部分，自無調查之必要，併此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　陳智暉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　簡辰峰附表：

2024-10-25

TPDV-111-建-270-20241025-1