拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決
112年度訴字第535號
原 告 陳秋霞（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
訴訟代理人 王韻慈律師
朱冠菱律師
陳柏中律師
原 告 陳俊州（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳洧荏（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳亮妤（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳彥融（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳柏翰（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳俞青（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
陳俞汎（即陳劉福蓮之承受訴訟人）
被 告 曾俊雄
訴訟代理人 陸正義律師
複 代理人 楊俊威
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國113年12月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、核定被告就其所有門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號未辦
保存登記建物（即附圖A部分面積46.13平方公尺）占用高雄
市○○區○○段○○段0000地號土地之法定地上權，租金為自民國
一一二年五月三十日起，每月按該土地總面積四十八平方公
尺，乘以當年度申報地價年息百分之六，再除以十二個月計
算。
二、被告應自民國一一二年五月三十日起按月向原告給付前項租
金。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
五、本判決第二項於原告以已到期金額三分之一之金額為被告供
擔保後，得假執行。但被告如以已到期金額之全額為原告預
供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟
法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受
時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1
項分別定有明文。查原告壬○○○於訴訟繫屬中死亡，並經其
繼承人辛○○、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○
具狀聲明承受本件訴訟，有壬○○○之戶籍謄本（除戶全部）
（見訴二卷第19頁）、繼承系統表（見訴二卷第85頁）、民
事聲明承受訴訟狀（見訴二卷第81、129、131頁）在卷可稽
，核與前揭規定相符，應予准許。
二、乙○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○經合法通知，
未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列
情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：壬○○○於民國73年間，經拍賣取得高雄市○○區○○
段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）並登記為所有權人，
被告以其起造之門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號未辦保
存登記建物（下稱系爭建物）無權占用系爭土地，占用範圍
如附圖所示A部分，占用系爭土地面積為46.13平方公尺，爰
先位依民法第767條第1項中段、前段、第179條規定，請求
被告拆屋還地及給付相當租金之不當得利。如認系爭土地、
系爭建物間存有法定地上權，則備位依民法第876條第1項、
第833條之1、第179條規定，請求核定該法定地上權之存續
期間、每月租金及給付租金等語，並㈠先位聲明：⒈被告應將
坐落系爭土地上被告所有系爭建物（即附圖A部分面積46.13
平方公尺）拆除，並將系爭土地交還原告。⒉被告應自112年
5月3日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告新臺幣（下
同）19,600元。⒊被告應給付原告1,176,000元，暨自112年5
月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋先位聲明
第⒊項原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈核定
被告就坐落系爭土地上之被告所有系爭建物（即附圖A部分
面積46.13平方公尺）與原告成立法定地上權之存續期間。⒉
被告所有系爭建物（即附圖A部分面積46.13平方公尺），占
用原告所有坐落系爭土地，請求核定每月租金金額。⒊被告
應給付自112年5月29日起回溯5年之備位聲明⒉租金，暨自11
2年5月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋被
告應自112年5月30日起每月給付原告備位聲明⒉所核定之租
金至法定地上權終止之日。⒌原告願供擔保，請准宣告假執
行。
二、被告答辯：被告為49年次生，於65年間尚屬未成年人，被告
之父即訴外人曾伯達於65年間，因積欠壬○○○民間互助會款8
00,000元，而將被告所有之系爭土地設定抵押權給壬○○○之
子即訴外人陳煥銘（下稱系爭抵押權），曾伯達設定系爭抵
押權之舉非為被告之利益，已違反民法第1088條第2項之規
定，依民法第71條屬無效行為，則壬○○○依系爭抵押權拍賣
取得系爭土地為無效取得。又系爭建物係於62年4月14日取
得高雄市政府工務局核發之使用執照，即系爭抵押權設定時
，系爭土地、系爭建物均屬被告所有，依民法第876條第1項
之規定，於系爭土地拍賣時，系爭土地、系爭建物間視為已
有地上權之設定，故被告並非無權占有系爭土地等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決
，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見訴一卷第315頁）
㈠系爭土地於66年10月7日以實施土地重劃依據高市府地籍3301
5重劃公告確定為原因，登記於被告名下（在重劃前為同段1
80-29地號土地，仍以被告為登記所有權人）。曾伯達於65
年3月25日於系爭土地設定系爭抵押權予陳煥銘，嗣陳煥銘
聲請實行系爭抵押權，由壬○○○於73年5月29日拍定取得系爭
土地，壬○○○並於73年6月21日以拍賣為原因登記為系爭土地
所有權人。
㈡系爭建物以被告為起造人，於62年4月14日取得高雄市政府工
務局核發之使用執照。
㈢系爭抵押權設定時，系爭土地及坐落土地上之建築物即系爭
建物，同屬被告一人所有。
四、本院之判斷
㈠先位之訴部分
⒈壬○○○為系爭土地之所有權人：
⑴按父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之
財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債
務，及為他人提供擔保，依照民法第1088條（舊法）及限定
繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自
願承認外，不能對其子女生效（最高法院53年度第1次民、
刑庭總會會議決議（二）意旨參照）。亦即父母以法定代理
人身分代理未成年子女處分其特有財產，而非為未成年子女
利益為之，係屬逾越權限之無權代理行為，效力未定，應至
該子女成年後自願承認時，始對該子女生效（最高法院110
年度台上字第1902號判決意旨參照）。
⑵查系爭土地於59年7月14日登記在被告名下，嗣曾伯達於65年
3月25日以系爭土地設定系爭抵押權，當時49年次之被告仍
屬未成年人等情，有台灣省高雄市土地登記簿（見訴一卷第
83頁、審訴卷第91頁）、被告戶籍謄本（現戶部分）（見審
訴卷第95頁）在卷可佐，堪認曾伯達於65年間係以未成年子
女即被告之特有財產即系爭土地設定系爭抵押權，則依前揭
說明，曾伯達設定系爭抵押權之行為屬逾越權限之無權代理
行為，效力未定，應至被告成年後自願承認時，始對被告生
效。又查，系爭建物以被告為起造人，於62年4月14日取得
高雄市政府工務局核發之使用執照；壬○○○於73年5月29日拍
定取得系爭土地等情，為兩造所不爭執，已如前述，則被告
於69年間既已成年，卻始終未訴請塗銷系爭抵押權登記，或
於73年間系爭土地進行拍賣程序時提出債務人異議之訴等否
認系爭抵押權設定之意思表示，足認被告已為承認之默示意
思表示，是曾伯達設定系爭抵押權之行為已對被告生效。
⑶從而，曾伯達以系爭土地設定系爭抵押權之行為經被告承認
而對被告生效，且壬○○○拍定取得系爭土地，並以拍賣為原
因登記為系爭土地所有權人，則壬○○○為系爭土地之所有權
人無疑。
⒉按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地
或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權
之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法
院定之。96年3月28日修正前之民法第876條第1項定有明文
。查系爭抵押權設定時，系爭土地及坐落土地上之系爭建物
，同屬被告一人所有，嗣系爭土地經拍賣後由壬○○○取得所
有權，則依修正前之民法第876條第1項規定，系爭土地、系
爭建物間視為已有地上權之設定（下稱系爭地上權），被告
之系爭建物並非無權占有系爭土地。
⒊綜上，壬○○○雖為系爭土地之所有權人，惟被告之系爭建物並
非無權占有系爭土地，則原告請求被告拆除系爭建物、交還
系爭土地及給付相當租金之不當得利予原告均無理由，即原
告之先位聲明為無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分
⒈備位聲明第1項請求核定系爭地上權之存續期間：
按修正前民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於
土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。且
該條規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設
，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與
民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定
之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，
依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅者，尚有不同（
最高法院107年度台上字第1651號判決意旨參照）。查系爭
土地、系爭建物間有系爭地上權存在，業如前述，而因系爭
地上權於系爭建物滅失時即隨之消滅，可見系爭地上權非屬
未定有期限，而與民法第833條之1係關於「地上權未定有期
限者」不同，則原告備位聲明第1項請求依民法第833條之1
核定系爭地上權之存續期間，為無理由，不應准許。
⒉備位聲明第2項請求核定系爭地上權之租金：
⑴按土地有相當財產價值，除土地所有人同意無償提供他人使
用或法律另有規定可無償使用者外，使用他人土地應支付相
當代價，此為社會通念；又按，地上權並不以支付地租為必
要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之
約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質
上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地
之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方
權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（司法
院大法官會議釋字第291號解釋意旨參照）。是以，考量兩
造就系爭地上權既未約定係無償使用，壬○○○也未喪失系爭
土地之所有權，而尚須承受稅捐負擔，若尚須忍受被告永久
無償使用系爭土地，自不符合公平正義之原則，是縱壬○○○
自73年間取得系爭土地所有權後，直至111年間才行使權利
，惟可無償使用他人土地本非常態，難認被告就壬○○○不行
使系爭土地之權利有何正當信賴基礎可言。兩造迄至本院言
詞辯論終結時，尚無法就系爭地上權之地租達成協議，則原
告依民法第876條第1項請求核定系爭地上權之地租，即有理
由。
⑵再按，地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其
因使用土地而支付金錢為對價之情，二者實相類似，又按建
築建物之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項
規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限；所稱土地申
報價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土
地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土
地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其
申報地價，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前
段分別定有明文。上開規定以年息10％為限，乃指租金之最
高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10％計算之
，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之
經濟價值、所受利益等情事以為決定。
⑶查系爭建物在大連街路上，屬於鬧中取靜地段。該區域緊鄰
後驛、高雄醫學大學附設中和紀念醫院生活圈，生活機能便
利，亦有國道1號及國道10號可利用，能串連南北高雄交通
。生活採買方面，車程約2分鐘可達全聯福利中心高雄博愛
店，距好市多高雄大順店約5分鐘車程，車程約8分鐘可達家
樂福鼎山店。距離捷運紅線後驛站只需步行約6分鐘等情，
為兩造所不爭執（見訴一卷第314頁）。被告雖主張系爭建
物位在巷弄而未與主要道路連接，附近均為住宅使用，經濟
利用價值非高等語，惟系爭建物周圍商業活動興盛，已如前
述，可見被告所指情形並未影響系爭土地之利用價值，是本
院斟酌系爭土地附近交通便利，生活機能良好，被告使用系
爭土地作為系爭建物基地，且系爭土地面積為48平方公尺（
見審訴卷第19頁），系爭建物占用系爭土地面積為46.13平
方公尺（見訴一卷第135頁），原告於系爭地上權消滅前實
難使用系爭土地等情，認系爭地上權之地租，應定為每月按
土地總面積48平方公尺，乘以當年度申報地價年息6％，再除
以12個月計算之金額。
⒊備位聲明第3項請求被告給付自112年5月29日起回溯5年之租
金及利息：
按土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之
訴，為求訴訟之經濟，雖得合併請求給付地租，惟如土地所
有權人於起訴前未向地上權人為請求地租之意思表示，即不
得溯及請求，或如未經法院核定地租之數額前，土地所有權
人亦尚無從請求給付地租（最高法院103年度台上字第1822
號判決意旨參照）。是於未定地租地上權之情況，土地所有
權人欲請求未定地租之地上權人給付地租，應先請求法院酌
定地租生效後，始有地租給付請求權，未經法院判決核定地
租之數額確定前，土地所有權人尚無從請求給付地租。從而
，原告依民法第179條規定，請求被告給付自112年5月29日
起回溯5年之租金及利息，依前開說明，原告並無此請求權
；況系爭建物占有系爭土地有系爭地上權為其正當權源，並
非無法律上之原因，是原告備位聲明第3項之請求於法無據
，應予駁回。
⒋備位聲明第4項請求被告自112年5月30日起每月給付本院核定
之租金至法定地上權終止之日：
原告以民事準備（三）狀請求被告應自該書狀送達翌日即11
2年5月30日起給付上開地租（見訴一卷第37至42頁），被告
對於該書狀送達翌日為112年5月30日一情並不爭執（見訴二
卷第178頁），則依前所述，原告此部分之請求，應予准許
。
五、綜上所述，本件被告所有之系爭建物對系爭土地有法定地上
權存在，原告先位聲明依民法第767條第1項中段、前段、第
179條請求被告拆屋還地及給付不當得利，均無理由；而原
告備位聲明依民法第876條第1項請求核定系爭地上權之地租
，並請求被告給付核定之地租，為有理由，爰判決如主文第
一、二項所示；至於請求給付不當得利部分則無理由，應予
駁回。本判決原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣
告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當
之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請
已失所依附，應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院
斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘
明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決
如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 林綉君
法 官 王雪君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
書記官 梁瑜玲
KSDV-112-訴-535-20241226-1