違反藥事法

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第731號 聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 盧啓銘 選任辯護人 陳世煌律師 李冠穎律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（11 2年度偵字第9792號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（原案號 ：112年度簡字第1531號），改行通常程序審理，判決如下： 　　主　　文 盧啓銘犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號1、2所 示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、盧啓銘明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命均除 係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，同屬行政院衛生福利部公告之第三級管制藥品，如未經核准擅自製造即屬藥事法所列之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國112年4月20日上午9時許，與女友張嘉倪一同至臺中市○區○○路0段0號之心媞SPA休閒旅館，由盧啓銘無償提供含有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包及愷他命（重量不詳，惟無證據證明達淨重20公克以上）予張嘉倪施用。嗣經警於同日上午11時59分許，持本院搜索票執行搜索並扣得如附表所示之物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠證人張嘉倪於警詢中所為證述無證據能力： 　　證人張嘉倪於警詢之證述（偵卷第14至18頁），對被告盧啓 銘而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，又被告之辯護人於審判中亦爭執上開證人警詢筆錄之證據能力（本院卷第78頁），復查無前開證人之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、之3之例外規定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認前開證人於警詢時之陳述，對被告無證據能力。 　㈡證人張嘉倪於偵查中所為證述有證據能力： 　　證人張嘉倪於偵查中所為證述，係經檢察官依法於訊問前命 其具結後所為，以擔保其係據實陳述等情，有該次偵訊筆錄及證人結文在卷（偵卷第73、75頁），是其證述依刑事訴訟法第159條之1第2項自有證據能力，又證人張嘉倪已到庭接受詰問，完足為經合法調查之證據，是其於檢察官訊問時經具結之證言自得作為證據。 　㈢本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。㈣本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告於偵訊中雖一度坦承犯行（偵卷第74頁），惟嗣於 本院準備程序及審理中否認犯行，其固不否認有於前揭時間，與其女友張嘉倪前往心媞SPA休閒旅館，張嘉倪有自被告處拿毒品咖啡包、愷他命取用之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我不是轉讓，我是與張嘉倪共同出資購買，警詢時員警說要辦我吸食簡單處理就好，我才會說扣案物都是我的等語（本院卷第178頁）。選任辯護人則為被告辯稱：無證據可認本案毒品咖啡包、愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可證明被告明知此毒品咖啡包、愷他命成分為偽藥，自難逕以轉讓偽藥罪相繩；另被告與張嘉倪是男女朋友關係，為共同合資購買毒品，應為施用毒品及幫助施用毒品等語。經查： 　㈠被告與證人張嘉倪原為男女朋友關係，又被告於112年4月20 日上午9時許，與張嘉倪前往心媞SPA休閒旅館，張嘉倪有自被告處拿毒品咖啡包、愷他命取用，嗣為警於同日上午11時59分許，持本院搜索票執行搜索並扣得如附表所示之物乙節，業經證人張嘉倪於偵訊及本院審理時證述在卷（偵卷第73頁背面、本院卷第286頁），且有自願受採尿同意書（偵卷第36頁）、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵卷第37頁）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第38頁）、本院搜索票（偵卷第29頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷第25至27頁）、現場及扣案物照片（偵卷第42至46頁）在卷可稽，而扣案如附表編號1、2所示之物經檢驗確含有第三級毒品成分，有附表卷證出處欄所載鑑驗書在卷可稽，復為被告所坦認，是此部分事實，首堪認定。 　㈡證人張嘉倪於偵訊時具結證稱：在汽車旅館內，我跟被告各 拿1包毒品咖啡包加汽水來喝，愷他命香菸也是我自己用卡片把微顆粒的愷他命磨成粉後用香菸施用；毒品咖啡包跟愷他命都是被告免費請我施用等語（偵卷第73頁背面）。而被告於員警執行搜索，詢問係如何取得本案毒品咖啡包，被告自承「東西我的」等語，經員警再次詢問：「東西你的？」，被告點頭回答，有本院勘驗筆錄1份在卷可證（本院卷第176頁），被告復於警詢時自承：案發當日我有在汽車旅館房間內施用毒品咖啡包及愷他命，張嘉倪施用毒品咖啡包，由我無償給她，我們一起施用毒品咖啡包，扣案物品都是我的，我要離開該旅館時，將毒品咖啡包放在張嘉倪包包內（偵卷第8頁背面至11頁），張嘉倪施用毒品咖啡包及愷他命，不用支付價金給我，我們是男女朋友等語（偵卷第12頁背面）；又於偵訊時檢察官訊問是否無償轉讓毒品咖啡包及愷他命給張嘉倪，其供承：是，我跟張嘉倪一起施用，東西是我買的，我沒有跟張嘉倪收錢，所以我是免費請她施用等語（偵卷第73頁背面）交參以觀，證人張嘉倪與被告於偵查中，對於本案毒品咖啡包、愷他命為被告個人所有乙節陳述一致，且均未提及本案毒品咖啡包及愷他命係其等合資購買，佐以當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則當較事後翻異之詞更為可信，況非法轉讓偽藥、毒品事涉刑責，一般人當無甘冒重典而虛偽自承犯罪之理，且施用第三級毒品並無刑罰，被告既為具有相當社會歷練、智慮成熟之成年人，本無任意虛構轉讓毒品咖啡包、愷他命予他人致陷自己入罪之正當理由，又證人張嘉倪與被告是時為男女朋友，交誼匪淺，亦無設詞誣攀被告之動機。故被告於警詢及偵訊既自白於上述時、地，轉讓毒品咖啡包及愷他命予張嘉倪之情不諱，復有證人張嘉倪偵訊證稱係被告提供毒品予其施用及上述客觀情事可資補強，是被告空言狡稱偵查中是因為員警說要偵辦施用毒品而為不實自白云云，實非可信。從而，被告於前開時、地，轉讓本案毒品咖啡包、愷他命予張嘉倪施用，堪以認定，尚不因其事後翻供而異此認定。 　㈢證人張嘉倪於本院審理時翻異前詞，證述：我們被抓前幾天 去北港玩，有一起去莿桐買愷他命和毒品咖啡包，是被告下去買，我在車上根本不知道他去向誰買，我們買完之後有先去喝，剩下的我就叫被告先放著，被抓到的那些東西都是喝剩下的，我出了大約新臺幣（下同）7,000、8,000元，我們有說如果被抓到就看拘票上是誰的名字，就說是誰的，而且警察當時來就問這是誰的，我們都沒有講話，警察說明明就是被告的為何不承認，我就順著他的意思這樣說，我不知道那次我們總共買了幾克的愷他命和幾包咖啡包，我也不知道7,000、8,000元可以買到幾包咖啡包和幾克愷他命等語（本院卷第285、286、292、293頁），證人張嘉倪對於該次購買毒品之數量、行情及出資比例均不甚了解，亦與一般合資購買，理應確認如何分配、分得之物與出資比例相符等情有所不同，其證述為合資購買云云，已屬可疑。再者，經本院勘驗員警搜索過程檔案，未見警察於執行搜索時有上開證人張嘉倪證述之情事，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（本院卷第172至176頁），則證人張嘉倪稱係順著警察之意思回答云云，顯不可信。另施用第三級毒品並無刑事責任（刑事責任部分，現行法律僅處罰施用第一、二級毒品罪），證人張嘉倪於偵查中如實陳述其施用第三級毒品之舉，若本案毒品咖啡包及愷他命為其與被告共有且為施用剩餘，大可如實陳述，殊無理由捏造虛假之轉讓情事，反而使被告背負轉讓之罪名，益徵證人張嘉倪前開偵訊時之證述屬實，其於本院審理時改口為上開證述，應屬事後迴護被告之詞，不足為採。 　㈣辯護人辯稱無事證可證明被告明知此毒品咖啡包、愷他命成 分為偽藥等語。按4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。經查，被告供稱愷他命磨成粉末吸進去香菸後，再點燃香菸施用煙霧等語(偵卷第73頁)，證人張嘉倪證稱其施用之愷他命係摻在香菸內吸食等語（偵卷第73頁），可見被告所轉讓之愷他命並非液態之注射針劑，而非屬國內合法製造之注射液型態愷他命，卷內尚乏其他證據足資證明被告所轉讓之愷他命係未經核准、擅自自國外走私輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥。又摻有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮之咖啡包，為我國近年來實務所常見，且未如海洛因、甲基安非他命等毒品高價，其內常混用多種毒品或管制藥品以達上癮之效果，具極高之擴散氾濫性，屬非依法律不得轉讓之物，亦經政府極力宣導，並為電視新聞、報章雜誌或網際網路等大眾傳播媒體多所披露，被告為智識正常之成年人，自無不知之理。選任辯護人前開所辯，難以憑採。 　㈤綜上各節，被告辯解要非可採，是本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項亦有明文。本案被告轉讓之偽藥即毒品咖啡包、愷他命，無證據證明達淨重20公克以上，無毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一規定之適用。至被告轉讓之毒品咖啡包雖混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑加重至二分之一，與藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，自應擇轉讓偽藥罪論處。 　㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事 法對於持有偽藥之行為未設處罰規定，是被告上開轉讓之行為不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。㈢被告上開犯行，無毒品危害防制條例第17條規定之適用： 　⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照）。 　⒉毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源」，係 指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台上字第3506號刑事判決意旨參照）。經查，上訴人固於警詢時指出其毒品來源為「吳宥廩」，員警亦循其陳述而查獲吳宥廩販賣毒品犯行，然吳宥廩經警查獲者為112年6月初某日起，意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、於112年7、8月間販賣第三級毒品予他人（均非本案被告），並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以112年度偵字第8202、12304、12305號提起公訴，有該起訴書在卷可參（本院卷第263至277頁），可見吳宥廩被訴上開犯行，均與被告本案即112年4月20日轉讓之毒品來源無關，因被告供出之毒品上手與其本案犯行在時間上已不具關聯性，顯無助於本案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，自非就其所涉本案之毒品供出來源，無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中雖自白上開轉讓偽藥之犯行，惟於本院審判中否認上開轉讓偽藥之犯行，自不符合上開自白減輕其刑之規定。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品輕則戕害施用 者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓愷他命及含有混合4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予友人施用，所為應值非難；另被告雖於偵查中坦承犯行，於本院審理時否認犯行，未能面對己過，惟於警詢時告發吳宥廩以協助檢警辦案，再考量被告與受轉讓人之關係、轉讓之動機、目的、手段、轉讓種類有數種、數量非鉅、轉讓對象僅1人等情節，參以其無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第13頁），與其於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（本院卷第306頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　㈠扣案如附表編號1、2所示之物，均係違禁物，且同時供被告 施用、本案轉讓剩餘，而與本案相關，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至包裝上開毒品之包裝袋依現行檢驗方式，仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依上開規定併予宣告沒收；而鑑驗用罄部分既已滅失，則不為沒收之宣告。 　㈡扣案如附表編號3所示行動電話1支，難認與本案犯行有關， 自無從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何蕙君聲請簡易判決處刑，檢察官張嘉宏、鍾孟杰 、黃智炫到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　吳芙如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高郁茹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡鈺昕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 彭品嘉 附錄本案論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表：本件扣案物 編號 物品名稱 數量 鑑定結果 卷證出處 １ 咖啡包（含包裝袋） 11包 ⒈指定鑑驗1包，檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮。 ⒉氯甲基卡西酮檢出純度6.6％，估算4-甲基甲基卡西酮純度小於1％；推估11包檢驗前總淨重30.4298公克，氯甲基卡西酮總純質淨重2.0084公克。 衛生福利部草屯療養院112年5月12日草療鑑字第1120400545號鑑驗書（偵卷第31頁）。 ２ 愷他命（含包裝袋） 1包 ⒈檢出結果：第三級毒品愷他命。 ⒉驗餘數量：1.1152公克（淨重）。 衛生福利部草屯療養院112年5月5日草療鑑字第1120400543號鑑驗書（偵卷第30頁）。 ３ IPHONE13Pro行動電話（搭配0000000000晶片卡） 1支