違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第239號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 吳忠穎 指定辯護人 張禎云律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第16931、17032號），本院判決如下： 　　主　文 吳忠穎犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒 收，主刑部分應執行有期徒刑捌年貳月。 　　犯 罪 事 實 一、吳忠穎知悉4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基 卡西酮是毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，同時基於販賣混合二種以上毒品之不確定故意，而為下列行為： 　㈠吳忠穎於民國112年7月13日1時22分許，利用網路登入通訊 軟體Twitter，使用暱稱「張姓少年」之名義，張貼販賣 　　毒品之訊息，其後與陳奕璇交易2次如下： 　⒈陳奕璇瀏覽網路看到上述訊息，乃以通訊軟體Twitter、LINE 與吳忠穎聯絡，約定以新臺幣(下同)1,500元之價格，向吳忠穎購買毒品咖啡包5包，吳忠穎遂於112年7月16日1時5分許，至臺中市○○區○○○路0號「統一超商菁埔門市」，使用寄件人「吳天賜」之名義，將含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包5包，寄至桃園市○○區○○路00號「統一超商光壢門市」，由陳奕璇於112年7月17日20時12分許，至該「統一超商光壢門市」，領取上述毒品咖啡包5包之包裹，其後再匯款至吳忠穎指定之彰化銀行帳戶（如下所述），而完成交易。吳忠穎即以上述方式販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分而混合二種以上毒品成分之第三級毒品予陳奕璇。 　⒉陳奕璇再以通訊軟體Twitter、LINE與吳忠穎聯絡，約定以1, 500元之價格，另向吳忠穎購買毒品咖啡包5包，陳奕璇於112年7月24日18時59分許，將3,000元(包含本次及前次購買毒品咖啡包共10包之款項)匯入吳忠穎指定之彰化銀行帳戶(帳號00000000000000)內，再由吳忠穎於112年7月24日22時53分許，至臺中市○○區○○路0段000號「統一超商浤淶門市」，使用寄件人「吳天賜」之名義，將含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包5包，寄送桃園市○○區○○路00號「統一超商光壢門市」，由陳奕璇於112年7月26日12時21分許，至該「統一超商光壢門市」，領取上述毒品咖啡包5包之包裹，而完成交易。吳忠穎即以上述方式販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分而混合二種以上毒品成分之第三級毒品予陳奕璇。 　㈡吳忠穎於112年7月13日1時22分許，利用網路登入通訊軟體Twi tter，使用暱稱「張姓少年」之名義，張貼販賣毒品之訊息。經警執行網路巡邏發現後，喬裝買家於112年7月15日23時9分許起，以通訊軟體Twitter與吳忠穎聯絡，約定以1,200元之價格，向吳忠穎購買毒品咖啡包4包，吳忠穎遂於112年7月16日1時5分許，至臺中市○○區○○○路0號「統一超商菁埔門市」，使用寄件人「吳天賜」之名義，將上述含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包4包，寄至彰化縣○○市○○路0段000號「統一超商員林門市」，由員警於112年7月16日1時12分許，將1,200元匯入吳忠穎指定之上述彰化銀行帳戶內，再於112年7月17日11時9分許，至「統一超商員林門市」領取上述毒品咖啡包4包（如附表二編號1所示）之包裹，吳忠穎即以上述方式販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分而混合二種以上毒品成分之第三級毒品予喬裝買家之員警，因員警無實際買受之真意而未遂。嗣後員警將該毒品咖啡包送至衛生福利部草屯療養院鑑驗，鑑驗結果檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 二、嗣為警於112年9月11日0時15分許，持檢察官核發之拘票， 在臺中市○○區○○路000○00號前，拘獲吳忠穎，並為警於同日0時26分許，扣得拘提過程中吳忠穎所棄置如附表三所示之物，再為警於同日6時38分許，持本院112年度聲搜字第957號搜索票，在吳忠穎位於臺中市○○區○○街000巷00號住處，搜索扣得如附表四所示之物，而查悉上情。 三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案係員警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現被告吳忠穎張貼之販毒訊息後，喬裝購毒者而查獲等情，有員警偵查報告書、被告與員警之對話紀錄等（見他卷第9至17頁）在卷可參，足徵警方係為取得證據，始喬裝為購毒者交易毒品，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，即非屬非法取得之證據，先予敘明。 　㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前上述據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是上述證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，都具有證據能力。 二、訊據被告吳忠穎對於上述販賣第三級毒品之犯行，都坦白承 認，辯護人則為被告辯護稱：該毒品咖啡包並非被告分裝，咖啡包上沒有標示成分，依被告的智識能力主觀上無法確實知道是混合毒品等語。經查： 　㈠被告對於上述犯罪事實一、㈠⒈、⒉販賣第三級毒品之犯行，於 本院審理中都坦白承認，對於上述犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查、及本院審理中都坦白承認，核與證人陳奕璇之證述相符，並有上述員警之偵查報告、上述暱稱「張姓少年」之Twitter貼文、與喬裝買家員警之對話紀錄、上述彰化銀行帳戶之交易明細（偵17032卷第86頁）、上述「統一超商菁埔門市」之監視器影像截圖照片、「統一超商員林門市」之蒐證截圖照片、寄件人「吳天賜」名義之交貨便紀錄、112年9月11日警方蒐證影像截圖照片、台中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及現場照片等件附卷、及如附表二編號1、附表四編號1所示之物扣案可以佐證。又附表二編號1、附表四編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗，確呈4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情（詳如附表二編號1、附表四編號1鑑驗結果欄所載），有衛生福利部草屯療養院112年7月17日草療鑑字第1120700270號鑑驗書（偵16931卷第297頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月10日刑理字第1136004153號鑑定書（偵16931卷第287頁）附卷可稽，足認被告上述任意性自白與事實相符。 　㈡按本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合， 無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明，毒品危害防制條例第9條第3項之立法目的敘述明確。基此，毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合二種以上毒品」，並非僅限於混合不同級別之毒品，先予敘明。 　㈢按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，倘行為人知悉出售之咖啡包毒品內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成分不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，並不因混合毒品比例高低而有適用上之差別（最高法院112年度臺上字第117號判決意旨參照）。經查，本案被告自承曾施用過毒品咖啡包（見偵16931卷第41頁），顯見被告已有接觸第三級毒品咖啡包之經驗，而本案交易之毒品咖啡包既為被告所持有得以支配處分，足見其對於內容為已有所知悉；再者，觀以本案扣案之毒品咖啡包外觀（見偵16931卷第51、65頁），明顯是經過分裝後加以包裝，衡諸常情，依被告接觸毒品之經驗，應可知悉內容物為上游自行決定添加物、成分不明之粉末，當可預見其所販賣之毒咖啡包粉末內有混合多種毒品成分之可能性，顯然被告是以該結果發生亦不違背其本意而予以容認。所以被告主觀上具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，應為明確。 　㈣綜上所述，辯護人上述為被告所辯，難以採信，本案事證明 確，被告犯行都可以認定。 三、論罪科刑： 　㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案上述犯罪事實一、㈡部分是由員警喬裝為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之被告表示欲購毒之意，而將被告誘出，假意完成毒品交易後循線查獲，依上述說明，被告此部分行為應僅達未遂程度。另本案扣案之毒品咖啡包，經送鑑定結果，含有4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮為不同種之毒品，此據衛生福利部草屯療養院113年12月5日草療家醫字第1130014386號函述明（本院卷第291頁），上述毒品咖啡包顯然是同一包裝內摻雜調和二種以上毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品情形。所以，核被告上述犯罪事實一、㈠⒈、⒉部分之所為，是犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；上述犯罪事實一、㈡部分之所為，是犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；起訴書認為分別是犯同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪云云，顯有誤認，應變更起訴法條，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定，分別適用最高級別即第三級毒品同條例第4條第3項、第6項之法定刑，並加重其刑。 　㈡被告所犯上述3罪，其犯意各別、行為不同，應分論併罰。 　㈢刑之加重減輕事由： 　　⒈被告前因侵占案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第 900號判決判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，又因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2006號判決判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，2案接續執行，於109年2月23日執行完畢(接續執行拘役，於109年3月9日出監)之事實，此據被告坦白承認（本院卷第326頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。本院審酌被告前已有毒品、詐欺等案件，經法院判處罪刑且執行完畢後，竟未能深切警惕，反再為本案犯行，且另有其他毒品等案件業已判決、或尚在法院審理中，本院審酌一切情狀後，認本件被告各依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。 　　⒉按中華民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行 毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第 4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第 4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度臺上字第1154號判決要旨可參）。經查，被告就上述犯罪事實一、㈡部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行（毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項），於偵查及本院審理中都自白犯罪，雖辯護人為其辯護否認有何毒品危害防制條例第9條第3項加重之情形，然依照上述說明，被告所為之自白仍合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依該規定減輕其刑。至被告就上述犯罪事實一、㈠⒈、⒉部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂2犯行（毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項），於偵查中並未自白犯罪，不能依此部分規定減刑，附此敘明。 　　⒊被告就上述犯罪事實一、㈡部分之犯行，已著手於販賣第三 級毒品行為之實行，但因出面購毒之喬裝員警是為配合偵查而假意購買，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告此部分同時有1種加重事由、2種減刑事由，依法先加後遞減之。 　　⒋另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照）。被告雖稱：有供出毒品來源云云，但查：本案都沒有因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，已經①臺灣彰化地方檢察署113年10月21日彰檢曉簡112偵16931字第1139052777號函、彰化縣警察局員林分局113年10月16日員警分偵字第1130043001號函及所附警員職務報告、②臺灣臺中地方檢察署113年10月15日中檢介寒112偵44762字第11391270540號函、③臺灣嘉義地方檢察署113年11月5日嘉檢松孝112偵00000000000號函、嘉義縣警察局布袋分局113年10月18日嘉布警偵字第1130014565號函及所附警員職務報告2件、④臺灣臺中地方檢察署113年11月7日中檢介宿112偵37235字第1139137487號函、臺北市政府警察局內湖分局113年10月17日北市警內分刑字第1133076893號函敘述明確（本院卷第213至235頁）；⑤又另案被告王榮聖雖因製造毒品咖啡包另案遭查獲，但被告於該案是供稱其毒品為「毛榮聖」所製造等語，且員警是使用偵防車之行車紀錄器影像，結合手機數位採證資料向上溯源，因而查獲王榮聖於112年7月間製造毒品咖啡包並伺機販售之犯行，經臺北市政府警察局內湖分局113年10月21日北市警內分刑字第1133077059號函文暨檢附之刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署113年10月30日中檢介宿112偵37235字第1139134567號函敘述明確，此據臺灣臺中地方法院113年度訴緝字第203號刑事判決記載明確（本院卷第334、335頁），另案被告王榮聖既是員警使用上述行車紀錄器影像、及手機數位採證資料向上溯源因而查獲，也不是因被告之供述因而查獲，依照上述說明，不能認為已因其供述查獲其他正犯或共犯，不能依照毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，但得做為量刑之參考。 　　⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本案辯護人以被告販賣之第三級毒品數量、金額微薄，請求依刑法第59條酌減其刑云云，但其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第3項規定為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，同條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，被告就上述犯罪事實一、㈡部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，經依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕、遞減輕其刑，其法定最低度刑，已可減至1年10月以上有期徒刑，至被告就上述犯罪事實一、㈠⒈、⒉部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂2犯行，雖另無減刑事由，而經依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，其法定最低度刑為7年2月以上有期徒刑，本院慮及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，且混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，兩相權衡，本院認並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，自無依該規定予以酌減其刑之必要，辯護人此部分主張不能採納。 　㈣爰審酌被告知悉毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極 易成癮，猶不思尋求身心之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利販賣第三級毒品，同時混合二種以上毒品之成分，所為實屬不該，並考量被告販賣毒品次數，已販賣既遂2次，其中1次於販賣過程遭警查獲，以及被告就上述犯罪事實一、㈡部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中都自白犯罪，就上述犯罪事實一、㈠⒈、⒉部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂2犯行，於偵查中並未自白犯罪而於本院審理時自白犯罪、經通緝後始經緝獲到案接受制裁等犯後態度，暨其智識程度、須扶養祖母等家庭生活狀況、犯罪手段、參與程度及販賣毒品數量等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，並審酌其上述所犯都是相同罪質之犯罪，犯罪類型、行為態樣、手段都有相似之處，犯罪時間在112年7月13日至112年7月26日間，時間相差不久，並考量上述各罪之法律目的、就被告所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則等節，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。 　㈤沒收部分： 　　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1、附表四編號1所示之毒品咖啡包各4包、50包，經送鑑驗結果，分別檢出4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如上述，而上述如附表二編號1所示之毒品咖啡包4包是被告上述犯罪事實一、㈡之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所販賣之第三級毒品，上述如附表四編號1所示之毒品咖啡包50包是被告上述犯罪事實一、㈠⒉之最後1次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行所未及賣出剩餘之第三級毒品，都屬違禁物，爰各於其犯罪項下依刑法第38條第1項之規定宣告沒收如附表一編號3、2所示。另用以盛裝上述第三級毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之第三級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。 　　⒉另扣案如附表三編號1、2、附表四編號6經鑑驗為第三級毒 品愷他命、附表四編號4經鑑驗為第二級毒品甲基安非他命，都與本案無直接關聯性，檢察官也不聲請沒收（本院卷第327頁），又如附表四編號3之膠囊經鑑驗為第三級毒品，其膠囊型態也和本案之第三級毒品咖啡包不同，也與本案無直接關聯性，如附表三編號3、4之電子磅秤、手機、附表四編號2、5之吸食器、分裝袋，查無證據足以證明和本案有關，檢察官起訴書也不聲請宣告沒收（本院卷第12頁），爰均不為沒收或沒收銷燬之宣告。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官張嘉宏、鄭積揚到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法官 余仕明 　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官 林怡君 　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　胡佩芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　魏嘉信 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 　　犯罪事實 　　　 主　　文 1 犯罪事實一、㈠⒈所示犯行 吳忠穎犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈠⒉所示犯行 吳忠穎犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表四編號1所示之第三級毒品咖啡包伍拾包沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈡所示犯行 吳忠穎犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1所示之第三級毒品咖啡包肆包沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二： 編號 喬裝買家員警購得之物 數量 鑑驗結果 1 含有第三級毒品成分之咖啡包 4包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120700270號鑑驗書，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 附表三： 編號 扣押物品 數量 鑑驗結果 1 第三級毒品愷他命(透明夾鍊袋裝) 2包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900429、0000000000號鑑驗書，檢出含有第三級毒品愷他命成分。 2 第三級毒品愷他命(綠色提袋裝) 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900429、0000000000號鑑驗書，檢出含有第三級毒品愷他命成分。 3 電子磅秤 1台 4 手機(含SIM卡) 1支 附表四： 編號 扣押物品 數量 鑑驗結果 1 含有第三級毒品成分之咖啡包 50包 內政部警政署刑事警察局113年1月10日刑理字第1136004153號鑑定書，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 2 甲基安非他命吸食器 1組 3 含有第三級毒品成分之膠囊 5包(共24顆) 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900427、0000000000號鑑驗書，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 4 第二級毒品甲基安非他命 2包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900426號鑑驗書，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分。 5 分裝袋 1批 6 第三級毒品愷他命 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900429、0000000000號鑑驗書，檢出含有第三級毒品愷他命成分。