違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第439號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 許名傑 選任辯護人 王耀賢律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4392號），本院判決如下： 　　主　文 許名傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年玖月。扣案之 毒品咖啡包陸包、iPhone 11行動電話壹支均沒收。 　　犯罪事實 一、許名傑明知摻有「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」之咖 啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有或販賣。許名傑竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持用iPhone 11行動電話於社群軟體「X」（前稱為Twitter），於民國113年3月3日以暱稱「一直夯」（個人頁面介紹載：彰化人/24/胖胖男/化學組/音樂課…/吃壞別來）公開張貼「有人要（糖果圖案）或（咖啡圖案）嗎 限時刪～」等暗示販賣摻有上開第三級毒品咖啡包訊息供不特定人士瀏覽。警員執行網路巡邏發現上開訊息後，遂喬裝為買家，於113年3月4日利用社群軟體「X」與暱稱「一直夯」之許名傑聯絡，佯稱有購買毒品咖啡包之意，再利用通訊軟體Telegram與許名傑聯絡，雙方以語音通話議妥以1包毒品咖啡包新臺幣（下同）400元之代價，交易毒品咖啡包8包後，便相約於113年3月5日0時許，在彰化縣○○市○○路000號全家便利商店（員林金牌店）前交易。於113年3月5日0時許，許名傑騎乘車牌號碼000─0811號之普通重型機車抵達，與警員確認身分後，向警員表示只有6包。嗣警員與許名傑交涉交易數量及價格確認後，許名傑即打開機車後車廂以眼神示意該毒品咖啡包在車廂內，以要警員自己拿的方式將毒品咖啡包交付給警員，旋為在場之警員查獲而止於未遂，且當場扣得許名傑持用之上開iPhone 11行動電話1支及毒品咖啡包6包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，6包含袋毛重13.86公克，取1包檢驗，6包驗餘總毛重13.516公克)等物，而循線查悉上情。 二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分　　 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告許名傑及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第73頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。 二、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯 護人於本院審理時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，並無不法取證之情形，上揭證據均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局龜山分局大華派出所警員職務報告、113年3月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、電話錄音檔案譯文、現場錄影檔案譯文、扣案毒品送驗紀錄表、現場照片、扣案物品照片、被告申辦之社群軟體「X」帳號貼文翻拍照片2張、被告與喬裝警員於社群軟體「X」對話內容擷圖附卷可佐(見113年度偵字第4392號卷【下稱偵卷】第11、31至36、37、39至40、41至43、57、59、60、61、62頁）；又扣案之毒品咖啡包6包（內含紫色黃色粉末，毛重13.86公克），經抽取1包檢驗，鑑驗結果檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，6包驗餘總毛重13.516公克，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月22日（報告編號A2236Q號）毒品證物檢驗報告1份在卷可稽（見本院卷第51頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 （二）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告在網路上任意販賣第三級毒品咖啡包予喬裝購毒者之警員，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣。被告雖於偵查中陳稱並無獲得任何好處（見偵卷第94頁），惟觀現場錄影檔案譯文，當被告向喬裝買家的警員表示6包毒品咖啡包價格為2400元，警員對其殺價買五送一時，被告即表示我就沒有什麼利潤了等語（見偵卷第41至42頁），及其於本院審理中自承：原來預計1包賺多少忘記了，但有賺到利潤等語（見本院卷第164頁），益徵被告確有販賣第三級毒品咖啡包以營利之意圖甚明。 （三）刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係被告於113年3月3日，即在社群軟體「X」中，以暱稱「一直夯」，張貼內容為：「有人要（糖果圖案）或（咖啡圖案）嗎 限時刪～」之販賣毒品咖啡包之訊息，經警員於113年3月3日執行網路巡邏時發現，乃於113年3月4日起與許名傑私訊聯繫，佯稱有購買第三級毒品之意，並約定毒品交易事宜；嗣被告依約攜帶含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡6包前往指定地點交易，並與喬裝買家之警員討論最終交易之數量及價格等情，業經本院認定如上，顯見被告於警員實施偵查前，即有販賣第三級毒品之意。雖被告與警員為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘被告萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而由被告出面至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。 （四）綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂 犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）按「釣魚偵查」係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人 員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言。因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家之警員所為交易，係被告在社群軟體「X」上張貼暗示販賣毒品之文字，經承辦警員網路巡邏查知而與其聯繫，足見被告原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是警員並無實際使犯罪完成之真意，因此應論以販賣未遂。 （二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。 （三）被告已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 （四）按毒品危害防制條例第17條第2項之定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告須於偵查「及」審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中或僅曾於審判中自白，而非於偵查及歷次審判中均自白，皆與上揭規定文義不合，而不能邀前揭減輕其刑之寬典。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品以行為人主觀上具有營利之意圖為前提要件，行為人於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但若否認有販賣毒品營利之意圖，則依其所陳述之事實顯然與前揭販賣毒品罪之主要構成要件不合，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白（最高法院113年度台上字第2251號判決意旨參照）。被告固於本院審理中自白上開犯行，惟於警詢、偵查中辯稱：我沒有販賣的意思，我發文是要找人一起玩交朋友，我是跟「芒果」的人拿6包咖啡包，我沒有給對方錢，本來我拿到點數後是要轉給「芒果」，我本身沒有獲得任何好處，我不是為了要賺施用的毒品等語（見偵卷第13至20、93至95頁），是被告於偵查中並未坦承有販賣第三級毒品之犯行，辯稱是幫人拿的而已，且無營利之意圖，是難認被告就販賣毒品之行為已為自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。 （五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語，查被告係於網路張貼販毒訊息，並非僅熟識之人間互通有無，更形助益毒品之流通，影響層面甚廣；又被告前因販賣第三級毒品未遂，經本院以111年度訴字第1094號判決處有期徒刑2年，緩刑5年；復於緩刑期間內，販賣第二級毒品既遂、未遂多次，經本院以112年度訴字第552號判決應執行有期徒刑7年；復在前開案件審理中，又再犯本件犯行，難認就本案犯罪情節有何特殊之原因、環境而有顯可憫恕、情輕法重之情形，是就本案之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 （六）爰審酌被告正值青年，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人， 對人體戕害甚重，被告販賣第三級毒品予他人欲牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且被告雖於審理中坦承犯行，惟於警詢、偵查中均否認有販賣第三級毒品之犯行；另審酌被告前有販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂、未遂多次，經判決有罪，業如前述，顯見被告並未因前次販毒案件中獲取教訓，而復屢屢重蹈販毒犯行；並兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，另案入執行前在工廠上班，月收入約2萬5000元之生活狀況等一切情狀及檢察官之意見，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 三、沒收： （一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。查： （一）扣案之iPhone 11行動電話1支，為被告所有且供其為本案 犯行所用，為被告於本院審理中所供承（見本院卷第163頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 （二）扣案之毒品咖啡包6包，為被告販賣未遂之物，且該等扣案物含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒品成分，業如上述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。 四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官張嘉宏、廖梅君到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　紀佳良 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊霈淳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李欣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿 逕送上級法院。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳育嫻 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。