違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第659號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 詹子儀 指定辯護人 張家萍律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度少連偵字第188號、第179號），本院判決如下： 主 文 詹子儀成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年 。扣案之手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、詹子儀（原名：詹緁語）、詹○瑋(未滿18歲，姓名年籍資料 詳卷，所為販賣毒品非行由本院少年法庭審理中)均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由購毒者謝承穎於民國112年6月23日或24日，詢問少年詹○瑋購買愷他命事宜後，再由少年詹○瑋提供詹子儀之聯絡方式予謝承穎，謝承穎即與詹子儀約定購買愷他命香菸2支，價格為新臺幣(下同)3,500元，交易地點為彰化縣鹿港鎮某倉庫（地址詳卷），詹子儀即於同日晚上某時許，駕車搭載詹○瑋至該處，由詹子儀交付愷他命香菸2支予謝承穎，並向謝承穎收取3,500元購毒款項以牟利。嗣經謝承穎因另案轉讓偽藥予少年施○淋為警查獲，並經警於112年6月26日凌晨0時16分許扣得前開所購買剩餘之愷他命香菸1支（送驗結果含有第三級毒品愷他命成分），復經警於112年9月12日上午10時許，持本院核發之搜索票至詹子儀位在台中市○○區○路○○街0號2樓之5（Ｂ室）租屋處執行搜索，扣得詹子儀所有之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。 二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948號判決可資參照）。被告之辯護人於本院程序中爭執證人謝承穎、詹○瑋、施○淋警詢筆錄之證據能力，經查上開證人之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據，是前開證人於警詢中之陳述自不具有證據能力。㈡被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第159 條之2 規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第159 條之2 同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（最高法院106年度台上字第57號判決要旨可參）。經查，檢察官訊問共犯詹○瑋，係依法傳喚，並令其充分陳述，且偵訊筆錄亦交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，並無顯不可信之情形，而共犯詹○瑋於偵訊中之陳述，又為證明被告是否涉犯本罪所必要。從而，共犯詹○瑋於偵訊中之陳述，應具有特信性與必要性，而具有證據能力。㈢以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。 二、訊據被告詹子儀固供承有將愷他命交付予謝承穎，並向其收 取3,500元，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：係謝承穎請伊向賣家拿毒品，因為謝承穎在鹿港無法去台中，伊剛好要載弟弟回鹿港，自謝承穎處拿到3,500元後，伊再拿到台中給賣家，伊僅係幫助施用云云。辯護人則以被告主觀上並無與「失物招領」之人共同販賣毒品之犯意，被告所為應僅係幫助施用等語為被告辯護。經查： 　㈠證人謝承穎經由證人施○淋之介紹而認識少年詹○瑋，進而取 得被告詹子儀之聯絡方式後，由證人謝承穎與被告於112年6月23日或24日確認購買2支愷他命香菸及價格3,500元，並約定交易地點後，再於同日晚上某時許，被告駕車搭載少年詹○瑋至彰化縣鹿港鎮某倉庫（詳卷），由被告將2支愷他命香菸交付與證人謝承穎，並自證人謝承穎處收取3,500元等情，業據證人即購毒者謝承穎於偵訊及本院審理中均證述明確（見他卷第113至115頁，本院卷第151至159、165至167頁），並有證人施○淋於偵訊中之證述、證人詹○瑋於偵訊及本院審理中之證述（見他卷第109至111頁，少連偵字第179號卷第169至171頁，本院卷第160至165頁）在卷可稽，復有通聯調閱查詢單、鹿港分局鹿港派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片、衛生福利部草屯療養院112年7月14日草療鑑字第1120700156號鑑驗書、本院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片等（見他卷第61至63、75至83頁，少連偵字第188號卷第51、61至67、97至101頁）附卷可佐；此外，尚有扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。是此部分之事實，堪以認定。 　㈡至被告雖以前開情詞置辯，惟查：　 　　⒈按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒 品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院111年度台上字第4861號判決參照）。且販賣毒品者，除自行製造毒品者外，必然有其購買毒品之來源，而均必有向上游購買、調貨之行為。故自非行為人得舉證其有向上游調貨之行為，即可謂其僅係代吸毒者購買之幫助施用，而非販賣毒品。苟若行為人有意切斷其毒品來源與向其購買毒品下游間之聯繫，而使自己得作為交易必要之聯繫管道，即已享有藉此維繫自身與買方交易毒品之特殊地位，並得藉此維持向買方購毒之適當規模，創造與下游購毒者間之交易資訊落差優勢地位之利益，自得認其有營利之意圖，並非單純幫助購毒者施用，而係從事販賣毒品之犯行。查： 　　①被告與少年詹○瑋共同販賣愷他命給謝承穎之事實，業據證 人謝承穎於偵訊中證稱：係在被查獲前3、4天前，由施○淋幫其聯絡詹○瑋，然後與詹○瑋互加微信好友，向詹○瑋表示要購買愷他命，詹○瑋問其要購買多少，後來詹○瑋給他姐姐詹子儀的微信聯絡方式，其與詹子儀互加好友後，就跟詹子儀說要香菸，詹子儀就知道其要購買愷他命，並詢問其要購買多少的量，其表示2支菸的量，詹子儀報價3,500元，後來約過1個多小時，詹子儀與詹○瑋開一輛BMW白色車子到施○淋家的倉庫，由詹子儀將1包愷他命交給其，其當場交3,500元給詹子儀等語（見他卷第113至115頁）；繼於本院審理中證稱：詹○瑋跟施○淋說他姐姐有在賣毒品，其經由施○淋得知此事，才詢問詹○瑋，詹○瑋將詹子儀的聯絡方式給其；後來其有跟詹子儀聯絡，詹子儀有報價3,500元，但是因為詹子儀在開車，她說她聽不清楚，所以其改打詹○瑋的電話，當時詹子儀就在詹○瑋旁邊，她也有講話，而其詹○瑋聯絡時，詹○瑋有向詹子儀確認價格，也是表示3,500元，其表示要購買後，詹○瑋就說他姐姐要先回去跟人家拿貨，可能會晚點到，其等就約在施○淋家的工廠等待；大概等了3小時左右，詹子儀跟詹○瑋就一起開車來，還有另外兩個人其不清楚，詹子儀跟詹○瑋都有下車，係由詹子儀將愷他命交給其，愷他命係用夾鏈袋裝的，其將3,500元交給詹子儀；其不知道他們要跟何人拿貨，也不知道是不是向「失物招領」之人拿毒品，交易當天詹子儀係有給其一個她表示賣家之人的微信聯絡方式，其有跟對方傳訊息，沒有見到人，有問對方價格，對方也是說3,500元，也有說把錢交給詹子儀，之前沒有提到這部分，係因為其忘記有這個賣家，且交易完成後就將他的聯絡方式刪除，其只記得實際見到面的人而已，而且交易愷他命的數量及金額3,500元主要還是跟詹子儀聯繫等語（見本院卷第151至159、165至167頁）明確。堪認係證人謝承穎與被告及共犯詹○瑋聯繫購買毒品事宜，並由被告、共犯詹○瑋向證人謝承穎報價，其後雙方約定交易地點後，由被告將愷他命交付予證人謝承穎，並自謝承穎處收取3,500元甚明。至被告雖稱係幫助施用，然證人謝承穎根本不知道被告的毒品上游是何人，其所認知交易之過程均係與被告接洽，所以才在警詢、偵訊中沒有提到交易當天被告有提供一個所謂賣家的微信帳號等情，亦據證人謝承穎前開證述明確。從而，證人謝承穎所認知之對象及管道自始均是被告，交易毒品之數量、價格亦均是與被告洽談，交易之時間、地點也都是與被告相約，並係由被告交付毒品，縱使被告曾經提供所謂賣家之微信帳號予證人謝承穎，然而該微信帳號仍係由被告所提供，該帳號實際持有人究係何人，證人謝承穎均無從得知，是被告顯然已阻隔謝承穎與自己毒品上游接觸，其行為自屬毒品危害防制條例所規定之販賣行為甚為明確。 　　②證人詹○瑋於偵訊中證稱：112年6月底施○淋詢問其有無Ｋ仔 ，其表示要問看看，就聯繫姐姐詹子儀，詹子儀表示有購買的管道，後來詹子儀駕車搭載其到台中拿Ｋ仔，對方是一位年輕男子騎機車過來，詹子儀下車跟他拿愷他命，回到鹿港跟施○淋拿3500元，然後再將3500元交給賣毒品的人，都是同一天拿去的，其記得詹子儀沒有獲利等語（見少連偵字第179號卷第169至171頁）；繼於本院審理中證稱：施○淋先問其有無取得毒品的管道，因為其曾說過姐姐詹子儀應該有管道可以拿到愷他命，施○淋就介紹謝承穎與其認識，謝承穎要買愷他命，詹子儀叫其直接把她的聯絡方式給謝承穎；而謝承穎與詹子儀聯繫購買毒品事宜時，其在詹子儀的車上，後來詹子儀有到台中拿取謝承穎要的毒品，但其不知道對方叫什麼名字，詹子儀拿到毒品後好像沒有打開，就直接開車拿去鹿港交給謝承穎，謝承穎將3,500元交給詹子儀；其應該有跟謝承穎先報價3,500元過，這個也是其問詹子儀的，後來謝承穎有詹子儀的聯絡方式後，就叫他直接聯繫詹子儀等語（見本院卷第160至165頁）。是依證人即共犯詹○瑋之證述情節，亦係證稱證人謝承穎與被告確認購買愷他命之金額、數量後，由被告將毒品交付予證人謝承穎，及自證人謝承穎處取得購毒款項3,500元等情，依此情節，乃係販賣毒品之重要核心內容，揆諸前開說明，要與販賣之要件相符。 　　③從而，被告所為乃係有意切斷其毒品來源與向其購買毒品 下游間之聯繫，而使自己得作為交易必要之聯繫管道，並非單純幫助購毒者施用，是係從事販賣毒品之犯行，堪可認定。而其前開所辯，顯無理由，不足採信。⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人雖辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。經查，被告雖稱並未獲得利益，並以證人詹○瑋之證述為佐；然而，衡諸常情，被告與證人謝承穎並無特殊情誼，於本案發生前互不相識等情，已據被告於本院程序中供承在卷（見本院卷第173至174頁），倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面交付毒品並收取價金，端無自負一切勞費、風險，白白為證人謝承穎奔走購毒、收款交毒之理，足認被告所為顯係基於營利之意圖，至屬明確。至證人詹○瑋前開證稱被告並未獲利部分，應屬迴護被告之詞，不足為採。 三、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而 ，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。 四、論罪科刑： 　㈠是核被告詹子儀所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。 　㈡被告與少年詹○瑋就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，為 共同正犯。 　㈢被告於行為時為成年人，共犯詹○瑋為12歲以上、未滿18歲之 少年，是被告就上開犯行，合於成年人與少年共同犯罪之要件，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知愷他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康，竟為謀己利，販賣愷他命，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，犯罪所生危害程度非輕，並參以被告犯後否認犯行之犯後態度，以及販賣毒品之數量非鉅、與少年共犯之犯罪參與程度等情，暨被告自陳係大學在學學歷、家庭經濟狀況為勉持等（見少連偵字第188號卷第9頁之受詢問人欄所載）一切情狀，量處如主文所示之刑。 五、沒收： 　㈠被告為本案犯行所收取之販毒價金為3,500元，為其犯罪所得 ，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告 所有，且係供本案犯行聯絡所用，業據其供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第五庭 審判長法官 余仕明 法 官 胡佩芬 法 官 林怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 書 記 官 馬竹君 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。