損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決 111年度醫字第6號 原 告 蔡相墉 訴訟代理人 劉鈞豪律師 被 告 彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院 法定代理人 李國維 被 告 方鵬翔 上二人共同 訴訟代理人 鄭智文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年1月22日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張略以：緣原告於民國109年8月21及25日前往被告彰 化基督教醫療財團法人員林基督教醫院（下簡稱員基醫院）就診，經被告方鵬翔醫師診斷認為原告有「第3、4腰椎、第4、5腰椎滑脫、椎間盤破裂併脊椎腔狹窄、壓迫神經」等病症，建議開刀處理，然並未詳細告知可能副作用及風險，亦未做詳盡術前叮囑，即排定於同年9月21日進行手術。嗣原告於同年9月22日由被告方鵬翔主刀進行「第3、4腰椎及第4、5腰椎減壓椎間盤切除置入椎體支架融合並經皮置入微創内固定釘手術」，然手術過程中，被告方鵬翔數度中斷並向原告之配偶即訴外人陳秀華表示可以使用自費之骨泥、抗沾黏等以避免術後不良影響及增加骨頭牢固性，延長手術時間達7、8個鐘頭，增加感染風險。術後轉入普通病房，並於同年9月26日出院。詎原告返家後仍感到不適，有發燒及白血球嚴重超標情形，於同年9月29日至員基醫院急診，經診斷傷口感染，乃於同年10月2日再度手術，同年10月13日出院。原告出院後未見好轉，同年10月17日急診住院，同年10月24日出院，翌日急診入院，同年月26日住院，同年11月23日始出院。經此過程，原告之身體健康每況愈下，乃於110年6月間至佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下簡稱大林慈濟醫院）求診，經訴外人陳金城醫師診斷原告有「頸椎第2-3-4-5節及脊椎硬膜膿瘍、頸椎第3-4-5節狹窄及腰椎第3-4節椎間盤突出、腰椎第4-5節術後傷口感染、泌尿道感染」，且可能有脊椎開孔未封、骨泥疑似未置入、原脊椎病症未處置、脊椎仍錯位壓迫神經，且脊椎至頸部均硬膜膿瘍與周遭感染等情形，乃於大林慈濟醫院進行手術治療。按依醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第64條第1項規定，醫療行為須符合醫療常規，否則應認為有醫療過失；又醫師從事侵入性手術治療前應向病患告知診斷内容、治療方案及風險、有無替代方案等，以讓病患事先認識醫療風險，自主決定是否同意承擔風險並接受治療。被告方鵬翔術前並未詳細診斷，亦未充分說明手術內容及告知可能後遺症，致使原告無法評估判斷是否進行手術，顯然違反前開規定；復未於手術中為完整醫療處置，並即時發現傷口感染，俟原告完全痊癒始出院，造成原告術後不僅未痊癒，反而感染嚴重後遺症，現況下肢無力及有神經症狀遺存，僅能長期臥床而須24小時專人照料，且長期服藥造成腎臟病變而有急性腎衰竭、高血鉀症、泌尿道感染，身心苦不堪言，造成原告受有重傷害。被告方鵬翔所為未符合醫療常規，造成原告受有損害，自應就其疏失對原告負賠償責任。又被告員基醫院與被告方鹏翔間有僱傭關係，應與被告方鵬翔負連帶損害賠償責任；且被告員基醫院與原告間既有醫療契約關係存在，方鵬翔為被告員基醫院履行醫療給付義務時，因給付方法之瑕疵導致給付之内容不符合債務之本旨，致原告受有損害，為可歸責於被告員基醫院，被告員基醫院自應負債務不履行責任。為此，爰依民法第184條、第188條、第193條、第195條侵權行為法律關係，及同法第224條、第227條第1項債務不履行法律關係，提起本件訴訟，請求被告賠償醫療費用新臺幣（下同）181,395元、已支出看護費用1,598,400元、將來看護費10,772,612元（餘命16.75年、每日2,400元計算並扣除中間利息）、精神慰撫金2,447,593元，合計1500萬元。至於被告辯稱其醫療行為符合醫療常規、出院時傷口並無感染等語。惟若並無感染，原告豈有於109年9月29日再次住院檢查15日之必要。又依大林慈濟醫院診斷書可見原告之腰椎仍有椎間盤突出、傷口感染情形，足認被告方鵬翔並未完成治療，堪認有醫療疏失。被告另辯稱治療泌尿道感染與其無關、看護費用應以外籍看護費用計算等語，然原告是經此變故需長期用藥造成腎臟病變、高血鉀及泌尿道感染，自應由被告負責，外籍看護之專業性是否足敷需求存疑，原告家屬長期照護並無變動必要等語。並聲明：被告員基醫院、被告方鵬翔應連帶給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以 　㈠原告至員基醫院就診檢查發現有腰椎第3、4節狹窄及第4、5 節滑脫，採取保守治療約1年半，因成效不佳，經被告方鵬翔門診告知進行減壓融合手術，並說明手術危險性與術後併發症之處理，經原告同意後，乃於109年9月21日進行手術。手術後原告之滑脫已矯正完成，原告術後並無傷口感染，住院觀察期間無紅腫熱痛情形，亦未曾向醫護人員表示身體不適，出院時亦無分泌物等感染癥狀，此有出院摘要及傷口照片可佐。則原告出院後傷口感染，非無可能是返家後未依醫囑處置或未按時服藥、環境衛生等因素所致，不能歸責於被告。至於原告主張方鵬翔數度中斷手術向原告配偶陳秀華表示使用自費項目因而延長手術時間增加感染風險，實情是原告術前同意使用自費抗沾黏凝膠，因為手術過程中出血不多，被告方鵬翔依其專業認為無須使用此項目，然開刀過程中發現原告骨質密度較儀器檢查更嚴重，乃建議自費人工生長骨。此為醫師就病情向家屬為必要說明，難謂延宕或額外增加手術時間，符合醫療常規。 　㈡按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方 法債務，非以實現特定結果為內容之結果債務。醫院基於醫療契約，並未對病人承諾治癒疾病，僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為，因此病人不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。是醫療行為係手段債務而非結果債務，本件判斷被告有無醫療疏失，應著重於術前診斷及手術當日之醫療行為是否違反醫療常規，而非逕以醫療結果反推有醫療疏失。查本件經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見認定被告方鵬翔之醫療建議、術前告知、術前檢查及醫療處置等符合治療腰椎滑脫症、腰椎狹窄之醫療常規，並無過失，原告所受損害與被告方鵬翔並無相當因果關係，其主張被告須賠償醫療費用、專人照護費用等節，均屬無據。 　㈢又縱認被告有疏失而須就原告所受損害負賠償責任，然109年 9月22日至26日期間為原告原本病症之術後照護期間，自非被告所須負責，此部分應予扣除，是24小時專人照護日數應為52日【計算式：15+8+29=52，即附表編號2、5、8項目】。專人照顧期間之起訖為自診斷書開立時即111年5月3日起至111年7月19日止共77日。是原告得受專人照顧期間應為129日【計算式：52日+77日=129日】。縱認原告得受專人照護期間應按其主張為自109年9月22日起至111年7月19日止，仍應扣除附表一編號1項目及與本件無關之泌尿道感染住院期間即附表一編號10項目，即654日【計算式：666-12=654】。又原告主張以每日2400元計算看護費用。然原告並未證明負責看護之家屬具備專業看護能力，應以外籍看護每月薪資25,951元即日薪865元計算較為合理。縱使不以外籍看護行情計算，然原告家屬既無專業看護能力，仍應以現行全日制專業看護費用半數即1,100元【計算式：2200÷2＝1100】核算較妥。至於原告另請求將來看護費用，然並未舉證有此部分支出之必要性，自不足為採，縱認確有此部分支出之必要，仍宜以外籍看護行情每月25,951元計算方為妥適。另原告主張精神慰撫金數額遠逾常理，以20萬元較為適當。 　㈣被告方鵬翔對於原告所為之醫療行為均符合醫療常規等相關 規範，原告復未能證明被告確有醫療疏失，其所受損害與被告間並無相當因果關係，其向被告請求醫療費用、看護費用等均屬無據等語。並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供現金或金融機構可轉讓定期存單擔保，請准宣告免為假執行。 三、經兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第427至429頁 ，本院依判決格式調整文字）： 　㈠兩造不爭執事項 　⒈原告於109年9月21日至員基醫院住院，並於同年月22日由被 告方鵬翔醫師進行「第3-4腰椎及第4-5腰椎(減壓)椎間盤切除置入錐體支架融合並經皮置入微創內固定釘手術」，術後轉入普通病房，於同年月26日出院。 　⒉原告於同年月29日至員基醫院急診入院，經診斷有傷口感染 ，住院並於10月2日進行手術，同年月13日出院。又於109年10月17日急診入院，住院檢查並於同年月24日出院。同年月25日急診入院，住院至同年11月23日出院。 　⒊原告於110年6月7日至大林慈濟醫院門診就診，經訴外人陳金 城醫師診斷認有「頸椎第2-3-4-5節及脊椎硬膜膿瘍、頸椎第3-4-5節狹窄及腰椎第3-4節椎間盤突出、腰椎第4-5節術後傷口感染、泌尿道感染」等病症，於同年月11日進行「頸椎左側第2-3-4-5節椎板切除及清除膿瘍併腰椎第3-4節椎間盤切除併重置股釘及腰椎第3-4-5椎板切除」手術。術後至加護中心觀察及治療，110年6月12日轉至一般病房，110年7月30日出院」。 　⒋原告於110年8月3日因「急性腎衰竭、高血鉀症、泌尿道感染 」等病症至大林慈濟醫院急診治療，同年月9日出院。 　⒌原告於附表一編號1至11所示時間，至員基醫院及大林慈濟醫 院就診並住院治療，支出醫療費用合計181,395元。 　⒍原告於附表二編號1至6所示時間，因照護所需而實際支出看 護費用合計260,789元）。 　㈡本件爭執事項 　　原告主張被告方鵬翔為原告實施手術，術前未診斷出原告有 脊椎錯位情形，亦未告知術後可能之後遺症，且手術失誤有脊椎開口未封、骨泥疑似未置入、原脊椎病症未處置之情事，復未即時發現進行清創。術後原告不僅並未痊癒，反而嚴重感染造成嚴重後遺症，現況下肢無力及有其他神經症狀遺存，僅能長期臥床而須專人照料，且長期服藥造成腎臟病變而有急性腎衰竭、高血鉀症、泌尿道感染等病症，身心痛苦不堪，被告方鵬翔應就其醫療疏失，對原告負損害賠償責任。又被告員基醫院與方鵬翔間有僱傭關係，應與方鵬翔負連帶損害賠償責任，且員基醫院與原告間既有醫療契約關係存在，就原告所受損害應負債務不履行之損害賠償責任。為此，爰依民法第184條、第188條、第193條、第195條、第224條、第227條第1項之規定，請求被告賠償醫療費用181,395元、已支出看護費用1,598,400元、將來看護費10,772,612元、精神慰撫金2,447,593元，合計15,000,000元，有無理由？（參本院卷第239、245頁） 四、得心證之理由　　　 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。由上開條文可知，民法第184條第1項前段規定之侵權行為損害賠償請求權，以因故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，至同條第2項規定之侵權行為類型，則以違反保護他人之法律為要件。若行為人並無故意或過失，或違反保護他人之法律，或行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1、2項定有明文。而醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病人承諾治癒疾病，僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為，因此病人不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。再者，因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。惟醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病人權益之情形，自非不可採為醫療行為之標準。因此，關於醫院或醫師提供之醫療給付行為，是否合於債之本旨，自非不得由法院參酌醫療常規、鑑定意見、醫療準則之規範、病人之病情等事項予以綜合判斷，先予敘明。 　㈡本件原告主張被告方鵬翔為原告實施系爭手術行為，術前並 未詳細告知可能副作用及風險即實施手術，手術中並未完整醫療處置，且手術過程中數度中斷手術致使時間拖延增加感染風險，致使原告手術後傷口感染而受有損害，為此請求被告方鵬翔及員基醫院負侵權行為損害賠償責任，及被告員基醫院就其未依債之本旨給付所生損害，負債務不履行之賠償責任，為被告所否認，揆之前揭說明，應由原告就其主張有利事項，先負舉證責任。經查： 　⒈被告方鵬翔術前已盡說明義務及術前評估。 　⑴按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。上開規定旨在強化醫療機構之說明義務，保障患者及其家屬知的權利，使患者對病情及醫療更為瞭解，俾能配合治療計畫，達到治療效果。而上開說明義務之內容，應以醫療機構（醫師）依醫療常規可得預見者為限，尚不得漫無邊際或毫無限制的要求醫療機構（醫師）負概括說明義務（最高法院109年度台上字第2795號判決參照）。蓋醫療乃為高度專業及危險之行為，因直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，固應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。惟醫療科學有其極限，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，在臨床醫學上仍存在眾多不確定因素及潛在風險，自應視病患當時病情、症狀、相關必要檢查結果及已明之醫療專業知識與技術等，據以判斷醫師所為告知及說明之內容是否已符其應盡之義務，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明之必要。是以倘醫療機構已舉證證明醫療機構或醫師診治病人時，已向病人或其親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並已向病人或其親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，且經其同意，簽具手術同意書時，病人或其親屬再有所爭執，依舉證責任分配之原則，即應由病人或其親屬舉反證。 　⑵查被告提出之原告病歷資料，原告之配偶即訴外人陳秀華於 術前之109年8月25日簽署「病情解釋暨入院治療計畫神經外科-脊椎手術」表單（下簡稱說明表單），其上有：「已與醫師討論此次住院之原因與治療計畫，對醫生的說明都充分了解，並保有此資料1份」字樣；同日簽署手術同意書，該同意書載明：「病人之聲明：醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術後可能預後情況和不進行手術的風險」字樣，此有說明表單、手術同意書在卷可稽（見本院卷三第391、397頁）。可知手術前被告已有向原告說明該減壓及融合手術之手術成功率及可能發生之風險，原告亦已了解手術風險並願意承擔風險。佐以前開說明單載明手術風險包含傷口感染、骨融合不良、椎關節不穩定，並有關於術後併發症處理之記載，及手術成功率約80至90％。則原告之家屬既於該表單上簽署確認，足見被告方鵬翔於術前已以書面告知關於系爭手術之風險及併發症，原告當已了解施行手術之風險並願意承擔風險，堪認被告方鵬翔已盡其告知義務。且本件經送醫審會鑑定結果亦認：「方醫師之醫療建議、術前告知、術前檢查及醫療處置符合手術部位感染醫療常規」等語（見本院卷一第323頁），益徵被告方鵬翔應已盡其說明義務，使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為有關之資訊。原告事後空言否認並主張被告方鵬翔違反醫療法第63條、醫師法第12條之1之告知說明義務而有醫療疏失，難認有據。 　⒉被告方鵬翔之醫療行為並未違反醫療常規，並無醫療疏失。 　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。而醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，自應適用前開但書規定加以衡量，如由病患舉證有顯失公平情形時減輕其舉證責任，以資衡平。然醫療行為本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。在舉證責任分配上，原告至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師有何故意或過失之侵權行為，以及有何具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。是原告主張被告有未盡醫療必要注意義務之疏失致受有損害，仍應由原告就有利於己之事實，先負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，減輕其舉證責任而已。 　⑵原告主張被告方鵬翔延誤手術時程造成傷口感染、術後處置 不當而有醫療疏失等節，固據其提出員基醫院診斷證明書、相關病歷資料、大林慈濟醫院診斷證明書及繳費單據等件為證。然查前開就醫紀錄及診斷證明書等，僅得知悉原告先後於被告員基醫院及大林慈濟醫院就其頸椎、腰椎進行治療，尚無從遽以認定被告方鵬翔進行系爭手術、術後處置有何違反醫療常規之不當。且本件經本院調取原告之相關病歷資料，，囑託醫審會就本件原告於員基醫院就診之以下問題鑑定：「(一)方鵬翔醫師之醫療建議、術前告知、術前檢查及醫療處置是否有違反醫療常規？(二)病患之病症有無其他醫療替代手段？（三)病患於員基醫院之術後傷口感染，與方鵬翔醫師之醫療行為有無因果關係？(四)方鵬翔醫師是否應為病患安排電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以盡早研判是否實施清創手術或後續清創手術?(五)清創手術介入時機的快慢，是否影響病患其他衍生病症或傷口蓄膿感染導致後續治療之機率，及病患身體受損之嚴重程度?方鵬翔醫師之醫療行為有無不作為而怠於診斷、遲誤治療之疏失?(六)依大林慈濟醫院之認定病患頸椎第2-3-4-5節及脊椎硬膜膿傷、腰椎第3-4-5節狹窄及及腰椎第3-4節椎間盤突出、腰椎第4-5節術後傷口感染，及病患之神經症狀遺存及需專人照顧狀況，是否與方鵬翔醫師之醫療處置有因果關係?(七)病患於方鵬翔上開手術後陸續產生病症，並經大林慈濟醫院診斷患有急性腎衰竭、高血鉀症、泌尿道感染及脊椎管內膿傷、慢性骨髓炎疾病需後續治療，是否與方鵬翔醫師之醫療行為有因果關係?」等項目為鑑定，經衛生福利部以113年12月5日衛部醫字第1131671180號函檢附醫事審議委員會0000000號鑑定書，鑑定意見略以：「(一)依文獻報告，病人罹患腰椎滑脫症、腰椎狹窄且病情呈現下肢麻痛及間歇性跛足，符合手術適應症，方醫師之醫療建議、術前告知、術前檢查及醫療處置，符合治療腰椎滑脫症、腰椎狹窄之醫療常規。(二)病人之腰椎病症已達手術治療之適應症，其他醫療替代手段無法達到穩定腰椎結構、擴大椎管及神經跟減壓之治療目標。（三）依文獻報告，術後傷口感染致病菌為金黃色葡萄球菌，至於是否形成感染症，與此病人慢性疾病、免疫力或個人狀況相關。術後傷口感染是所有手術的潛在風險，且方醫師亦於109年8月25日「病情解釋暨入院治療計畫神經外科-脊椎手術」中說明，術後傷口感染原因很多，即使可能與方醫師之醫療行為有關，亦為手術難以避免風險。（四）109年9月29日方醫師確認病人術後傷口感染後，依常規給予對應細菌培養結果之抗生素藥物，10月2日為病人施行腰椎傷口清創手術，10月7日施行術後顯影劑注射前及注射後腰椎電腦斷層掃描研判腰椎狀況；至於是否應為病人安排電腦斷層掃描或磁振造影檢查，宜由方醫師依當時病人綜合病情、細菌培養結果、抗生素藥效等，作出臨床醫學判斷後予以考量。（五）109年9月29日方醫師確認病人術後傷口感染後，依常規給予對應細菌培養結果之抗生素藥物，10月2日方醫師即為病人施行腰椎傷口清創手術，並無清創手術介入時機快慢，致影響病人其他衍生病症或傷口蓄膿感染導致後續治療之機率，及病人身體受損之嚴重程度，亦無不作為而怠於診斷、遲誤治療之疏失。（六）方醫師之醫療處置過程如前所述符合醫療常規，故下肢無力、有神經症狀之遺存，需專人照顧等症狀，與方醫師之醫療處置無關。(七)110年6月11日大林慈濟醫院手術檢體病理組織檢查，報告顯示急性炎症為主要的病理表現，急性腎衰竭之腎前性、腎因性及腎後性等疾病成因甚廣，依文獻報告，不能歸因於109年9月22日及10月2日方醫師之手術處置。故病人之「頸椎第2-3-4-5節及脊椎硬膜膿瘍、腰椎第3-4-5節狹窄及及腰椎第3-4節椎間盤突出、腰椎第4-5節術後傷口感染、泌尿道感染症」及「急性腎衰竭、高血鉀症、泌尿道感染及脊椎管內膿傷、慢性骨髓炎疾病需後續治療」，與方鵬翔醫師之醫療行為無關等語」，此有醫審會鑑定報告書在卷足憑（見本院卷一第315至404頁）。堪認被告方鵬翔所為系爭手術及術後相關處置，合於醫療常規，並無疏失。原告於系爭手術後固有發生傷口感染之情事，然感染為該手術之可能併發症之一，且被告方鵬翔術前業已告知手術有傷口感染風險，而依病歷資料，原告於109年9月26日出院時並無表示傷口有紅腫熱痛等發炎癥狀，要難僅以後續感染結果，反推被告方鵬翔於術中、術後疏於為必要處置而有過失，更難謂原告之系爭傷害結果與被告方鵬翔之醫療行為間有相當因果關係。 　⑶原告雖主張鑑定報告僅引用期刊文獻作為鑑定意見，並無充 足理論及實務依據，且未就被告方鵬翔於手術中、後行為鑑定，認為鑑定報告不足引為本案結論等語，然醫審會醫事鑑定小組係由醫療專家、法律專家及社會人士所組成，負責委託鑑定案件之審議鑑定，對於鑑定案件，就委託機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供鑑定意見，以委員達成一致之意見為鑑定意見（醫審會設置要點、醫療糾紛鑑定作業要點參照），可知該委員會出具之醫學鑑定報告具有相當之專業性、客觀性及公正性；又本院已檢附本件卷證（包括兩造之主張及陳述）、原告之相關病歷資料，囑託醫審會就待鑑事項為鑑定，醫審會並依上開鑑定作業要點規定，基於醫學知識及現行醫療常規作出鑑定意見，且其鑑定意見是依據兩造提出之鑑定問題逐項回覆，其鑑定意見完整，自得作為本件判斷之依據，是其鑑定結果應可採信，反觀原告並未提出積極證據資料證明鑑定結論與病歷、護理紀錄等卷證資料有何不符，遑論鑑定報告內容有何不可採之處，其空泛指摘鑑定報告不可採信，自難謂有據。 　⑷原告固另主張聲請通知大林慈濟醫院陳金城醫師到庭，就其 為原告手術前中後所觀察到頸椎及腰椎病症狀況、敘述內容再為補充鑑定。然本件送請鑑定之問題為被告方鵬翔在109年9月22日、10月22日之醫療建議、術前告知、術前檢查及醫療處置、清創手術介入時機等是否有違反醫療常規、原告術後感染、後續病症與被告方鵬翔醫療行為有無因果關係等，而原告於109年11月23日自員基醫院出院後，至110年6月7日始經由門診入大林慈濟醫院手術及住院，已逾半年以上，並非自員基醫院出院後旋即至大林慈濟醫院就診，則斯時陳金城醫師為原告診療時，所觀察到原告頸椎及腰椎病症狀況，是否足以作為被告方鵬翔醫療行為有無違反醫療常規或醫療疏失之認定，已有可疑，況原告於大林慈濟醫院就診時之全部病歷資料亦經本院送請醫審會一併審酌，是應無再通知證人到庭之必要，併予敘明。 　⑸從而，原告既未能證明被告方鵬翔有何具體醫療疏失、未盡 醫療常規及未盡危險說明義務，自難以原告在被告方鵬翔手術後因傷口感染住院、術後半年又再至大林慈濟醫院手術、下肢無力、有神經症狀之遺存，需專人照顧及有後續疾病需長期治療，即推認被告方鵬翔有原告所稱之過失存在，是原告請求被告方鵬翔負損害賠償責任，自屬無據。 　⒊又按民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，而民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院67年度台上字第2032號民事判決參照），且民法第188條之僱用人責任性質上係代負賠償負責而具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有賠償責任為前提（最高法院89年度台上字第1268號民事判決參照）。原告另主張被告彰基醫院為被告方鵬翔之僱用人，應依民法第188條第1項規定，與被告方鵬翔之違反醫療常規之疏失行為連帶負損害賠償責任。然而被告方鵬翔並無違反醫療常規之疏失行為，縱使原告於術後受有損害，與被告方鵬翔所為並無因果關係，已如前述，自難認被告員基醫院就方鵬翔有何選任或監督之疏懈可言，則原告主張被告員基醫院應依民法第188條第1項前段規定與被告方鵬翔負連帶賠償責任，自屬無憑。 　㈢再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第227條、第227條之1、第224條分別定有明文。本件原告另主張依債務不履行之不完全給付法律關係請求被告員基醫院負賠償責任，係以被告方鵬翔係被告員基醫院之履行輔助人，被告方鵬翔之醫療行為有醫療疏失，被告員基醫院就此應負同一責任，且被告方鵬翔之過失致生瑕疵給付，為給付內容不符合債之本旨，致使原告受有損害，基於醫療契約法律關係，被告員基醫院應負不完全給付之損害賠償為其論據。然原告主張被告員基醫院有可歸責事由，仍須受醫療法第82條第2項之限制，即醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，始負損害賠償責任。是原告主張被告負債務不履行責任，仍應證明被告員基醫院之使用人即被告方鵬翔就其醫療行為有故意或過失，且逾越合理臨床專業裁量，始可認被告員基醫院有可歸責事由。然本件原告並未證明被告方鵬翔之醫療行為有未盡醫療上應注意義務或違反醫療常規、逾越合理臨床專業裁量之情事，已如前述，難謂可歸責於被告員基醫院，遑論醫療給付有何瑕疵。則本件情形與債務不履行之要件容有未合，原告主張依民法第224條、第227條、第227條之1等規定，請求被告員基醫院應就其使用人所為瑕疵給付負不完全給付之損害賠償責任，亦屬無據。 　㈣職是，被告方鵬翔實施系爭醫療行為前，已盡說明及告知義 務；術中行為及術後處置亦難認有何違反醫療常規之疏失；原告主張被告方鵬翔手術過程失誤及拖延，造成其傷口感染，因此下肢無力及神經症狀遺存、腎衰竭等病症，其中因果關係尚乏所據。則原告依侵權行為法律關係請求被告方鵬翔與員基醫院負連帶損害賠償責任，自非有據。又員基醫院履行與原告間之醫療契約時，因被告方鵬翔並無違反醫療常規及疏失，且與原告主張之損害間難認有相當因果關係，自無不完全給付之情。則原告併依醫療契約不完全給付法律關係，請求被告員基醫院負損害賠償責任，亦同屬無據。從而，原告前開主張均屬無據而不應准許，其請求賠償細項即已支出醫療費用181,395元、已支出看護費用1,598,400元、將來看護費用10,772,612元、精神慰撫金2,447,593元等節，自無再詳加論述之必要，併予敘明。 五、綜上所述，被告方鵬翔所為之醫療行為並無違反醫療上應注 意事項或醫療常規而有疏失，自無故意過失而不法侵害原告之身體、健康等權利；被告員基醫院為被告方鵬翔之僱用人，其基於醫療契約對原告所為之醫療給付，亦難謂有瑕疵，則原告主張依民法第184條、第188條、第193條侵權行為，及同法第224條、第227條債務不履行法律關係，請求被告等人連帶賠償1500萬元及利息，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與 　　判決結果不生影響，爰不逐一論述。原告聲請通知證人陳金 城到庭，亦無必要，理由業如前述，均附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　范馨元 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓千鈴 附表一：醫療費用 編 號 日　期 金 額 (新臺幣元) 住院時間 醫療單位 備 註 1 109/09/26 82393 109/09/21至109/09/26 員基醫院 卷41頁 2 109/09/29 450 員基醫院 卷42頁 3 109/10/13 25483 109/09/29至109/10/13 員基醫院 卷42頁 4 109/10/16 400 員基醫院 卷91頁 5 109/10/17 450 員基醫院 卷92頁 6 109/10/24 5807 109/10/17至109/10/24 員基醫院 卷92頁 7 109/10/25 489 員基醫院 卷94頁 8 109/11/23 8571 109/10/26至109/11/23 員基醫院 卷93頁 9 110/07/30 54791 110/06/07至110/07/30 大林慈濟醫院 卷99頁 10 110/08/09 2021 110/08/03至110/08/09 大林慈濟醫院 卷95頁 11 110/11/08 540 大林慈濟醫院 卷97頁 合　計 181395 附表二：已給付看護費用 編號 日　期 金　額 (新臺幣元) 照顧時間 看護人員 備　註 1 109年9月後 114500 109年9月30日至10月13日，共13日 賴吟蓁 ⒈共47天17小時 ⒉卷第111頁 109年10月17日至10月24日、共6.5日 109年10月24日至10月31日，共7日5小時 109年11月1日至11月21日，共21日 2 110/07/30 132500 53天 慈濟 卷第247至252頁 3 110/10/20 3225 葳群基金會 卷第107頁 4 110/11/19 3614 葳群基金會 卷第107頁 5 110/12/20 3614 葳群基金會 卷第107頁 6 111/01/20 3336 葳群基金會 卷第107頁 合　計 260789 7 0000000 109/9/22至111/7/19期間扣除前開1至6項目之時間 家人照護 ⒈原告主張以每日2400元計算。 ⒉被告辯稱109年9月22日至26日為術後觀察時間不應計入。附表一編號10項目與本件無關，應予排除。　 合　計 0000000