毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第207號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 李承澔 指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第1949、1950號），本院判決如下： 　　主　文 李承澔共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表編號一至五所示之物均沒收。 　　事　實 一、李承澔明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，又其主觀上可預見不詳來源之毒品咖啡包極可能混合二種以上毒品，仍與謝玟宇（本院另行通緝）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品（附表編號1至2）、第三級毒品（附表編號3至5）之犯意聯絡，於民國112年1月11日14時許，由李承澔駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）附載謝玟宇前往高雄市前鎮區瑞隆路崗山仔公園，共同向姓名年籍不詳、綽號「仙人掌」之成年人，同時取得附表編號1至5所示含有前述第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命，置放在甲車而持有之，並伺機販賣予不特定人藉以牟利（同時取得供自行施用之附表編號16所示之物部分，不另成罪，亦不在起訴範圍）。嗣於同月12日18時20分許，李承澔駕駛甲車附載謝玟宇行經高雄市○○區○○路0號前時，因違規停車為警盤查，經李承澔及謝玟宇同意搜索，當場扣得附表編號1至15所示之物，嗣謝玟宇於同月13日9時45分許，在臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）經法警檢身時，另扣得附表編號16所示之物，進而查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請橋頭 地檢署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告李承澔及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第461頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠前揭犯罪事實，業據證人即共同被告謝玟宇證述明確，並有 現場照片、扣案物照片、通訊軟體對話紀錄截圖在卷可稽，且有扣案如附表編號1至5所示之物可資佐證，又該等物品分別經檢出該編號備註欄所載毒品成分，有內政部警政署刑事警察局112年3月27日刑鑑字第1120039276號鑑定書為憑（偵一卷第51至53頁），復據被告於偵查及審判中坦認不諱（警一卷第1至6頁，偵二卷第13至20頁，訴卷第104至106、289、337、450、463至464頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。 　㈡行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。被告既供稱其尚未與共同被告謝玟宇具體討論本件販毒細節與分潤方式，亦未實際上網或透過其他方式尋覓特定購毒者在卷（訴卷第463至464頁），卷內事證亦無從積極證明被告或共同被告謝玟宇業由通訊設備或親洽面談，而與特定或可得特定之買方聯繫交易並銷售，抑或對於不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告以招攬買主等情，尚未達著手販賣階段，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠109年1月15日修正公布，同年0月00日生效之毒品危害防制條 例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法目的乃依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項，屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號1至2）及同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號3至5）。又被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告就附表編號1至2，雖據檢察官認其涉犯毒品危害防制條 例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌提起公訴，然經本院審理後認此部分應成立同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，業如前述，公訴意旨容有未合，惟二者基本社會事實同一，本院並當庭告知前開分則罪名，已無礙於被告及辯護人之訴訟防禦，應由本院變更起訴法條而為判決。 　㈢被告與謝玟宇間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 。又被告自112年1月11日14時許迄至同月12日18時20分許，意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之行為，屬繼續犯，僅成立一罪。再被告意圖販賣，於同時地取得附表編號1至5所示毒品而持有之，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。 　㈣刑之加重減輕事由　 　1.被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　2.被告於偵查及審判中就前揭犯行均自白不諱，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　3.準此，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品罪，有上述毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。 　㈤爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者 身心健康，猶無視法律禁令而為本件犯行，實值非難。惟被告犯後始終坦承犯行，並考量被告持有毒品之數量，較諸販毒集團大量持有毒品，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，且被告尚未著手販賣，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害、被告參與分工程度、自陳當時係欲養育女兒之犯罪動機、未實際獲取犯罪所得及前科素行；兼衡被告自陳高職畢業，入監前從事水電工作，月收入約新臺幣40,000至50,000元，經濟狀況勉持，身體狀況正常，目前已無需扶養他人（訴卷第465頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收部分 　㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查 獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案附表編號1至5所示之物，各經鑑驗1包，檢出含有該編號所示第三級毒品成分，且各該編號外觀包裝俱同，復為同批購入而來源相同，足認均係違禁物無訛，並於被告、謝玟宇遭查獲之際尚未朋分，客觀上仍為被告、謝玟宇共同支配管領，而該等毒品包裝袋其上殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。起訴書以毒品危害防制條例第19條第1項為聲請沒收上開毒品之法律依據，容有誤會。又起訴書雖聲請沒收編號16所示之毒品，惟此業據被告及證人謝玟宇一致供承為其等自行施用所餘（警一卷第4至5頁，偵一卷第23至24頁，偵二卷第15頁），而卷內證據亦不足認定與本案相涉，遂不予宣告沒收。 　㈡扣案附表編號6至8所示之物業據被告否認持以實施本件犯罪 所用（警一卷第3頁，訴卷第106頁），依卷內事證尚無從積極證明與本案有何關聯，故不予宣告沒收。而編號9至15所示之物皆非被告所有，爰待共同被告謝玟宇到案確認該等物品與本案之關聯性後，再予諭知是否宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官陳登燦、余晨勝到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳薏伩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂典樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 方佳蓮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林品宗 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包2包 ⑴「AMERICAN EXPRESS」包裝。 ⑵起訴書附表編號3；扣押物品目錄表編號88至89。 ⑶外觀型態均相似，驗前總淨重約4.45公克，經隨機抽取編號89鑑定，內含磚紅色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約7%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約0.31公克。 2 毒品咖啡包29包 ⑴黑色之「BLACK」包裝。 ⑵起訴書附表編號4；扣押物品目錄表編號59至87。 ⑶外觀型態均相似，驗前總淨重約106.26公克，經隨機抽取編號85鑑定，內含紫色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約4%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約4.25公克。 3 毒品咖啡包32包 ⑴藍色之「Telegram」包裝。 ⑵起訴書附表編號5；扣押物品目錄表編號27至58。 ⑶外觀型態均相似，驗前總淨重約120.67公克，經隨機抽取編號51鑑定，內含磚紅色粉末及深褐色物質，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約5%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約6.03公克。 4 毒品咖啡包5包 ⑴白/綠色之星巴克女神包裝。 ⑵起訴書附表編號2；扣押物品目錄表編號90至94。 ⑶外觀型態均相似，驗前總淨重約14.2公克，經隨機抽取編號91鑑定，內含深褐色物質，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約5%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約0.71公克。 5 愷他命26包 ⑴白色晶體。 ⑵起訴書附表編號1；鑑驗編號A1至A26。 ⑶外觀型態均相似，驗前總淨重約85.34公克，經隨機抽取編號A20鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約85%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約72.53公克。 6 iPhone 8行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：李承澔。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號103。　　　 7 iPhone 8行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：李承澔。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號101。　 8 iPhone 11 PRO MAX行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：李承澔。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號102。　 9 iPhone 13 PRO行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號99。 10 iPhone行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號97。　 11 iPhone行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號98。　 12 iPhone 8行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號100。　 13 iPhone X行動電話1支（含SIM卡1張） ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵IMEI：000000000000000。 ⑶扣押物品目錄表編號104。　 14 電子磅秤1臺 所有人：謝玟宇。 15 K盤1個 所有人：謝玟宇。 16 愷他命2包 ⑴所有人：謝玟宇。 ⑵白色晶體。 ⑶起訴書附表未列載；鑑驗編號B1至B2。 ⑷外觀型態均相似，驗前總淨重約3.28公克，經隨機抽取編號B2鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約84%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約2.75公克。 卷宗簡稱對照表（僅列本判決引用之卷宗，其餘未引用之卷宗不 予贅列）： 卷宗名稱（簡稱） 1.左營分局高市警左分偵字第11270194601號（警一卷） 2.橋頭地檢署112年度偵字第1949號（偵一卷） 3.橋頭地檢署112年度偵字第1950號（偵二卷） 4.本院112年度訴字第207號（訴卷）