詐欺等

臺灣橋頭地方法院刑事判決 112年度金易字第46號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 陳立偉 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第132 29號），本院判決如下： 　　主　文 陳立偉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案 之手機壹台沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之 ，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 　　陳立偉於民國112年2月間某時許起，加入真實姓名年籍不詳 、通訊軟體「Telegram」（下稱飛機）暱稱為「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」及暱稱「弟弟」之成年人所屬之3人以上之詐欺集團，由陳立偉擔任取簿手，負責拿取被害人所交付之金融帳戶資料，並約定每次可取得新臺幣（下同）1,500元為報酬。陳立偉與「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」、「弟弟」及其他詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於112年3月12日16時29分許，透過電話向鐘○○佯稱：因購物網站設定錯誤，導致被重複扣款，且提款卡功能異常，需提供中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶(下稱本案郵局帳戶)之密碼及國民身分證正反面照片，並交付提款卡云云，致鐘○○陷於錯誤，而於112年3月12日16時29分後某時許，依詐欺集團成員指示，將本案郵局帳戶之金融卡放置在高雄市○○區○○路000號家樂福(下稱家樂福楠梓店)2樓49置物櫃內(下稱本案置物櫃)，復由陳立偉依「金鐘國」指示，於112年3月13日15時50分許，前往本案置物櫃欲拿取本案郵局帳戶之提款卡，惟因詐欺集團成員給予的置物櫃密碼錯誤，致使陳立偉無法打開本案置物櫃取得上開提款卡而未遂，嗣陳立偉於家樂福楠梓店之機車棚內，向詐欺集團成員回報上情時，經警當場查獲，並扣得其手機及其內與上開詐欺集團成員之對話紀錄，而查悉上情。 　　理　由 壹、程序部分 一、扣案手機及其內之對話紀錄，均無證據能力 (一)被告於本院審理中陳稱：手機部分為非法扣押，不能作為證 據，卷附對話紀錄內容也不能作為證據等語(見本院卷第437頁)。是被告既已抗辯本案警員係在無令狀且被告非自願之情形下，違法取得本案扣案手機及其內所存之對話紀錄截圖，本案自應就員警取得本案手機即其內對話紀錄內容之過程之合法性予以審查，以資認定上開手機及其內留存之被告與詐欺集團成員之對話紀錄有無證據能力。 (二)為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行臨 檢勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3款規定：「三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」參酌司法院大法官會議釋字第535號解釋意旨，臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。是此臨檢勤務，以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即警察機關雖有在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索、扣押之實，而對於基本人權有所戕害（最高法院109年度台上字第1536號判決意旨參照）。 (三)按取證過程之認定，係法院據以判斷證據能力有無之相關事 實，而屬程序上事項，與犯罪事實之認定無涉，是其判斷所憑之基礎事實，應以自由證明為已足，而不受嚴格證明法則之拘束。查被告於本院審理中陳稱：當時我人坐在家樂福外計程車等候亭前方，有兩名員警就直接過來取走我的手機，並將我拘束後帶回警局，再於警局要求我提供開機密碼以解鎖手機等語(見審金易卷第71頁、本院卷第164頁)。是被告於本院審理中，業已陳明其係於家樂福楠梓店外，遭員警以強制力取走其手機。 (四)證人即本案承辦員警李泓德雖於本院審理中證稱被告係自願 將其手機交予員警扣押等語(見本院卷第311頁)，惟其對本案查獲過程證稱：當時我們等被告拿完置物櫃的物品後，才過去盤問被告，我們現場請被告將拿到的東西打開，才發現裡面是金融卡，我非常確定被告有拿到卡片等語(見本院卷第305-307頁)，而經本院勘驗卷附家樂福楠梓店之監視影像，該影像卻顯示被告於本案發生時，並未成功開啟本案置物櫃而取得提款卡(見本院卷第69、75-83頁)，是員警李泓德所陳之查獲經過，顯與卷內事證有明顯出入，且經本院詢以上情，員警李泓德亦陳稱：這部分可能我的記憶跟事實有點落差等語(見本院卷第309頁)，則員警李泓德於上開證述時，是否可清晰回憶事發經過，即有高度可疑，而無從以其證述作為認定本案扣押過程之事證基礎。又本院雖另傳訊本案另一名承辦員警王彥翔到庭證述本案查獲經過，惟員警王彥翔於本院審理中證稱：本案並非係我主責之案件，且本案並非案情特殊之案件，我作證時距離案發時也過了很久，我已經不記得查獲之情形等語(見本院卷第431-435頁)，是員警王彥翔前開所述，亦不足資為認定本案查獲過程之事證基礎。 (五)另自扣案手機之扣押筆錄觀之，員警雖於扣押之執行處所記 載「高雄市○○區○○○路000號(即高雄市政府警察局楠梓分局【下稱楠梓分局】之所在地)」並於扣押筆錄勾選「依刑事訴訟法第143條後段，就所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，而由卷附警詢筆錄影像，亦可見員警於楠梓分局製作警詢筆錄前，業已扣得被告之手機，此有本院勘驗筆錄及截圖在卷可參(見本院卷第158、173頁)。是上開扣押筆錄之記載亦與警詢筆錄影像所呈現之情節有所出入，則上開扣押筆錄之記載是否屬實，亦有可疑，而難執為認定本案扣押過程之事證基礎。又被告之警詢、偵訊筆錄雖均記載其陳稱其係自行交付手機於員警等語(見警卷第3頁、偵卷第51頁)，惟被告於本院審理中爭執上開筆錄記載內容與其陳述情節不符，而經本院勘驗警詢、偵訊之錄影內容，可見被告於警詢中，並未明確言及該手機係其主動交付於警方，另被告於偵訊中之陳述，則因雜訊過大而無法聽聞其陳述內容，此有本院勘驗筆錄、本院113年11月13日審判筆錄在卷可參(見本院卷第158-163、441頁)，且由上開警詢影像，可見被告於警詢中，詢問員警「我手機被扣，可不可以將SIM卡取回？」等語，惟遭員警明確拒絕(詳如本院卷第158-159頁勘驗筆錄第三點所示)，顯見被告於遭員警扣押其手機、SIM卡之後，仍試圖向員警取回上開手機之SIM卡，則上開筆錄記載被告係自願交付其手機、SIM卡供員警扣案之情，是否與事實相符，確非無疑。另本院雖向家樂福楠梓店函調案發現場之監視影像，又向楠梓分局函調現場處理員警之密錄器影像，惟上開影像於本院函詢時均業已無存(見本院卷第359、361頁)，綜合上情觀之，除被告於本院審理中之陳述外，卷內別無其他同等可信之事證可資佐證本案手機之扣押情形究竟為何，自應以被告於本院審理中所陳之情節，認定本案手機係員警於家樂福楠梓店外，未經被告同意而即予扣押為當。 (六)員警李泓德雖於本院審理中陳稱其係依警察職權行使法第7 條之規定對被告進行盤查，並依警察職權行使法之相關規定要求被告交出其手機等語(見本院卷第312頁)，惟員警盤查之目的，應僅限於查驗被告之身分，而不得涉及對刑事案件之相關強制處分，苟員警查驗被告身分之作為業已完成，且依當時情境，並無明顯事實可認被告有攜帶刀械或武器等足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物或違禁物時，自無適用上述檢查被告身體及所攜帶之物等程序規定之餘地。惟由卷內監視影像以觀，被告於案發當時，身上並無攜帶刀械或武器等足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物或可疑為違禁物之物品，且員警所扣得之被告手機，客觀上亦非足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，更非違禁物，是員警命被告交付、扣得被告手機之舉措，自與警察職權行使法第7條所定要件不符，而無從援引上開規範為其依據。而由員警李泓德所陳，可見其於案發當時取走被告手機之目的，係在調查被告是否涉有詐欺犯行(見本院卷第311頁)，是員警上開舉止，顯已屬刑事案件之偵辦作為，自應依刑事訴訟法之相關規定，檢視其作為是否於法有據。 (七)按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押物之所有 人、持有人或保管人，得命其提出或交付；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第3項、第133條之1第1項定有明文。又刑事訴訟法第133條之1第1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，顯係以所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意」之情形，係屬扣押令狀原則之例外，亦即扣押物如符合上開情形之一，自得實施非附隨於搜索之無令狀扣押，毋庸經法官裁定，即得予以扣押（最高法院112年度台上字第4818號判決意旨參照）。惟於無令狀扣押之情形，如扣押物非屬刑事訴訟法第133條之1第1項所定之例外免予令狀之情形，自應依刑事訴訟法第133條之2規定，檢視其是否符合逕行扣押之法定無令狀扣押之要件，以論定該等扣押是否適法。 (八)被告於本院審理中供稱：當時我在家樂福楠梓店外用手機連 絡詐欺集團成員，員警就直接過來將我手上的手機取走等語(見本院卷第314頁)，是依被告所陳，其於案發當時係遭員警逕行取走其正在使用之手機，而未經員警搜索其身體或其他物件，是本案員警所為，應屬非附隨於搜索之扣押處分。另由本案情節以觀，被告於遭員警扣押其手機前，固有於家樂福楠梓店內試圖開啟本案置物櫃之舉止，惟其未能開啟本案置物櫃即離開現場，業經本院認定如前，則員警於扣押被告手機時，應尚未能確知該置物櫃內所放置之物品具體為何，且員警李泓德亦於本院審理中自陳：當時我們看到被告準備離開現場時，就趕緊在現場盤查被告，提款卡應該是家樂福的員工協助我們拿出來的，但當時我們還沒有辦法確定被告是否是那張提款卡的所有人，也不確定那張提款卡是否係被害人受騙而交付，因此我們認為被告當時還不是犯罪嫌疑人等語(見本院卷第311-312頁)。顯見員警於案發當時，亦未認被告已有明確涉及刑事犯罪之嫌，則上開手機於遭員警扣押時，該物品與刑事案件之關聯性應尚未顯現，自難認屬「得為證據之物」，另由本件扣押經過，亦難認員警確已得被告同意而扣押上開手機，已如前述，是員警取走上開手機之舉，亦不符合「經受扣押標的權利人同意」之情形，而與刑事訴訟法第133條之1第1項所定之例外免予令狀扣押之要件不符。而由現場情形以觀，既難認定員警於現場有何情況急迫而須立即扣押被告手機之情狀存在，且員警於扣押上開手機後，亦未於實施後報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官及本院予以審核，是員警所為之上開扣押被告手機之舉，均與法定扣押要件未合，應屬違法。又手機與其內儲存之電磁紀錄，於法律上雖屬不同之客體，惟於現行科技下，手機係電磁紀錄之載體，須先行扣押手機，方可查閱、扣押存儲於其內之電磁紀錄，是手機與電磁紀錄間，應具高度依存關係，苟手機之取得程序具違法之瑕疵，應認電磁紀錄之取得，亦同受上開違法取證之效力所及，是員警取得、扣押被告手機內所儲存之電磁紀錄，亦受其違法取得手機之效力所及，而亦屬違法之取證作為。 (九)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4規定明確。又依上開條文之立法理由，宜允斟酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。考量手機已為現代人通訊之重要載體，是手機內儲存之訊息，均屬個人資訊隱私之核心領域，本案員警違法扣押被告手機以查看其內所儲存之電磁紀錄之舉，已對被告之資訊隱私權之核心造成高度之侵害，其對被告權利領域之侵害情節非輕，且員警於未判斷被告已有犯罪嫌疑之情形下，貿然於未經被告同意或主動提出之情形下，取得其手機並予以扣押，則員警此部分違法取證之態樣，已非單純之程序上疏漏，而已達於扣押之實體要件欠備之程度，違反法定取證規範之情節亦非輕微，且由員警李泓德所陳，亦可認員警於執行本件扣押時，主觀上業已知悉被告於案發當時尚無明顯犯罪嫌疑，仍違背法定程序而為本件扣押行為，則其對於自身所為已違背法定程序，應具相當之主觀上認知，而本案係屬未遂犯，被害人並無實際受有損害，是本件犯罪所生之危險或實害尚屬輕微，衡酌本案員警之違法取證程度非輕，其證據價值及犯罪訴追之公益則非甚鉅，為促使員警不致再為違法取證之侵害權益之舉，應排除此部分違法取得之證據為宜，是本案員警所扣得之被告手機及其內留存之對話紀錄，均應依刑事訴訟法第158條之4規定，無證據能力。 二、被告之警詢筆錄有證據能力，而得作為證據使用　　 (一)被告雖於本院審理中陳稱：當時員警在路邊就直接將我的手 機扣走，並強押我上車後，將我帶至楠梓分局應訊等語(見本院卷第164頁)，然由被告之歷次陳述以觀，可見被告於偵查中供稱：當時我坐在家樂福楠梓店外的機車上面，警察來盤查我，我自行配合調查等語(見偵卷第119頁)，嗣於本院112年12月13日之準備程序中，又改稱：當時我在家樂福楠梓店等待詐欺集團的回覆時，警察到我身邊請我上警車等語(見本院卷第43頁)，直至113年2月5日準備程序時，方改稱：當時有兩名警察朝我走過來，拿走我的手機，把我押至車上等語(見本院卷第71頁)，顯見被告於偵、審之歷次陳述，對其本案經警方帶返分局之相關過程所為陳述，明顯有前後不一之情，而難憑採。且員警李泓德亦於本院審理中證稱：當時我們係以盤查之程序進行，因為尚未確認被告是否有犯罪嫌疑，就未於現場逮捕被告，僅係在現場盤問他之後帶回派出所暸解，過程也沒有上手銬等語(見本院卷第306-313頁)，而被告於本院審判中，對員警李泓德之上開陳述並未為任何質疑之詢問，反僅堅稱員警未對其踐行權利告知等語(見本院卷第307頁)，是被告所稱其於現場遭員警當場以強制力壓制帶返警局之情，既有供述前後不一之矛盾，更與員警陳述情節顯然不符，自難逕以被告前後有疑之片面陳述，即遽認員警確有對被告施以強制力而將其帶返警局之舉措。 (二)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有「因果關係」而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決意旨參照）。 (三)按警察依前條規定，為查證人民身分，得詢問其姓名、出生 年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等，並得令其出示身分證明文件；依上開方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師，警察職權行使法第7條第1項第2、3款、第2項分別定有明文。由上觀之，警察職權行使法授權警察得施用強制力將人民帶返勤務處所之目的，應僅限於查驗該人之身分，且須以警察無從以詢問身分資料、命出示身分證件等侵害較小之手段查驗人民之身分時，方得為之，且警察非遇人民抗拒，亦不得使用強制力將其帶返勤務處所，是於本案情形，員警將被告帶返派出所之目的，既已涉及詢問被告具體之涉及犯罪情形，而非僅止於查驗其身分，且依卷內現有事證，亦未見有何無從於案發現場當場查驗被告身分之情形，是員警自不得援引警察職權行使法之上開規定將被告帶返警局詢問。 (四)查本案被告於警詢中，未經逮捕程序，且員警亦無從依警察 職權行使法之上開規定將被告帶返警局詢問，是其將被告帶返分局應訊，確有程序上之瑕疵，固堪認定，惟被告於偵查及本院審理過程均明確陳稱：我在警詢時，員警沒有任何脅迫我的意思，警詢陳述的任意性我不爭執，我都是基於自由意志而為陳述等語(見本院卷第164-165、439頁)，而經本院勘驗被告之警詢過程，均可見員警於警詢過程中，全程語氣、語調均屬和緩，亦未有迫使或誘導被告進行任何回應、陳述之舉止，顯見員警於詢問被告時，並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式對被告進行訊問，堪認被告於警詢陳述之自由意志，未因上開程序瑕疵而受影響，其於該段期間本於自由意志所為之陳述，自可作為證據使用。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，除上開部分被告有爭執之證據能力外，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官於本院審判程序中均表明同意有證據能力，並經被告於本院準備程序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第44、158頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 (一)被告陳立偉於本院審理中，固坦承其知悉「金鐘國」等人係 3人以上之詐欺集團，且其於本案所為，係為詐欺集團成員擔任拿取他人帳戶資料之「取簿手」角色等事實，惟仍矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：我當時已經不願繼續參與詐騙集團，我純粹是為了賺取詐欺集團提供的報酬，但我沒有要為詐欺集團拿取他人帳戶資料的意思，我只是做個樣子，向詐欺集團騙取取簿手之報酬，我並無參與其等犯行之意思云云。 (二)被害人鐘○○因遭詐欺集團成員以上開方式詐騙，而於112年3 月12日16時29分後某時許，將本案郵局帳戶之提款卡放置於本案置物櫃內，被告則依詐欺集團成員「金鐘國」指示，於112年3月13日15時50分許，前往本案置物櫃欲拿取本案郵局帳戶之提款卡，惟其後被告未取出上開提款卡即離開本案置物櫃等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供認明確，核與證人即被害人於警詢中之證述情節大致相符，並有暱稱「客服」之詐騙集團成員之通訊軟體個人資料頁面擷圖（見警卷第23頁）、被害人鐘○○與暱稱「客服」之人之對話紀錄擷圖（見警卷第21-23頁）、被告試圖開啟本案置物櫃過程之監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第25頁）、本院113年2月5日勘驗筆錄及勘驗擷圖1份（見本院卷第69、75-83頁）、本案置物櫃周邊環境及本案帳戶之金融卡照片（見警卷第23-24頁）在卷可參，此部分事實首堪認定。 (三)被告雖以前開情詞置辯，然查： 　1.被告於警詢中原供稱：我於112年2月間，在網路臉書上的社 團「偏門工作」上找到詐騙集團徵求「快遞員」，就是到指定地點拿取包裹後，將之送到指定地點的工作。我參加的詐騙集團有4個成員，我曾經有見過另一位綽號「弟弟」的車手，另外還有暱稱「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」之人，「金鐘國」和「GOGO」兩人會告知領包裹地點跟送達地點，我負責領取內裝有提款卡的包裹，「金鐘國」會用無卡存款發薪水給我，取到一個包裹就是1500元，我先前總共為詐欺集團領了3次包裹，案發當日我依照「金鐘國」指示，到現場要拿取包裹時，他事先有告知我包裹內是提款卡，我被抓之後，「金鐘國」就將帳號刪除了等語(見警卷第1-7頁)，而於偵查中，被告原供稱：我從112年2月開始做，先後去臺北、臺中、彰化等地為詐欺集團領包裹，我在詐欺集團擔任「快遞員」，就是到指定地點領包裹並送往指定地點的工作，我在案發當天有去家樂福楠梓店拿取提款卡，但因為密碼錯誤，所以我沒有將提款卡取出等語(見偵卷第47-49頁)，惟於嗣後即改稱：我當時雖然有去現場按密碼，但其實我已經沒有要做了，我只是要讓詐欺集團看到我有去做，然後把我的報酬拿給我等語(見偵卷第51頁)，其後復於本院審理中以前開情詞置辯，是依被告歷次所陳，可見被告於警詢、偵查及本院審理中，對其未能順利拿取本案提款卡之緣由所為陳述已有顯然前後矛盾之情，且如被告確係單純欲向詐欺集團訛取報酬而假裝無法提領本案提款卡，則其於遭查獲後，理應當即向員警、檢察官言及上情，惟被告於遭警查獲後，於警詢至偵查之初，均未言及此節，甚而明確陳稱其僅係因輸入密碼錯誤而未能取出提款卡，遲至偵查後段及本院審理中，方改口稱其係「故意」未取出提款卡，則上開情節顯可疑為被告為圖卸責，而臨訟編撰之詞，其信憑性已有高度可疑。 　2.又自被告拿取本案提款卡之經過以觀，可見被告於本案行為 時，先後3次以手旋轉置物櫃之密碼鎖，於未能順利開啟該置物櫃後，再以手機拍攝該密碼鎖並傳送予詐欺集團成員，方步行離開現場，此有卷附監視影像、本院勘驗筆錄及影像截圖在卷可參(見本院卷第69、75-83頁)，由上開經過以觀，被告於本案行為時，並非僅僅到場假意開啟置物櫃，反而有先後多次試圖開啟置物櫃未果之情事，且依被告所陳，其於每次開啟置物櫃失敗後，均立刻以手機向詐欺集團成員匯報(見本院卷第70-71頁)，顯見被告於本案行為時，全然配合詐欺集團成員之指示而行動，假如被告確無為詐欺集團成員拿取提款卡之意，其當可於案發現場作勢開啟本案置物櫃即離去，然被告非但先後3度嘗試開啟本案置物櫃，更鉅細靡遺地向詐欺集團匯報其開啟置物櫃之過程，顯見被告於本案行為時，主觀上當有為詐欺集團拿取上開提款卡之真意，至為灼然。 　3.依卷附被告相關前案資料(見本院卷第105-124頁)，可見被 告於本案行為前，已參與詐欺集團長約1月，更為詐欺集團成員提領多次金融帳戶資料，此節亦與被告於偵查中所陳情節相符(見偵卷第47-49頁)，足見被告並非偶然參與詐欺犯行，而已參與詐欺集團達於相當之期間，更有多次與集團成員相互合作遂行犯罪之紀錄，又被告所擔任之「快遞員」(即負責收取人頭帳戶資料並轉交予上層成員之角色，俗稱「取簿手」，以下均以取簿手稱之)，係可直接接觸詐騙集團之人頭帳戶資料之成員，雖係為依上層成員指示而行動之基層成員，然渠等所為仍與詐欺集團是否可確實取得人頭帳戶資料具重要關聯，是取簿手與上層成員間仍須具備一定程度之信賴關係，而依被告於偵查及本院審理中所陳，其係因身障而致經濟困難，方長期參與詐欺集團之犯行，甚而向集團成員商討借款事宜(見偵卷第49頁、審金易卷第47頁)，足見被告於案發當時應無可透過正當經濟活動營生之能力，而須仰賴詐欺集團之非法金流以謀生，而依被告所陳，其為詐欺集團拿取本案提款卡之報酬僅為1500元(見偵卷第49頁)，於我國當前之經濟現況，該等款項應僅足供通常人數日之生活所需，難以想見被告僅為1500元之報酬，即冒可能完全破壞與詐欺集團上層成員之信賴關係之風險而向詐欺集團訛取上開款項，益徵被告上開所陳，顯與通常事理相悖，全然無足採信。 　4.被告於警詢中陳稱：之前有一次我幫詐騙集團領的包裹出了 問題，因此我沒有拿到薪水，我因為要還高利貸錢，有在飛機群組內向詐欺集團索要我的薪水等語(見警卷第6頁)，由上開情節以觀，可見被告先前已有因未能順利拿取包裹，而經詐欺集團拒絕給付其報酬之情形，則被告所稱縱其未能順利拿取包裹，仍可獲取詐欺集團所提供之報酬之情節，顯與其與詐欺集團間之互動情節相異。又被告於本院審理中供稱：詐欺集團成員有我家的資料，他們也知道我家住哪裡，我怕他們來找我麻煩，才配合它們指示繼續做等語(見審金易卷第48頁)，是依被告所陳，可見被告主觀上對其如未依循詐欺集團成員之指示而行動，即極有可能遭集團成員報復、滋擾一事有所認知，則被告既稱其係害怕上開風險而依集團成員指示行動，亦稱集團成員對其生活狀況均有掌握，其理應不致貿然採取對詐欺集團不利益之舉措，而使自身暴露於可能遭集團成員施以非法報復之風險之下，是被告前開所辯，顯與其此部分所陳情節相互矛盾，而顯為其臨訟杜撰以圖卸責之詞，至為明確。 　5.被告雖另於本院審理中辯稱：當時在員警拘捕我之前，我是 坐在家樂福門口側邊的機車停車棚內停放的機車上面，我正在跟詐騙集團周旋說我不想繼續做這些事情，如果我當下確實是要為詐騙集團收取帳戶，我應該會立刻離開現場，不可能還留在現場讓員警來抓我，這件事情可以推論我並無為詐欺集團拿取提款卡之犯意等語(見本院卷第300、314頁)。然縱令確係從事犯罪行為之人，在行為人不知悉其犯行業已遭檢、警當場掌握之情形下，仍可能因等候共犯指示，或暫於原處待命等考量而滯留於犯罪現場，自無由僅憑其於犯行後留置於現場之相關舉止，即推論其主觀上並無參與犯行之意，而依被告所陳，其於案發當日留置於現場之緣由，係為向詐欺集團成員回報、討論後續處理事宜，且其留置於現場之時間僅約5分鐘左右(見本院卷第71、314頁)，另其於遭員警查獲時，業已準備離開家樂福楠梓店(見本院卷第164頁)。而員警李泓德於本院審理中證稱：當時我們看到被告準備離開現場時，就趕緊尾隨其後前往盤查被告等語明確(見本院卷第310頁)，堪認被告僅係為向詐騙集團回報本案狀況，而短暫留置於現場，方遭跟隨於其後之員警當場查獲。且依卷內事證以觀，被告於遭員警拘捕前，對其犯行已遭員警掌握一事並無認知，足認被告並非係為向員警投案或自承為犯罪人，方刻意留置於現場，自無由僅憑被告偶然留置於現場之舉措，即推認被告確無與詐欺集團共犯之真意，是被告此部分所辯，無足採為對其有利之認定。 (四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予 依法論科。 二、論罪科刑 (一)按共同正犯間就其等犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人行為以達犯罪目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於其他共同正犯所實施行為之全部結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯。（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。被告於警詢及偵查中均自承其係依「金鐘國」之指示，拿取本案被害人所交付之郵局帳戶提款卡，是被告已親身參與為詐欺集團取得上開被害人因受詐欺而交付之財物之犯行過程，而分擔詐欺取財犯行之一部，且依被告於警詢時所陳，其拿取提款卡之報酬計算方式，係以收取之包裹件數計算，而如收取帳戶資料失敗，其報酬亦可能因而受到影響(見警卷第5-6頁)，顯見本案詐欺集團向被害人詐取帳戶資料之犯行是否成遂，與被告可受取之報酬數額及是否可確實獲取報酬一事均息息相關，堪認被告主觀上應係本於為自己犯罪之意思，而參與本案三人以上共同詐欺之犯行，自應與本案詐欺集團成員以共同正犯論擬。 (二)被告於警詢中供稱：本案詐騙集團有4個成員，我先前曾經 配合交付包裹予同集團之車手綽號「弟弟」，另有綽號「金鐘國」、「GOGO」以及「拓海」之人等語(見警卷第4-5頁)，復於本院審理中供稱：我之前有見過同集團的另一名車手，我認為該人與綽號「金鐘國」之人係不同人等語(見本院卷第40頁)，顯見本案詐欺集團成員應已達於3人以上，且被告對上情亦有所認知，而本案詐欺集團成員雖已對被害人施以詐術，並使被害人因而依指示將其郵局帳戶提款卡放置於本案置物櫃內而著手於詐欺取財犯行，惟因被告未能將上開提款卡自置物櫃內取出，而使詐欺集團尚無法建立對上開提款卡之實質管領權限，而未達於既遂，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告與真實姓名年籍不詳，暱稱「金鐘國」、「GOGO」、「拓海」、「弟弟」之人及其他詐欺集團成員，對上開三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，而應以共同正犯論處。 (三)被告雖已著手於三人以上共同詐欺取財行為，然尚未生犯罪 結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 (四)量刑部分 　1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款 及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。 　2.首就犯情相關事由而言，被告參與本案詐欺集團，為集團成 員擔任收取提款卡等帳戶資料之角色，其雖未直接參與詐欺組織之運作，亦未向被害人遂行詐術，而於分工上屬較為外緣之角色，而被告本案參與詐欺之物品雖僅為不具通常交易價值之提款卡，然其動機應係為使詐欺集團藉此遂行其餘犯罪所用，情節仍屬非輕，惟其犯行未能成遂即遭發覺，所生損害尚屬輕微，綜合上開情節考量，本院認對其行為責任之評價應以低度刑為適當。 　3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，甫因詐欺案 件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第623號判決判處罪刑確定，而其於本案行為前，又多次參與詐欺集團之犯行，而於本院審理中分別經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第11-22頁)，其多次以向他人詐取財物、參與詐欺集團以謀取報酬等手段獲取不法利益，品行惡劣，且被告於犯後仍執詞爭辯犯行，且未與告訴人達成和解、調解，毫無悔意，犯後態度不佳，兼及考量被告於本院審理中所述之家庭生活狀況(涉及被告個人隱私，不詳載於判決書面，見本院卷第441頁)，綜合以上行為人屬性之相關事由，爰對被告本案犯行，量定如主文所示之刑。 三、沒收 (一)被告於偵查中自承其本案拿取提款卡之報酬為1,500元，且 其業已拿取上開報酬等語明確(見偵卷第49頁)，堪認此部分應屬被告之犯罪所得，又此部分犯罪所得既未扣案，復查無對之宣告沒收有何過苛之情，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於同年8月2日施行，該條例第48條第1項規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」，係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。查被告於本案行為時，以扣案之手機(型號：OPPO RENO 10XZOOM，IMEI：000000000000000、000000000000000)將置物櫃密碼鎖拍照回傳予詐欺集團成員乙情，業據被告於本院審理中供認明確(見本院卷第70頁)，是上開手機係被告用以與詐欺集團成員聯繫之物，應堪認定，核屬其本案三人以上共同詐欺取財犯行所用之物，自應依上開規定宣告沒收。 四、不另為無罪諭知部分 (一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按關於著手時點之判斷，應以行為人主觀上出於開始遂行犯罪行為之意念，客觀上已達於實現構成要件之前置階段，而使保護法益處於遭受侵害之高度危險情狀時，方足當之，就洗錢行為之著手，以「人頭帳戶」之案型而言，須待詐欺集團取得「人頭帳戶」之實際管領權，並指示被害人將款項匯入與犯罪行為人無關之「人頭帳戶」時，方屬開始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原因聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，此時方可認其已著手洗錢行為(最高法院111年度台上字第3197號判決意旨參照)。 (二)公訴意旨雖認被告上開所為亦構成113年7月31日修正前洗錢 防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂犯行，然由本案情節以觀，本案被告尚未取得被害人之郵局帳戶提款卡時，即遭查獲，是本案被告及其所屬詐欺集團應尚未建立對本案郵局帳戶之實質支配權能，且依卷內現有事證，亦無證據可認已有任何詐欺贓款匯入本案郵局帳戶內，揆諸前揭說明，自難認被告及所屬詐欺集團成員已著手於洗錢行為，而無由以洗錢罪嫌相繩，是依檢察官所舉之事證，尚難認被告此部分行為亦該當於公訴意旨所指之洗錢未遂犯行，然公訴意旨認此部分與被告前開經本院判處罪刑之部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官梁詠鈞提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 6　　日 　　　　　　 刑事第一庭　 審判長　法　官 陳君杰 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳姿樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 許博鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官許琇淳 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。