毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決 113年度訴字第163號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 何弘哲 指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第8535號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年貳月。 扣案如附表編號1至16所示之物均沒收。 　　犯罪事實 　　甲○○知悉愷他命、甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西 酮、氯甲基卡西酮均係屬毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，且毒品咖啡包內可能混雜兩種以上第三級毒品成分，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳綽號「小凱」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品、販買混合2種以上第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年4月16日17時27分許，由「小凱」使用WeChat社群軟體，以暱稱「宜兒樂」（帳號：aa456019aa）張貼「進口茶葉1（橫菸圖案）1200」、「飲品5+2（2000）」等隱含販賣毒品意涵之訊息，藉此吸引不特定之購毒者與其聯繫而著手於販賣毒品行為。嗣員警執行線上巡邏勤務時察覺上情，即於113年4月24日19時許，喬裝購毒者與「小凱」聯繫購毒事宜，嗣雙方約定以價金新臺幣(下同)5,000元交易毒品咖啡包14包及愷他命2公克後，「小凱」遂指示甲○○攜帶約定交易之毒品咖啡包14包及愷他命2公克，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於113年4月24日20時25分許，至高雄市○○區○○路000巷0000號文化釣蝦場前，與員警會面進行交易，為佯裝買家之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。 　　理　由 壹、程序部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人於本院審判程序中均表明同意有證據能力，並經被告甲○○於本院審判程序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第75頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 　 被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中，對上開犯罪事實均坦 承不諱，並有臺南市政府警察局第四分局員警職務報告1份（見警卷第11頁)、「小凱」(WeChat暱稱「宜兒樂」)與警方商議購毒事宜對話紀錄截圖1份（見警卷第71-79頁）、臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第27-35頁）、現場查獲照片4張（見警卷第65-69頁）、內政部警政署刑事警察局113年6月5日刑鑑字第1136066928號鑑定書（見偵卷第39-41頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第35頁)等件在卷足參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 (一)按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。自卷附員警與被告對話紀錄以觀，本案先由「小凱」在網路發布販賣毒品咖啡包之資訊後，員警方佯裝有購毒意願而與「小凱」及被告等人聯繫毒品交易事宜，且「小凱」於本案員警與其聯繫購毒前，另有於網路上向多名購毒者兜售毒品，被告於本案行為前，亦已為其交付毒品予不詳購毒者，此節業據被告於警詢時坦認在卷（見警卷第22-23頁)，顯見「小凱」與被告等人在員警與其等聯繫並進行交易之前，本即有販賣毒品咖啡包、愷他命之犯意，本件應屬合法之「誘捕偵查」。 (二)按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，其內涵在於「 銷售賣出」之意，依此，販賣行為之既遂與否，應以販賣者與買受者間就毒品締結之買賣契約已完全履行與否而為論斷，又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是以，買賣契約之成立，須以買、賣之雙方對於買賣契約之必要之點均已形成意思之合致，始足當之，故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警主觀上並無買受真意，故事實上亦無形成買賣意思合致之可能，故於此情形，該買賣契約事實上已無由完全履行，自無由以既遂犯論擬，而倘行為人有販賣之故意，且已著手於販賣行為者，仍應視各該法律有無處罰未遂犯之規定而論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決、111年度台上字第3739號判決要旨參照）。查被告與「小凱」雖已著手於本案販賣毒品之行為，然本案員警係為查緝之目的而佯為購毒者，揆諸上揭說明，應認警員並無實際買受毒品之真意，故事實上不能真正完成買賣行為，被告之販賣行為應屬未遂。 (三)按愷他命、甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯 甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言。查被告為警當場扣得之毒品咖啡包，經抽樣鑑驗結果，其中部分咖啡包含有第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，另有部分咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮等成分乙節，有上述扣案毒品咖啡包之鑑定書（見偵卷第39-40頁）附卷可參，足認被告所販賣之毒品咖啡包確含有2種第三級毒品，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上已無從區分，自該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。 (四)就被告與「小凱」共同販賣第三級毒品愷他命部分，核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另就被告與「小凱」販賣上開毒品咖啡包部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪。被告與「小凱」就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 (五)公訴意旨漏未論及被告所為共同販賣毒品咖啡包部分犯行， 應併以毒品危害防制條例第9條第3項論處，尚有未洽，惟此部分之社會基本事實與公訴意旨所載之犯罪事實同一，並經本院當庭告知被告上開罪名（見本院卷第74頁），無礙被告防禦權行使，本院自得依法變更此部分起訴法條。 (六)被告與「小凱」以同一販賣行為販賣第三級毒品愷他命及混 有2種以上第三級毒品之毒品咖啡包，而該當販賣第三級毒品未遂罪、販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪，係以一行為而犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪論處。 (七)刑之加重、減輕事由 　1.被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二 種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至2分之1。 　2.又被告雖已著手實行販賣上開毒品，惟因實施誘捕偵查之警 方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　3.被告對本案之犯罪事實，於偵查（見偵卷第15至17頁）、本 院準備及審判程序（見本院卷第45、74頁）均坦承不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故就被告本案所犯販賣毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減，並遞予減輕之。 (八)量刑部分 　1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款 及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度後，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策考量，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。 　2.首就犯情相關事由而言，考量被告與「小凱」於網路上向不 特定人兜售毒品咖啡包，助長毒品危害外溢，於販賣毒品之案型中，屬手段態樣較為嚴重之情形，且被告販賣毒品之動機僅為獲利，而無明顯可得同理之處，且依被告所陳，其與「小凱」已有多次販賣毒品犯行，非屬通常施用毒品者間偶然之小額讓售，是其本案手段、情節均屬較為嚴重之情形，然考量被告本案販售毒品之數量僅為14包咖啡包及1包愷他命，純質淨重亦未逾5公克，數量尚非甚鉅，且被告僅係受「小凱」指示協助運送所販售之毒品咖啡包予他人，而非屬主導販賣毒品者，其參與情形仍屬較輕微之類型，且被告與「小凱」之犯行未既遂即遭員警查緝，是本案其所販賣之毒品尚未流入市面，而幸未實際致生毒品流通、擴散之危害，應以低度刑量處即足。 　3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，雖甫因不能 安全駕駛案件經法院判處罪刑確定，然尚無因毒品相關前案經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並考量被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況(涉及被告個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳見本院卷第79頁)，綜合考量以上犯行情節及行為人屬性之事由，爰對被告本案犯行，量定如主文所示之刑。 三、沒收 (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至14所示之毒品咖啡包經內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出含有第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮等成分，已如前述，而附表編號15所示之愷他命毒品1包，則經高雄市立凱旋醫院檢出含有第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參(見偵卷第35頁)，是該等物品均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而附表編號1至15所示包裝毒品之包裝袋，與毒品不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收。至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸另行宣告沒收，附此說明。 (二)扣案如附表編號16所示之黑色手機1台為被告所有，且為其 本案與「小凱」聯繫販賣毒品犯罪所用之物等節，業經被告於警詢中供述明確(見警卷第21頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 (三)至其餘所扣得如附表編號17、18所示之手機2台及附表編號1 9之現金部分，均無事證足認與本案犯行有何關聯，爰均不予對之宣告沒收，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 10 　　月　　11　　日 　　　　　　 刑事第一庭　　審判長法　官 陳君杰 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 陳姿樺 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 許博鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　許琇淳 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。　 附表：本案扣案物品一覽表 編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包（含袋重3.84公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-1） 1包 一、編號1-1至1-7，總毛重23.96公克，包裝總重8.47公克，總淨重15.49公克，檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”，純度為7％，推估純質總淨重為1.08公克。 二、編號1-5及1-6 :均為彩色包裝，外觀型態均相似。 （一）驗前總毛重6.71公克 　　　(包裝總重約2.42公 　　　克），驗前總淨重約4. 　　　29公克。 （二）抽取編號1-5鑑定： 1、淨重2.39公克，取0.58公克鑑定用罄，餘1.81公克。 2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathlnone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”甲基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約7 %。 （鑑定書見偵卷第39至41頁）　　 2 毒品咖啡包（含袋重3.21公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-2） 1包 3 毒品咖啡包（含袋重3.46公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-3） 1包 4 毒品咖啡包（含袋重3.22公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-4） 1包 5 毒品咖啡包（含袋重3.56公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-5） 1包 6 毒品咖啡包（含袋重3.07公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-6） 1包 7 毒品咖啡包（含袋重3.19公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-7） 1包 8 毒品咖啡包（含袋重3.47公克、Glenfiddich圖案採樣、證物編號2-1） 1包 一、證物編號2-1至2-7，總毛重22.25公克，包裝總重7.47公克，總淨重14.76公克，檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”及”氯甲基卡西酮”，純度為1％、8％，推估純質總淨重為0.14公克、1.18公克。 二、編號2-3及2-4：均為橘色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重5.93公克(包裝總重約2.14公克），驗前總淨重約3.79公克。 (二)抽取編號2-3鑑定：内含黃色粉末。 1、淨重1.67公克，取0.54公克鑑定用罄，餘1.13公克。 2、 檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮’(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及”氯甲基卡西酮”(Chloromethcathinone、CMC)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，氯甲基卡西酮純度約8%。 　 （鑑定書見偵卷第39至41頁） 9 毒品咖啡包（含袋重3.28公克、Glenfiddich圖案採樣、證物編號2-2） 1包 10 毒品咖啡包（含袋重2.70公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-3） 1包 11 毒品咖啡包（含袋重3.12公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-4） 1包 12 毒品咖啡包（含袋重2.80公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-5） 1包 13 毒品咖啡包（含袋重2.67公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-6） 1包 14 毒品咖啡包（含袋重3.73公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-7） 1包 15 愷他命毒品（含袋重1.98公克） 1包 1、外觀為白色結晶，檢驗前毛重2.006公克、檢驗前淨重1.787公克、檢驗後淨重1.765公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 2、單包純度約76.69%,檢驗前純質淨重约1.370公克。 　 （鑑定書見偵卷第35頁） 16 蘋果手機 1支 黑色、已還原、IMEI：000000000000000 17 蘋果手機 1支 型號為iphone 15、黑色、門號：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 18 蘋果手機 1支 型號為iphone 11、紫色、無門號、IMEI：000000000000000、000000000000000） 19 新臺幣 27400元 內含百元鈔19張、五百元鈔3張、千元鈔24張