毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度訴字第54號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 楊俊勳 另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察勒戒中 選任辯護人 孫安妮律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第20092號、113年度偵字第1473號），本院判決如下 ： 　　主　文 楊俊勳犯如附表一編號1至4「主文欄」所示之罪，各處如附表一 編號1至4「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年玖 月。 　　事　實 一、楊俊勳知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，且屬行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法規範之禁藥，非經許可，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為： 　㈠楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表 編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，於民國112年8月15日20時55分許至21時25分許，透過上述手機與瞿孝明聯繫毒品交易事宜，嗣於同日21時25分許，在其位於高雄市○○區○○路000巷000號住處大樓地下室，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明並當場交付之，瞿孝明則交付價值2,000元之星城遊戲幣予楊俊勳，以抵償該次毒品交易價金，而完成交易。㈡楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，於112年8月24日22時11分許至22時27分許，透過上述手機與瞿孝明聯繫毒品交易事宜，嗣於同日22時30分許，在其前揭住處大樓地下室以2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明，瞿孝明嗣於同年月27日21時59分許，至前揭地點交付現金2,000元予楊俊勳，而完成交易。㈢楊俊勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2、4所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，於112年8月27日21時37分許至21時57分許，透過上述手機與瞿孝明聯繫毒品交易事宜，嗣於同日21時59分許，在其前揭住處大樓地下室以1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予瞿孝明，瞿孝明並當場交付現金1,000元予楊俊勳，而完成交易。㈣楊俊勳基於轉讓禁藥之犯意，分別於112年8月19日14時31分許、同年月21日13時13分許，在前揭住處內，分別無償轉讓重量不詳之甲基安非他命各1包予江東震。 二、嗣警於112年9月11日8時1分許，持搜索票至楊俊勳前揭住處 內執行搜索，扣得如附表二編號1至11所示之物，始查悉上情。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告楊俊勳及其辯護人雖爭執證人林彥隆於警詢時所為陳述之證據能力，惟證人林彥隆於本院審理中，就證人瞿孝明於事實欄一、㈠所載之時間前往被告住處大樓地下室之原因乙節，與其警詢所為之陳述有所歧異（本院卷第275至290頁），足見證人林彥隆在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之處。本院審酌證人林彥隆於警詢所為之陳述較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而為虛偽不實陳述之疑慮，佐以證人林彥隆之警詢筆錄，所載內容均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經證人林彥隆閱覽完畢後簽名及按捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述，或違反法定程序之情形，堪認證人林彥隆於審理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上具有較可信之特別情況。再參以證人瞿孝明與被告間交易甲基安非他命過程情節，屬我國明令禁止之違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，證人林彥隆既有陪同證人瞿孝明前往進行毒品交易，故認其於警詢時就前揭事實部分之陳述，無替代性證詞可供取代，實有使用上開證人於警詢中陳述之必要，核屬證明本件犯罪事實之存否所必要者。綜上，依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人林彥隆於警詢中所為之陳述，具有證據能力。 二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不 到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。第按被告詰問證人之權利乃憲法第16條保障之訴訟權之一，又為憲法正當法律程序所保障，以助於公平審判及發見真實之實現。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除「客觀上不能受詰問者」外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋理由第4段參照）。是以保障對質詰問之目的，乃在促使法院傳喚審判外陳述的證人於審判中出庭作證，倘法院已盡其促成證人到庭之義務，仍不能使證人到庭，而被告未行使詰問權之不利益已經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，仍得容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至於被告之防禦權是否已獲程序保障，除應以符合刑事訴訟法第159條之3所定之事由為前提外，法院仍應踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，此時法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院109年台上字第4032號判決參照）。查被告及其辯護人固爭執證人瞿孝明於警詢中所為陳述之證據能力，惟證人瞿孝明於本院審理中業經依址合法傳喚，復囑託員警進行拘提，仍無正當理由而未到庭乙節，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、本院刑事報到單、本院及臺灣高雄地方檢察署拘票暨員警報告書在卷可佐（本院卷第123至126、139、141、181、189、191、205至211、215至222頁），是證人瞿孝明即有所在不明而無法傳喚、拘提之情形。本院審酌證人瞿孝明於警詢中所為之陳述，距離案發時點甚近，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而為虛偽不實陳述之疑慮，復無事證認其有受外力干擾而有違法取供之情形，足認證人瞿孝明於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要者，依前揭規定，證人瞿孝明於警詢中所為之陳述，應有證據能力。 三、本判決其餘引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告楊俊勳及辯護人於本院審判程序時，均同意有證據能力（本院卷第184至185、274頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固坦承於事實欄一、㈠至㈢所載之時間、地點，交付 甲基安非他命予證人瞿孝明，及事實欄一、㈣所載之時間、地點轉讓甲基安非他命予證人江東震等情，惟矢口否認事實欄一、㈠至㈢部分有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是轉讓甲基安非他命給證人瞿孝明，我主觀上沒有要販賣毒品給證人瞿孝明的意思等語；辯護人則為其辯稱：被告就事實欄一、㈠至㈢部分並無販賣之主觀犯意，證人瞿孝明雖曾交付星城遊戲幣予被告，然純粹係其基於其等之友誼關係所為，與被告交付甲基安非他命予證人瞿孝明一事應無對價關係等語。經查： 　㈠被告於事實欄一、㈠至㈢所載之時間、地點，交付甲基安非他 命各1包予證人瞿孝明等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷，核與證人瞿孝明、證人即與瞿孝明一同出資購毒者林彥隆等人於警詢及偵查中之證述相符，並有監視器畫面擷圖、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與證人瞿孝明之通訊監察譯文、證人瞿孝明、林彥隆之尿液檢驗報告等在卷可稽，且有如附表二編號1至11所示之物扣案可佐，此部分事實，堪予認定。又被告分別於事實欄一、㈣所載之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命各1包予證人江東震等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷，核與證人江東震於警詢及偵查中之證述相符，並有監視器畫面擷圖、被告與證人江東震間之通訊監察譯文及證人江東震之尿液檢驗報告等在卷可稽，足認被告就事實欄一、㈣所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡查證人瞿孝明於警詢及偵查中證稱：我認識被告，我都稱呼 他「老五」。我騎乘車牌號碼000-000重型機車，於事實欄一、㈠所載之時間、地點，以2,000元向被告購買甲基安非他命1小包，當時證人林彥隆在高雄市左營區翠華路601巷及城峰路口等我，這次交易是給被告星城遊戲幣，1,000元是14萬的星城遊戲幣；我於事實欄一、㈡所載之時間、地點，以2,000元向被告購買甲基安非他命1小包，但這次我身上沒有錢先欠款，我在下次購買甲基安非他命即事實欄一、㈢所載之時間、地點，再將欠款2,000元給被告，順便另以1,000元向被告購買甲基安非他命1小包，我將這次交易的1,000元塞在被告機車腳踏墊下方。我跟證人林彥隆都有在施用甲基安非他命，所以我們會一起出資購買毒品，我買到毒品之後，會跟證人林彥隆一起在位於高雄市○○區○○○路00○0號2樓之公司宿舍裡施用。事實欄一、㈠這次交易是我先出錢，證人林彥隆好像沒有給我，但我有跟他說要出一半的錢讓他欠等語（偵一卷第91、95至97、99、380、455頁），核與證人林彥隆於警詢及偵查中證稱：我和證人瞿孝明於事實欄一、㈠所載之時間，各自騎乘車牌號碼000-000重型機車、車牌號碼000-000重型機車至事實欄一、㈠所載之地點，證人瞿孝明帶我到左營區翠華路601巷與城峰路口等，他騎乘機車下去國宅地下室買甲基安非他命，大概10幾分鐘後他就從地下室上來，我們就一起騎到位於自由三路上之公司2樓施用，證人瞿孝明跟我說他是跟綽號「老五」之人購買毒品，我不清楚他這次購買毒品的價錢，我只知道我要給他1,000元，但我還沒有給他錢等語（偵一卷第81、373頁）相符，再參以被告於警詢及偵查中自承：大家都稱呼我「老五」，我於事實欄一、㈠所載之時間、地點，有交付2,000元的甲基安非他命予證人瞿孝明，但他沒給我2,000元；我和證人瞿孝明於事實欄一、㈡所載之時間、地點，有交易2,000元的毒品甲基安非他命，證人瞿孝明說用欠的，下次再給我，後來他確實有給我2,000元；我和證人瞿孝明於事實欄一、㈢所載之時間、地點，有交易1,000元的毒品甲基安非他命。因為我跟證人瞿孝明是好朋友，只要他有來找我並開口，我都會給他，他有錢就會貼給我一點或用星城遊戲幣給我等語（偵一卷第16、19、397、399頁），足證被告確有於事實欄一、㈠至㈢所載時間、地點交付甲基安非他命予證人瞿孝明，並分別自證人瞿孝明處取得價值2,000元之星城遊戲幣、現金2,000元、現金1,000元之代價。 　㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。依被告於警詢時所為之供述，固可推知其購入甲基安非他命之價格約為1錢5,000元（偵一卷第21頁），惟依本案卷內事證，尚無法知悉被告販賣予證人瞿孝明之甲基安非他命數量若干，而無從得知被告之實際獲利金額，然其既為有償交易，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判風險之理，堪認被告就事實欄一、㈠至㈢所載之販賣第二級毒品犯行確有營利意圖無訛。 　㈣被告雖辯稱：我忘記事實欄一、㈠部分有無收到星城遊戲幣， 如果我有收到星城遊戲幣，也是證人瞿孝明賣給我的；我沒有收到事實欄一、㈡部分之價金，我於偵查中所稱收到2,000元是我之前借予證人瞿孝明之款項；我沒有收到事實欄一、㈢部分之價金，但有時候證人瞿孝明會拿錢給我，叫我幫他購買甲基安非他命，我們會合資購買甲基安非他命施用等語，然： 　⒈查被告就事實欄一、㈠至㈢部分有無收受價金乙節，先於警詢 時供稱：我沒有跟證人瞿孝明收事實欄一、㈠之價金2,000元，他說他過2天會拿近1,000元之雞腿、香腸和魚給我。我沒有收到事實欄一、㈡之價金2,000元，證人瞿孝明說用欠的，下次再給我。我沒有收到事實欄一、㈢之價金1,000元，我都讓證人瞿孝明欠，下次再用肉品給我等語（偵一卷第17、19、20頁），復於偵查時供稱：證人瞿孝明於112年8月份有給我一次2,000元，那是欠我的錢，他沒給我事實欄一、㈠部分之價金2,000元，但他會用肉品和香腸來抵。我忘記事實欄一、㈡這次有沒有欠錢，但證人瞿孝明後來確實有給我2,000元，他有時候會用星城遊戲幣抵帳。我忘記證人瞿孝明有沒有給我事實欄一、㈢之價金1,000元，如果他有錢會貼一點給我，或是用星城遊戲幣給我等語（偵一卷第397至399頁），足見被告於本院審理中所辯，與其於警詢、偵查時所為之供述相互矛盾，更與證人瞿孝明於警詢及偵查中所為之前揭證述有所歧異，堪認被告於本院審理中所為前揭辯詞，難以憑採。 　⒉被告雖於警詢及偵查時辯稱其係向證人瞿孝明收受肉品、香 腸等物作為交付毒品之對價等語，然此並非本院或公訴意旨所認本案各次毒品交易之對價，且被告此部分辯詞除與其於本院審理中所述相異外，更與證人瞿孝明於偵查中證稱：我有拿香腸跟雞腿請被告吃，但2,000元的香腸很多，我不可能拿這麼多給他抵債等語（偵一卷第455頁）、證人林彥隆於本院審理中證稱：我沒印象看過證人瞿孝明有一次向公司購買1,000元以上之雞腿、香腸、魚等物品等語（本院卷第290頁）不符，益證被告此部分辯解，顯非合理。 　⒊復依被告及證人瞿孝明於警詢及偵查時所述內容，可知被告 係於事實欄一、㈠至㈢所載之時間、地點，均係直接交付甲基安非他命予證人瞿孝明（偵一卷第11至23、89至101、379至381、397至399頁），而未見其等提及證人瞿孝明曾先交付毒品價金予被告，由被告另行向毒品上游購買甲基安非他命後，再將購得之甲基安非他命交予證人瞿孝明之情節，由此足認被告於本院審理中辯稱證人瞿孝明交付之金錢係其等合資購買甲基安非他命之款項等語，應屬臨訟卸責之詞，無足為採。 　⒋證人林彥隆雖於本院審理中證稱：我於112年8月15日有陪證 人瞿孝明去翠華路一棟大樓還錢，他自己去跟還錢對象見面，我不知道他還錢對象是誰，我沒有跟證人瞿孝明去購買毒品等語（本院卷第276至277、280、285頁），與其於警詢及偵查中所為前揭證述不符。然證人林彥隆於警詢及偵查中所為之前揭證述，核與證人瞿孝明於警詢及偵查中之證述內容相符，已如前述，而證人瞿孝明與被告間交易甲基安非他命一事既屬違法行為，倘若證人林彥隆未親身參與證人瞿孝明於事實欄一、㈠所載之時間、地點向被告購買甲基安非他命之過程，其應無法於警詢及偵查中詳述證人瞿孝明該次購買甲基安非他命之經過，並明確指證證人瞿孝明係向綽號「老五」之人即被告購買甲基安非他命乙事，更遑論被告亦自承有於前開時、地交付甲基安非他命予證人瞿孝明，由此可知證人林彥隆於警詢及偵查中所為之證述較為可信。至於證人林彥隆於本院審理中所為證述，難以排除係因被告在場，致其心生壓力進而為迴護被告之詞，或於利害衡量後選擇避重就輕答覆之可能性，自不足作為有利於被告認定之依據。 　㈤另辯護人雖以前詞置辯，然被告於本院審理中乃係辯稱：星 城遊戲幣可以賣錢，證人瞿孝明是拿星城遊戲幣賣我等語（本院卷第186頁），是辯護人所辯基於雙方友誼關係，致證人瞿孝明交付星城遊戲幣予被告部分，顯與被告所言相互歧異，足徵辯護人前揭辯詞，不足採信。 　㈥綜上所述，被告及辯護人前揭辯詞，均不足採信。從而，本 案事證已臻明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，亦係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥，不得非法販賣、持有、轉讓。查被告為犯罪事實欄一、㈣之轉讓甲基安非他命犯行，同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑為重。是被告就犯罪事實欄一、㈣之轉讓甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。 　㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢被告所犯上開販賣第二級毒品罪3罪、轉讓禁藥罪2罪等犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈣被告前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）分別以98年度訴字第1752號、99年度訴字第90號判決判處販賣第二級毒品罪部分有期徒刑4年2月，共2罪、3年10月，共3罪、有期徒刑4年；轉讓禁藥罪部分有期徒刑6月，共3罪，應執行有期徒刑13年，被告與檢察官均不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以99年度上訴字第1369號、第1371號判決維持原審所處之有期徒刑及應執行刑確定；又因施用第二級毒品案件，經高雄地院以99年度審簡字第1708號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經高雄高分院以100年度聲字第722號就上開各罪裁定應執行有期徒刑12年10月確定，與另案接續執行有期徒刑4月後，於109年1月3日縮短刑期假釋付保護管束出監，112年7月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第255至270頁）在卷可佐。檢察官於本院審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯，並主張被告於前案執行完畢後5年內再犯罪質相同之本案犯行，足見被告未因前案記取教訓、心生警惕，對刑罰之反應力薄弱，主觀惡性重大，請求加重其刑等語（本院卷第300頁），復經本院就上開前案紀錄表踐行調查程序，被告及其辯護人對於該證據資料所載內容均不爭執，自得作為是否論以累犯及加重其刑之裁判基礎。本院認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告於前案112年7月13日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢後約1月許，即再犯罪質相同之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，顯見其未因前案執行完畢而知所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，縱依累犯規定加重其刑，亦無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛情形，爰就被告所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，均依累犯規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。 　㈤減輕事由： 　⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，此一規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4513號判決意旨參照）。被告就本案所為3次販賣第二級毒品犯行，雖於警詢、偵訊及本院審理中坦承有交付甲基安非他命予證人瞿孝明之客觀行為，惟其於本院審理中否認主觀上有營利意圖，顯見被告於本院審理中並未自白販賣毒品之犯罪事實，其所犯3次販賣第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。 　⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑 之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告所犯2次轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，依上述說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 　⒊另被告雖於警詢時供出其毒品來源為葉賢保，並於犯罪嫌疑 人指認紀錄表指認葉賢保（偵一卷第21至22、25至31頁），惟臺灣高雄地方檢署檢察官通知被告到庭具結作證時，被告翻異前詞，表示未向葉賢保購買過毒品等語，嗣後員警重新蒐證跟監，方於113年3月5日查獲葉賢保，並扣得甲基安非他命毛重408.7公克、贓款15萬元、玻璃球等證物，此有高雄市政府警察局鼓山分局113年4月23日高市警鼓分偵字第11371179200號函文暨職務報告在卷可佐（本院卷第75至77頁）。準此，被告於警詢所為之供述與員警查獲葉賢保涉犯毒品危害防制條例案件二者間，難謂具有因果關係，自難認定本案確有因被告之供述，因而查獲毒品上游葉賢保之情形，故被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 　⒋被告及辯護人雖辯稱：被告本案所涉販賣第二級毒品罪為最 輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，惟審酌被告各次交付予證人瞿孝明之甲基安非他命數量不多且未因此獲得任何金錢，證人瞿孝明交付予被告之星城幣價值甚低等情，本案顯有罪刑不相當之情形，參以憲法法庭112年憲判字第13號判決、最高法院112年度台上字第3132號判決等意旨，本案應適用刑法第59條規定予以酌減其刑等語，然： 　⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形 成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。 　⑵又按，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條 例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutionalasapplied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。 　⑶查被告知悉甲基安非他命係國家所嚴格查禁之毒品，且自身 已沾染施用毒品惡習，竟仍販賣予他人施用，助長毒品流通及擴散，犯罪所生危害非淺，又其前曾因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，經法院論罪科刑並入監執行在案，已如前述，被告於前案假釋保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢後不久，竟再為本案販賣第二級毒品犯行，復審酌被告本案販賣第二級毒品之對象雖為原屬施用毒品人口且僅有1人，各次販賣金額、數量均非多，然被告本案販賣次數已達3次，各次販賣時間甚為密集，顯非偶一為之等情，尚難認其犯行情狀有何足以引起社會一般同情之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於辯護人所引憲法法庭112年度憲判字第13號判決之意旨，係針對法定刑度為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪，於具體個案依刑法第59條酌減其刑後，仍嫌情輕法重者，所例外創設之減刑事由，並不能任意擴張判決效力至其他販賣毒品罪名，故被告及辯護人前揭主張，尚難憑採。 　⒌綜上，被告就犯罪事實欄一、㈣所犯之轉讓禁藥犯行，有刑法 第47條第1項之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，爰依法先加重後減輕其刑。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性及 濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品及禁藥，不得非法販賣、持有、轉讓，竟漠視毒品及禁藥之危害性，為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，並轉讓甲基安非他命予他人施用，所為殊值非難，惟念及被告販賣及轉讓甲基安非他命之對象均為熟識之毒品人口，且各次販賣之數量、金額（雖略有差異，但相差金額不高，尚不需因此為刑度之區分）及轉讓之數量均非鉅；斟以被告始終坦承交付甲基安非他命3次予證人瞿孝明之客觀行為及轉讓甲基安非他命2次予證人江東震之犯行，惟否認營利意圖之犯後態度；其於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，本院卷第298頁)，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4主文欄所示之刑。 　㈦復審酌被告所犯3次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪之犯 罪動機、手段、目的及罪質相近，各罪之犯罪時間密接，且販賣及轉讓之對象各為1人，考量其所犯5罪侵害之法益類型、強度、反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，就被告所犯5罪所處之有期徒刑，定應執行刑如主文所示。 三、沒收 　㈠被告於本院審理中供稱：扣案如附表二編號2、4所示之手機 為我所有，並有用於聯絡證人瞿孝明等語（本院卷第67頁），足認附表二編號2、4所示之物均係被告所有，且為供其販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告本案販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收。 　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告3次販賣第二級毒品犯行，各取得價值2,000元之星城遊戲幣、現金2,000元、現金1,000元，業經本院認定如前，可認被告取得價值2,000元之星城遊戲幣、現金2,000元、現金1,000元，均屬其本案犯罪所得，惟未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 　㈢至於附表二編號1、3、5至11所示之物，均無證據證明與被告 本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官 陳君杰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 孫文玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳姿樺 (原定宣判日為113年10月4日，適逢颱風停止上班延期至次一上 班日宣判。) 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳宜臻 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 附表一： 編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一、㈠ 楊俊勳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得價值新臺幣貳仟元之星城遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一、㈡ 楊俊勳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實欄一、㈢ 楊俊勳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實欄一、㈣ 楊俊勳犯轉讓偽藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。 附表二： 編號 扣案物名稱 鑑定結果 備註 1 磅秤1台 2 黑色Samsung手機1支（含SIM卡，IMEI:000000000000000） 3 金色iPhone手機1支（不含SIM卡，IMEI:000000000000000） 4 黑色Vivo手機1支（不含SIM卡，IMEI:000000000000000） 5 白色Samsung手機1支 6 藍色Samsung手機1支 7 Asus平板電腦1台 8 玻璃球2個 9 刮勺2支 10 甲基安非他命1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前毛重10.669公克、檢驗前淨重9.325公克、檢驗後淨重9.305公克 高雄市立凱旋醫院112年10月4日高市凱醫驗字第80320號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第119頁） 11 分裝袋1包