違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第261號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 吳群翔 選任辯護人 張蓁騏律師 沈伯謙律師 被 告 吳浚豪 選任辯護人 張育瑋律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第2205號、第3223號、第3313號），本院判決如下︰　 　主　文 吳群翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處 有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決 確定之日起參年內，向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，並向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程 貳場次。扣案之如附表編號1、2所示之物均沒收。 吳浚豪共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處 有期徒刑貳年肆月。扣案之如附表編號12所示之物沒收。 　　犯罪事實 一、吳群翔、吳浚豪共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品以營利之犯意聯絡，於民國113年2月1日至8日間之某時，謀議由吳浚豪負責在社群軟體X（前為Twitter）刊登出售混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品氯甲基卡西酮毒品及愷他命咖啡包之廣告，待買家傳送應買訊息予吳浚豪後，吳浚豪復與之確認毒品咖啡包購買數量、價格，如買家所在地係在嘉義縣或嘉義市，則由吳群翔負責與買家進行毒品咖啡包之交易。 二、謀議既定，吳浚豪遂於同年月15日11時8分許，以暱稱「月 亮圖案（bluemoon）」（嗣後變更為「披著紅色披風的狗之圖案」），在社群軟體X刊登「今日雷神嗎#飲料#香菸#（哈密瓜圖示）」之文字，並附有雷神圖樣毒品咖啡包照片之暗指販賣毒品廣告訊息。待警於執行網路巡邏勤務時發現上情，而於翌（16）日13時2分許喬裝買家透過社群軟體X所附加之網路聊天室及通訊軟體微信與吳浚豪聯絡，並約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買15包上開毒品咖啡包。吳浚豪得知該員警所在地為嘉義後，即於同日14時11分許，以通訊軟體微信將該員警之微信帳號提供與吳群翔，吳群翔遂於同日14時16分起與該員警聯絡交易事宜。嗣吳群翔依約定於同日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車抵達嘉義市○區○○路000號嘉義市棒球場前停車場，於交付如附表編號1所示之毒品咖啡包之際（約定購買15包，但實際交付16包），為警當場表明身分並遭逮捕而未遂。 三、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查後起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告吳群翔、吳浚豪於本院準備程序中同意上開證據作為本案證據使用（見本院訴字卷第148頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。 二、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定 程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，是依同法第158條之4反面解釋，得採為判決之基礎。 貳、認定事實所憑之證據及理由 一、上開事實，業據被告吳群翔、吳浚豪於警詢、偵查中、本院 訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（見嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第000000000卷【下稱警5378卷】第2頁正面至第3頁反面、第6頁反面至第7頁正面、嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第000000000卷【下稱警9213卷】第4頁正面至第6頁正面、偵字第2205號卷【下稱偵2205卷】第12至14、37至38、43至46頁、偵字第3223號卷【下稱偵3223卷】卷第10至12、44至47頁、本院偵聲字第37號卷【下稱偵聲37卷】第30至32頁、本院聲羈字第38號卷【下稱聲羈38卷】第18至22頁、本院訴字卷一第36至37、146至147頁、本院訴字卷二第40頁），並有嘉義縣警察局民雄分局偵查隊113年2月16日、3月14日、3月22日、3月26日、6月20日職務報告（見警5378卷第1頁、偵2205卷第51、58至60、86至88頁、偵3223卷第16頁）、嘉義縣警察局民雄分局113年2月16日、3月14日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警5378卷第18頁正面至第20頁、警9213卷第17頁正面至第21頁）、扣押物品照片（見警5378卷第21頁正、反面、警9213卷第32頁正面）、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片（見警5378卷第22頁正面、第26頁反面至第31頁）、社群軟體X帳戶頁面及對話紀錄截圖及翻拍照片（見警5378卷第23頁反面至第26頁正面、警9213卷第33頁正面至第34頁）、本院113年聲搜字第255號搜索票（見警9213卷第16頁正面）、113年3月14日搜索扣押現場照片（見警9213卷第31頁正面）、被告吳群翔與暱稱「Y」之人間通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片（見偵2205卷第87頁）及被告吳群翔與吳浚豪間通話紀錄翻拍照片（見偵2205卷第87至88頁）在卷可稽，且有扣案之如附表編號1所示毒品咖啡包16包、編號2之Iphone 11及編號12之Iphone 13手機各一支可佐。 二、扣案之如附表編號1所示之毒品咖啡包16包，經抽選1包鑑定 ，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮及微量愷他命成分等節，有內政部警政署刑事警察局113年3月5日刑理字第1136024813號鑑定書在卷可稽（偵2205卷第55至57頁）。雖扣案之如附表編號1所示之毒品咖啡包16包，有15包未經抽驗，然衡以該等咖啡包於查獲時係裝載於同一袋子中，有嘉義縣警察局民雄分局偵查隊113年2月16日職務報告在卷可稽（見警5378卷第1頁），且該等咖啡包與抽驗咖啡包之外觀均係藍色包裝並印有「雷神之錘」之文字，此有扣案物品照片存卷可查（見警5378卷第21頁正面），堪認扣案之如附表編號1所示之毒品咖啡包16包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮及愷他命之成分。 三、被告吳群翔於警詢時供稱：因為我本身有在施用愷他命，加 上我本身缺錢花用，因此想以販毒方式賺錢等語（見警5378卷第3頁反面），被告吳浚豪亦於本院供稱：交易成功後，吳群翔會分紅抽成。若賣出15包毒品咖啡包，我可以獲得1,000元等語（見本院訴字卷一第36、146頁），堪認被告吳群翔、吳浚豪均有意藉此次交易獲利，被告吳群翔、吳浚豪確有販賣本案毒品咖啡包營利之意圖甚明。 四、綜上各節，堪認被告吳群翔、吳浚豪之任意性自白均與事實 相符，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、所犯罪名 　㈠核被告吳群翔、吳浚豪所為，均係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 　㈡公訴意旨就被告吳群翔、吳浚豪上開犯行，雖均未論及渠等 所犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟其基本事實同一，而本院於審理中訊問被告時，亦已告知被告吳群翔、吳浚豪均另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪（見本院訴字卷二第39至40頁），予被告吳群翔、吳浚豪及渠等辯護人辯論機會，應無礙於被告吳群翔、吳浚豪之防禦權行使，爰依法變更起訴法條。 　㈢被告吳群翔、吳浚豪意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、氯甲基卡西酮及愷他命之行為，與渠所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。 　㈣被告吳群翔、吳浚豪就本案所為之販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 二、刑之加重 　㈠被告吳群翔、吳浚豪販賣第三級毒品而混有二種以上之毒品 ，業經認定如前，是均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重渠等之刑。 　㈡被告吳浚豪因加重詐欺、施用毒品等案件，經法院為有罪判 決確定，並於109年3月4日縮刑假釋並付保護管束，於同年9月14日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論等情，有被告吳浚豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院訴字卷一第19至20、22至24頁）。被告吳浚豪於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而檢察官於起訴書內，已就被告構成累犯之前科紀錄及應加重其刑之理由為主張，並指出證明之方法。本院衡酌被告吳浚豪前案所犯之加重詐欺罪，與本案販賣第三級毒品罪之法益種類不同，而就其前案所犯之施用毒品罪，僅屬侵害自身健康之病患型犯罪，與本案向他人販賣第三級毒品之罪質有異，故難僅憑被告吳浚豪加重詐欺及施用毒品之前案紀錄，遽認其因刑罰反應力薄弱而再犯本案販賣第三級毒品之罪，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院認被告吳浚豪縱構成累犯，亦無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。 三、刑之減輕 　㈠被告吳群翔、吳浚豪已著手於販賣第三級毒品而混有二種以 上毒品犯行之實行，惟因員警自始即無購買混有二種以上之第三級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告吳群翔、吳浚豪於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及審理中均坦承犯行（見警5378卷第2頁正面至第3頁反面、第6頁反面至第7頁正面、警9213卷第4頁正面至第6頁正面、偵2205卷第12至14、37至38、43至46頁、偵3223卷第10至12、44至47頁、偵聲37卷第30至32頁、偵聲55卷第36頁、聲羈38卷第18至22頁、本院訴字卷一第36至37、146至147頁、本院訴字卷二第40頁），均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分 　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告吳群翔為警於113年2月16日逮捕後，於當日警詢中供稱：本案之毒品咖啡包是被告吳浚豪所供，被告吳浚豪居住在臺南市永康區一帶等語，並提供被告吳浚豪之聯繫方式（見警5378卷第3頁正、反面、第6頁反面至第7頁正面），警方遂循線於同年3月14日對被告吳浚豪執行搜索，因而查獲被告吳浚豪為本案共犯，有嘉義縣警察局民雄分局偵查隊113年3月22日職務報告（見偵2205卷第51頁）、嘉義縣警察局民雄分局113年3月14日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警9213卷第17頁正面至第21頁）及本院113年聲搜字第000255號搜索票（見警9213卷第16頁正面）附卷可查，足認被告吳浚豪係因被告吳群翔之供述而查獲之共犯，自應依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑。 四、被告吳群翔就本案所為犯行，既有毒品危害防制條例第9條 第3項之加重事由及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定先加重其刑後，再就上開刑之減輕事由遞減其刑；被告吳浚豪就本案所為犯行，則有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第70條及第71條第1項規定先加重其刑後，再就上開刑之減輕事由遞減其刑。 五、爰審酌被告吳群翔、吳浚豪明知毒品戕害人體身心健康，竟 無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍著手在公開之社群軟體X刊登廣告販賣毒品咖啡包，若確實售出而流入市面，不僅助長社會上施用毒品之不良風氣，亦使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；販賣之咖啡包數量共16包，數量雖非絕對少量，然未及流入市面即為警查獲，犯罪所生危害非屬巨大；另衡被告吳群翔、吳浚豪於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，再個別審酌： 　⒈被告吳群翔並無前科，有被告吳群翔之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷一第17頁），堪認被告吳群翔素行良好；兼衡被告吳群翔於本院審理時自述大學肄業、現從事送貨員之工作、已婚、無子女之家庭狀況（見本院訴字卷二第65頁），及辯護人為被告吳群翔辯以：被告吳群翔之父親罹患口腔癌，須由被告吳群翔照顧等語（見本院訴字卷一第147至148頁），暨被告吳群翔提出之吳東興即吳群翔父親之診斷證明書（見本院訴字卷一第153頁）、身心障礙證明影本（見本院訴字卷一第155頁）及戶籍謄本（見本院訴字卷一第157頁），量處如主文第一項前段所示之刑。 　⒉被告吳浚豪前因加重詐欺及施用毒品案件，經法院判處有期 徒刑確定已如上述，堪認被告素行不佳；兼衡被告吳浚豪於本院審理時自述高中肄業、現在工地工作、未婚、無子女之家庭狀況（見本院訴字卷二第65頁），及辯護人為被告吳浚豪辯以：被告吳浚豪因甫自臺中離職，身心壓力極重始犯本案之罪，且其父母為身心障礙者，希能照顧父母等語（見本院訴字卷二第26頁），暨其提出之吳東義即吳浚豪父親之重大傷病免自行部份負擔證明卡影本（見本院訴字卷二第29頁）、黃淑芬即被告母親之身心障礙證明影本（見本院訴字卷二第31至32頁）及診斷證明書（見本院訴字卷二第33頁），量處如主文第二項前段所示之刑。 五、被告吳群翔未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被 告吳群翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後已坦認犯行，並供出本案共犯即被告吳浚豪，堪認被告吳群翔確有悔意，犯後態度佳，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告吳群翔確實知所警惕，並有正確之法治觀念，認有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向公庫支付25萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告吳群翔未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此提醒。 肆、沒收 一、違禁物沒收 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。 　㈡經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包16包，自其中抽取 1包進行鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮及愷他命之成分，且所餘15包毒品咖啡包，在外觀形態上與上開抽驗之咖啡包相似，堪信內容物與上揭抽驗之咖啡包相同而含有上開三種第三級毒品，已如上述，是扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包16包均屬違禁物，且係被告吳群翔、吳浚豪本案販賣第三級毒品而混有二種以上毒品未遂犯行所餘之物，業據被告吳群翔於本院審理時供述明確（見本院訴字卷二第44頁），是依前揭說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於本案包裝咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。 二、供犯罪所用之物沒收 　　按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。經查，扣案如附表編號2所示之Iphone 11手機1支及SIM卡，係被告吳群翔所有並供其與喬裝買家之員警聯繫本案毒品交易事宜所用之物，而扣案如附表編號12所示之Iphone 13手機1支及SIM卡，則係被告吳浚豪所有並供其刊登販買毒品之廣告及與喬裝買家之員警聯繫本案毒品交易事宜所用之物，均據被告吳群翔、吳浚豪供承在卷（見本院訴字卷二第44頁），乃被告吳群翔、吳浚豪所有供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 三、不予宣告沒收之說明 　　至本案另扣得如附表編號3至11所示之物，既據被告吳浚豪 陳稱：如附表編號3至7所示之物是我自己吸食使用的，沒有打算要販賣，如附表編號8所示之吸食器是我施用甲基安非他命所用，如附表編號9、10所示之物是我為了克制施用數量而拿來分裝使用的，如附表編號11所示之Iphone 11手機是壞掉的手機，如附表編號12所示之Iphone 13手機才是我拿來跟員警聯絡用的手機等語（見本院訴字卷二第44至45頁）。復核全案卷證，並無證據足認該物品與被告本案所犯有何關涉，故均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官徐鈺婷、廖俊豪到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　官怡臻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余珈瑢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳昱廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡辰 附錄本判決論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 16包 毛重47.6公克， 總淨重33.36公克， 4-甲基甲基卡西酮推估總淨重0.66公克， 氯甲基卡西酮推估總淨重1.66公克 2 Iphone 11手機（含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000、 000000000000000 3 甲基甲基卡西酮粉末 2包 4 愷他命 2包 5 硝甲西泮 2粒 6 甲基安非他命 1包 7 依托咪酯 3顆 8 毒品吸食器 2個 9 夾鏈袋 1包 10 電子磅秤 1個 11 Iphone 11手機 1支 IMEI：000000000000000 12 Iphone 13手機（含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000