違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第288號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 陳永欽 指定辯護人 李鳳翔律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113 年度偵字第4692號)，本院判決如下： 　　主　文 陳永欽共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處 有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向 公庫支付新臺幣伍萬元，另應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時 之義務勞務。緩刑期間付保護管束。 扣案之愷他命壹包(驗餘淨重：貳點陸伍公克，含包裝袋壹只)、 毒品咖啡包拾壹包(含包裝袋拾壹只)、行動電話壹支(廠牌型號 ：IPHONE 11，含SIM卡壹枚)均沒收。 　　犯 罪 事 實 一、陳永欽與劉家豪(另案偵查中)均明知4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所規定列管之第三級毒品，不得非法混合上開毒品販賣。竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由劉家豪以通訊軟體微信中暱稱「岡田技安」傳送販毒廣告暗示訊息予執行網路巡邏之警方喬裝之買家，並聯繫、洽談交易毒品細節，雙方達成合議後，約定以新臺幣(下同)5,500元之價格交易內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包(下稱系爭毒品咖啡包)及愷他命3公克1包，陳永欽接獲劉家豪之指示後，出面前往約定之嘉義縣○○鄉○○路0段000號路口欲進行交易，嗣於民國113年4月27日晚間9時55分許，陳永欽駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場交易時，經警當場表明身分故未及售出而不遂，警方並當場扣得系爭毒品咖啡包、愷他命1包(驗餘淨重2.65公克)、行動電話1支(廠牌型號：IPHONE 11，含SIM卡1枚)等物，而悉上情。 二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。 貳、認定犯罪事實之證據及理由 一、上揭犯罪事實，業據被告陳永欽於警詢、偵查及本院審理中 均坦承不諱(見警卷第3至9頁；偵卷第13至16頁、第47至53頁、第71至83頁、第95至99頁；聲羈卷第17至24頁；偵聲卷第23至25頁；本院卷第22頁、第63頁、第175頁)，復有113年4月27日職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、現場及扣案物照片18張、推特帳號頁面、與警員之微信對話紀錄截圖16張、場及扣案物照片40張、推特帳號頁面、與警員之微信對話紀錄翻拍照片6張附卷可稽(見警卷第1至2頁、第13至36頁、第53至63頁反面)。又扣案之咖啡包11包、白色結晶1包，經送鑑定後，分別含有4-甲基甲基卡西酮(咖啡包)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(咖啡包)、愷他命(結晶)等第三級毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局113年7月23日刑理字第1136089133號鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年6月4日高市凱醫驗字第84865號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參(見偵卷第105至106頁、第109頁)，足證被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。 二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告共同販賣上開第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告均坦承其負責出面交易扣案毒品以圖販售後抽成得利，並於本院審理時自承：販賣毒品所得扣除成本後，我跟劉家豪可以平分利潤等語(見本院卷第23頁)，足證被告係從販入與賣出之價差異汲取利潤，其販賣系爭毒品咖啡包、愷他命之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。 三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法 論科。 參、論罪科刑 一、論罪： (一)按販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。次按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。而犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。是自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。查系爭混合毒品咖啡包含有上開2種第三級毒品成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡飲品販售，自該當混合2種以上毒品之構成要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見(見本院卷第62至63頁、第174至175頁)。 (二)被告與另案被告劉家豪就前開販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂犯行間，有事前共同謀議之犯意聯絡，且有共同出資、兜售、出面交易毒品等行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至被告2人本案所持有之扣案毒品，經鑑驗後推估其總純質淨重未達於毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上，有上揭鑑定書存卷可查，故此部分尚未成罪，併此敘明。 二、科刑： (一)被告本案販賣之系爭混合毒品咖啡包，經鑑定含有混合2種 以上毒品成分，前已述及，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。 (二)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對於本案犯罪事實均先後於警詢、偵查及審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告本案所涉之犯行，應依法減輕其刑。 (三)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。查被告於警詢中曾供稱其販售之本案第三級毒品來源為另案被告劉家豪，並於警詢中指認在案(見警卷第3至9頁；偵卷第71至83頁、第95至99頁)，致警方積極對劉家豪發動偵查作為，嗣後並因被告供出毒品來源，而查獲共犯劉家豪，並將其另案移送至地檢署偵辦，有嘉義縣警察局民雄分局113年9月26日嘉民警偵字第1130032282號刑事案件報告書1份在卷可考(見本院卷第165至167頁)。職是，被告供出毒品上手因而查獲等情，應堪認定，其符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故被告所涉本案犯行，應依法減輕其刑。 (四)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所更權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定(最高法院101年度台上字第5830號判決要旨參照)。是被告本案業已著手購入系爭混合毒品咖啡包、愷他命，惟因員警即時查獲而未出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告同時有上開加重及減輕事由，併依法先加後先依較少之數遞減之。 (五)爰審酌被告正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵 循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而購入毒品以轉售獲利，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，僅因警方及時查緝而未果，當應懲儆；惟念其前科素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告販賣毒品之種類均為第三級毒品、數量共計12包、並未販賣既遂等侵害法益程度、犯罪手段及為賺取生活費而涉犯本案之犯罪動機等節，暨被告於本院審理中自陳：1.高中肄業之智識程度；2.現從事不鏽鋼生產作業員，月薪約4萬多元；3.未婚、無子女之家庭生活狀況；4.普通之經濟狀況(見本院卷第181頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (六)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐憑，並參酌其涉有本案犯行，係因思慮欠周，一時貪圖小利而失慮觸法，犯後均坦承犯行，並表示知錯，審酌被告前揭犯罪情節及犯後態度，認經此偵查、審判之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，故本院所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年。又為使被告能記取教訓、謹遵法度，本院認另有賦予其一定負擔之必要，再依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內，應向公庫支付5萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。另為觀後效，併依刑法第93條第1項第2款諭知被告於緩刑期間應付保護管束。被告如未履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。 三、沒收： (一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予「沒收 銷燬」之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第3級毒品既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用(最高法院96年度台上字第884號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第338號判決意旨參照)。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。是以，扣案系爭混合毒品咖啡包11包、愷他命1包，均屬被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪所購入之違禁物，業如上述，揆諸上開實務見解意旨，自應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附此說明。 (二)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之行動電話(廠牌型號：IPHONE 11，含SIM卡1枚)，屬被告所有供其涉犯本案所用之物，業據被告供陳在卷(見本院卷第23頁、第179頁)，自應依法宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第1項、 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第7 4條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　官怡臻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方宣恩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余珈瑢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴心瑜 附錄本案論罪法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。