違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第432號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 賴彥州 指定辯護人 本院公設辯護人張家慶 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第7507號），本院判決如下： 　　主　文 賴彥州犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒 刑壹年拾月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定 日起貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務 勞務。 扣案如附表編號1、2-1至2-5、3至5所示等物均沒收。 　　犯罪事實 一、賴彥州知悉摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之咖啡飲品（下稱毒品咖啡包）、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、溴去氯愷他命（Bromodeschloroketamine)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，並可預見毒品咖啡包、愷他命可能混合二種以上之第三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於縱使所販賣毒品咖啡包或所持有之愷他命含有混合二種以上之第三級毒品亦無違背本意之不確定故意，而販賣第三級毒品及意圖販賣而持有之犯意，於民國113年7月1日0時44分許，以扣案如附表編號4所示IPHONE SE行動電話透過通訊軟體「微信」暱稱「豪神娛樂城」(城堡圖案)(營圖案)」，私訊發布「豪神娛樂城，超稀有刮刮樂1疊1400、2疊2000、4疊3200、5疊3400、10疊6500，超神摩卡1張400、3張1000、8張2000送1、13張3000送2、50張9500、100張18000，不需廣告請告知，抱歉打擾了」之隱含有販售毒品意涵之訊息予不特定多數人求售上開毒品。嗣於同日凌晨1時53分許，執行網路巡邏勤務員警瀏覽該訊息而喬裝買家與之接洽，雙方先以通訊軟體合意以新臺幣(下同)2,000元，交易第三級毒品咖啡包8包，並約定在嘉義市○區○○○路000號前交易後，於同日凌晨2時18分許，賴彥州駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達上開約定地點，交付8包毒品咖啡包與喬裝員警，並收取價金2,000元，經警方確認屬毒品咖啡包後，於同日凌晨2時20分許，旋即表明警察身分並以現行犯逮捕，因而販賣毒品未遂，並為警當場扣得如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品咖啡包其中8包，另附帶搜索上開自用小客車後，扣得如附表編號1所示含有相同外包裝及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包55包及編號2-1所示愷他命（含溴去氯愷他命）、編號2-2至2-5所示愷他命計13包、愷他命1罐及附表編號3至5所示行動電話3支等物，而查悉上情。 二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢 　　察官偵查起訴。 　　理　　由 一、本判決所引用各項證據方法之證據能力，被告賴彥州及其辯 護人於本院準備程序時均表示同意，且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： (一)上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院準備與審理程序 均坦承不諱，並有新莊分局113年7月1日職務報告、新莊分局頭前所（網路巡查）對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、目錄表、收據、查獲照片及截圖（偵卷第13至14、29至35、51至73、89頁），及如附表所示等物可資佐證，且其中編號1、2-1至2-5扣案毒品經送請檢驗結果，分別檢出如附表編號1、2-1至2-5所示第三級毒品成分等，亦有內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第1136102785號鑑定書、該局毒品純質淨重換算表及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡暨毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢等在卷可證（偵卷第135至136、149至150、137、151、155至157、189至191、159至163、193至197頁）。而毒品危害防制條例第9條第3項規定之立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。是行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。現今列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣者為毒品，關於毒品之種類品項固無具體逐一認知，又無明確之意思排除特定種類品項之毒品，則主觀上對於所販賣毒品可能包含毒品危害防制條例所列管任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之種類品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本件被告知悉扣案如附表編號1、2-1所示毒品包裝內確有毒品成分，毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，此由本院告知被告本案可能依毒品危害危害防制條例第9條混合2種以上毒品成分之加重規定，其亦表示無異議而坦認犯行乙節無訛（見院卷第39、57頁）。 (二)又販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。次，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 　　已經獲利，則非所問。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心尤再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。參以被告供稱卷附對話譯文傳送廣告訊息內提及「1疊 　　1400」是指1公克愷他命售價1,400元；「超神摩卡1張400」 是指毒品咖啡包1包400元。上手交付扣案毒品給伊販賣，待伊販售所餘再繳回，愷他命預計1包賺取200至300元；咖啡包預計1包賺取1百元等語（本院卷第63、64頁），堪認被告欲販售毒品以從中獲得利益，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。 (三)綜上，被告前揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、 　　意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣第三級毒品而持有混 合二種以上毒品等犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告就附表編號1部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並依同條例第9 條第3 項之規定加重其刑至2 分之1；編號2-1部分，係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品，並依同條例第9 條第3 項之規定加重其刑至2 分之1；編號2-2至2-5部分，係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪。又其持有逾純質淨重5 公克以上之第三級毒品此低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品等高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯前開構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。至起訴意旨固認被告販賣毒品咖啡包（編號1）及意圖販賣而持有第三級毒品（編號2-1）部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品等罪，惟同條例第9 條第3 項之規定屬刑法分則加重之性質，應成立另一獨立罪名，且與本院認定之販賣混合二種以上毒品未遂、意圖販賣而持有混和二種以上毒品等犯行，均與起訴之社會基本事實同一，經本院告知上述罪名，並給予被告及其辯護人辨明之機會，被告亦為認罪表示（見院卷第39、57頁），已保障其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 (二)刑之減輕：　 　 　⒈被告已著手於販毒之實行而未遂，依刑法第25條第2 項之規 　　定減輕其刑。 　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」該條立法理由為「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。」。本件被告於警詢即供承扣案毒品是拿來自己施用然後意圖販售，且其透過扣案手機發送廣告訊息而招攬客人（見偵卷第20、22頁），偵訊及本院審理時復坦認在網路上販賣毒品咖啡包（見偵卷第112頁、院卷第63、64頁），是被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並遞減之。 (三)爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 　　藥性，且戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟為貪圖不法利益 　　，漠視法令而持有扣案毒品，並依上手指示按發送之廣告伺 機販售，若非遭員警查獲而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者身心影響甚鉅，危害社會治安與國家法益，所為非是；惟念其犯罪後始終坦承知錯之態度，配合調查，減省司法資源耗費，兼衡所持毒品種類數量、期間不長、非中上游盤商、預期獲利、幸未流入市面旋為警查獲等情，暨犯罪動機、目的、手段，智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第65頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (四)查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，且犯後坦承犯行，已見悔意。本院復審酌被告目前已婚並育有2子，當庭表示其因車禍受傷而失業，感念妻子負擔家庭生活花費給予其有力支持（院卷第66頁），若其能珍惜家庭圓滿而努力回歸社會，可期待其能步入正途，是被告因一時失慮而犯本件被訴犯行，信歷經本案偵查、審理之教訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，而無再犯之虞，故本院認被告所犯之罪，以暫不執行為適當，就其所宣告之刑依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於判決確定之日起2年內向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務；另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。又若被告未能依執行檢察官之指揮履行緩刑條件，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 四、沒收部分： 　⒈扣案如附表編號1、2-1至2-5等物經鑑定確檢出第三級毒品成 分，業如前述，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決、100年度第3次刑事庭會議決議參照）；外包裝袋用以包裹毒品或盛裝毒品之容器，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。 　⒉扣案如附表編號3至5所示行動電話3支，係被告持有、發送毒 品廣告或聯繫毒品上手所用之物（見院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。 　⒊其餘扣案物品（iPhone15行動電話1支）業經被告供稱係個人 使用之手機（見院卷第59頁），復查無積極事證認係供本案犯罪所用或預備之物，且非違禁物，爰不予諭知沒收，附此敘明。 依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，按刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條，逕以判決處刑如主文。 本案經檢察官徐鈺婷偵查起訴，由檢察官李志明到庭實行公訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　王慧娟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭翔元 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金。 前5 項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9 條 犯前五條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。 附表： 編號 扣案物名稱 數量 /單位 鑑定單位/鑑定報告 /鑑定結果 1 毒品咖啡包（霸子辛普森圖案包裝） 63包（含包裝袋，並含交易當場扣案之8包毒品咖啡包） 內政部警政署刑事警察局 113年8月21日刑理字第1136102785號鑑定書（偵卷第135至137頁），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約23％，推估驗前純質總淨重為10.29公克（抽檢2包）。 2-1 白色晶體（鑑驗編號AA905-01) 4包（含外包裝袋） 臺北榮民總醫院 113年8月23日北榮毒鑑字第AA905號毒品成分鑑定書㈠毒品鑑定書及北榮毒鑑字第AA905-Q號毒品純度鑑定書㈠（見偵卷第189、193頁），鑑定結果檢出第三級毒品愷他命、微量溴去氯愷他命，愷他命成分純度79.6％，純質總淨重12.8792公克。 2-2 白色晶體（鑑驗編號AA905-02) 2包（含外包裝袋） 臺北榮民總醫院 113年8月23日北榮毒鑑字第AA905號毒品成分鑑定書㈠毒品鑑定書及北榮毒鑑字第AA905-Q號毒品純度鑑定書㈠（見偵卷第189、193頁），鑑定結果檢出第三級毒品愷他命，成分純度82.6％，純質總淨重1.3225公克。 2-3 白色晶體（鑑驗編號AA905-03) 3包（含外包裝袋） 臺北榮民總醫院 113年8月23日北榮毒鑑字第AA905號毒品成分鑑定書㈠毒品鑑定書及北榮毒鑑字第AA905-Q號毒品純度鑑定書㈡（見偵卷第191、195頁），鑑定結果檢出第三級毒品愷他命，成分純度82.4％，純質總淨重6.9275公克。 2-4 白色晶體（鑑驗編號AA905-04) 4包（含外包裝袋） 臺北榮民總醫院 113年8月23日北榮毒鑑字第AA905號毒品成分鑑定書㈡毒品鑑定書及北榮毒鑑字第AA905-Q號毒品純度鑑定書㈡（見偵卷第191、195頁），鑑定結果檢出第三級毒品愷他命，成分純度75.2％，純質總淨重14.4177公克。 2-5 白色晶體（鑑驗編號AA905-05) 1罐（含裝罐容器） 臺北榮民總醫院 113年8月23日北榮毒鑑字第AA905號毒品成分鑑定書㈡毒品鑑定書及北榮毒鑑字第AA905-Q號毒品純度鑑定書㈢（見偵卷第191、197頁），鑑定結果檢出第三級毒品愷他命，成分純度75.2％，純質總淨重1.8039公克。 3 廠牌iPhoneSE行動電話 1支 （IMEI:000000000000000、 000000000000000） 4 廠牌iPhoneSE行動電話 1支 （IMEI:000000000000000、 000000000000000） 5 廠牌iPhone11 行動電話 1支 （IMEI:000000000000000、 000000000000000）