公證異議

臺灣嘉義地方法院民事裁定 113年度抗字第20號 抗 告 人 陳國哲 代 理 人 蔡欣華律師 相 對 人 臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸 上列聲請人與相對人間公證異議事件，抗告人對民國113年5月16 日本院113年度聲字第116號民事裁定提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 　　理　由 壹、抗告意旨略以： 一、原裁定以公證人核對所提有關證件，就離婚協議書為形式上 　　審查，及就按時給付子女扶養費部分，約定逕受強制執行事 　　項，依公證法第2條第1項、第13條第1項第1款、第80條規定 　　予以公證，自形式上觀之，尚難認有何違法、不當之情形云 　　云。惟查： （一）按公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其 　　　他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證 　　　之權限，公證法第2條第1項定有明文。而所謂公證係指公 　　　證人就請求公證之法律行為或有關私權之事項賦予公證力 　　　，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在。次按 　　　公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證 　　　書，公證法第70條定有明文。 （二）公證之定義業如前述，即公證書係使當事人對整體公證書 　　　而為信賴之保證。再者，公證人於公證時所應行使審查權 　　　限之範疇為何，公證法既無明文區分審査範圍，當應嚴謹 　　　審査而就所公證之協議内容逐條審查。原裁定稱「離婚協 　　　議形式上審查，及就按時給付扶養費部分，約定逕受強制 　　　執行事項，難認有何違法、不當」，顯恣意區分公證事務 　　　針對強制執行部分符合法令即無違法或不當，若非涉及強 　　　制執行事項對其約定内容而無庸審究。若依前開標準，非 　　　強制執行範疇即可對其内容不予探究，則如將「槍枝、毒 　　　品」不得強制執行等違禁品，列入該離婚協議條約標的， 　　　仍得以公證而無違法？ 二、原裁定復以公證書係就系爭離婚協議書為公證，而離婚協議 　　書夫妻協議離婚就相關權利義務或未成年子女權利義務之行 使或負擔等離婚事項作成之約定為實體法之權利義務關係，雙方協議約定事項是否無效，核屬實體事項，依上揭說明，公證人僅有形式審查權限，並無實質判斷法律效果行為效力或請求事項法律效果之權云云。惟查： （一）按公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真 　　　相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證 　　　之内容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應 　　　向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。公證人 　　　對於請求公證之内容是否符合法令或對請求人之真意有疑 　　　義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項内 　　　容時，公證人應依其請求作成公證書；但應於公證書上記 　　　載其說明及請求人就此所為之表示，公證法第71條、第72 　　　條分別定有明文。 （二）查刑事訴訟上之告訴權，性質上屬人民在公法上之權利， 　　　刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄 　　　，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效。而本院所屬公證人 　　　既已陳明「離婚協議書第四條有法律上無效之疑義，…… 　　　該部分不具法律上之效果，不生拘束力」等語，即公證人 　　　明知該離婚協議書之約定事項，有部分因違背法令而不生 　　　法律效力之情，是公證人本應依公證法第72條規定辦理， 　　　而不得逕自就上開違法未具法律效力部分，作成公證。再 　　　者，離婚協議書内容雖有訓示勸說之約定，此部分僅生該 　　　協議書非全無法律效力，而非謂公證人得就該協議内容中 　　　無效之法律行為逕為認證。 （三）依公證法及公證法施行細則之規定以觀，公證人仍須就實 　　　體内容為詢問及查證。 　 1、公證法第70條、第71條等規定業如前述。就此言之，我國 　　　公證人並非如英美法上公證人僅作形式審查簽名之真正， 　　　而必須就實體内容為詢問及查證。 　 2、另依公證法施行細則第51條規定並賦予公證人拒絕權，即 有該條各款如第3款有本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事者，公證人應拒絕公、認證之請求。而 　　　本件離婚協議書中第4條有關「拋棄刑事告訴權」約定部 　　　分，顯無法律效力，已有悖公證法第70條規定，且上開條 　　　款之約定係該離婚協議附帶條件之一，其是否為有效之約 　　　定，則攸關異議人之離婚意願、條件，公證人實不應率然 　　　為其公證。是本件公證人應依前開公證法施行細則第51條 　　　之規定，拒絕公證之請求，以符法制。 三、綜上，公證人就離婚協議内容有法律上明顯無效情形，公證 　　人依公證法應說明法律上效果而為修正，公證人未為相關探 　　詢及記載，則異議人主張公證人辨理公證事務違法不當，當 　　有理由，爰請求廢棄原裁定云云。 貳、按法院認異議為有理由時，應以裁定命公證人為適當之處置 　　；認異議為無理由時，應駁回之。前項裁定，應附具理由， 　　並送達於公證人、異議人及已知之其他利害關係人。對於第 　　1項之裁定，得於10日內抗告。但不得再抗告。抗告，除本 　　法另有規定外，準用非訟事件法關於抗告之規定，公證法第 　　17條著有規定。次按公證人不得就違反法令事項及無效之法 　　律行為，作成公證書。公證人對於請求公證之內容是否符合 　　法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明 　　；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證 　　書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示， 　　公證法第70條、第72條亦有規定。第按有下列第1款至第4款 　　情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第5款情形 　　者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期 　　先命補正：一、請求不合程式或不備其他法定要件。二、不 　　屬本法第2條所定得作成公證書或認證文書之範圍。三、有 　　本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。四、 　　請求認證內容與公文書記載事項相反。五、請求認證之內容 　　無從查考或不明，公證法施行細則第51條亦有明文。又參酌 　　公證法第71條之立法理由認，公證，性質上屬非訟事件，公 　　證制度之目的，重在發揮預防司法功能，減少訴訟糾紛；因 　　此，公證人於作成公證書時，自宜本諸非訟事件形式審查之 　　精神，就請求公證之內容，從形式上加以審核，並向請求人 　　說明其行為之法律上效果；如認請求之內容有不明瞭、不完 　　足或依當時情形顯失公平者，並應向請求人發問或曉諭，使 　　其敘明、補充或修正之。查： 一、本件抗告人及與甲○○於民國111年5月6日邀同劉立威、蔡慧 汶為見證人簽訂離婚協議書，請求本院所屬民間公證人陳林宜伸就其等所簽立前開離婚協議書為公證。前開離婚協議書第4條約定，雙方辦畢離婚登記後，應各自具狀向臺灣嘉義地方檢察署、本院、臺灣花蓮地方檢察署或臺灣花蓮地法院撤回先前提起之刑事告訴（包含：女方向男方提起之傷害、毀損、公然侮辱、毀謗、洩漏個人資訊等告訴，但不包含非告訴乃論之罪；男方向女方提起之傷害、妨害名譽等告訴），女方並應聲請撤銷對男方之通常保護令，且雙方均同意拋棄對他方之其餘民、刑事請求權及告訴權等，有公證書、離婚協議書附於原法院卷可憑，自堪信為真實。 二、公證人雖不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證 書。然公證人於作成公證書時，宜本諸形式審查就請求公證之內容，從形式上加以審核，亦即依當事人主張與所提文書等證據審查是否符合公證法相關規定即可。而按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項著有規定；則前開離婚協議書第4所條關於向法院或各檢察署撤回告訴乃論之罪之告訴等約定，自形式審查自與前開刑事訴訟法規定相符，並未違反法令，且亦非無效之法律行為，應可認定。至抗告人所主張前開第4條約定雙方均同意拋棄對他方之民、刑事請求權及告訴權部分， 　　因刑事告訴權之拋棄法未明文，向有正反不同見解，自難以 部分尚無拘束力之判決見解即遽認係違反法令事項（因法未規定）及無效之法律行為，況告訴乃論之罪於告訴後尚得撤回，顯見告訴人有處分權，是其事前拋棄自無不可，而抗告人亦未舉證證明前開拋棄刑事請求權及告訴權部分核屬非告訴乃論而有疑問部分之事實，是抗告人前開抗告理由亦不可取。 三、此外，別無證據足資證明前開離婚協議書之約定有違反法令 事項或有無效之法律行為等情形，是抗告人前開抗告理由自均不可取。 參、綜上所述，原法院駁回抗告人之異議，其認事用法並無違誤 ，抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回，爰依前開規定裁定如主文第1項所示。 肆、復按依前開公證法第17條規定準用非訟事件法第46條規定之 結果，非訟事件依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額；非訟事件程序費用之負擔 　　，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定，非訟 事件法第24條第1項、第21條第2項分別定有明文。再按非訟事件程序之負擔，有相對人者，應引用非訟事件法第21條第2項，以為準用民事訴訟法有關訴訟費用規定之依據，自可直接引用民事訴訟法第78條，無須再引用同法第95條（司法院民國72年1月23日72廳民三字第0030號函、88年1月25日88院台廳民一字第770號函均同此見解）。查本件抗告費用數額為新臺幣（下同）1,000元，有本院自行收納款項收據在卷可證，爰依前開規定確定本件抗告費用額為1,000元，應由抗告人負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第三庭審判長法　官　陳寶貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馮保郎 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳卿和 以上正本係照原本作成。 本裁定不得再抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慶昀