違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度訴字第32號 公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被 告 謝華安 選任辯護人 王泰翔律師（法律扶助基金會指派） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第8619號、第8233號），本院判決如下： 主 文 謝華安犯附表一、二「主文欄」所示之罪，分別處如附表一、二 「主文欄」所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾壹 年。未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹 張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 謝華安其餘被訴部分無罪。 事 實 一、謝華安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別：㈠於如附表一編號1至3所示時、地，以如附表一編號1至2所示方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至2所示之人；㈡於附表一編號3所示時、地，以如附表一編號3所示方式、價格與附表一編號3所示之人約定交易，被告並外出向上游購買毒品，然因故無法取得毒品而未遂。 二、謝華安明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示時、地，以如附表二所示方式、價格，為如附表二所示之人取得第一級毒品海洛因，並共同吸食完畢而便利、助益如附表二所示之人於如附表二所示時、地施用海洛因。 三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱 花蓮地檢）檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、證人張忠明於偵查中之證述有證據能力： 查證人張忠明於偵查中向檢察官所為之陳述雖屬傳聞證據，然被告僅泛稱：張忠明偵訊時未上手銬，復係經檢察官提示資料後才回答，且張忠明回答時有恍惚狀態，張忠明無業、無錢購買毒品云云（見本院卷第301頁）。惟檢察官訊問時本會要求解開被告、證人戒具以確保其等在庭得自由陳述，被告以證人張忠明於偵查中未上手銬所述不可信云云，顯屬無據。次查證人張忠明於偵訊過程中，檢察官係以一問一答方式訊問，並提示通訊監察譯文予證人張忠明確認後，由證人張忠明自行陳述具體交易過程、金額，且證人張忠明於偵訊過程中並無答非所問、精神恍惚之情等節，業據本院勘驗張忠明偵訊錄影光碟無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第295頁至第301頁），查無違反法定程序、不當誘導之情形，亦無被告所指證人張忠明精神恍惚情狀。本院審酌依當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，被告以前詞主張證人張忠明偵查中所述顯不可信云云難以採信。又張忠明已於113年1月14日死亡，可見張忠明已無從傳喚到庭接受詰問且非可歸責於國家機關，本院復已踐行法定調查證據程序，提示張忠明之偵訊筆錄予被告表示意見，並依辯護人聲請勘驗偵訊錄音錄影，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，並得採為裁判之依據。 二、證人曾昱樺、呂以瀚於偵查中之證述有證據能力：　　 證人曾昱樺、呂以瀚於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及辯護人固認未經合法調查不得為證據；查上開證據性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況。本院審酌證人曾昱樺雖於本院審理中證稱：偵訊時我因海洛因戒斷而為不實陳述云云（見本院卷第215頁）。惟證人曾昱樺於112年10月11日14時56分偵查中供稱：我最後一次施用毒品係今日6時許靜脈注射海洛因等語（見花蓮地檢112年度他字第1030號卷〈下稱偵卷1〉第225頁），則證人曾昱樺於偵訊前8小時甫施用海洛因完畢，顯無可能因海洛因戒斷不適而為虛偽陳述。復觀證人曾昱樺之偵訊筆錄，均係以一問一答方式製作，經曾昱樺閱覽通訊監察譯文後，陳述具體合資過程、購買時間、毒品種類、合資金額及後續共同施用毒品細節，且證人曾昱樺於檢察官詢問有無其他毒品交易時，尚可選擇性陳稱其他幾次因被告沒錢而未交易成功等語，偵訊過程中亦未曾反應身體不適或有答非所問之情形，有上開偵訊筆錄可稽（見偵卷1第225頁至第229頁），堪信證人曾昱樺於本院審理中證稱其因海洛因戒斷始稱被告代為購得海洛因共同施用云云顯不足採。復依證人曾昱樺、呂以瀚當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，且證人曾昱樺、呂以瀚已到庭接受交互詰問而經合法調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均應認具有證據能力。 三、其餘本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢 察官、被告及其辯護人對於該等證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第101頁至第105頁、第301頁至第305頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑證據及理由 　㈠訊據被告否認有何販賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品犯 行，辯稱：附表一編號1所示通訊監察譯文係其與張忠明之對話，當天張忠明酒醉致電請其友人送2張之甲基安非他命給張忠明，但其僅敷衍張忠明而未實際毒品交易；附表一編號2所示通訊監察譯文係其與張忠明之對話，當天張忠明喝醉，通話完畢後其並未與張忠明毒品交易，亦未見面；張忠明無業、無錢購買毒品；附表一編號3所示通訊監察譯文係其與呂以瀚之對話，當天只有約呂以瀚至其住處而無毒品交易，不知「餅乾」是何意，其回答「有啊」是因為希望呂以瀚來其住處借其錢；如附表二所示通訊監察譯文係其與曾昱樺之對話，當天其與曾昱樺有見面但並未一起購買毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：證人張忠明就附表一編號1所示部分證稱係以1,500元對價與被告共同前往吉安購買甲基安非他命，然其與被告間通訊監察譯文均係「對方（藥頭）現在要下來、要給被告藥，被告再轉交給張忠明」，且被告於當日10時6分告知張忠明不要再催、藥頭10時30分會到，均與張忠明所述不符；且果如張忠明所言，嗣被告與張忠明共同前往吉安，2人間應會再電話聯繫，惟嗣2人並無其他通話，足見被告辯稱僅敷衍張忠明應屬可採；又張忠明於警詢中未提及200元香菸錢及代付車資，偵查中稱車費2人共300元云云，然吉安至鳳林自強號2人僅132元，張忠明所述與事實不符，且就毒品交易金額係2,000元或1,500元前後供述不一而不可採；又被告於附表一編號2所示日期17時38分許告知5分鐘後到，張忠明於同日19時2分始致電被告，亦與張忠明急切個性不符，通話內容可見張忠明確有酒醉情事；另呂以瀚證稱張忠明曾向其表示被告處無法購得毒品，張忠明顯無可能於附表一編號1至2所示時間向被告購買毒品；是以，通訊監察譯文不足以作為證人張忠明證述之補強證據，此部分僅證人單一指述，被告無販賣第二級毒品犯行；又曾昱樺於本院審理中證稱其與被告當日合資購買毒品未成，偵查中因毒品戒斷恐遭拘留而為不實陳述，被告此部分亦不構成犯罪；又依最高法院109年台上字第4244號判決、臺灣高等法院109年上訴字第1299號判決，販賣未遂應以雙方有無就販賣內容必要之點達成合意認定著手時點，證人呂以瀚與被告就購買數量未達成合致，被告亦未持有甲基安非他命被告尚未著手販賣第二級毒品犯行，請為無罪判決云云。經查： 　㈡被告確有於如附表一編號1至2所示時、地，以如附表一編號1 至2所示方式、價格販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至2所示之人；復於附表一編號3所示時、地，以如附表一編號3所示方式、代價與附表一編號3所示之人約定交易，被告並外出向上游購買毒品，然因故無法取得毒品而未遂等節，業據： 　⒈證人張忠明於偵查中具結證稱：112年5月22日我有向被告購 買甲基安非他命，當時我向老闆借錢，老闆說10時30分前借錢給我，我便與被告約定10時30分見面，10時30分我交錢時被告沒有毒品給我並表示要等很久，被告便帶我自鳳林坐火車至吉安火車站附近拿毒品，我拿2,000元包含車費、購買香菸等費用給被告，2人車費來回約300元，最後扣掉車費、菸錢付了1,500元給被告，被告則拿甲基安非他命給我，我們是在吉安火車站前交易；112年5月30日我以1,000元向被告購買毒品，當天我打給被告，被告到我鳳林住處詢問我有無200元，我說有便拿1,200元給被告，200元給被告買香菸、1,000元向被告購買甲基安非他命等語（見偵卷1第100頁至第101頁，本院卷第295頁至第299頁）明確。 　⒉證人呂以瀚在偵查中、本院審理中具結證稱：112年8月19日1 5時許，我先撥電話給被告想買甲基安非他命，被告叫我先去，但我要帶團並稱當日17時許再與被告聯繫；譯文中「餅乾」是甲基安非他命，我到被告住處後，向被告表示要買1,000元的甲基安非他命，後來被告撥電話後要我等20分鐘便出門，但回來沒有結果，我就說不用了；我是因張忠明介紹始認識被告，張忠明說只要問被告有無餅乾就可以買到毒品，被告沒有向我提過借錢的事；我和張忠明是111年間認識，我知道張忠明有施用甲基安非他命，000年0月間張忠明有帶我去被告家拿過毒品，但那次沒有交易成功等語（見偵卷1第307頁至第309頁，本院卷第221頁至第229頁）。 　⒊次查張忠明於112年5月22日2時50分許傳送「我有錢先通電話 給我」之簡訊予被告，復於同日9時24分許致電被告稱「喂，你叫你朋友送下來2張啦」，經被告覆以：「好啦好啦我聯絡啦」，張忠明則稱：「你跟他講，問他幾點到就好了，我很趕啦，2,000塊，我老闆10點時先匯2,000塊給我」，並於同日10時6分再次強調「10點半以前齣」；被告於112年5月30日17時38分致電張忠明稱：「多少？」，張忠明答以：「1張」 ，嗣被告於同日19時2分至19時7分許再次致電張忠明稱：「你說晚一點拿1,000那個是嗎？」「啊!現在有沒有還1,000，有沒有..那個拿那個1,000塊」「好我說等下過去有沒有錢啦」，張忠明覆以：「我要照相給你嗎？」，被告復稱：「你不是說要照相，確定有嗎？」，張忠明答：「有」，被告始稱：「好，我等下過去」；呂以瀚於112年8月19日15時35分許致電被告問：「你那裡有餅乾嗎？如果沒有餅乾我就不去，我今天很忙啊，對呀，我直接講，你有餅乾嗎？」，被告稱：「有啊」，經呂以瀚再次確認：「你有餅乾呀」，被告覆以：「有啊」，呂以瀚始與被告約定17時30分許至被告住處「拿餅乾」等節，有通訊監察譯文可稽（見鳳警偵字第1120014475號〈下稱警卷1〉第43頁至第45頁、第49頁至第51頁，鳳警偵字第1120015281號（下稱警卷2）第173頁）。而張忠明於112年5月22日與被告通話後，即於同日10時5分收受他人匯入款項2,000元旋即提領等節，亦有張忠明所有中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單可稽（見本院卷第157頁，下稱張忠明帳戶交易明細）；再者，被告自112年5月22日10時28分起至同日10時48分多次以門號0000000000號行動電話與張忠明聯繫，且於同日11時41分許被告之手機基地台位置確位於吉安火車站附近；又被告所持用上開手機於112年5月30日17時37分基地台位置出現在張忠明住處附近即花蓮縣○○鎮○○村○○路○段000號等節，亦有通聯紀錄可稽（見警卷1第41頁、第47頁），均堪認定。另警員於112年10月4日持本院搜索票至張忠明住處搜索，確扣得毒品殘渣袋、玻璃球吸食器各1組等節，有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見偵卷1第63頁至第71頁），足見張忠明確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣。 　⒋承上，張忠明、呂以瀚為上開證述時，既係依上開通訊監察 譯文，回憶當時購買甲基安非他命之時間、地點、經過、價額等情，並做出詳盡之陳述，顯非憑空捏造、杜撰，核與上開通訊監察譯文內容、張忠明帳戶交易明細、通聯記錄等客觀事證相符，其等前揭證述亦無明顯矛盾或不合常理之處；且張忠明確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是張忠明、呂以瀚上開所述應屬親身經歷之事項而堪採信。辯護人辯稱通訊監察譯文不足作為張忠明證述之補強證據，附表一編號1至2所示部分僅張忠明單一指述云云，亦乏依據。 　⒌又買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒 品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷之佐證（最高法院107年度台上字第2199號判決意旨參照）。觀諸被告與張忠明、呂以瀚間之通訊監察譯文（見警卷1第43頁至第45頁、第49頁至第51頁，警卷2第173頁，內容如附表一「通訊監察譯文」欄所載），其等雖未明確指出交易毒品之種類、數量或金額，然張忠明於對話中僅稱「2張」、「1張」、呂以瀚僅稱「餅乾」等模糊、隱晦之話語，被告即表示代為聯絡、「拿1,000塊那個」、「等下過去」、「有」，核與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在對話中提及具體情事，而僅以彼此間心知肚明之話語談論毒品交易實務吻合。且被告於偵查中、準備程序中自承：「你叫你朋友送下來2張啦」是張忠明要其請友人送2張即2,000元的甲基安非他命給張忠明，「1張」、「你說晚一點拿1,000那個是嗎？」也是在講毒品，「餅乾」是甲基安非他命的意思等語（見花蓮地檢112年度偵字第8619號卷〈下稱偵卷3〉第66頁至第67頁，本院卷第99頁至第100頁），核與證人張忠明、呂以瀚證稱上開通訊內容為其等與被告交易毒品之對話等節相符，足認被告與張忠明、呂以瀚以電話對談時，早已明瞭其等所指「2張」、「1張」、「餅乾」均係指向被告購買甲基安非他命，縱於對話中未提及毒品交易之明確內容，亦不影響雙方於如附表所示時、地交易毒品之情事。 　⒍按行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特 定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，此為本院統一見解（最高法院112年度台上字第5128號判決意旨參照）。查證人呂以瀚已向被告表明欲購買1,000元之甲基安非他命，被告並外出向上游購買毒品而應允交易等節，業如前⒉⒊⒋所述，足見被告已與可得特定之買方即呂以瀚磋商並達成買賣合意始外出進貨，自已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，復與銷售毒品之實現具有必要關聯性，自已達販賣毒品之著手階段。辯護人固以證人呂以瀚與被告就購買數量未達成合致，被告亦未持有甲基安非他命，故被告尚未著手販賣第二級毒品犯行云云。然小額毒品交易多直接指定價額取代重量，被告與張忠明間毒品交易亦係以上開指定價額方式取代具體重量，本案被告既外出向上游購毒而默示同意販賣1,000元相應數量之甲基安非他命予呂以瀚，顯已就買賣必要之點與呂以瀚達成合致，被告復外出購買毒品，其所為自已著手販賣第二級毒品犯行，辯護人上開所辯已難採信。至辯護人所提臺灣高等法院109年度上訴字第1299號判決，係認行為人無營利意圖而受他人委託代購毒品，且於著手代購前即為警查獲而為無罪判決，況該案交易金額達1萬元亦非小額交易，復曾就交易數量為磋商而無共識，上開判決基礎事實與本案顯不相同，自無從比附援引。 　⒎被告及辯護人所辯不可採之理由： 　①被告就附表一編號3所示通訊監察譯文於警詢中先稱：該對話 內容是呂以瀚要跟其拿錢並賣其毒品甲基安非他命，餅乾是指現金，呂以瀚於112年8月19日17時40分許至其住處，詢問其現金呢，其便拿1,000元給呂以瀚，呂以瀚則交付甲基安非他命1小包給其云云（見警卷2第13頁至第15頁）；嗣於本院準備程序中改稱：不清楚餅乾指什麼，其說「有啊」係因欲向呂以瀚借錢，當天只是約呂以瀚至其住處云云（見本院卷第101頁），則被告前、後供述不一，是否可採，已屬有疑。況金錢之交易原因多端，單純提及金錢並無涉嫌不法，呂以瀚實無以「餅乾」代稱金錢之必要，反徒增遭疑為不法交易之風險；且被告明知「餅乾」係指甲基安非他命，業如前⒌所述；則其果僅欲向呂以瀚借錢而無交易毒品之意，自應於電話中明確表示借款之意，豈有於呂以瀚以「餅乾」詢問有無毒品時予以附和之理？被告所辯顯係卸飾之詞。又果如被告及辯護人所言，被告於附表一編號1、2所示通訊監察譯文對話僅敷衍酒醉之張忠明而無毒品交易，被告自可拒接張忠明電話而無須耗費時間、金錢接聽電話，再向張忠明佯稱將聯絡毒品上游、將攜毒品交易之必要；況被告於112年5月30日係主動致電張忠明詢問毒品需求數量，並多次致電張忠明確認是否確定購買甲基安非他命、有無現金付款，且該時張忠明雖有飲酒之情事，然尚可回答被告問題，並於被告質問是否有錢付款時表示可以照相給被告確認，業如前⒊所述，足見張忠明當時並無意識不清之情事，且係被告主動與張忠明聯繫交易毒品事宜，亦與被告及辯護人所辯僅敷衍張忠明、張忠明酒醉而未交易云云不符，被告及辯護人所辯與客觀事證不符，難以採信。 　②辯護人復為被告辯護稱：張忠明與被告間112年5月22日通訊 監察譯文均係「藥頭正要下來、要給被告藥，被告再轉交給張忠明」，且被告於當日10時6分告知張忠明不要再催、藥頭10時30分會到，均與張忠明所述不符；且果如張忠明所言，嗣被告與張忠明共同前往吉安，2人間應會再電話聯繫，足見被告辯稱僅敷衍張忠明應屬可採云云。惟被告自112年5月22日10時28分起至同日10時48分多次以門號0000000000號行動電話與張忠明聯繫，且於同日11時41分許被告手機基地台位置位於吉安火車站附近等節，業如前⒊所述，核與證人張忠明證稱當日10時30分見面後被告因無毒品可供交易而共同前往吉安火車站交易等節相符，辯護人以前詞辯稱張忠明所述不可採已非有據。又依辯護人所述鳳林至吉安火車站單程火車票既為每張66元，被告與張忠明2人來回即需264元，核與張忠明證稱2人來回約300元吻合，辯護人以此辯稱張忠明所述票價與事實不符云云，亦無足採。再者，證人張忠明於警詢中即證稱：112年5月22日交易金額是1,500元、112年5月30日交易金額是1,000元等語（見警卷1第19頁至第22頁），而與其偵查中所述交易價額相符，縱張忠明於偵查中補充額外支付車錢、香菸錢等亦與毒品交易價額無涉，辯護人執此反覆爭執張忠明就毒品交易價額前後供述不一云云亦無足採。再者，證人呂以瀚係證稱張忠明於000年0月間某次向被告購毒未果時曾表示被告處無法購得毒品等語，而張忠明本案係於112年5月底向被告購買毒品，辯護人以此辯稱張忠明於000年0月間曾向被告購毒未果為由主張張忠明於112年5月底無向被告購買毒品之可能云云，亦屬無據。㈢被告確基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示時、地，以如附表二所示方式、價格，為如附表二所示之人取得第一級毒品海洛因，並共同吸食完畢而便利、助益如附表二所示之人於如附表二所示時、地施用海洛因等節，業據： 　⒈證人曾昱樺於偵查中具結證稱：我在112年8月12日找被告合 資購買海洛因，時間約是通話結束後之15時許，我到被告北林住處與被告見面，再載被告前往吉安慶豐，抵達後我在一家統一超商等被告並交給被告1,000元，我和被告說好各出1,000元由被告去購買海洛因，約10分鐘後被告回來，我們就找地方施用，由我於路邊購買礦泉水，我和被告各分一半海洛因並以各自之針頭施用完畢等語（見偵卷1第227頁至第229頁）明確。 　⒉次查曾昱樺於112年8月12日14時39分許致電被告稱：「你下 來了嗎？」，經被告詢問：「說啊，是要弄什麼？」，曾昱樺則答以：「對啊，你到鳳林再說啊」等語，有通訊監察譯文可稽（見警卷2第165頁）。承上，曾昱樺為上開證述時，既係依上開通訊監察譯文，回憶當時與被告合資購買海洛因共同施用之時間、地點、經過、價額等情，並做出詳盡之陳述，顯非憑空捏造、杜撰，核與上開通訊監察譯文內容等客觀事證相符，其前揭證述亦無明顯矛盾或不合常理之處，是曾昱樺上開所述應屬親身經歷之事項而堪採信。 　⒊至證人曾昱樺雖於本院審理中改稱：112年8月12日通訊監察 譯文內容是我與被告相約見面欲合資購買海洛因，但我和被告去吉安慶豐後，被告沒有找到藥頭而未拿到毒品，我也沒有給被告1,000元；我在偵查中因為提海洛因而為不實陳述云云（見本院卷第214頁至第220頁）。然證人曾昱樺於偵查中陳述並無因海洛因戒斷而受影響之情形，業如壹、二所述；況證人曾昱樺於偵查中就合資購得海洛因後，係由其購買礦泉水再以各自針頭施用等節鉅細靡遺，顯非被動配合檢察官之附和之詞，足見曾昱樺於本院審理中翻異之詞，應係偏袒迴護被告，無從逕採為有利被告之認定。辯護人為被告辯護稱曾昱樺於審理中已證稱被告未取得海洛因而無合資犯行云云，亦無足採。 　⒋至公訴意旨認為被告交付如附表二所示毒品予曾昱樺，係基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而販賣上開毒品予曾昱樺部分，惟查： 　①按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上第1282號判決意旨參照）。又刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯之罪論處（最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照）。受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別(最高法院109年度台上字第1089號判決參照）。 　②公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品犯嫌，無非係以證人曾 昱樺之證述及通訊監察譯文為其主要論據。惟證人曾昱樺係與被告合資購買海洛因，始將款項交付被告向上游購入海洛因後共同施用等節，業如前⒉所述；再者，被告與曾昱樺為國中學長學弟關係，業據證人曾昱樺於本院審理中證述明確（見本院卷第213頁至第214頁）；且被告確曾多次施用第一級毒品，亦據被告於警詢中自承在卷（見警卷1第13頁），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第30頁至第33頁）。依上，被告與曾昱樺既有共同不良嗜好需求，復為朋友關係，相互合資購買上開毒品並一同施用，稽核前揭事證相符，亦與經驗常情無違。③是以，被告既係受有施用毒品需求之曾昱樺委託，與曾昱樺合資後聯繫其上游，並於購得海洛因後交付曾昱樺共同施用，而非基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付，且查無證據足認被告在交付毒品之過程中賺取任何價差或量差，自難認被告主觀上確有販賣毒品之營利意圖。至於被告雖有向曾昱樺收受1,000元，並交付半數所購得之海洛因予曾昱樺，然依卷內事證，僅足認定被告所為，係受曾昱樺單方之委託而便利、助益曾昱樺施用毒品之幫助行為，無從證明被告係立於毒品出賣人之地位販賣毒品予曾昱樺以從中牟利，或幫助不詳藥頭聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易，自亦難認被告幫助之對象係販毒藥頭，而以藥頭之幫助犯自居，對藥頭之販毒行為給予助力，此外，亦無從認定被告係將自己之毒品轉讓予曾昱樺。公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意為之，容有誤會。㈣綜上，被告本案販賣第二級毒品2次犯行、販賣第二級毒品未遂1次犯行及幫助施用第一級毒品1次犯行，均堪認定。被告前揭辯解，實屬事後圖免卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，洵堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠核被告如事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣上開甲基安非他命前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告如事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄二所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。其幫助施用前持有第一級毒品之低度行為，為其幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告如事實欄二所為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，已如前述，然因基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名（見本院卷第294頁），俾當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審理 　　。 　㈡被告上開2次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第二級毒品未遂 犯行、1次幫助施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈢本件論告書已具體記載被告構成累犯之事實，經核被告之臺 灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第30頁至第33頁），被告前因：⒈施用毒品，經本院以107年度訴字第180號判處有期徒刑7月、8月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；⒉施用毒品，經本院以107年度訴字第147號判決有期徒刑1年確定；⒈⒉經本院以108年度聲字第166號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，被告於110年6月4日縮短刑期假釋出監，於111年2月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，均為累犯。審酌被告於前案施用第一級毒品執行完畢後再犯本案幫助施用第一級毒品罪，罪名相同，足認被告具特別惡性且對刑罰反應力薄弱之情，依司法院大法官釋字第775號解釋，就幫助施用第一級毒品犯行部分裁量加重其刑。至販賣第二級毒品犯行部分，雖均屬毒品犯罪，然與前案所為施用毒品之犯罪類型不同，罪質相異，侵害之法益程度亦不相同，犯罪手段顯屬有別，尚難據此逕認被告對於本案有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，是本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，就販賣第二級毒品部分，爰均不予加重其最低本刑，而將被告之該等前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。 　㈣被告如事實欄一㈡所為已著手於前開販賣第二級毒品行為之實 行，惟因故未取得毒品而販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 　㈤被告如事實欄二幫助施用第一級毒品犯行，係幫助犯，依刑 法第30條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命對於人體健康之戕害甚深，仍漠視毒品危害性及法令禁制而販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助施用第一級毒品海洛因，實屬不該，暨斟酌被告所販賣甲基安非他命之獲利情形；及其自始否認犯行，復不實指摘呂以瀚販賣毒品之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、前科素行，暨被告自陳國中肄業之智識程度，未婚，無子女，罹有重聽，入監前打零工、務農，每月收入約1萬5,000元至2萬元，須扶養母親之家庭經濟狀況（見本院卷第309頁），暨檢察官、被告、辯護人就科刑範圍之意見（見本院卷第309頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表二所示部分諭知易科罰金之折算標準。另就不得易科罰金部分，審酌被告本案所為係販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，販賣毒品對象共2人，販賣次數共3次，又其各次犯行之間隔非長，犯罪手法相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，就上開3次犯行定應執行有期徒刑11年。㈦沒收： 　⒈查被告係以不詳廠牌手機搭配門號0000000000號SIM卡1張與 附表一所示之人聯繫本案販賣第二級毒品事宜，有通訊監察譯文可稽（見警卷1第43頁至第51頁，警卷2第173頁），堪信上開手機及SIM卡1張確係被告供犯如附表一所示販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 　⒉被告如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 附表一編號1至2所示之人之所得分別如附表「交易價格欄」所示，共計2,500元，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖有向曾昱樺收取1,000元，惟被告既係與曾昱樺合資而受曾昱樺委託，向其毒品上游代為購買毒品等情，已如前述，自係由毒品上游取得曾昱樺購買毒品所交付之上開財物，被告就幫助施用毒品部分自未取得任何犯罪所得，而無依刑法規定犯罪所得宣告沒收或追徵價額之適用，附此敘明。 乙、無罪部分：　　 壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於112年5月31日12時34分許於張忠明位於花蓮縣○○鎮○○○街00巷0號住處等候，待張忠明返家時交付甲基安非他命1包予張忠明並收取1,000元。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判決可資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。又對向犯（對立性正犯）與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照）。 參、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌，無非係以張忠明於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：112年5月31日通訊監察譯文係其與張忠明之對話，「有東西嗎」是在講毒品，但當天其係向張忠明討債，因張忠明不在家而未見面亦無毒品交易等語。辯護人則為被告辯護稱：依通訊監察譯文，被告就張忠明詢問「有東西嗎」並未正面回應，無法作為被告販賣毒品知補強證據，且張忠明當日有飲酒之情事，其記憶是否可靠亦屬有疑等語。 肆、經查： 一、公訴意旨固認被告於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他 命予張忠明。惟查： 　㈠證人張忠明於警詢、偵查中固證稱：112年5月31日12時34分 許，我在我家中以1,000元向被告購買甲基安非他命1包，被告在我家等我，我到家後即進入房間交易；112年5月31日我在我住處以1,000元向被告購買甲基安非他命，錢、甲基安非他命都是在我家中交付等語（見警卷1第23頁，偵卷第101頁）。 　㈡惟查，112年5月31日12時27分許被告致電張忠明稱：「我在 你家門口，超過3分鐘我就走囉！」，張忠明問：「有東西嗎？」，被告則強調：「我在你家門口，等2分鐘我就要走囉〜」，張忠明則答以：「我在喝酒啦」，被告覆以「2分鐘」，張忠明回以：「好我等下過去了。」，有通訊監察譯文可稽（見警卷1第55頁），堪信被告雖曾攜毒品至張忠明住處外等候，然因張忠明外出，被告不欲久待遂要求張忠明2分鐘內返家否則即離去不再交易，則張忠明是否確於時間內返回並與被告交易尚屬有疑。復觀被告於112年5月22日12時27分致電張忠明並稱位於張忠明住處時，其基地台位置為「花蓮縣○○鎮○○路○段000號」，於同日12時33分許被告所持用0000000000號手機基地台位置即變更為「花蓮縣○○鎮○○里○○路00號」，嗣於同日12時44分基地台位置變更為「花蓮縣○○鎮○○段00000地號」等節，亦有上開通聯紀錄可稽（見警卷1第53頁），足見被告所持用0000000000號於112年5月22日12時33分許起即離開張忠明住處並一路往被告住處移動，佐以被告曾向張忠明稱：「等2分鐘我就要走囉」，堪信被告於112年5月22日12時33分確因張忠明未於時間內返家而離去，被告辯稱當日因張忠明外出而未見面等節應堪信實。反觀證人張忠明證稱被告於112年5月31日12時34分許在其住處販賣第二級毒品甲基安非他命予其乙節，與上開通聯紀錄不符，難以採信。承上，本案除證人張忠明於警詢、偵查中之單一指述外欠缺其他補強證據，證人張忠明上開指述復有前述不可信之處，故本案現存證據尚不足使本院確信被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，自無從逕以販賣第二級毒品罪責相繩。 伍、綜上所述，公訴人所提證據與所指出之證明方法，尚未足使 本院對被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院詳查本案相關卷證資料，亦無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。 丙、依職權告發部分：　　 　 證人曾昱樺於本院審理中具結與偵查中具結就本案幫助施用 毒品之經過為相異之證述，顯就本案案情有關之重大關係事項有矛盾、虛偽陳述之情，則證人曾昱樺即有涉犯刑法第168條偽證罪之嫌，此部分既為本院因執行職務所知悉，爰依職權告發證人曾昱樺之偽證罪犯行，請檢察官於本案確定後另為適法處置，以維法紀。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、 第300條，判決如主文。 本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　刑事第二庭 審判長法 官 黃鴻達 　　　　　　　　　 法 官 王龍寬 　　　　　　　　　 法　官　鍾 晴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協 助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示 之意思相反）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 書記官 蘇寬瑀 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 附表一 編號 交易對象 交易時間 毒品種類 交易方式 主文 通訊監察譯文內容 交易地點 交易價格（均新臺幣） 1 張忠明 112年5月22日10時30分後某時許 甲基安非他命1包 張忠明以行動電話撥打謝華安所持用0000000000號行動電話相約交易，2人即於左列時間搭乘火車前往左列地點，張忠明即交付左列款項予謝華安，由謝華安向上游購得甲基安非他命後，當場交付左列毒品予張忠明。 謝華安犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。 張忠明；「我有錢先通電話給我（簡訊）」 張忠明：喂 ，你叫你朋友送下來2張啦 謝華安：好啦好啦我聯絡啦 張忠明：幾點到？ 謝華安：他現在要下來，等下下來啊 張忠明：幾點？10點半以前 謝華安：我怎麼知道幾點到，現在下來我怎麼知道幾點到？ 張忠明：你跟他講，問他幾點到就好了，我很趕啦，2,000塊，我老闆10點時先匯2,000塊給我 張忠明：到了嗎 謝華安：還沒，現在才10點..老大 張忠明：10點10分了..我剛領到錢了 謝華安：好啦，到了我會跟你聯絡，還是你自己..隨便你，他等下就到了啦，不要一直打嘛，到了我會跟你講 張忠明：10點半以前齣 謝華安：好啦 花蓮縣吉安火車站 1,500元 2 張忠明 112年5月30日19時30分許 甲基安非他命1包 謝華安以所持用之0000000000號行動電話致電張忠明相約交易，謝華安即於左列時間前往左列地點，張忠明即交付左列款項予謝華安，謝華安當場交付左列毒品予張忠明。 謝華安犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。 謝華安：多少？ 張忠明：1張… 謝華安：你說晚一點拿1,000 那個是嗎？ 張忠明：你順便帶酒來好不好？… 謝華安：啊!現在有沒有還1,000，有沒有..那個拿那個1,000塊 張忠明：你先帶酒過來嘛 謝華安：不〜人家等錢還有那個…哦，你不要這樣嘛，我又要多跑1趟 張忠明：我等下讓你看到什麼叫十幾萬 謝華安：你先…等一下我過去… 謝華安：好我說等下過去有沒有錢啦 張忠明：你先過來嘛 謝華安：沒有錢我過去幹嘛 張忠明：我要照相給你嗎… 謝華安：你不是說要照相，確定有嗎？ 張忠明：有 謝華安：好，我等下過去 張忠明位於花蓮縣○○鎮○○○街00巷0號住處 1,000元 3 呂以瀚 112年8月19日17時30分許 甲基安非他命1包 呂以瀚以行動電話撥打謝華安所持用0000000000號行動電話相約交易，呂以瀚即於左列時間前往左列地點，與謝華安約定以左列金額購買左列毒品後，謝華安即外出向上游購買毒品，惟因謝華安無法在時間內取得毒品而未遂。 謝華安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年參月。 呂以瀚：你那裡有餅乾嗎？如果沒有餅乾我就不去，我今天很忙啊，對呀，我直接講，你有餅乾嗎？ 謝華安：有啊 呂以瀚：你有餅乾呀 謝華安：有啊 呂以瀚：喔，要確定，我就去啊，因為我很忙，今天帶團出遊 謝華安：你說怎樣？ 呂以瀚：去可以嗎？ 謝華安：可以啊 呂以瀚：好、OK、5點多喔，好喔，5點半喔，跟你這樣說、可以嗎？ 呂以瀚：去你那邊啊 謝華安：好 呂以瀚：拿餅乾 謝華安：好 謝華安位於花蓮縣○○鎮○○路00○0號住處 1,000元 附表二 編號 幫助施用對象 幫助施用時間 毒品種類 幫助施用過程 主文 通訊監察譯文內容 幫助施用地點 1 曾昱樺 000年0月00日下午 海洛因1包 有施用毒品需求之曾昱樺以行動電話撥打謝華安所持用0000000000電話相約見面，2人見面後，遂共同騎乘機車於左列時間前往左列地點，由曾昱樺交付左列款項予謝華安，再由謝華安持上開款項及其自有之1,000元向上游購得海洛因，謝華安購得左列毒品後，即與曾昱樺共同施用左列毒品。 謝華安幫助犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 曾昱樺：你下來了嗎？ 謝華安：嗯、差不多了，我現在回到瑞穗了啊，怎樣？ 曾昱樺：沒有啊 謝華安：說啊，是要弄什麼？ 曾昱樺：對啊，你到鳳林再說啊 謝華安：到哪裡？到哪裡？ 曾昱樺：鳳林啊，你不是說要到鳳林？ 謝華安：嘿，我快到再跟你聯絡，掰掰 花蓮縣吉安鄉某不詳地點