貪污治罪條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第16號 上 訴 人 即 被 告 呂源輝 選任辯護人 吳漢成律師 上 訴 人 即 被 告 黃文順 選任辯護人 湯文章律師 邱聰安律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院108 年度原訴字第2號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169號、第2881號、108年 度偵字第233號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 黃文順緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣 拾萬元。 　　事實及理由 一、上訴人即被告黃文順（以下逕稱其名）初對原判決全部提起 上訴，嗣於本院中具狀撤回除量刑以外之其餘部分上訴，此有刑事一部撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第187頁至第188頁），且黃文順已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院卷第182、329頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院就黃文順審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分。檢察官、黃文順均未表明上訴之原判決關於黃文順部分之犯罪事實、論罪（含罪名、罪數）、沒收則不屬本院審判範圍，爰以原判決認定關於黃文順之犯罪事實、證據、論罪等未上訴部分（如附件），作為黃文順上訴意旨指摘原判決量刑妥適與否之判斷基礎，證據部分並補充：黃文順於本院中為認罪之表示（見本院卷第182頁）。 二、就上訴人即被告呂源輝（以下逕稱其名）部分，經本院審理 結果，認第一審判決就呂源輝如原判決事實欄一㈠之行為，係公務員與非公務員（即被告黃文順、李其祥〈已歿，下逕稱其名〉）共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪（想像競合刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪），處有期徒刑3年，褫奪公權2年；如原判決事實欄一㈡之行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪（想像競合刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪），處有期徒刑6年，褫奪公權4年。上開2罪犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，並定其應執行有期徒刑7年，褫奪公權4年，核其犯罪事實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，除原判決主文第一項所載「呂源輝犯非公務員與公務員共同...」應更正為「呂源輝犯公務員與非公務員共同...」（原判決此部分用語尚欠精準，惟不影響呂源輝犯罪事實及罪名之認定，乃於判決無影響之無害瑕疵，爰逕予更正），及理由補充如下外，其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據（含證據能力之論述）、理由及沒收（如附件）。 三、被告上訴意旨略以： 　㈠黃文順部分：伊已知錯並承認犯罪，請求從輕量刑，並給予 附條件緩刑等語。 　㈡呂源輝部分：⒈臺東縣○○里鄉○○段00○00○00○0000地號土地（ 下合稱本案4筆土地或分稱各地號土地）均為日○○○○○民宿（下稱日○民宿）坐落使用園區土地，伊就本案4筆土地雖只有於民國104年8月19日到現場勘查1次，但該園區的至高點就是民宿建物，伊當時從民宿建物往下看，就有看到本案4筆土地，現勘時黃文順、陳○志都在場，伊有問陳○志土地是否是他在使用，他說是，且蔡○格、村長也都在場說這些土地是陳○志在使用，故伊所為如本判決附表所示會勘紀錄之登載並無不實，亦無違背職務。⒉伊透過配偶於104年12月17日向李其祥借款新臺幣(下同)30萬元乃單純借貸關係，李其祥嗣後要求黃文順代伊清償30萬元，乃李其祥與黃文順2人間私下協議，從未告知伊，伊也不知情，嗣李其祥於106年3月1日將伊當初簽發交付李其祥供作擔保上開30萬元借款清償的本票正本1紙（下稱系爭本票）寄還給伊時，伊電詢李其祥為何寄還系爭本票，李其祥說因為伊工作很辛苦所以這筆借款不用還了，伊覺得很奇怪，故未撕毀系爭本票，直至系爭本票因本案為警搜索扣案，李其祥免除伊該30萬元債務，與伊辦理陳○志申請00-0地號土地地上權申請案無關，並無對價關係。⒊原住民土地耕作權、地上權之取得皆由原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）實質審查後決議，伊僅是○○○鄉公所土審會任務編組之承辦人，僅需就申請人資格為形式審查，對於原住民保留地(下稱原保地)上開權利之取得無實質審查權，亦無法干涉土審會之決議。 四、上訴理由之論斷： 甲、黃文順部分： 　㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，為實 體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年度台非字第473號、75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、72年度台上字第3647號著有判決可資參照）。準此，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。 　㈡經查，原判決就刑之部分，經依原審所肯認且為黃文順及辯 護人所認同，檢察官復無爭執，亦經本院認為適當之依貪污治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項但書規定，依法減輕並遞減輕其刑後，以黃文順責任為基礎，審酌其不思以正當管道尋求土地合法使用權之取得，反以不實內容非法提出申請，而共同與呂源輝、李其祥為圖利及詐欺得利，其後並以行賄方式敗壞公務清廉，所為非是，然念其犯後已真切反省己身之非，坦認犯行，態度非惡，兼衡其自陳國小畢業，現務農，收入約2萬多元，經濟狀況不佳，離婚，無人須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(見原審卷六第412頁至第413頁)；復考量黃文順在本案行為之角色，所使用之手段、所造成損害及前科素行等一切情狀，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，佐以原審經依前開規定減輕並遞減其刑後，所量處之刑度已屬低度量刑。是原審之量刑在客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則而有偏執一端之情，核屬法院裁量職權之適法行使，黃文順上訴認量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。 　㈢附條件緩刑宣告：　 　　按刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加諸公 法之制裁，惟其積極目的，在於預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：⒈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。查黃文順前因不能安全駕駛罪案件，經原審法院於107年10月1日以107年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月28日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有黃文順之法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第321頁至第323頁），其一時失慮致罹刑典，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，良有悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，倘令其入監執行，不利其日後復歸社會，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，因認對於黃文順所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又考量黃文順法治觀念薄弱，本案所為犯行已損及公務員廉政性、國家原保地之管理正確性，為填補黃文順本案犯罪所造成之危害，併促使其深刻記取教訓，確實惕勵改過，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知其應於本判決確定後2年內向公庫支付10萬元，黃文順於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 乙、呂源輝部分：　 　㈠依本案4筆土地耕作權、地上權申請案申請時所適用之96年4 月25日修正之原住民保留地開發管理辦法（下簡稱原開辦法）第6條、第8條第1款、第10條、第12條第1項，以及104年3月4日修正之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點、第4點等相關規定，關於原住民申請設定原保地耕作權、地上權登記之審查事項，固係由鄉（鎮、市、區）內部所設之土審會審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區）公所名義行之；然在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員於受理原保地之設定耕作權、地上權登記申請後，應審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法相關規定，復應完成實地調查，並應製作「使用現況會勘紀錄表」（下稱會勘紀錄表）與「○年第○次原住民保留地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」（下稱審查清冊），且應在會勘紀錄表內記錄實地會勘情形，在審查清冊「鄉（鎮、市、區）公所審查結果欄」填載是否符合原開辦法第8條、第10條或第12條之初步審查結果，以供該鄉公所土審會審查，此據原住民族委員會107年11月13日原民土字第1070069384號函（〈下列卷宗簡稱均相同於原審引用卷宗簡稱〉見資料卷一第113頁反面）、原住民族委員會113年3月7日原民土字第1130009940號函揭釋甚詳（見本院卷第257頁至第258頁），由此堪認呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保地他項權利設定登記申請業務時，審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法上開規定，及完成實地調查，並將實地會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見，均屬其法定職務之範圍，臺東縣○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函亦同此認定（見原審卷三第237頁）。從而，呂源輝擔任臺東縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案之承辦人，對於申請案件是否有違法或不當，顯具有實質審查權，並非僅為形式上之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌，方可謂無違背職務。 　㈡查呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為 日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭等情，業據呂源輝於調詢、偵查及原審偵查中強制處分庭訊問時自白不諱【其於調詢、偵查中供述：我在受理00、00地號申請案時就知道潘○煜、徐○玲是黃文順使用的原住民人頭，因為當初辦此案時，申請人的代理人都是黃文順，且那邊的土地都是漢人承租或占用，我到現場看就知道實際使用人是黃文順。黃文順也有告訴我00、00地號當時實際使用人是他自己，如果土審會的委員知道原保地他項權利申請案是用原住民人頭申請，是不會通過。我因為認識黃文順，且鄉長之前也表示希望我多幫忙李其祥，礙於面子，我才沒有退件，而係順水推舟將該申請案提交土審會審議等語（見資料卷二第4頁；偵二卷第9、11頁）；於原審偵查中強制處分庭訊問時供述：李其祥於104年5、6月間有跟我說00、00-0、00地號要申請辦理原保地地上權、耕作權登記。我有向李其祥借款30萬元，並簽發系爭本票，我有幫黃文順、李其祥辦完本案有關申請，李其祥有說辦完後，30萬元就不用還他。主要就是針對00-0地號取得地上權的他項權利設定。李其祥有跟我說民宿部分的人頭是陳○志，00、00地號的申請人潘○煜、徐○玲也都是黃文順找的人頭，潘○煜、徐○玲實際上沒有出面。現場會勘時，四鄰證明人也沒有到場，會勘紀錄上的四鄰人簽名是我拿給黃文順請他去補足四鄰人簽名後再交還給我，我也不認識簽名的四鄰證明人等語（見偵二卷第205頁至第210頁）】，核與證人黃文順於偵查中具結證稱：本案4筆土地申請案之申請人均無實際居住或在該處耕種，都只是人頭，陳○志並無住在日○民宿。這4筆土地的申請人和四鄰證明人都是我找的，因為我想要取得日○民宿園區所占用原保地之地上權、耕作權設定登記等語（見偵三卷第203頁至第204頁、偵四卷第183頁）；於原審審理時具結證稱：日○民宿全部園區範圍坐落在本案4筆土地，87年開始營運，我是該民宿的管理人，李其祥有跟我說呂源輝知道本案4筆土地申請案的申請人都是我的人頭等語大致相符（見原審卷三第199、223頁）。且潘○煜、陳○志、徐○玲並無在各自所出名申請之本案土地上耕作或居住，僅是出名作為本案4筆土地申請案代理人黃文順之申請人頭，潘○煜、徐○玲亦從未至現場參與會勘等情，業據潘○煜、陳○志、張○雅於偵查中結證明確（見偵三卷第62頁至第65頁、第90頁、偵一卷第142頁）。而參以呂源輝於本院供述本案4筆土地全部連在一起，是一個民宿農莊等語明確（見本院卷第403頁），然本案4筆土地申請案卻由潘○煜、陳○志、徐○玲等3名不同原住民申請，且申請人代理人均為漢人黃文順，又其中00-0地號土地復曾出現李其祥代理吳○輝、黃文順代理陳○志，於相近時間陸續遞件申請設定該土地地上權登記之雙胞案，此有本案4筆土地申請案申請資料附卷可參（見原審卷六第159頁至第223頁），並經呂源輝於調詢中坦認（見資料卷二第10頁），足見本案4筆土地申請案之申請人是否係各所申請土地之實際耕作或居住使用者，已有高度令人生疑之處。又呂源輝自承依據原開辦法第8條申請耕作權者，申請人除需具備原住民身分外，尚須於79年3月26日原開辦法施行前即已在該土地上實際耕作，方可申請設定耕作權（見資料卷二第3頁反面）。但依00地號申請耕作權案所附申請人之戶籍謄本（見資料卷一第31頁）可知，申請人潘○煜出生於76年12月，則其於79年3月26日時年僅3歲，何能在斯時前即已在00地號土地上耕作，身為必須審核申請人資格是否符合原開辦法相關規定之承辦人呂源輝，對此明顯虛偽破綻之申請，自無從諉為不知。此外，00-0地號申請案所檢附申請資料中，並無客觀資料可證明申請人陳○志實際居住在00-0地號土地上之建物，因該建物之門牌號碼為臺東縣○○里鄉○○村○○00號，但申請人是設籍在臺東縣○○里鄉○○村○○00號，又航照圖僅能證明該建物之存在時間，並無法證明申請人有實際居住，按理應請申請人補繳水電費收據或建物稅籍證明，以確認水電表用戶或房屋稅籍人是申請人，才能判斷該建物是申請人實際居住，但00-0地號申請案卷內並無上開資料等情，業經證人即○○○鄉公所○○○○○○課○員葉○欽於偵查中結證綦詳（見偵四卷第155頁至第156頁），並有00-0地號申請案檢附資料附卷可參（見原審卷六第203頁至第208頁、資料卷一第64頁至第71頁）。然呂源輝至本案4筆土地第1次也是唯一1次現場勘查時，卻未與在場之申請人陳○志為任何交談，亦無詢問陳○志係如何取得日○民宿建物及其居住使用狀況，及其如何開墾耕種00地號土地，此經證人陳○志於原審審理時證稱：我只有去過1次會勘，我只是站在那邊，被別人拍照我也不知情，在場人都距離很遠，都沒有講話交談，也不知道彼此作何事，亦無在現場簽署文件，我待了大約10分鐘就離開，在現場沒有人問我土地如何取得、開墾、使用，也沒有人在講這些事情等語綦詳（見原審卷二第222頁反面至第223頁反面），呂源輝復不爭執其於四鄰關係人未至現場會勘情形下，任由黃文順事先或事後在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，由此益徵苟非呂源輝知悉本案4筆土地申請案申請人均為黃文順人頭，其如何可能不於會勘現場詢問陳○志關於其居住、開墾耕種與本案4筆土地使用狀況，又如何能同意黃文順於四鄰關係人未至現場會勘下，逕自在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，而全然悖反其於現場勘查通知函主旨所表明「務必邀集四鄰證明人準時至該地號前集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」之要求。從而，綜合上開補強證據相互勾稽所示各情以觀，堪認呂源輝上開於調詢、原審訊問時之任意性自白應與事實相符。職是，呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭乙節，堪以認定。 　㈢呂源輝於原審言詞辯論及本院中雖翻異前詞辯稱：我於104年 8月19日至現場勘查時，先勘查00、00地號土地，00地號上方有坐落00-0地號土地的民宿，我有詢問土審委員蔡○格、黃文順這些土地是否是申請人在使用，他們都說是，且我也曾問過四鄰證明人中的村長許○賢，他也說是申請人在使用，因為蔡○格是當地人又是土審委員，所以我相信他的說法，故我不知道本案4筆土地申請案之申請人是人頭云云。惟呂源輝上開辯稱已與其於00-0地號會勘紀錄表內原始登載之申請標的現況照片欄內容為「該案地指界未明及使用人尚待釐清中」等語不符，此有法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表附卷可參（見資料卷一第119頁），且證人即臺東縣○○○鄉○○村村長許○賢於偵查中具結證稱：我不知道日○民宿是誰在經營，也沒去過，我也沒有和任何人或鄉公所的人在該民宿園區現場會勘，我也不認識潘○煜、陳○志等語明確（見偵三卷第50頁至第52頁）。證人蔡○格於原審審理時則證述：我不認識本案4筆土地的申請人陳○志、潘○煜和徐○玲，本案4筆土地申請案，我只有到現場會勘過1次，是和呂源輝一起去，黃文順不在場，只有1位民宿的人在場，自稱是陳○志親戚，但我也沒有查證該人是否確為陳○志親戚，我也沒有見到陳○志本人，亦沒有查證陳○志是否為實際使用人，但呂源輝告訴我陳○志是申請人，也是實際使用人，其他3筆土地呂源輝也說申請人就是實際使用人等語綦詳（見原審卷三第20頁至第62頁）。則呂源輝辯稱其是依照蔡○格、許○賢均告訴其本案4筆土地是申請人潘○煜、陳○志、徐○玲在使用，故不知道該等申請人為人頭云云，顯屬無據，且呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭乙節，業經本院認定如前，是呂源輝翻異前詞辯稱其不知悉本案4筆土地申請案之申請人均為人頭云云，即非可採。 　㈣呂源輝上訴意旨辯稱其於104年8月19日確實有至日○民宿園區 現場會勘，並無刑法第213條公務員職務上登載不實文書犯行云云，為不可採： 　　按刑法第213條公務員職務上登載不實文書罪，係指公務員 明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言。所謂「職務」係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權。是公務員於其主管或監督（職掌）之事務範圍內所製作之文書，即屬其職務上所掌之公文書，自應據實登載，以維公文書之信用性。查會勘紀錄表乃呂源輝職務上掌管之公文書，業如上述，且為呂源輝所不爭執，則依呂源輝始終坦承本案4筆土地申請案唯一1次現場勘查就是在104年8月19日之供述，佐以本院前開認定之呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭等情，足徵00地號、00地號土地申請案並無於104年11月27日為現場會勘；00地號土地申請案並無於104年12月21日為現場會勘；00-0地號土地申請案並無於105年5月24日為現場會勘，自不可能於前開未為現場會勘期日發生「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」、「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤」等實地勘查結果，從而，呂源輝於如本判決附表A欄所示時間，在臺東縣○○○鄉公所辦公室內，在該附表B欄所示職務上執掌公文書之會勘紀錄表內塗改登載或直接登載如該附表C欄所示內容，均屬不實，並足生損害於○○○鄉公所關於公文書記載之正確性及該所土審會對於本案4筆土地申請案審查正確性等情，堪以認定。呂源輝空言辯稱其僅是便宜行事，沒有違法云云，洵不可採。 　㈤呂源輝上訴意旨辯稱：其對於本案4筆土地申請案僅需形式審 查書面資料，且其對該等申請案之准、駁並無決定權限，故其將如本判決附表C欄所示登載內容之會勘紀錄表及出具鄉公所初審意見提供與土審會，就00、00、00地號土地耕作權申請案部分並無違背法令圖利；就00-0地號土地地上權申請案亦無違背職務收受免除30萬元債務之不正利益云云，為無理由： 　⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務 員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立（最高法院109年度台上大字第3214號裁定意旨參照）。又按貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，「違背職務」乃指公務員依其職務範圍不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與職務義務內容有所違背而言；此所稱「職務」係公務員於任職期內皆有一定範圍之職掌事務，本此事務負有處理之職權，其取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，均非所問，更不以具有最後決定權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照)。 　⒉呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保地他項權利設定登記申 請業務之法定職務範圍時，包括審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法上開規定，及應完成實地調查，並將實地會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見等情，業經本院認定如前，則呂源輝自應確實登載現場會勘所見情形，並將其所知情事切實報告於土審會，以維護原保地權利取得審查之正確性，此不因本案4筆土地申請案之最終准、駁結果係由土審會決議而有異，自無礙於其「主管事務」之認定。況呂源輝擔任臺東縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案之承辦人，對於申請案件具有實質審查權，並非僅為形式上之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌，亦經本院認定如上，且呂源輝製作之會勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過原保地他項權利設定登記申請案之重要參考，此據證人即土審委員李○善於原審審理時具結稱：土審會開會時，給委員的資料中包含現勘紀錄表，委員主要是依據現勘的資料判斷申請案是否可以通過，鄉公所承辦人也會告知初審意見等語（見原審卷三第77、79頁）；證人即土審委員陳○朗於原審審理時具結稱：鄉公所給土審委員的資料中包含現勘紀錄表，這也是土審委員判斷申請案是否符合資格的依據，又審查清冊中的初審意見是鄉公所承辦人呂源輝擬具，開土審會議時，呂源輝會在土審會議中報告他的初審意見，並詢問該土地所屬責任區委員有無意見，若該區委員沒有意見，其他委員就會參考鄉公所初審意見為決定等語明確（見原審卷三第98、101頁），佐以呂源輝於原審審理時亦供述：我會作1份申請書、審查表、清冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份有編號表格給土審委員，例如編號1是某某人申請、申請人之住所、何時現勘，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結果等語（見原審卷六第402頁至第403頁），可見呂源輝對本案4筆土地申請案之通過與否確具相當影響力，此由呂源輝於104年10月19日將00地號、00地號耕作權申請案送請104年第3次土審會審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意見為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」時，該次土審會審查意見即為「保留」，並決議「待釐清後擇期會勘，不同意通過」（見偵五卷第294頁審查清冊、資料卷一第86頁至第87頁土審會審查決議紀錄）；於104年12月25日將00-0地號地上權申請案送請104年第4次土審會審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意見為「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」，但會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄卻記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」時，該次土審會審查意見亦為「保留」，並決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意通過」等情即明（見原審卷三第144頁審查清冊、資料卷一第96頁至第97頁土審會審查決議紀錄、資料卷一第119頁法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表）。從而： 　①呂源輝於104年第3次土審會就00、00地號申請案決議不同意 ，並建議擇期會勘後，於未再為現場會勘情形下，卻於如本判決附表編號1至3之A欄所示時間，將該附表前開編號C欄所示「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」、「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤」等不實內容登載在00地號、00地號、00地號會勘紀錄表內，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」（00地號、00地號）、「通過」（00地號）之初審意見（見原審卷三第139、146頁之審查清冊），而偽以其有於上開土審會議後，陸續就前揭地號申請案為現場會勘，並在申請人或代理人及四鄰人均至現場會勘確認前揭申請案之申請人確與土地實際使用人相符之假象，隱瞞前揭地號申請人均為黃文順原住民人頭之情事，旋於104年12月25日將前揭不實資料及初審意見附於00地號、00地號、00地號耕作權申請案中送請104年第4次土審會審議，致土審會委員遭受誤導，於審查時未能發現而誤認前揭申請案均已符合原開辦法第8、10條規定，遂通過將00地號、00地號、00地號耕作權設定登記予潘○煜、陳○志、徐○玲之決議，呂源輝前揭所為違背職務及前開法令灼然甚明，又呂源輝明知上開行為違背法令，仍執意為之，足見其護航前揭地號申請案之用心，則其係基於圖利黃文順藉由前開人頭申請人取得前揭土地耕作權設定登記而可使用前揭原保地不法利益之犯意而為之，亦堪認定。呂源輝空言辯稱其就00、00、00地號土地耕作權申請案部分並無犯違背法令圖利罪云云，實無可採。 　②呂源輝於104年第4次土審會就00-0地號申請案決議不同意， 並建議待釐清完送土審會後（見原審卷三第144頁），於未再為現場會勘情形下，於如本判決附表編號4之A欄所示時間，將該編號C欄所示「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」等不實內容登載在00-0地號會勘紀錄表內，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見（見原審卷六第217頁之審查清冊），而偽以其有於上開土審會議後，就前揭地號申請案於105年5月24日上午11時20分為現場會勘，並在申請人陳○志及四鄰人施○堯、陳○郎、陳○下均至現場會勘後，確認陳○志為該地實際使用人之假象，而隱瞞陳○志為黃文順原住民人頭之情事，復旋將前揭不實資料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次送請105年5月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭受誤導，於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法第12條規定，而通過將00-0地號土地地上權設定登記予陳○志之決議，呂源輝前揭所為違背前開法令及違背職務，灼然甚明。呂源輝辯稱其依法僅需形式審查，其上開所為並無違背法令及違背職務云云，顯係空言飾卸之詞，洵不可採。至呂源輝辯稱104年第3次土審會、104年第4次土審會決議要再去現場會勘釐清使用狀況，應該是土審委員自己要去現場勘查，與伊無關云云。然苟若如此，呂源輝何必大費周章製作上開登載不實內容及虛偽會勘時間之會勘紀錄表附於前揭地號申請案中再送請土審會審議，是呂源輝前開所辯，顯然無稽，諉無足取。 　⒊呂源輝夫婦於104年12月17日至高雄向李其祥借款30萬元，呂 源輝並簽發面額30萬元系爭本票1紙交付李其祥供作擔保，嗣李其祥於106年3月1日呂源輝未清償分毫下，將系爭本票寄交呂源輝，呂源輝於翌日（2日）收到後，仍未清償前開借款，亦未將系爭本票交還李其祥，直至系爭本票因本案為警搜索扣押等情，業據呂源輝始終坦承不諱，核與證人李其祥於偵查中之證述相符（見偵四卷第37頁），並有中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函（見資料卷一第122頁）附卷可參，及系爭本票與郵寄信封扣案可佐（見資料卷一第121頁），堪以認定。呂源輝雖辯稱其收到系爭本票後，有電詢李其祥為何其尚未還錢，就把系爭本票還其，李其祥係回覆稱其很辛苦，且知道其欠很多債務，因此其不用還這筆借款，但完全沒有提到與土地有關的事，其自忖李其祥是否有什麼問題，因此沒有將系爭本票撕掉，而一直保留至為警扣案云云（見本院卷第405頁）。惟李其祥免除呂源輝上開30萬元債務，係作為呂源輝協助使00-0地號土地地上權申請案順利通過土審會審查之對價等情，業經呂源輝於調詢、偵訊、原審強制處分庭訊問時自白：105年3或4月間，李其祥來臺東和我見面時，李其祥告訴我若山上日○○○○○房子坐落的土地辦得好的話，這30萬元就不用還了，我也默認，我的認知李其祥指的就是00-0地號要處理好等語明確（見資料卷二第9頁反面至第10頁、偵二卷第10、204-205頁），核與證人李其祥於偵查具結證稱：00-0地號土地是建地，黃文順去申請被呂源輝退件，我問黃文順什麼原因為何退件，黃文順說欠78年的水電單據，但黃文順說他找不到此單據，這個事情過了數月後，我跟黃文順約在○○○外環道的7-11超商，我問黃文順00-0地號申請案還要不要辦，他說要，我說如果要的話，我打電話給呂源輝，叫呂源輝來，呂源輝來了後，我就問呂源輝，黃文順這個00-0地號申請案有無辦法辦理，呂源輝說可以，我說如果你能辦好，你跟我借的30萬，我就不要跟你要，我去跟黃文順公司拿這30萬，也就是黃文順替呂源輝還30萬的意思。呂源輝當時沒有拒絕，也沒有講話。呂源輝他如果不要辦的話，會直接拒絕，但他都沒講話。又我於105年5月16日所簽收據，其內所載的30萬元就是黃文順幫呂源輝還給我的30萬等語（見偵四卷第35-36、38頁）；證人黃文順於偵查、原審審理具結證稱：105年3、4月間，李其祥向我確認我自己先前送件申請00-0地號地上權設定的案子是否沒通過，我說是，李其祥即表示若要辦通過，就給他30萬元，他就有辦法讓案件辦通過，嗣後李其祥約我到○○○外環道7-11與呂源輝見面，李其祥向我表示00-0地號案件承辦人呂源輝欠他30萬，如果我幫呂源輝清償的話，申請案就可以辦過，我遂於105年5月16日將30萬元現金交付李其祥，不久後，00-0地號的地上權設定案件就辦過了等語（見偵四卷第181-182、184頁；原審卷三第220頁至第222頁），互核大致相符，並有該收據1張附卷可參（見資料卷二第52頁）。而勾稽比對前揭經本院認定之00-0地號土地地上權申請案之辦理審查經過、黃文順交付30萬元與李其祥，及呂源輝就00-0地號申請案所為上開違背職務行為之客觀時序，可知該申請案初次於104年12月25日送請104年第4次土審會審議時，呂源輝陳報與土審會參考之會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，嗣該次土審會即決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意通過」，嗣呂源輝就該申請案遲遲未再擇期通知相關人等進行現場會勘，反於黃文順於105年5月16日將30萬元交付李其祥後不久，即於105年5月24日在辦公室內製作如本判決附表編號4所示登載「會勘時間為105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」等不實內容之會勘紀錄表，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見，並旋即將前揭不實資料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次將該案送請105年5月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭受誤導於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法第12條規定而決議通過等情，亦足以補強其等上開證述之真實性，是黃文順於105年3月至5月24日前透過李其祥出面允以呂源輝免除其30萬元借款債務，作為冀圖呂源輝協助使00-0地號土地地上權申請案通過土審會審查對價等情，堪以認定。而依呂源輝上開自白，證人黃文順、李其祥前開證述，與呂源輝其後踐履前揭違背職務行為之情形，暨最終達成使00-0地號申請案通過之結果等情綜合勾稽，亦堪認呂源輝與李其祥間於105年3月至5月24日前已達成違背職務行為期約不法利益之意思合致。呂源輝事後翻異前詞辯稱：其不知悉李其祥會寄還系爭本票，李其祥免除該筆30萬元債務與賄賂無關云云，顯係空言飾卸之詞，不足為採。 　⒋按行賄、受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄 賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，乃指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益，無法以具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等，足以供人需要或滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使（最高法院109年度台上字第4222號判決意旨參照）。查呂源輝為上開有關00-0地號土地申請案之違背職務行為後，於未清償前揭30萬元借款下，收受李其祥寄還系爭本票表示免除前揭30萬元債務之利益，自屬收受不正利益。而審酌李其祥與呂源輝間並無特別深厚交情，此經呂源輝供述：我會認識李其祥是因為他到鄉公所問我本案4筆土地的使用人狀況，李其祥當時跟我說他專門幫人家辦土地，也會借款與他人，所以我才去找他借款，我有跟李其祥說因為我債務很多，如果到時候我還不起錢，可以拿我簽的本票，向法院聲請強制執行我的薪水等語（見本院卷第405頁）；證人李其祥於偵查中具結證稱：若呂源輝不是00、00地號承辦人，我不會借他30萬元，因為我跟他也沒什麼交情，只有見過幾次面、吃過幾次飯等語綦詳（見偵四卷第34頁），則授受上開不正利益之目的，顯係建立在呂源輝乃00-0地號申請案承辦人，負有實地現場會勘調查及出具初步審查意見之審查職務與權限，且其製作之會勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過原保地他項權利設定登記申請案之重要參考，對該土地申請案之通過與否具有相當影響力，而冀求呂源輝協助該申請案過關。又授受上開不正利益價額達30萬元，顯然偏離常軌之迎來，而足以影響呂源輝對於違背職務行為之決定，及民眾對於公務員執行職務之信賴。且授受上開不正利益之時間，與呂源輝違背職務上行為之決定，亦具關聯性，業如上述。職是，依前開各項因素綜合判斷，堪認李其祥、黃文順共同為上開不正利益之給予，顯非一般社會健全通念所容許之正常禮儀酬酢，呂源輝收受上開不正利益與呂源輝所為製作如本判決附表編號4所示C欄登載不實內容之會勘紀錄表公文書，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見，隱瞞該案申請人為人頭等違背職務行為間，具有對價關係甚明。呂源輝雖辯稱：李其祥告知因其很辛苦，且知道其欠很多債務，因此寄還系爭本票，讓其不用還這筆借款，根本與賄賂無關云云。然呂源輝與李其祥間並無深厚交情，已如前述，且呂源輝於調詢時亦供述其於前揭30萬元借款後，尚有於105年4、5月間再向李其祥借款10萬元，借款時李其祥有說這筆錢要趕快還，其遂在借款1個半月內陸續清償該10萬元等語明確（見資料卷二第9頁），可見李其祥並不會因為呂源輝個人生活經濟狀況而免除其借款債務，足徵呂源輝辯稱李其祥因深感其辛苦且對外積欠許多債務，而主動無條件免除其30萬元借款債務，與賄賂無關云云，顯悖常情，洵不可採。此外，呂源輝保留系爭本票與信封之動機多端，且其保留前開物品之客觀狀態，亦不足動搖本院上開對價關係之認定，自不足為有利於呂源輝之認定。 　⒌呂源輝辯護人雖辯護稱：李其祥於原審107年9月18日強制處 分庭訊問時供述30萬元是借款，不是賄賂，其會將系爭本票寄還呂源輝，是因為黃文順有答應若因欠水電費收據的土地案可以辦通過，就願意代付這筆30萬元等語，可見呂源輝確實不知李其祥免除其30萬元債務之真實原因云云。惟原判決及本院從未認定30萬元借款本身為賄賂，是李其祥上開供述，並不足為有利於呂源輝之認定，且呂源輝與李其祥於105年3、4月間已達成以免除30萬借款債務作為呂源輝違背職務行為期約不正利益之意思合致，業經本院認定如前，是辯護人此部分辯稱，容非可採。 　㈥綜上所述，呂源輝上訴意旨所指各節，或係無礙於事實認定 之事項，或係重執呂源輝在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　 本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官黃怡君、鄧定強、劉仕國 到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●本判決附表： 編號 登載時間【A】 塗改登載之原始文書或登載不實文書【B】 登載不實內容【C】 所涉土地申請案【D】 卷證出處【E】 土審會審查決議紀錄【F】 左列申請案檢附資料【G】 會勘紀錄簽章欄【H】 拋棄證明書【I】 現勘照片【J】 　1 104年11月27日14時59分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨104年7月8日切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19 0951分」塗改登載為「104.11.27日1459分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄原載「領界人為申請人友人」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第117頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第26頁）。 1、104年10月19日104年第3次審查會議不通過，決議：待釐清後擇期會勘，不同意（資料卷一第86頁至第87頁）。 2、104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年7月7日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第58頁反面)。 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第69頁)。 3、104年7月8日（潘○煜）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第59頁反面)。 4、戶籍謄本、印鑑證明、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第31頁至第35頁）。 　 1、申請人簽章：潘○煜。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第40頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 資料卷一第39、12頁 　2 104年11月27日14時35分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19日0927分」塗改登載為「104.11.27日1435分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第118頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（偵三卷第108頁）。 　同上 1、104年7月8日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第107頁)。　 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第110頁反面)。 3、104年7月8日（陳○志）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第109頁)。 4、土地登記第二類謄本(偵三卷第107頁反面)。 5、戶籍謄本、印鑑證明(偵三卷第109頁反面、第114頁)。　 　 　 　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第112頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 偵三卷第113頁 　3 104年12月21日14時30分許 【登載不實文書】 00地號使用現況會勘紀錄表暨104年12月18日切結書 1、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄登載為「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤，…」。 2、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄登載為「104.12.21日1430分」。 00地號 耕作權 前開會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第43頁）。 104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第44頁）。 2、（徐○玲）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第46頁）。 3、（徐○玲）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第45頁）。 4、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本、印鑑證明（資料卷一第47頁至第48頁、第52頁至第53頁）。　 1、申請人簽章：徐○玲。 2、領界人簽章：黃文順。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 1、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第51頁）。 2、邱宗堯於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第56頁）。 3、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第59頁）。 資料卷一第61頁 　4 105年5月24日11時20分許 104年12月22日00-0地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.12.22日下午1431分」塗改登載為「105.5.24日1120分」。 2、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄第1點原載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00-0地號 地上權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第119頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第63頁）。 1、104年12月25日104年第4次審查會議不通過，決議：該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意（資料卷一第96頁至第97頁）；「審查清冊」內：土審會審查意見記載為保留，理由：委員建議待釐清完成送土審（原審卷六第185頁）。 2、105年5月31日105年第2次審查會議決議通過（資料卷一第102頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第64頁）。 2、（陳○志）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第66頁）。 3、（陳○志）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第67頁）。 4、臺東縣○○里鄉○○00○0○00○00○○鄉○○○0000號函（資料卷一第65頁）。 5、印鑑證明、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第69頁至第71頁、第81頁至第82頁）。 6、手抄本戶籍登記簿、戶籍謄本（資料卷一第75頁至第80頁）。　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人簽章空白。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 　 資料卷一第74頁 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 ●附件： 臺灣臺東地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號 公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官 被　　　告　呂源輝 選任辯護人　吳漢成律師 被　　　告　黃文順 選任辯護人　邱聰安律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第169號、第2881號、108年度偵字第233號），本院判 決如下： 　　主　文 呂源輝犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑參年，褫奪公權貳年。又犯公務員對於違背職務之行為收受不 正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒 年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃文順犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑壹年捌月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟 參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 　　事　實 一、呂源輝於民國103年7月14日起至106年8月31日止之期間，擔 任臺東縣○○○鄉公所（下稱○○○鄉公所）之○○事及○○○○○○課○員，負責受理及審查原住民保留地（下稱原保地）他項權利登記之受理申請、實地調查(現場會勘)、審核並填造審查清冊(另出具初審意見)、檢送土地審查權利委員會(下稱土審會)審查(並報告現勘結果)、函送地政機關辦理他項權利登記等相關業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；黃文順（不具原住民身分）前購入址設臺東縣○○里鄉○○村○○00號之日○○○○○民宿（下稱「日○民宿」）之使用權，並擔任負責人，而為「日○民宿」坐落位於臺東縣○○里鄉○○段00地號、00之0地號、00地號、00地號原保地（以下合稱上開4筆原保地，分別簡稱00地號、00之0地號、00地號、00地號原保地）之實際使用人；李其祥（不具原住民身分，已歿，所涉共同圖利等罪嫌另為不受理判決）則為黃文順、呂源輝2人之共同友人。黃文順邀集張○雅、黃○青等人出資經營「日○民宿」，為取得上開4筆原保地之使用權源，與李其祥商議，約定以新臺幣（下同）880萬元（張○雅與黃文順分別出資480萬元及400萬元）之代價，委託李其祥包攬為其等取得上開4筆原保地之使用權（包含耕作權、地上權），經李其祥與承辦該項業務之呂源輝探詢取得之可行方式及獲取原佔用人資訊後，決意尋找上開4筆原保地之原佔用人，填具拋棄證明書，並推由黃文順以原住民充當人頭與提供不實之四鄰關係人證明方式提出申請，續為下列犯行： 　㈠00地號、00地號、00地號原保地（均為農牧用地)設定「耕作 權」部分： 　　呂源輝、黃文順、李其祥均明知「日○民宿」所坐落之00、0 0、00地號原保地，依據原住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第8條第1款之規定，須具有原住民身分，且須於原開辦法施行（即79年3月28日）前即由其開墾完竣並自行耕作之土地，始得申請設定耕作權。又地方政府(鄉公所)受理原住民設定耕作權之申請案件並分文承辦人後，承辦人應進行審查及實地調查，審核無誤後，方能將申請案件送交鄉公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦理耕作權之設定登記。黃文順為取得00地號原保地之耕作權登記，情商其具有原住民身分之友人陳○志（所涉詐欺得利部分，另為由檢察官為緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、陳○志之子潘○煜（00年生，所涉詐欺得利部分，另由檢察官為緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、徐○玲（所涉詐欺得利部分，另由檢察官為不起訴處分確定）作為00地號原保地之登記人頭，並取得其等之戶籍謄本、印鑑證明等物，以及載有「申請人之土地確為申請書所載使用人所使用，並於79年3月26日前即使用之公有土地迄今」之不實切結書，另商請不知情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○郎、陳○下、施○堯、陳○鴻，分別在00、00、00地號原保地申請資料中之「土地自任耕作（使用）四鄰證明書」（下稱四鄰證明書）、「臺東縣○○○鄉原住民保留地申請使用設定『使用現況會勘紀錄表』」（下稱「會勘紀錄表」）上簽名、蓋章，以示陳○志、潘○煜、徐○玲分別為00、00、00地號原保地之實際使用人及其等於00、00、00地號原保地會勘時在場見證之意，並將與實情不符之00、00、00地號原保地之「○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書」、「切結書」等資料，分別於104年7月8日及同年12月18日，遞交○○○鄉公所，向主管原保地之耕作權設定業務之呂源輝申請設定00地號、00地號、00地號原保地之耕作權，而由呂源輝負責審核。而00地號、00地號原保地於104年7月8日以陳○志、潘○煜為申請人之耕作權申請案，前經呂源輝於104年8月19日與黃文順實地會勘後，發覺相鄰之上開4筆原保地實均為黃文順經營「日○民宿」及造景，供商業使用，並擬具「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」之初審意見，送交臺東縣○○○鄉原保地土審會(下稱○○○鄉土審會)於104年10月19日之104年第3次審查會議審查，未獲通過，並決議「待釐清後擇期會勘」。然呂源輝因與其妻羅○偵在外積欠高額債務，經濟情況困窘，遂於104年12月17日前往李其祥位於高雄市○○區○○路000號之住處借款30萬元，李其祥為使黃文順上揭原保地之申請案能順利通過，應允無息借款30萬元，並就此事向呂源輝為請託，呂源輝、羅○偵於該日則簽發面額為30萬之本票1張(下稱本案本票)交付李其祥供擔保，取得30萬元現金。呂源輝明知第三人陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、00、00地號原保地上耕作之人，然囿於向李其祥借款之情面等因素，仍與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，故意隱瞞黃文順為使用人之事實，違背上開原開辦法規定，明知為不實之事項，就所掌之00地號、00地號原保地之「會勘紀錄表」上均為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」之不實登載，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃文順尋找他人自行於上揭會勘紀錄表之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有到場勘查，作為掩飾佐證，續製作「104年第4次原住民保留地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」，分別擬具「符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」(00、00地號原保地)、「通過」(00地號原保地)之初審意見，連同各原保地之「會勘紀錄表」等不實資料提出於○○○鄉土審會，報告○○○鄉土審會00、00、00地號原保地之申請案均符合審查要件，致○○○鄉土審會未能確實了解各土地遭漢人佔用之情況，而陷於錯誤，於104年12月25日召開之○○○鄉土審會104年第4次審查會議，率予通過00、00、00地號原保地之耕作權申請案，並交○○○鄉公所擬定，隨後於105年1月12日函請臺東縣○○里鄉地○○○○0○○○○里地○○○○0○00○00○00地號原保地之耕作權，分別設定登記予潘○煜、陳○志、徐○玲(可使用5年之權利價值，估算共約為1萬1,890元)，足生損害於國家對於原保地使用管理之正確性，並使經營「日○民宿」之黃文順取得00、00、00地號原保地耕作權使用之不正利益。 　㈡00之0地號原保地(為建築用地)設定「地上權」部分： 　　黃文順前以陳○志為人頭，並商請陳○志作為00之0地號原保 地之申請人，提供其戶籍謄本、印鑑證明等物，另委請不知情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○下、陳○郎、施○堯，在00之0地號原保地申請資料中之「四鄰證明書」、「會勘紀錄表」上簽名、蓋章，並於104年12月18日前往○○○鄉公所遞交以陳○志為申請人之00之0地號原保地地上權之申請資料，嗣於104年12月25日召開之○○○鄉土審會104年第4次審查會議決議不通過，並決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查」，未能與00、00、00地號原保地於該次○○○鄉土審會會議共同通過審查。然黃文順所經營之「日○民宿」主要建物坐落之基地即為00之0地號原保地，仍有取得該原保地之地上權之需求，而李其祥前因呂源輝於104年12月17日向其無息借貸30萬元，並簽立本案本票供擔保，知悉呂源輝可協調利誘。又地方政府(鄉公所)受理原住民設定地上權之申請案件，並分文承辦人後，承辦人應進行實地調查及審查，審核無誤後，方能將申請案件送交該鄉公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦理地上權之設定登記。黃文順及李其祥竟共同基於對公務員關於違背職務之行為期約、交付不正利益之犯意聯絡，於105年3月至5月間某日，推由李其祥與呂源輝謀議，要求呂源輝將00之0地號原保地之地上權，違背法令設定登記至原住民人頭陳○志之名下，迨呂源輝處理通過後，再由李其祥免除李其祥貸與呂源輝之前揭30萬元債務，並由黃文順代替呂源輝償還而使呂源輝獲取免除此30萬元債務之不正利益。呂源輝知悉須原住民就其原有自住房屋基地，始得依原開辦法第12條第1項規定申請設定地上權，亦明知00之0地號原保地上之「日○民宿」實為黃文順使用，陳○志僅係00之0地號原保地之人頭申請人，竟仍基於違背職務期約、受賄之犯意，暨與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，應允協助00之0地號原保地完成地上權登記。黃文順並於105年5月16日，將李其祥墊付之30萬元賄款，交付與李其祥。呂源輝明知黃文順為00之0地號原保地使用人，申請人陳○志就00之0地號原保地亦未於105年5月24日會同到場指界，竟故意隱瞞上情，明知為不實事項，將所掌00之0地號原保地之會勘紀錄表由原記載之「該案地址界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，又將會勘日期直接塗改登載為「105年5月24日」，藉以取信○○○鄉土審會，表示申請人陳○志確有於「105年5月24日」再次會勘，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃文順尋找他人自行於「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有到場勘查，作為掩飾佐證，續製作「105年第2次原住民保留地設定地上權他項權利登記申請及審查清冊」，擬具「符合原住民保留地開發管理第12條規定辦理」之初審意見，連同00之0地號原保地之「使用現況會勘紀錄表」等不實資料提出於○○○鄉土審會，並告知○○○鄉土審會該00之0地號原保地申請案，已符合審查要件，致○○○鄉土審會未能確實了解該原保地之使用情況，而陷於錯誤，於105年5月31日召開之○○○鄉土審會105年第2次審查會議，率予通過00之0地號原保地之設定地上權申請，並交○○○鄉公所擬定，隨後於105年6月8日函請○○○地政事務所將00之0地號原保地之地上權，設定登記予陳○志(可使用5年之權利價值估計約為4,500元)，足以生損害於國家對於原保地使用管理之正確性，並使經營「日○民宿」之黃文順得以取得該原保地地上權使用之不正利益。李其祥其後並應呂源輝之要求，於106年3月1日寄交返還呂源輝前於104年12月17日所簽發之本案本票，以此方式免除呂源輝之債務，使呂源輝收受該不正利益。然李其祥於對帳時發現黃文順係將代墊行賄之30萬元款項算入前揭880萬元給付款項中，而向黃文順索討，黃文順因不堪其擾，遂又於107年5月15日在瑪○○○○○館續交付30萬現金予李其祥。 二、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮法務 部調查局臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、證據能力：　 壹、有關本案通訊監察譯文部分： 一、通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據(最高法院111年度台上字第1207號、1585號判決意旨參照)。 二、經查，本案檢警對於被告呂源輝及黃文順2人、同案被告李 其祥、本案證人吳○輝等4人均有向本院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，此有本院核發之106年聲監字第211號、聲監續字第229號、第300號、第350號通訊監察書(本院卷四第81頁至第95頁)、本院核發之106年聲監字第214號、106年聲監續字第232號、第302號、第352號、第395號、第456號、第522號、107年聲監續字第62號、第140號、第243號、第319號、第390號、第473號通訊監察書(本院卷四第147頁至第197頁)、本院核發之106年聲監字第281號、106年監續字第349號、107年聲監字第123號、107年聲監續字第323號、第394號、第477號、第531號、第589號、第640號、第697號、第767號通訊監察書(本院卷四第203頁至第248頁)、本院核發之105年聲監續字第87號通訊監察書(本院卷六第247頁至第249頁)各1份在卷可考，是檢察官所提出之通訊監察譯文(資料卷一第1頁至第8頁，偵二卷第189頁至第195頁)，均係當時檢警依法執行通訊監察所得之資料。而被告呂源輝及黃文順、同案被告李其祥所犯貪污治罪條例之罪，既均屬通保法第5條第1項得實施通訊監察之罪，執行機關斯時實無利用其他案件之合法監聽而附帶監聽被告呂源輝、黃文順之必要。另參以本件貪污治罪條例之犯罪，對於國家公務員依法行政及公務員需保持清廉操守之嚴重影響，從形式上觀之，執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制，報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由。被告呂源輝、黃文順2人及渠等之辯護人亦未爭執上揭通訊監察內容之證據能力(本院卷一第118頁至第119頁，本院卷二第12頁、第38頁，本院卷三第429頁，本院卷六第362頁、第376頁、第395頁、第397頁)。是卷附同案被告李其祥受通訊監察時之通訊監察譯文、被告呂源輝於受通訊監察時之通訊監察譯文、被告黃文順於受通訊監察時之通訊監察譯文，以及證人吳○輝於受通訊監察時之通訊監察譯文，執行機關雖未區分受通訊監察對象有所不同，分別陳報審查作為被告呂源輝、黃文順2人之證據使用，然依刑事訟訴法第158之4條規定為權衡，該等通訊監察證據，對被告呂源輝、黃文順2人，應均認有證據能力。 貳、有關被告黃文順部分： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告黃文順以外之人於審判外之供述證據，就被告黃文順之案件，被告黃文順及其辯護人均同意作為證據使用（本院卷一第118頁背面；本院卷六第343頁至第344頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告黃文順及其辯護人辨識而為合法調查(本院卷六第361頁至第398頁)，自均得作為本判決之證據。 參、有關被告呂源輝部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃文順、李其祥、陳○志、潘○煜、蔡○格、羅○偵、張○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢、陳○下、陳○郎、施○堯、李○善、葉○欽、劉○英、李○富、黃○青、卓○穎於調查站調詢中所為之陳述，均屬被告呂源輝以外之人於審判外之言詞陳述，而被告呂源輝及其辯護人對於上開證人於調查官前之陳述均主張無證據能力（本院卷一第119頁；本院卷六第343頁），且上開證人於調查站詢問時之陳述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，揆諸前開規定，上開證人於調查站詢問時所為之陳述，均無證據能力。 二、本院其餘以下所引被告呂源輝以外之人於偵訊中之言詞或書 面陳述，經檢察官、被告呂源輝及其辯護人均同意作為證據使用（本院卷一第119頁；本院卷六第343頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告呂源輝犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，並經本院於審判期日就上開證據依法進行調查(本院卷六第344頁至第361頁、第398頁至第400頁)，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 三、本院所引其餘非供述證據部分，並非違反法定程序所取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且業經本院於審理期日提示予當事人辨識及告以要旨而為合法調查(本院卷六第361頁至第398頁)，亦均得作為證據。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 壹、被告黃文順部分： 一、上開犯罪事實，業據被告黃文順於偵訊及本院審理時均坦承 　　不諱(偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208頁， 偵卷四第180頁至第100之0頁，本院卷三第477頁，本院卷四第379頁，本院卷六第400頁)，除據被告呂源輝及同案被告李其祥另以證人身分證述上情(偵二卷第10頁至第13頁、第27頁至第30頁，偵三卷第190頁至第195頁、第214頁至第222頁)外，並與證人陳○志、蔡○格、羅○偵於調詢、偵訊及本院審理中、證人潘○煜、張○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢、陳○下、施○堯、陳○郎、劉素瑛、李○富、黃○青於調詢及偵訊中證述之情節相符(資料卷二第68頁至第71頁、第75頁至第77頁、第85頁至第89頁、第99頁至第103頁、第105頁至第115頁、第120頁至第123頁、第124頁至第127頁、第141頁至第145頁、第147頁至第150頁、第152頁至第155頁、第160頁至第164頁、第166頁至第168頁、第173頁至第175頁、第178頁至第179頁、第182頁至第183頁，偵一卷第30頁至第34頁、第35頁至第39頁、第47頁至第50頁、第51頁至第53頁、第54頁至第58頁、第66頁至第70頁、第112頁至第115頁、第126頁至第128頁、第138頁至第145頁、第161頁至第171頁，偵三卷第49頁至第53頁、第61頁至第65頁、第88頁至第92頁、第95頁至第99頁、第152頁至第162頁、第170頁至第176頁、第180頁至第183頁、第233頁至第235頁，偵四卷第138頁至第145頁、第149頁至第156頁、第223頁至第224頁，本院卷二第209頁至第223頁，本院卷三第12頁至第64頁、第157頁至第198頁)，並有00地號原保地耕作權申請文件1份（資料卷一第11頁至第25頁）、00地號原保地耕作權申請文件1份（資料卷一第26頁至第42頁）、00地號原保地耕作權申請文件1份（資料卷一第43頁至第62頁）、00之0地號原保地地上權申請文件1份（資料卷一第63頁至第85頁）、○○○鄉土審會104年10月19日召開之104年第3次審查會議紀錄1份（資料卷一第86頁至第87頁）、○○○鄉土審會104 年12月25日召開之104年第4次審查會議紀錄1份（資料卷一第96頁至第97頁）、○○○鄉土審會105年5月31日召開之105年第2次審查會議紀錄1份（資料卷一第102頁）、上開4筆原保地土地登記第二類謄本各1份（資料卷一第104頁至第105頁背面）、原住民族委員會107年10月3日原民土字第1070061253號函1份（資料卷一第107頁）、原住民族委員會107年11月13日原民土字第1070069384號函1份（資料卷一第113頁至第114頁背面）、法務部調查局107年10月19日調科貳字第10723212670號函暨所附鑑定分析表1份（資料卷一第115頁至第119頁）、提供拋棄證明書及印鑑證明資料1份（資料卷二第42頁）、同案被告李其祥辦理本案原保地收款情形表1份（資料卷一第120頁）、被告呂源輝夫妻於104年12月17日所開立之30萬元本票1紙及信封袋1個（資料卷一第121頁）、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函附被告李其祥之子李○富高雄站前郵局帳戶之歷史交易清單1份（資料卷一第122頁至第123頁）、被告李其祥於105年5月16日之30萬元收據1張（資料卷二第52頁）、無摺存款收執聯、臺東縣成功鎮農會匯款回條、郵政匯款申請書及相關收據資料各1份（資料卷二第116頁至第117頁、第130頁、第131頁背面至第134頁背面、第135頁背面至第137頁背面、第138頁、第138頁背面至第139頁）、郵局存摺內頁影本1份（資料卷二第118頁）、切結書1份（資料卷二第119頁）、通訊監察作業報告表1份(資料卷一第1頁至第8頁)、另案105年3月9日至同年4月10日之通訊監察譯文1份（偵二卷第189頁至第196頁）、證人吳○輝提出申請之○○段00之0地號原保地地上權申請書1份（偵三卷第117頁)、○○○鄉公所承辦公文登記紀錄1份（偵四卷第1頁至第4頁）、本院107年消債更字第3號裁定1份（偵四卷第83頁至第84頁）、○○○鄉公所107年12月18日東麻鄉原社字第1070019923號函附上開4筆原保地之年租金額計算表1份（偵四卷第226頁至第227頁）、本院107年聲搜字第186號搜索票1份(資料卷一第133頁）、法務部調查局臺東縣調查站107年9月17日搜索扣押筆錄1份（資料卷一第133頁背面至第134頁背面）、○○○地政事務所111年10月20日太地所登記字第1110003917號函暨所附登記資料1份(本院卷六第159頁至第223頁)足資佐證，足徵被告黃文順之任意性自白，確與前揭事實相符。 二、按公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦 得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制度施行前，就此問題，於本院103年度第4次刑事庭會議作成決議後，業經本院103年度台上字第1365號、第1641號等判決援用而為一致之法律見解(最高法院111年度台上字第3317號判決意旨參照)。又刑法第213條公務員職務上登載不實罪，其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務員，然若公務員與使公務員為不實登載之行為人均明知該事項為不實，因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均應成立刑法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨參照）。 三、查被告黃文順及同案被告李其祥雖未直接參與圖利之構成要 件行為之實行，然被告黃文順與同案被告李其祥既均明知無從依原開辦法第8條第1款、第12條第1項取得合法使用上開4筆原保地之權利，竟仍透過被告呂源輝之指導，取得資訊及提供不實資料，由受請託之被告呂源輝利用職務機會，違背職務登載不實公文書，對有審查權限之○○○鄉土審會施以詐術，致○○○鄉土審會陷於錯誤而決議通過，再由○○○鄉公所發函地政機關進行登記，使「日○民宿」所使用之上開4筆原保地得以取得使用權之利益，顯然被告黃文順、同案被告李其祥與擔任公務員之被告呂源輝就上開對主管事務圖利、公務員登載不實文書、三人以上詐欺得利之犯行，有犯意之聯絡甚明。且渠等彼此間既係朝向同一目的，有犯意聯絡及行為分擔，三人共同對於公務員主管之事務，直接圖得另一人之不法利益，揆諸前揭說明，仍可成立圖利罪之共同正犯。又被告黃文順與同案被告李其祥既共同決意以30萬元作為換取00之0地號原保地違法通過之職務對價，交付30萬元，並推由同案被告李其祥與被告呂源輝期約免除30萬債務，則同案被告李其祥於00之0地號原保地完成登記後，寄還本案本票，向被告呂源輝交付此一不正利益，被告黃文順亦應認有參與交付不正利益之犯行。綜上，本案事證明確，被告黃文順前揭犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行均堪認定，俱應依法論科。 貳、被告呂源輝部分： 一、訊據被告呂源輝固坦承其任職於○○○鄉公所，並為上開4筆原 保地之承辦人，並將上開4筆原保地之耕作權及地上權申請，送交○○○鄉土審會審查，於審查通過後，發函○○○地政事務所為耕作權及地上權登記，且於104年12月17日至同案被告李其祥位於高雄市○○區之住處借款30萬元，並與其妻羅○偵簽立面額為30萬元之本案本票供擔保，而同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄發本案本票予其收受，並於107年9月17日受搜索時遭扣案等情，惟矢口否認有何對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書、公務員對於職務上之行為收受不正利益等犯行，辯稱：同案被告李其祥到○○○鄉公所詢問上開4筆原保地怎麼辦，我有跟同案被告李其祥說這幾筆土地是非原住民佔用，必須非原住民提出拋棄權再來申請，我承認有把名字給同案被告李其祥，同案被告李其祥拿到名字，就說要去找這些人，但後面不知道是怎麼寫拋棄書的，我並不知道原住民陳○志、潘○煜、徐○玲都是人頭，因為同案被告李其祥問完，陳○志送件差了2、3個月，我只是形式審查，沒有權力調查，也不知道去哪裡調查，我審查完畢後會做公告，公告一段時間沒有人異議，就會發公文請土審委員去現場會勘，會勘後沒問題，就提交土審會，由土審會來決議，會勘的程序是一定要的，上開4筆原保地只有會勘1次，因為上開4筆原保地是連在一起的，我當時站在民宿上面，陳○志和被告黃文順他們在一起，我問被告黃文順他們民宿是不是他們的，他們說是，1筆土地1個申請人就要會勘1次是沒有錯，但那天上去的時候，帶我們的人是陳○志和被告黃文順，申請人都沒有來，我從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢，我看到本案本票寄回來，還打電話給同案被告李其祥，當時同案被告李其祥說我是公務員，慢慢還沒有關係，所以我才把本案本票放在家裡，連動都沒有動等語(本院卷三第468頁至第476頁、第488頁)。被告呂源輝之辯護人則為被告呂源輝辯稱：土地審查程序流程有一個重要程序就是初審意見，這只是承辦人作形式上的審查，就申請人所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不要審查通過，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通過審查，有責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回到到底承辦人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程度，就同案被告李其祥免去被告呂源輝之30萬元債務部分，並沒有任何一通通訊監察譯文是由被告呂源輝親口提出這樣的要求，而達成合意，被告呂源輝至今仍認為同案被告李其祥並未免除其債務，被告呂源輝覺得很奇怪為何收到同案被告李其祥之本票，被告呂源輝迄今不敢撕毀，此為同案被告李其祥單方面之意思，並無免除債務之合意，故就30萬元賄賂之合意部分，此僅係同案被告李其祥和被告黃文順之間的協議，不管該協議究竟是在105年4、5月間達成或107年間達成，同案被告李其祥和被告黃文順要行賄的意圖，並沒有得到受賄者的承諾等語(本院卷二第34頁至第35頁，本院卷三第480頁至第482頁)。 二、上開4筆原保地耕作權及地上權受理申請、實地調查、審核 及填造審查清冊、送交土審會審查及報告、發函登記等業務，均屬被告呂源輝主管事務及關涉其職務事項之行為： 　㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為為必要。所稱「職務」係指職權事務，即公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更「不以最後有決定之職權」為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照)。次按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。再按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地；原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原開辦法第1條、第8條第1款、第12條第1項分別定有明文。而前揭原開發辦法既已明列其法律授權之依據，從而原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，如公務員對於主管之事務，明知違背原開辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所欲處罰之行為。 　㈡查被告呂源輝於103年7月14日起至106年8月31日止之期間， 擔任○○○鄉公所之○○事及○○○○○○課○員，負責受理及審查原保地耕作權、地上權之申請業務，上情為被告呂源輝於調詢及本院審理中供述明確(資料卷二第3頁背面，本院卷六第401頁至第402頁)，並有○○○鄉公所108年7月15日東麻鄉人字第1080010313號函、109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函各1份附卷可佐(本院卷二第97頁，本院卷三第237頁)。又被告呂源輝於受理申請後，於將原保地設定地上權及耕作權之申請案提交土審會審查前，須先通知申請人辦理現勘，再檢附「審查清冊」、「審查表」、「會勘紀錄表」送交土審會審查，並報告現勘結果，於土審會審查後，續送公所核定用印，再函送地政事務所辦理登記等情，業據被告呂源輝於本院審理中供述明確(本院卷六第401頁至第403頁)。是被告呂源輝既於103年7月14日至106年8月31日間，主管承辦○○○鄉公所有關原保地耕作權及地上權之受理申請、實地調查(會勘)、審核並填造審查清冊(出具初審意見)、檢附資料送土審會審查(報告現勘結果)、函送地政事務所辦理登記等相關業務，而執行是項職務所依據之法規命令亦係原開辦法等相關原住民土地管理法規，是被告呂源輝為依法令服務於地方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員，且主管承辦本案原保地耕作權、地上權之相關業務，其於職務上依法應所應為或得為之行為，僅須關涉其職務之事項，均屬其職務上之行為。 　㈢被告呂源輝於本院審理中雖辯稱：我是有做過這些業務，但 案子通過與否不是我決定，審查清冊還要經過科長、秘書、鄉長蓋章同意，蓋章後我才可以送縣政府備查云云(本院卷六第402頁)。然公務員均有其法定職掌，並透過分層負責之科層式體制及後續審查機制，作成行政決策，此為公務員體系設官分職之所當然，而具有法定職掌之公務員，於其職務所掌範圍內所為業務上之行為，均屬其職務上之行為，此與其所為業務行為後續有無其他審查、監督或決策機制存在，並無任何關聯，並不以有最後決定之職權者為限，否則豈非僅有鄉長得為貪污治罪條例處罰之主體。是被告呂源輝此所辯，並無礙於其職務上行為之認定。 三、有關本案00地號、00地號原保地之受理申請、現勘紀錄之原 登載及塗改，與後續審查通過之基礎事實： 　㈠本案00地號、00地號原保地於104年7月8日分別以原住民潘○ 煜(00地號原保地)、陳○志(00地號原保地)為申請人(代理人均記載為被告黃文順)，遞件提出原保地耕作權之申請，而被告呂源輝收件後於104年8月17日分別函請申請人潘○煜、陳○志邀集四鄰證明人於104年8月19日9時至現場勘查，且於該2份函文主旨載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地號前集合會勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」，此有使用原保地申請書、○○○鄉公所承辦公文登記簿、○○○鄉公所104年8月17日東麻鄉原社字第1040012165號函、○○○鄉公所104年8月17日東麻鄉原社字第1040012163號函、○○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附公文紀錄各1份附卷可參(偵四卷第1頁，資料卷一第17頁至第18頁、第27頁至第28頁，本院卷三第245頁、第249頁)。 　㈡被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號、 00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，上開2份會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並分別有「申請人：潘○煜」、「申請人：陳○志」及「四鄰關係人：施○堯、陳○鴻、陳○下」之簽名及用印，而「鄉公所會勘人員」欄則均有被告呂源輝之簽名及職章，其上「土審委員」簽章欄則均付之闕如，此有00地號、00地號原保地會勘紀錄表2紙及法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附A、B類資料2份附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、第116頁至第118頁)。被告呂源輝其後將00地號、00地號原保地之審查結果，製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土審會決議)為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年10月19日送交○○○鄉土審會審查，審查結果為不通過，並決議：「待釐清後擇期會勘，不同意」等情，亦有104年度第3次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第3次審查會議紀錄各1份在卷可憑(資料卷一第86頁至第87頁，偵五卷第294頁)。 　㈢於00地號、00地號原保地之耕作權在○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後，被告呂源輝其後又將前揭00地號原保地會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「104年11月27日14時59分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符」，另將前揭00地號之會勘紀錄表之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時35分」，此有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書2紙附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、第116頁至第118頁)。被告呂源輝續將00地號、00地號原保地之審查結果，再次製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土審會決議)為「符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年12月25日送交○○○鄉土審會審查，審查結果為通過等情，亦有104年度第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷一第96頁至第97頁，本院卷三第139頁)。此部分之事實，均堪認定。 四、有關本案00地號、00之0地號原保地之受理申請、現勘紀錄 之原登載及塗改，與後續審查通過情形之基礎事實： 　㈠○○○鄉公所於104年12月18日續接獲申請人徐○玲辦理00地號原 保地，以及申請人陳○志辦理00之0地號原保地之他項權利設定申請(代理人均記載為被告黃文順)，而被告呂源輝於接獲申請後，並未見有函請申請人徐○玲、陳○志邀集四鄰證明人前往會勘之函文發文紀錄，有○○○鄉公所承辦公文登記簿、○○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附公文紀錄表各1份在卷可考(偵四卷第2頁背面，本院卷三第237頁至第249頁)。 　㈡而卷附00地號原保地會勘紀錄表，其上記載之會勘時間為「1 04年12月21日14時30分」，並記載「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤」，又該會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請人：徐○玲」之簽名及用印、「領界人：黃文順」之簽名及「四鄰關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽名及用印，「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及職章，其上「土審委員」簽章欄則有土審委員「蔡○格」之簽名，「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名，有00地號原保地會勘紀錄表1紙存卷可考(資料卷一第43頁)。另00之0地號原保地之會勘紀錄表，其上原記載會勘時間為「104年12月22日下午14時31分」，並記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面積」，而該會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請人：陳○志」及「四鄰關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽名及用印，「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及蓋用職章，其上「土審委員」簽章欄則有土審委員「蔡○格」之簽名，亦有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附C類資料1份存卷可考(資料卷一第119頁)。 　㈢被告呂源輝其後檢附「會勘紀錄表」等資料，並擬具104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須土審會決議)，內容為00地號原保地耕作權為「通過」、00之0地號原保地地上權「符合原住民保留地開發管理第12條規定辦理」，並於104年12月25日送交○○○鄉土審會104年度第4次審查會議審查，審查結果就00地號原保地耕作權為「通過」，然00之0地號原保地則決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意」等情，亦有104年度第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷一第96頁至第97頁、本院卷三第139頁)。 　㈣被告呂源輝其後將00之0地號原保地使用現況會勘紀錄表之「 會勘時間」由原記載之「104年12月22日14時31分」塗改為「105年5月24日11時20分」，並將原先記載之「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面積」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，並續擬具105年度第2次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須土審會決議)，內容為「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年第2次審查會議審查，就00之0地號原保地地上權登記審查結果為「通過」等情，有00之0地號原保地會勘紀錄表、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附C類資料、○○○鄉土審會105年第2次審查會議紀錄各1份在卷足憑(資料卷一第63頁、第102頁、第119頁，偵五卷第223頁)。 五、上開4筆原保地之耕作權及地上權均係以原住民人頭提出申 請，並以取得「四鄰關係人」證明之方式，提供不實之佐證資料： 　　經查，原住民陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、00、00 地號原保地上耕作之人，而00之0地號原保地上之建物亦非原住民陳○志之原有自住房屋，僅係不具原住民身分之證人黃文順取得渠等之資料後，以渠等為人頭提出耕作權及地上權申情，上情業據證人黃文順、證人陳○志及潘○煜、證人即「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證述明確(偵一卷第139頁至第140頁、第142頁至第144頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第62頁至第65頁、第90頁、第181頁至第183頁)。而本案各會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章上雖均有「四鄰關係人」到場會勘之簽名及用印，然實際上均無「四鄰關係人」到場會勘，此情業據證人即四鄰關係人陳○下、陳○郎、施○堯、陳○鴻於偵訊中證述明確(偵一卷第32頁至第33頁、第37頁至第39頁、第55頁至第57頁、第67頁至第68頁，偵三卷第97頁至第98頁)。對此，被告呂源輝於本院訊問中供認：四鄰關係人並沒有實際到場，我跟被告黃文順講必須要有他們的簽名，因為四鄰關係人需要他們的簽名，我拿給被告黃文順請他拿去給他們簽名，再拿回來給我等語(41號聲羈卷第15頁背面)；復於本院訊問中坦認：上開4筆原保地之四鄰關係人蓋章和簽名是我收到申請書時，就已經簽好、蓋好，四鄰關係人並沒有到場等語(偵四卷第89頁背面至第90頁背面)。勾稽證人黃文順於偵訊中證稱：我委託同案被告李其祥，同案被告李其祥跟我說要先辦理四鄰證明，並把陳○志的戶口遷到日昇花園，我才可以辦理他項權利證明等語(偵二卷第46頁)。而各該會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄客觀上表彰「四鄰關係人」有到場協助會勘之意，倘非被告呂源輝同意，應不致預先填寫，且被告呂源輝所發之會勘函文主旨有載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地號集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」(資料卷一第18頁、第28頁)，然實際上卻未依前揭函文主旨所示之方式為之，故請「四鄰關係人」預先於「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽署完畢(資料卷一第11頁、第26頁)，並直接遞交作為佐證，應係承辦人即被告呂源輝指導同案被告李其祥、被告黃文順而為，並以取得「四鄰關係人」證明之方式，提供不實之佐證資料。 六、被告呂源輝於104年8月19日現勘後，業已知悉上開4筆原保 地為不具原住民身分之被告黃文順為經營「日○民宿」申請使用： 　㈠經查，被告呂源輝於調詢中供承：於104年5、6月間，同案被 告李其祥到○○○鄉公所來詢問，有關00、00、00之0地號等相關土地，為什麼不能申請使用，我說因為這些地依據○○○鄉公所原保地使用清冊，現在都有占用人，而且要有原住民身分才能申請，所以就沒有辦法辦理，過了沒多久，我和被告黃文順在○○○警察分駐所對面的韓式料理不期而遇，被告黃文順就打電話給同案被告李其祥，要同案被告李其祥過來跟我討論上開土地申辦事宜，當時我記得我告訴他們，除非占用人拋棄，並要用原住民身分才能申請，我在受理00地號原保地申請案時，就知道「潘○煜」是被被告黃文順使用的原住民人頭，被告黃文順有告訴我00地號原保地是他實際在使用的，用於種生薑，我知道00地號原保地實際使用人是黃文順，而這件申請案又是被告黃文順送來的，被告黃文順是漢人，所以一定是找原住民的人頭，我知道我有從同案被告李其祥處借得30萬元，另外也礙於宋○一鄉長的情面，所以我並沒有退件等語(資料卷二第3頁背面至第4頁背面、第6頁背面)；復於偵訊中坦認：00地號原保地申請人潘○煜並非實際使用人，當初辦此案時，我到現場看就知道不是了，實際使用人是被告黃文順，因為當初送申請書時，被告黃文順是代理人，當初辦這個土地的時候，礙於臺東縣金峰鄉鄉長宋○一的情面，之前宋○一打電話跟我說，同案被告李其祥是他朋友要多幫忙一下，00地號原保地「徐○玲」也是人頭，「徐○玲」的案子是被告黃文順的，那邊的土地都是漢人在承租或占，但礙於是被告黃文順代理申請的，且我想說土審會若有異議的話，土地就暫時保留，保留下來讓土審會退件或請他補件，沒退件的原因是礙於宋○一的情面及同案被告李其祥拜託我，我確實有跟同案被告李其祥借錢，我明知這些人是人頭還是登載了，但我認為土審委員長年居住在該處，應該會提出異議，我礙於情面不敢拒絕等語(偵二卷第9頁、第11頁至第12頁)；再於本院訊問程序中供認：人頭有些是被告黃文順找的，有些是同案被告李其祥找的，因為申請書代理人都是被告黃文順的名字，我知道都是被告黃文順送件，同案被告李其祥有跟我講民宿的部分，人頭是「陳○志」，00地號原保地、00地號原保地有兩個人頭，1個是「徐○玲」，一個是「潘○煜」，這兩個人應該是被告黃文順找的，實際上「徐○玲」、「潘○煜」沒有出面等語(41號聲羈卷第15頁)；再於本院審理時供稱：(問：本案4筆原保地只有會勘1次?)上開4筆原保地只有會勘1次，上開4筆原保地是連在一起的，是下坡的，從上面可以看的到，當時我站在民宿上面，我問被告黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是等語(本院卷三第471頁)。對於其受理00、00地號原保地申請案，於104年8月19日與被告黃文順至該處現勘時，已全面知悉上開4筆原保地均係被告黃文順作經營民宿及造景等商業使用，且後續00地號原保地申請案又係被告黃文順擔任代理人，然礙於情面不敢拒絕之困頓處境，供述甚為明確。且本案確有上開4筆原保地之代理人均為被告黃文順，以及00地號原保地之申請人潘○煜於切結書所載之79年3月26日使用之日年僅3歲等明顯破綻，有各該申請書及潘○煜之切結書可證(資料卷一第17頁、第27頁、第29頁、第44頁、第64頁)，是被告呂源輝上開自白，應堪採信。 　㈡被告呂源輝於本院審理中雖翻異辯稱：我不知道上開4筆原保 地是人頭云云(本院卷三第473頁)。然參以被告呂源輝於104年12月17日至同案被告李其祥之住處商借30萬元款項前，被告呂源輝原係於104年度第3次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊針對00地號、00地號原保地申請案之初審意見記載「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」，不難想見被告呂源輝於該次現場勘查後，對於上揭申請案應已有疑慮，可徵確有其前揭偵訊中所稱之人情壓力，此情亦可由證人即○○段土審委員蔡○格於偵訊中證稱：(問：依據該紀錄「不通過」85及00地號等2筆土地，原因為何?)被告呂源輝跟我們說文件不符，並未告訴我們理由等語(偵三卷第155頁)，可得窺知。酌以被告呂源輝於偵訊中供稱：扣案本案本票是跟同案被告李其祥借的，於104年12月17日我去同案被告李其祥高雄家裡跟他借30萬元，我純粹借錢，同案被告李其祥有跟我說事情辦完後就不用還，但我跟同案被告李其祥說我不敢把握，我就說我是單純借錢，所以我請我老婆羅○偵背書，因為最後決定權在土審會等語(偵二卷第10頁)，已見有面對利誘關說之情。而被告呂源輝既為上開4筆原保地之承辦人，對於同案被告李其祥大方應允無息方式借款30萬元，且以免除30萬之高額債務進行請託，則被告呂源輝對他人請託職務行為之違法性，應已知之甚詳。復參以上開4筆原保地外觀上均供經營民宿商業使用，卻有數個原住民申請人，並曾出現00之0地號原保地出現吳○輝、陳○志申請人2人雙胞之情，此節為被告呂源輝於調詢中所坦認(資料卷二第10頁)，又證人陳○志於本院審理中亦證稱：會勘時距離很遠，都沒有講話，我只是站在那邊等語(本院卷二第222頁背面至第223頁)，對於承辦人並未提出詢問之情，證述明確，倘非被告呂源輝知悉證人陳○志僅屬人頭，應無不於現勘時仔細盤問證人陳○志之理。綜合上開情形以觀，被告呂源輝主觀上知悉上開4筆原保地實為被告黃文順為經營「日○民宿」申請使用之情形，應堪認定。 七、被告呂源輝未曾與00地號原保地申請人潘○煜共同會勘，且 與00之0地號原保地申請人陳○志於104年8月19日共同會勘1次，並無於「105年5月24日」再次會勘之事： 　㈠經查，本案僅有被告呂源輝於104年7月8日收受00、00地號原 保地申請案後所發之會勘公文，並未見有針對00、00之0地號原保地之會勘公文，有○○○鄉公所函覆提供之公文文號紀錄可參(本院卷三第243頁至第249頁)，已如前述。 　㈡而被告呂源輝於本院審理中供稱：那個時候我們先去看00地 號原保地跟那個(按：應係指00地號原保地)，反正是104年7月第1次申請的那塊土地，後來我有問陳○志和被告黃文順，我問民宿是不是他們的，他們說是，我問這個地方到底有多大，他們說除了00地號原保地種生薑的，還有一個不知道種什麼的，我忘記了，我們那時候是去看00地號原保地跟00地號原保地，而00地號原保地是剛好民宿花園旁邊的假山，有種樹木，我就問00之0地號的民宿是不是他的，他說是，後來我有問範圍大概有多大，他說除了你們今天看的這個之外，還有民宿及後面那塊種樹的00地號原保地，我跟陳○志會勘，總共只有1次而已，那個照相是我照的(指資料卷12頁照片)，因為陳○志是申請人，我只照申請人及周邊的環境，這4筆土地只會勘1次，因為這4筆土地是連在一起，是下坡的，從上面可以看到，當時是因為我站在民宿上面，我問被告黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是，00、00地號原保地上有民宿橫跨，也包括00之0地號原保地，00地號原保地不是，從地上物來看是做商業使用沒錯，而00地號原保地之申請人潘○煜並未到場等語(本院卷二第224頁至第225頁，本院卷三第471頁，本院卷六第405頁至第406頁)。其於本院審理中歷次所上開4筆原保地前後僅有會勘1次之供詞，前後均屬一致，並核與證人陳○志於本院審理時證稱：我認識被告黃文順之後，僅有去過日昇花園民宿1次，就是去會勘的時候，潘○煜和徐○玲是被告黃文順他們去找的，不是我找的，我並不知道有申請00之0地號原保地之地上權，我僅有去過1次會勘而已，僅有104年11月27日00地號原保地之會勘紀錄表上的申請人、立切結書人為我簽名，他們拿單子來，我就簽而已，我都沒有看，該次現勘照片為我本人，我只是上去而已，說要會勘，我只是站在那邊，被人家拍照了也不知道，距離很遠，都沒有講話，去會勘時，並沒有人問我土地是怎麼來的、怎麼開墾，大概待10分鐘左右，我就走了，至提示的105年5月24日00之0地號原保地之會勘紀錄表簽名不是我簽的，00之0地號原保地之申請書、四鄰證明書、切結書的簽名也不是我簽的，這份申請書我完全不知道，00之0地號原保地在地上權通過時，我還沒投資等語相符(本院卷二第215頁背面至第220頁、第222頁背面至223頁背面)；證人潘○煜於偵訊中證稱：我未曾在○○○鄉生活，我不曾在00地號原保地居住或耕作過，會勘當時我沒有去，且會勘紀錄表格上的現使用人「潘○煜」也不是我簽的，我於79年才3歲，所以不可能使用這塊土地，當初是我媽媽拿給我簽的等語(偵三卷第62頁至第64頁)；證人黃文順於偵訊中證稱：我有去會勘過上開4筆原保地，但不知道去過哪塊，我去過1次等語(偵三卷第203頁)，復於本院審理中證稱：我有去會勘過1次，我去的那1次，並沒有在會勘紀錄上簽名等語(本院卷三第218頁至第219頁)，均得以相互勾稽。 　㈢復觀諸00地號原保地會勘紀錄表、申請書及00之0地號原保地 會勘紀錄表之「陳○志」簽名筆跡、筆劃比對後確實並不相同(資料卷一第11頁、第17頁、第63頁、第64頁)，外觀上即可輕易辨明其差異，且00之0地號原保地之現勘照片，並未如先前00地號原保地現勘照片一般，特別拍攝申請人確有到場之照片為證(資料卷一第12頁、第74頁)，是證人陳○志證稱其僅有於104年8月19日參與00地號原保地會勘，並未參與於「105年5月24日」00之0地號原保地之會勘之證詞，核與客觀事證相符，足堪採信。 　㈣另參諸被告呂源輝於104年12月18日始收受00地號原保地、00 之0地號原保地之申請案，於104年12月25日即須進行104年第4次審查會議，時程顯然緊湊，而00地號原保地、00之0地號原保地於104年8月19日已均拍攝有會勘照片，為被告呂源輝於本院審理中所不否認(本院卷六第405頁)，則證人陳○志、黃文順前揭所證實際會勘僅有1次之證詞，應具可信度，況00地號原保地、00之0地號原保地既屬相連，並無刻意安排不同日期會勘之必要，卻分別記載不同日期會勘，已有斧鑿甚深之嫌，實有可疑之處，則00地號原保地、00之0地號原保地，並未於各該會勘紀錄表所載之「104年12月21日」(00地號原保地)、「104年12月22日」(00之0地號原保地)實際前往會勘，應有極高可能性。而被告呂源輝於本院審理之末亦已坦認確無陳○志於該日與其前往會勘00之0地號原保地之事實(本院卷六第410頁)。至被告呂源輝雖於本院審理中雖辯稱：00地號原保地我沒有看過徐○玲，是陳○志說他代理等語(本院卷六第406頁)，經本院提示00地號原保地之會勘紀錄表所示領界人為被告黃文順後，又改稱：00地號原保地會勘，被告黃文順及陳○志有一起來，我確定等語(本院卷六第406頁)，然此與證人陳○志、黃文順前揭所證會勘僅有去過1次之證詞並不相符，且該會勘紀錄表後方亦未見證人陳○志、黃文順該日出現之會勘照片，卷內亦未見有發函通知會勘之紀錄以實其說，自難遽信。 八、被告呂源輝提交內容不實之00地號、00地號及00之0地號會 勘紀錄表予○○○鄉土審會審查，係行使公務員登載不實文書之行為： 　㈠00地號、00地號部分： 　　被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號 、00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」。然於00地號、00地號原保地之耕作權於○○○鄉土審會104年第3次審查會議審查未通過後，被告呂源輝將前揭00地號原保地會勘紀錄表原載之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時59分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，表彰該日有與申請人「潘○煜」共同會勘；另將前揭00地號原保地會勘紀錄表原載之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時35分」，表彰其後另有與申請人「陳○志」共同會勘之情形，然被告呂源輝未曾與00地號原保地申請人潘○煜共同會勘，且與00地號、00之0地號原保地申請人陳○志應僅有於104年8月19日共同會勘1次，已認定如前。而00地號原保地申請人「潘○煜」既從未於會勘現場出現，此節為被告呂源輝於本院審理中坦認不諱(本院卷六第405頁至第406頁)，則被告呂源輝於過程中既未曾見到00地號原保地之申請人潘○煜，其後卻仍將00地號原保地之會勘紀錄表塗改並為「104年11月27日14時59分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」之不實登載，此舉足以導致○○○鄉土審會產生該會勘紀錄表所載該日，確有與申請人「潘○煜」前往會勘之誤判；又被告呂源輝於本院審理中自承與00地號原保地申請人陳○志共同會勘僅有1次而已(本院卷二第224頁)，顯見其僅有於104年8月19日與陳○志進行會勘，然其卻將00地號原保地之會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「104年11月27日14時35分」，表彰其於所載之「104年11月27日14時35分」有再次與申請人「陳○志」與前往會勘，且「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」之情，上開登載之事項均核與其知悉之客觀事實不符。而被告呂源輝於104年8月19日現勘，並於104年12月17日向同案被告李其祥借款遭受請託，其後又發現申請書之代理人均為被告黃文順，主觀上明知不具原住民身分之代理人即被告黃文順始為00地號、00地號原保地之使用人，卻未據實登載，已詳述如前，且其於104年12月25日檢附前揭登載不實之00地號、00地號原保地「會勘紀錄表」，再次送交○○○鄉土審會審查，並為審查通過，其後亦均函送地政機關登記，上情已足認其有行使公務員登載不實文書之犯行，並已足生損害於原保地權利審查機關審核之正確性甚明。 　㈡00之0地號原保地部分： 　　被告呂源輝未如00之0地號原保地會勘紀錄表所示之「105年 5月24日11時20分」有與「陳○志」前往現勘，仍為不實之登載，上開登載核與事實不符。且被告呂源輝主觀上明知不具原住民身分之被告黃文順始為00之0地號原保地之使用人，仍登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，已如前述。又被告呂源輝竟仍檢附前揭登載不實之00之0地號土地「會勘紀錄表」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年度第2次審查會議審查，並為審查通過，其後亦函送○○○地政事務所登記，足認其有行使公務員登載不實文書之行為，並已足生損害於原保地權利審查機關審核之正確性甚明。 九、被告呂源輝具對於主管事務直接圖私人不法利益之犯意： 　㈠被告呂源輝於偵訊中供稱：扣案本案本票是跟同案被告李其 祥借的，於104年12月17日我去同案被告李其祥高雄家裡跟他借30萬元，我純粹借錢，同案被告李其祥有跟我說事情辦完後就不用還，但我跟同案被告李其祥說我不敢把握，我就說我是單純借錢，所以我請我老婆羅○偵背書，因為最後決定權在土審會等語(偵二卷第10頁)，顯見被告呂源輝於104年12月17日至同案被告李其祥之住處借款時，同案被告李其祥當時有利用被告呂源輝夫妻經濟窘迫之情形，向承辦該項事務之被告呂源輝行關說請託之舉。 　㈡又審查清冊之「鄉公所初審意見」係被告呂源輝依據原開辦 法相關規定審核是否符合申請要件，此為其法定職務及職責，惟申請案件是否通過，須經土審會審議，有○○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函可證(本院卷三第237頁)。而本件00地號、00地號原保地耕作權聲請案，被告呂源輝於現勘後原填載「不符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」之審查意見，並於○○○鄉土審會104年10月19日之104年第3次審查會議未獲通過。被告呂源輝後於104年12月17日至同案被告李其祥高雄市住處，向同案被告李其祥借款30萬元。被告呂源輝並於104年12月18日接獲申請人「徐○玲」有關00地號原保地，以及申請人「陳○志」有關00之0地號原保地之設定申請，且遞交之「代理人」均為被告黃文順(資料卷一第44頁、第64頁)，均已如前述。然被告呂源輝此時並未再依過往流程函請00地號原保地、00之0地號原保地申請人「徐○玲」、「陳○志」，與其前往會勘，反即製作會勘時間為「104年12月21日14時30分」之00地號原保地會勘紀錄表、會勘時間為「104年12月22日下午14時31分」之00之0地號原保地會勘紀錄表，表彰其於104年12月18日收受此2件申請案後，旋已於104年12月21日、104年12月22日分別前往會勘，再連同內容已塗改之00地號原保地、00地號原保地會勘紀錄表(會勘日期則塗改為104年11月27日)，迅即合併遞交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次審查會議審查。其於104年12月17日至同案被告李其祥住處借款後，態度即有轉變，相關脈絡已見可疑。 　㈢另觀諸00地號、00地號原保地之會勘紀錄表，「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無土審委員之簽名(資料卷一第11頁、第26頁)；而00地號、00之0地號原保地之使用現況會勘紀錄表，「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上則載有土審委員「蔡○格」之簽名(資料卷一第43頁、第63頁)。針對會勘紀錄表上之土審委員「蔡○格」是否有到場現勘一事，證人即○○段土審委員蔡○格於偵訊中證稱：公所會先寄通知單給我們，上面就有申請人的名字、地號，所以我們會先去看，若公所承辦人沒有一起去就不叫會勘，而是我自己去瞭解，上開4筆原保地申請案，我都沒有到現場會勘，因為那塊00之0地號原保地是建地，我記得被告黃文順有申請過1次，因為該地原先的地主是漢人，依法不得轉租給漢人，被告黃文順要申請承租，後來才換成「陳○志」去申請，因為「陳○志」具有原住民身分，而104年10月19日104年第3次審查會議00地號、00地號原保地未通過的原因，是因為被告呂源輝跟我們說文件不符，然並未告訴我們理由，至於104年12月25日之104年第4次審查會議00地號、00地號原保地通過的原因，是被告呂源輝會勘回來後，有照照片回來說申請人跟文件都符合，土審會沒有理由不給他通過，00地號原保地則是被告呂源輝跟我們講文件符合，我們就通過，00地號原保地會勘紀錄表是被告呂源輝在開會時叫我補簽，我確定並未去現場會勘，00之0地號原保地於104年第4次審查會議未通過是被告呂源輝說要叫申請人補件，被告呂源輝拿00地號、00之0地號原保地會勘紀錄表給我簽名時，「申請標的現況照片」欄位都是空白的，被告呂源輝說他會再寫理由，因為通過要有理由，會勘紀錄表上有簽名的人就是代表當時有在場的人，四鄰證明並不一定要在會勘時到場，但最好有四鄰證明到現場會勘比較好，比較沒有糾紛，更可以證明申請人在使用，但四鄰證明不可以事先在會勘紀錄簽名，一定要到現場簽，才可以確認申請人與實際使用人相符，我不知道上開四筆原保地實際使用人為何人，因為我沒有去會勘，如果知道不會同意通過，是被告呂源輝照照片回來給我們審查等語(偵三卷第152頁至第162頁)。細觀00地號、00地號原保地之使用現況會勘紀錄表，「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無土審委員之簽名(資料卷一第11頁、第26頁)，倘證人蔡○格確有於104年8月19日與被告呂源輝共同前往會勘，被告呂源輝請其當場簽名確認，並不困難，則證人蔡○格證稱其從未前往勘查00地號、00地號原保地，當非全然無稽。參以被告呂源輝於104年12月18日甫接獲申請人「徐○玲」有關00地號原保地，以及申請人「陳○志」有關00之0地號原保地之耕作權設定申請，而被告呂源輝卻在未發函通知會勘之情況下，旋製作各該會勘紀錄表，趕赴於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次審查會議提出審查，則證人蔡○格證稱其開會前並未據實前往會勘00地號、00之0地號原保地，均係事後再行補簽名之證詞，應非全然虛妄。而證人蔡○格於本院審理中雖曾證稱記得曾有去過00之0地號原保地會勘過1次，然綜觀其於本院審理中依其有限記憶所證之旨，不能排除並非上開4筆原保地申請案之會勘(本院卷三第45頁至第47頁)，而係先前被告黃文順以其名義提出申請遭駁回時所為之會勘，且其對於並未前往00、00之0地號原保地會勘，而係嗣後於會勘紀錄表補行簽名之情，仍證述明確(本院卷三第40頁至第42頁、第48頁至第49頁)。是綜合上開事證，被告呂源輝確有利用土審委員蔡○格對承辦人員之信任造成之資訊落差，認有機可趁，告知其會勘結果，並請土審委員蔡○格補行簽名，完成不實之會勘紀錄之高度可能性。且觀諸被告呂源輝於本院審理中供稱：我們會作1份申請書、審查表、清冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份表格會有編號給土審委員，例如編號1是某某人申請、申請人之住所、何時現勘，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結果等語(本院卷六402頁至第403頁)，顯見送審之議案是否通過依法雖係土審會之權限，然主管該項事務之承辦人員依職權製作及出具報告之資料於土審會仍具有相當之影響力。則被告呂源輝明知被告黃文順為實際占用人，意在取得所營民宿及附隨土地之合法使用權，卻仍遞交前揭有登載不實內容之會勘紀錄表，致土審會陷於錯誤，主觀上應具有對於主管事務直接圖私人不法利益之犯意甚明。 　㈣辯護人雖為被告辯稱：土地審查程序流程有一個重要程序就 是「初審意見」，這只是承辦人作形式上的審查，就申請人所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不要審查通過，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通過審查，有責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回到到底承辦人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程度等語。然查，「主管事務」不以有前後決定之全權為限，被告呂源輝就其主管事務既有實地調查及填具初審意見之業務，自應確實登載所見情形，並將其所知情事切實報告於土審會，以維護原住民保留地權利取得之合法性，並不因土審會對其初審意見有後續監督或實質審查之職權而有異，此無礙於「主管事務」之認定。故辯護人此部分所辯，並非可採。 十、被告呂源輝就00之0地號原保地申請案之違背職務行為，有 期約及收受30萬元債務免除之不正利益： 　㈠按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均 係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立；所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合觀察審酌(最高法院108年度台上字第336號判決意旨參照)。 　㈡被告呂源輝於104年12月17日至高雄市向同案被告李其祥商借 30萬元款項，於該日簽發扣案本案本票1紙，被告呂源輝並於104年12月18日收受00之0地號原保地之申請案，其後檢具內容原載為「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」之會勘紀錄表，連同上開3筆原保地申請案，合併送交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議，惟00之0地號原保地申請案於該次審查會議決議保留並未獲通過，已如前述。而該次審查會議決議保留未通過之原因，係因欲釐清申請人與使用人是否相符，此據被告呂源輝於調詢中供述明確(資料卷二第10頁背面)。另同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄還本案本票予被告呂源輝，有本案本票及信封袋、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函各1份在卷可考(資料卷一第121頁至第122頁)。此部分事實，均堪認定。 　㈢次查，被告呂源輝於調詢中供稱：於105年3月至4月間，同案 被告李其祥來臺東和我約見在○○○鄉羅○偵早餐店附近的麵店，當時同案被告李其祥告訴我，山上日○○○○○的地辦得好的話，這30萬元就不用還了，我也默認，同案被告李其祥告訴我的是日○○○○○房子坐落的土地，我的認知就是指00之0地號原保地要處理好，但沒有告訴我要用什麼人的名義來處理00之0地號原保地等語(資料卷二第9頁背面至第10頁)，對於同案被告李其祥確有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號原保地之申請案通過為請託，而其默認此事一節，供述明確。 　㈣參以證人羅○偵於偵訊中證稱：我聽同案被告李其祥來跟我先 生吃飯的時候聊土地時講到，這個聊是我跟同案被告李其祥借錢之後，我聽到好像有說辦好了，但是我不確定是不是這件事情辦好，他們後來又講了一堆其他事，好像是已經辦好之後，就將本案本票寄還給我，但我不確定時間，同案被告李其祥將本案本票歸還後，就沒有跟我要這筆錢，但後面一直要我先生陪他去查地號、看木頭，同案被告李其祥說不用還30萬元是在前面說的，同案被告李其祥寄給我本票時沒有說什麼，剛剛所說同案被告李其祥講過我先生幫忙他處理原保地的事情，他同意不用還這30萬元，這是同案被告李其祥說的，同案被告李其祥事後有拜託我幫他查成功鎮那邊的地，我就有跟同案被告李其祥說錢我還沒辦法還你，同案被告李其祥說不用、不用等語(偵一卷第168頁至第171頁)；復於本院審理中證稱：去找同案被告李其祥借錢的時候，並沒有聽到任何有關日○○○○○的事，起先我們有主動跟同案被告李其祥說提到要算利息，同案被告李其祥一直講沒有關係，並沒有明確講利息多少，就說「你們有錢再慢慢還」，並沒有講還款期限，同案被告李其祥講不用還30萬元，並不是在借錢的當天，他是事後確實有講，而我跟我先生說不行，這個純粹是借錢，我們一定會還，借錢當天他並沒有講，就是之後同案被告李其祥有來○○○鄉找我們聊天的時候，確實有跟我先生講，然後我跟我先生說這個錢是用借的，我們會還，跟土地沒有關聯，同案被告李其祥把本案本票寄回來，可能就是叫我們不用還這筆錢的意思，當時我是有那個想法，但我有問我先生是這個原因嗎，我先生說不行，這個要趕快還他錢等語(本院卷三第168頁第189頁、第192頁至第195頁)。雖否認其夫妻有承諾同案被告李其祥以債務免除作為職務對價，然對於同案被告李其祥於104年12月17日無息借款30萬元後，事後曾至臺東縣○○○鄉向被告呂源輝提及如協助通過00之0地號原保地，可為債務免除之事，證述一致。 　㈤酌以被告呂源輝前揭所稱同案被告李其祥向其請託之105年3 月至4月間，00之0地號原保地另有一申請人「吳○輝」於105年3月21日提出辦理原保地地上權設定案之申請，此有○○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附00之0地號原保地相關申請案件辦理情形紀錄表1份可證(本院卷三第241頁)。針對何以有此一申請案，證人吳○輝於偵訊中證稱：我於105年3月10日把戶籍遷到○○村，是同案被告李其祥叫我把戶籍遷到○○○鄉○○村，才可以申請日昇部落民宿建物的原保地，是被告呂源輝和同案被告李其祥安排我遷戶籍，被告呂源輝用電話跟我聯絡，我就去戶政事務所辦遷戶籍、申請戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明，因為我跟同案被告李其祥熟識，同案被告李其祥說先申請到我名下，之後再作處理，我知道日○○○○○民宿是被告黃文順的，有將近10年至20年之久，同案被告李其祥只有告訴我要具有原住民身分，其他條件要戶口在○○村，剛開始是同案被告李其祥找我2、3次，後來同案被告呂源輝打給我說申請要件，同案被告李其祥先跟我說要準備那些文件，被告呂源輝再打給我，我再去戶政事務所辦理，申請書是我自己去○○○鄉公所送給被告呂源輝的，其他的事情同案被告李其祥說他會處理，我送文件給被告呂源輝後，同案被告李其祥有時會打給我，跟我說被告呂源輝要借錢什麼的，我才察覺他們應該都知道地其實是被告黃文順在使用的，於105年3月9日8時47分的通訊監察譯文中，同案被告李其祥所說「現在呂源輝是說，他幫我辦是有代價的」，是同案被告李其祥要拿錢給被告呂源輝的意思，我記得同案被告李其祥跟我講他要拿30萬元給被告呂源輝，至於105年3月9日8時47分的通訊監察譯文對話，我接著說OK就OK呀，我就遷過去那天就好了啊，因為我知道他們已經講好如果辦成的話，同案被告李其祥會拿一筆錢給被告呂源輝這件事情，我之前有答應要把戶口遷過去，但我之前不知道同案被告李其祥有跟被告呂源輝談這個條件，所以我就順口說OK，我就把戶口遷過去，我記得同案被告李其祥付給被告呂源輝總數是30萬元，後續我知道好像有點問題，我就不想再辦下去，後來申請的文件也沒退還給我，我中間開始懷疑，所以鄉公所叫我去會勘，我就不敢去，還有同案被告李其祥、被告呂源輝叫我去找四鄰證明我也不敢去，之後我就沒再理會這個申請案等語(偵三卷第170頁至第176頁)，而證人吳○輝所證上情，並有證人吳○輝之○○○鄉辦理使用原住○○○地○○○○○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函、證人吳○輝之個人戶籍記事資料、證人吳○輝分別與同案被告李其祥、被告呂源輝通話之通訊監察譯文各1份可資佐證(資料卷二第176頁至第177頁，偵二卷第189頁至第195頁)。勾稽被告呂源輝於通話中有向證人吳○輝陳稱「哥哥，我源輝啦」、「那個李老闆有跟我講，那個這樣啦，你先申請印鑑證明」、「第二個就是那個戶籍謄本」、「戶籍謄本跟印鑑證明，還有一個身分證影本」、「我把那個申請文件給你，你再回去填一填」、「因為你這個土地差不多也要大概5月才審啦」、「寫完之後，你還要找保證人呀，你還要找四鄰證明的人來寫，寫完再送給我」等語(偵二卷第191頁背面至第192頁)；並參以證人吳○輝通話中並有向同案被告李其祥陳述「我知道了，問題是呂源輝有打電話來講了，叫我把戶籍遷去○○村啦」等語(偵二卷第190頁背面)；以及同案被告李其祥於該份通訊監察譯文所述「現在呂源輝是說，他幫我辦是有代價的」、「阿現在就是說，我如果要找原住民的身分就是要找你，你如果認識他，那是最好啦」、「辦完說什麼條件就再講了，你聽懂了嗎?」、「他的條件，幾十萬我會答應啦，他是有條件的，有條件的辦理啦」、「對啦，有說好了啦，條件都說完了啦」、「到時條件要付錢的，我再來付就好了」、「我再來叫呂源輝要準備什麼資料，用好給他，不然他一直拿錢，你聽懂嗎?」、「對啊，他老婆一直要錢啊」、「所以現在要錢，他辦那個有條件的，你就要把戶籍用好有沒有，遷好以後，看他需要什麼資料，你準備好送件，我才錢要給他啦」、「他不是說這個月，本來25要開土審會議啊」等語(偵二卷第189頁至第191頁、第195頁)，顯見同案被告李其祥於00之0地號原保地未獲申請通過後，於105年3、4月間，確有嘗試另以證人吳○輝為原住民人頭，並遷移戶籍，向被告呂源輝提出地上權申請，而被告呂源輝亦因同案被告李其祥請託，積極協助證人吳○輝就00之0地號原保地辦理，該段期間被告李其祥並有提出30萬元欲作為被告呂源輝職務對價之情，然因證人吳○輝其後接獲被告呂源輝105年5月11日之會勘函文後，並未進行會勘，始未完成申請。此情應足以佐證被告呂源輝前揭供認同案被告李其祥確有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號原保地之申請案為請託一節為真。 　㈥復查，證人李其祥於偵訊中證稱：被告呂源輝欠我30萬元， 被告黃文順有送件被被告呂源輝退，過了4、5個月，我就問被告呂源輝為何退被告黃文順的件，因為欠78年的水電單據，又過了4、5個月，我在○○○外環道的7-11超商遇到被告黃文順，我問被告黃文順那個退件的，還有無在辦，被告黃文順說沒有，我跟被告黃文順說被告呂源輝跟我借30萬元，我說如果要辦，我來跟被告呂源輝講看看縣政府有無挽救辦法，若可以辦的話，被告呂源輝欠我的30萬元就等於是被告黃文順代替他還，最後有辦出來等語(偵二卷第28頁)；於另次偵訊中亦證稱：00之0地號原保地是建地，被告黃文順申請被被告呂源輝退件，我問被告黃文順什麼原因為何退件，被告黃文順說欠78年的水電單據，這個事情過約7、8個月後，我剛好跟被告黃文順有約，我們約在○○○外環道的7-11超商，原本我們不是談被告呂源輝關於00之0地號原保地的事，我問被告黃文順那個00之0地號原保地被退件後還要不要辦，被告黃文順說要，我說如果要的話，我打電話給被告呂源輝，叫被告呂源輝來，被告呂源輝來了之後，我就問被告呂源輝，被告黃文順這個00之0原保地有無辦法辦理，被告呂源輝說可以，我就說如果你能辦好，你給我借的30萬元我就不跟你要，這個30萬元就是104年12月17日被告呂源輝跟我借的30萬元，我叫被告黃文順他們公司替你還這個30萬元，等於是酬勞，我跟被告黃文順要就好，也就是被告黃文順替被告呂源輝還30萬元的意思，被告呂源輝沒有拒絕，也沒有講話，沒有講話就是他有辦法辦好，如果不要辦，被告呂源輝會拒絕，被告黃文順則講要辦，但是被告黃文順有說錢不是他的，他要跟張總(即張○雅)報備，被告呂源輝說被告黃文順當時申請的資料還有存底，就不用再補了，被告呂源輝要去偽造、幹什麼跟我無關，後來我問被告黃文順被告呂源輝幫你辦好沒，被告黃文順說他不曉得，我就打電話問被告呂源輝被告黃文順的案件你辦好沒，被告呂源輝說辦好很久了，我說辦好了怎麼不告訴我，我要拿錢阿，當天被告呂源輝就叫我把本票寄還他，是被告呂源輝跟我要的等語(偵四卷第35頁至第37頁)。對於00之0地號原保地申請案於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議未獲通過後，其有向被告呂源輝以30萬元債務免除為職務對價之請託，被告呂源輝並未拒絕，並由被告黃文順代墊該30萬元，且其後被告呂源輝有主動向其要求寄還本案本票之情，亦證述明確。 　㈦證人黃文順於偵訊中證稱：於105年3月間某日，同案被告李 其祥約我到○○○外環道7-11超商，我忘記同案被告李其祥怎麼跟我說的，同案被告李其祥說他來處理00之0地號原保地，他直接跟被告呂源輝講，我不知道同案被告李其祥是說他要直接給被告呂源輝30萬元，還是要扣掉被告呂源輝欠他的30萬元，然後我在105年5月16日給同案被告李其祥30萬元，當時我跟同案被告李其祥說錢我來負責，所以我去跟經理張○雅借30萬元來給同案被告李其祥，我覺得很奇怪，為什麼給被告呂源輝錢就可以辦通過，我也有問同案被告李其祥要如何處理，同案被告李其祥只跟我說你就把30萬元給我，其餘的事情我來處理，同案被告李其祥說他要去行賄，跟被告呂源輝說條件，被告呂源輝當時不在場，但我有聽同案被告李其祥說我走之後被告呂源輝有來，因為我當時因為有什麼事情先走了，同案被告李其祥有約被告呂源輝，但我後來不在場等語(偵四卷第184頁)。其所證於105年5月16日有交付30萬元予同案被告李其祥之情，並有同案被告李其祥於105年5月16日交付同案被告黃文順收執30萬元之收據可證(資料卷二第52頁)，核與證人即「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證稱：本來講好是480萬元，但是到了尾聲的時候，即105年4月底、5月初的時候，被告黃文順說同案被告李其祥還要再一筆費用30萬元，我問被告黃文順是什麼費用，被告黃文順跟我講這筆費用是事務費，我說什麼是事務費，我說這筆費用難道不含在480萬裡面嗎，被告黃文順說他問同案被告李其祥，同案被告李其祥說不含，並說這跟代辦土地費用沒關係，被告黃文順跟我說張總，你還是給他吧，同案被告李其祥現在也沒錢，就讓同案被告李其祥去處理這些事情，我就按照被告黃文順說的日期(即105年5月16日)匯給簡○閔(註：黃文順之乾女兒)，過沒多久，被告黃文順又跟我說，張總這筆30萬元是含在480萬元裡面等語(偵三卷第89頁)相符。則於105年4、5月間，被告黃文順確有接受同案被告李其祥之提議，向不知情之經理張○雅籌措30萬元資金，並已交付同案被告李其祥，決意以行賄之方式再次完成00之0原保地之申請案。 　㈧參諸被告呂源輝其後則將00之0地號原保地之會勘紀錄，由原 先登載之「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，改塗改登載為「會勘時間：105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」(資料卷一第119頁)，再次提出於○○○鄉土審會審查，旋於105年5月31日之○○○鄉土審會105年第2次審查會議審查通過，已詳述如前，前揭時序客觀上顯然緊密相連，倘非同案被告李其祥於105年5月16日收受被告黃文順之30萬元款項，確如同案被告李其祥所述，已有與被告呂源輝達成30萬元借款債務可免除之期約，實難想像被告呂源輝會甘冒嚴厲刑責風險，而有如此塗改登載及迅即提案之效率。且此處之30萬對價，亦核與前揭證人吳○輝證述同案被告李其祥前係以30萬元作為對價請被告呂源輝協助之金額相符，此情恐難謂僅係巧合。是勾稽上開相關證人關於斯時行賄之證述及被告呂源輝其後踐履所冀求職務行為之情形，已足認被告呂源輝與同案被告李其祥於105年3月至5月間，有達成上開對價關係之默契及合意存在，且於00之0地號原保地申請案通過後，同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄還本案本票予被告呂源輝，應確如同案被告李其祥所述，事後聯繫得悉00之0地號原保地申請案已通過，而應被告呂源輝之返還本案本票之要求，寄還本案本票，否則同案被告李其祥應無可能白白損失30萬元債權，主動不予追償。 　㈨被告呂源輝雖辯稱：伊從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢 ，伊看到本案本票寄回來，還打電話給同案被告李其祥，當時同案被告李其祥說伊是公務員，慢慢還沒有關係，所以伊才把本票放在家裡，連動都沒有動云云。然本案本票係供同案被告李其祥作為30萬元無息借款債務之擔保，金額亦非甚低，以同案被告李其祥於本案對所得金額錙銖必較，甚至其後認該行賄款項計算有誤，不應包含於原約定之480萬元款項中，於107年3月間仍向被告黃文順持續索要30萬元款項之行事風格觀之(資料卷一第7頁及背面)，倘非雙方確有債務免除之協議或默示合意，同案被告李其祥絕無無端「主動」歸還本案本票之理。又觀諸被告呂源輝於105年6月23日完成00之0地號原保地地上權之登記後，至106年3月1日同案被告李其祥寄還本案本票前，中間已有一段時間，倘非被告呂源輝確有如同案被告李其祥所稱其後確有主動索還本案本票之情，同案被告李其祥應當不致主動交還本案本票。而被告呂源輝收受本案本票後，雖未將本案本票及信封逕予銷毀，然同案被告李其祥寄交返還本案本票後，該本票業為被告呂源輝所持有，顯已無法持之對被告呂源輝逕予執行及行使權利，全然失其擔保效用，則被告呂源輝究係選擇保留，或係逕予銷毀，端視其主觀考量留存之必要性而定，尚難以本案本票迄今仍存留，而為偵查機關查扣之情，據為被告呂源輝有利之認定。 　㈩辯護意旨雖謂：卷內並沒有任何1通通訊監察譯文是由被告呂 源輝親口提出這樣的要求，而達成合意，此僅係同案被告李其祥和被告黃文順之間的協議，不管該協議究竟是在105年4、5月間達成或107年間達成，同案被告李其祥和被告黃文順要行賄的意圖，均沒有得到受賄者的承諾云云。然被告黃文順係徵得「日○民宿」經理張○雅之同意，於105年5月16日交付同案被告李其祥30萬元款項，此一合意顯係於105年3至5月間業已達成，僅係是否要含括於480萬元款項中，同案被告李其祥與被告黃文順其後有所爭執而已。而被告呂源輝其後即將00之0地號原保地之會勘紀錄塗改登載為「會勘時間：105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，旋再次提出於○○○鄉土審會審查，於105年5月31日之○○○鄉土審會105年第2次審查會議審查通過，然證人陳○志於本院審理中明確證稱00之0地號原保地僅有與被告呂源輝前往會勘一次(即104年8月19日)，已如前述，被告呂源輝提出該內容不實之會勘紀錄，表示有與陳○志再次前往會勘，並塗改為前揭有利之紀載，提交於○○○鄉土審會，顯已有為行賄方所冀求之職務行為之舉，倘非被告呂源輝有如同案被告李其祥所述，與同案被告李其祥前已有獲取對價關係之合意或默契，被告呂源輝豈會甘冒嚴厲刑事責任風險，而為前揭護航之行為。是縱本案通訊監察譯文中，並未有被告呂源輝與同案被告李其祥直接進行期約之對話，亦難據此為被告呂源輝有利之認定。 　辯護意旨雖復謂：由證人即被告之妻羅○偵於本院審理中之證 述可知，被告呂源輝與同案被告李其祥間，並無約定免除30萬元借款之事云云。然查，證人羅○偵於本院審理中雖證稱：本案本票莫名其妙就寄回來，我跟我先生就想為什麼要寄回來，因為我們還欠他錢，所以我把本案本票收好，因為我有跟我先生商量說這個不能丟，是我們欠人家錢的借據，不能撕掉，如果我今天還完，我一定會撕掉，絕對沒有不還這30萬元的意思，而且我先生還會生氣一直講「妳到底甚麼時候要還給人家錢，不要一直欠人家錢這麼久」，就我理解，同案被告李其祥並沒有免除這30萬元的債務，確實還欠30萬元，只不過本案本票在我們這邊等語(本院卷三第165頁至第195頁)。惟細譯證人羅○偵於106年7月14日電聯同案被告李其祥欲再行借款之通訊監察譯文(資料卷一第1頁)，證人羅○偵先向同案被告李其祥陳述「我先生叫我問看看你們有沒有那個...」，同案被告李其祥則答覆：「還沒有!還沒有!黃文順這個錢到現在還沒有處理」，證人羅○偵續回應：「哦!他都沒有辦?!」等語，並未提出疑問，則證人羅○偵主觀上是否確如其所述並不知悉同案被告李其祥與被告黃文順之間就其30萬元債務有代償約定之情形，顯有可疑，且其與被告呂源輝係夫妻關係，不能排除其證詞有迴護被告呂源輝之可能性。又本案牽涉因違背職務收受不正利益之嚴重刑責，被告呂源輝是否並未向證人羅○偵吐露其有期約收取不正利益之實情，並編撰不知何以會收受本案本票之情節，以安妻心，亦非絕非無可能性。是自難以證人羅○偵前揭證詞，遽為被告呂源輝有利之認定。 十一、綜上所述，被告呂源輝前開所辯，均係卸責之詞，不足採 信。被告呂源輝與被告黃文順、同案被告李其祥共同犯主管事務圖利、行使公文書登載不實、三人以上詐欺得利之犯行，以及被告呂源輝違背職務期約、收受不正利益之犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公 務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之共同正犯(最高法院110年度台上字第103號判決意旨參照)。被告黃文順雖非公務員，然因與具公務員身分之被告呂源輝為共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，自應依同條例第6條第1項第4款之罪處斷。 二、次按法規競合（法條競合）因僅侵害一法益，為避免牴觸「 雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要件之罰則均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。貪污治罪條例第4條第1項第5款所定對於違背職務之行為收受賄賂罪，係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定；而同條例第6條第1項第4款的圖利罪，則為該貪瀆行為的廣義、概括規定。倘公務員貪瀆行為，已經符合前罪的構成要件，即應逕依該罪名相繩，祇於不該當前罪要件，才適用後罪名處罰。換言之，此2罪名具有法條競合關係（最高法院106年度台上字第1524號裁判意旨參照）。被告呂源輝違法使被告黃文順取得00之0地號原保地地上權部分，雖亦合於貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利之罪構成要件，惟因其嗣後進而收受債務免除之不正利益30萬元，依上開說明，應逕論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪，不再依對主管事務圖利罪論處。 三、又貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、交付 賄賂罪之構成要件，因該罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪所侵害之法益均為國家公務公正執行，屬法條競合關係，依重法優先輕法適用之原則，應逕論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之共同圖利罪論處(最高法院107年度台上字第2319號判決亦同此旨)。被告黃文順非屬依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，核非屬貪污治罪條例第2條人員之身分，其囑由同案被告李其祥前往向被告呂源輝行求、期約不正利益，並交付同案被告李其祥代墊之30萬元，嗣後同案被告李其祥並因此寄還本案本票為債務免除，交付被告呂源輝不正利益，上情雖亦合於貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、期約、交付不正利益罪之構成要件，然仍應逕依貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪共同論處。 四、犯罪事實一㈠部分： 　　是核被告黃文順就犯罪事實一㈠所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪；被告呂源輝就犯罪事實一㈠所為，則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃文順雖不具有公務員身分，然其既與具有公務員身分之被告呂源輝共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，依該條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就前揭行使公務員登載不實公文書、三人以上詐欺得利之犯行，亦應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就00、00、00地號原保地所為之圖利犯行，均係基於取得「日○民宿」相關土地使用權之同一目的，且時間緊接，手段相似，反覆而為，顯係基於同一犯意為之，於社會通念上應評價為一接續行為，為接續犯，應僅論以一罪。被告黃文順、呂源輝前揭所為行使公務員登載不實公文書及詐欺之舉，均係為圖被告黃文順所營「日○民宿」取得相關土地使用權之目的之不法利益而為，應認係以一行為觸犯行使公務員登載不實公文書、三人以上詐欺得利、對主管事務圖利罪3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段，從一重論以對主管事務圖利罪。 五、犯罪事實一㈡部分： 　㈠是核被告呂源輝就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂源輝收受不正利益前之期約行為，為其收受不正利益之階段行為，不另論罪。被告呂源輝就犯罪事實一㈡所犯上揭各罪，均係因取得00之0地號原保地使用權之不法利益而為，應認為一行為，依想像競合犯之例，從一重之對於違背職務之行為收受不正利益罪處斷。 　㈡是核被告黃文順就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第213條之公務員登載不實罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃文順此部分所為，均係為圖其所營之「日○民宿」取得00之0地號原保地使用權之不法利益而為，應認為一行為，並依想像競合犯之例，從一重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪處斷。被告黃文順、呂源輝此部分所為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 六、本案係由被告黃文順、呂源輝及同案被告李其祥等3人共同 犯之，顯均已該當「三人以上共同犯之」之加重詐欺得利要件，是就本案之詐欺得利之犯行，皆應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪，公訴意旨認被告係犯詐欺得利罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理程序中告知被告於此部分可能均係涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪（本院卷六第341頁），使被告得以充分行使防禦權，爰依法變更此部分之起訴法條。 七、依卷證資料以觀，被告黃文順初始應僅有共同對主管事務圖 利之犯意，然並未能認識同案被告李其祥前已有行賄之犯意，係因00之0地號原保地於○○○鄉土審會104年第3次審查會議審查未獲通過，始於105年3月間接受同案被告李其祥之具體提議提交30萬元行賄款項，並共同決意為交付不正利益之犯行。然其自始即將上開4筆原保地囑由同案被告李其祥違法取得使用權，且係於犯罪事實一㈠之○○○鄉土審會104年第3次審查會議即提交00之0地號原保地申請案之相關資料，應認其犯罪事實一㈠、㈡之圖利犯意同一，是其於犯罪事實一㈠、㈡所為，應認屬接續之一行為，僅論一對於主管事務圖利罪。檢察官於本院審理時，亦認就被告黃文順之部分，係屬概括，應論以一罪(本院卷二第38頁背面)，併此敘明。 八、而被告呂源輝於00之0地號原保地會勘紀錄表原登載「該案 地指界未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面積」，其後則又塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，並續提出於○○○鄉土審會105年第2次審查會議再次審議，則依客觀事證顯示，被告呂源輝就犯罪事實一㈡部分所犯圖利，應係其另行起意而為。是被告呂源輝前揭所犯對主管事務圖利罪、對於違背職務之行為收受不正利益罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。 九、刑之加重部分： 　㈠最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱本 裁定）主文謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」本裁定指出，檢察官負「說明責任（即爭點形成責任）」，並應「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節具體舉證，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，惟以較為強化之自由證明為已足等語。又檢察官雖主張應依累犯規定加重，卻「未說明具體理由」時，可認檢察官未盡其「形式舉證責任」，法院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯規定加重其刑事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查，得逕裁量不予加重。 　㈡查被告呂源輝前因公共危險案件，經本院以104年度原東交簡 字第297號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年8月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷一第22頁），此一構成累犯之事實，業據檢察官記載於本件起訴書，主張被告構成累犯，並提出刑案資料查註紀錄表為憑(偵233號卷第11頁)，足認檢察官業已就「構成累犯之事實」提出其證明方法，且經本院提示內容相同之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告呂源輝及其辯護人亦表示無意見(本院卷六第411頁)，惟檢察官針對「應加重其刑之事項」，僅略稱「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語(本院卷一第24頁)，難認已就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情具體指出證明方法，且本院審酌上開前案之罪質與本案並不相同，依上開說明，本院尚無從依累犯規定加重，然仍將被告呂源輝上開前案紀錄列為量刑審酌事項。 十、刑之減輕部分： 　㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素而為判斷。再貪污治罪條例之收受賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。(最高法院110年度台上字第4871號判決意旨參照)。經查，被告呂源輝於初次調詢、偵訊、本院訊問中，均明確坦認自身犯行，就犯罪事實為肯認之表示(資料卷二第3頁至第8頁，偵二卷第8頁至第13頁，41號聲羈卷第14頁至第17頁、第23頁背面至第24頁)，縱其嗣後翻異，仍已合於此處「偵查中自白」之要件，且其所受30萬元債務免除之「不正利益」，依前揭說明，並非屬於須自動繳交扣案之範圍，是就其所犯本案對主管事務圖利罪、收受不正利益罪之犯行，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。而被告黃文順於調詢、偵訊、本院訊問中均坦認自身犯行，就犯罪事實為肯認之表示(資料卷二第13頁至第21頁、第23頁至第28頁、第38頁至第41頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208頁，偵四卷第96頁至第99頁、第180頁至第185頁)，已合於此處「偵查中自白」之要件，且其所受取得「日○民宿」所須用土地使用權之「不正利益」，依前揭說明，並非屬於須自動繳交扣案之範圍，是就其本案所犯本案對主管事務圖利罪、交付不正利益罪之犯行，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。 　㈡按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」刑法第31條第1項定有明文；其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，是倘適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，則有刑法第31條第1項但書規定之適用(最高法院111年度台上字第179號判決意旨參照)。被告黃源順雖無刑法上公務員身分，但因與公務員即被告呂源輝共同實行，仍以共同正犯論，惟其既不具公務員身分，可罰性顯然較輕，爰依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。並依法遞減之。 十一、科刑： 　㈠爰審酌被告呂源輝擔任○○○鄉公所○○○○○○課○員要職，本因恪 盡公務員廉潔及公正執行職務信賴之責，僅因與其妻羅○偵債台高築，經濟困頓，竟不知依法行政、廉潔自持，違背職務將不實之內容登載於其職務所掌公文書，並遞交○○○鄉土審會審查，藉此為圖利及協助他人為詐欺得利之犯行，已動搖人民對政府公務員執法之公平、公信性，並以30萬元債務免除作為職務對價，獲取不正利益，已嚴重敗壞吏治，犯後仍翻異前詞，顯未反省自身所為非是；被告黃文順則不思以正當管道尋求土地合法使用權之取得，並以不實內容非法提出申請，而共同為圖利及詐欺得利，其後並以行賄方式敗壞公務清廉，所為非是，然犯後已真切反省己身之非，坦認犯行，態度非惡；兼衡被告呂源輝自陳為高中畢業，現於○○○鄉公所擔任○員，約收入約4萬元，因其妻羅○偵被倒會，仍要負擔債務，須扶養就讀大學之子女1名，而被告黃文順自陳為國小畢業，現務農，約收入約2萬多元，經濟狀況不佳，現已離婚，無人須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(本院卷六第412頁至第413頁)；復考量被告呂源輝、黃文順在本案各自行為之角色，所使用之手段、所造成損害及被告呂源輝、黃文順過往之前科素行(本院卷六第321頁至第323頁、第327頁至第330頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。復依被告呂源輝本案所犯各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，就前揭所量處之刑，定應執行之刑如主文所示。 　㈡按褫奪公權之宣告按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之 罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照）。被告呂源輝、黃文順2人就犯罪事實欄一㈠、㈡所犯各罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰考量被告呂源輝、黃文順違反貪污治罪條例部分之全案情節，依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權。又依刑法第51條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長之褫奪公權期間執行之，併此敘明。 　㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以「後案宣示判決之時」，而非以「後案犯罪之時」，為其認定之基準（最高法院110年度台上字第1788號判決意旨參照）。被告黃文順之辯護人雖為被告黃文順主張求為緩刑(本院卷三第487頁)，然經本院調取被告黃文順之前案紀錄，被告黃文順前因公共危險案件，經本院以107年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定，有被告黃文順之臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可憑(本院卷六第328頁至第329頁)，是被告黃文順尚不符合緩刑之要件，此部分之主張，並無理由。 十二、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。 　㈡被告呂源輝於本案收受「債務免除」之財產上利益共30萬元 ，而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，自屬被告呂源輝之犯罪所得，爰就其免除之債務30萬元利益，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢按犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。而犯罪所得之沒收，因與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則。查被告黃文順因前揭圖利行為 　　取得上開4筆原保地耕作權及地上權存續期間各5年之使用利 益，有土地建物查詢資料4紙及土地登記申請書4紙可證(資料卷一第104頁至第105頁，本院卷六第161頁、第191頁、第197頁、第203頁)，而上開4筆原保地之每年租金金額分別為1,093元(00地號原保地)、900元(00之0地號原保地)、975元(00地號原保地)、310元(00地號原保地)，有上開4筆原保地之年租金額列表1份可證(資料卷一第106頁)，如以5年年租金額估算其使用利益，合計應為1萬6,390元，自屬被告黃文順之犯罪所得，爰就其取得上開4筆原保地之使用利益，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣扣案被告呂源輝及其妻羅○偵簽發之本案本票及信封袋(資料 卷一第121頁)，係其等簽發向同案被告李其祥借款30萬元之擔保物，為被告呂源輝收受30萬元債務免除不正利益之佐證，然尚難認係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。 　㈤其餘扣案物，並無證據足以證明與被告呂源輝、黃文順2人所 為本案犯行直接相關，皆不為沒收之宣告，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)。 本案由檢察官邱亦麟提起公訴，經檢察官王文成、謝慧中、陳薇 婷到庭實行公訴。 中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　李承桓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施伊玶 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚亞儒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」 中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　3 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第3條： 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 　　令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 　　數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 　　接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 　　命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 　　多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 　　利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 　　利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條第4項、第1項： 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者，亦同。 附表： 引用卷宗簡稱 ⒈通訊監察作業報告表等卷（下稱「資料卷一」）。 ⒉○○○鄉公所前○員呂源輝違背職務收賄案圖表等卷（下稱「資料卷二」） ⒊臺東地檢107年度偵字第169號卷一（下稱「偵一卷」） ⒋臺東地檢107年度偵字第169號卷二（下稱「偵二卷」） ⒌臺東地檢107年度偵字第169號卷三（下稱「偵三卷」） ⒍臺東地檢107年度偵字第169號卷四（下稱「偵四卷」） ⒎臺東地檢107年度偵字第169號卷五（下稱「偵五卷」） ⒏臺東地院107年度聲羈字第41號卷（下稱「41號聲羈卷」） ⒐臺東地院107年度偵聲字第19號卷（下稱「偵聲卷」） ⒑臺東地院107年度聲羈字第51號卷（下稱「51號聲羈卷」） ⒒臺東地院108年度原訴字第2號卷（下稱「本院卷」） ⒓臺東地檢108年度偵字第233號卷(下稱「偵233號卷」)