毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度訴字第942號 公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 黃亭崴 余玉玲 共 同 張立達律師 選任辯護人 上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第6060號、113年度偵字第6081號），本院判決如下： 　　主　文 黃亭崴如附表編號1部分犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年 玖月。又如附表編號2-5部分均係犯明知為偽藥而販賣罪，共四 罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，併應 向公庫支付新臺幣伍萬元。 余玉玲犯明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。 扣案裝有偽藥異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imi dazole-5-carboxylate）之針油瓶肆瓶（總毛重29.9350公克， 淨重12.9350公克，取樣0.0216公克檢驗耗盡，餘重12.9134公克 ）、空針油瓶參瓶、空煙彈伍顆及門號0000000000號行動電話壹 支(含SIM卡壹張，IMEI：000000000000000)，均沒收。 扣案黃亭崴之犯罪所得共計新臺幣柒仟肆佰元，沒收。 　　犯罪事實 一、黃亭崴明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，任何人不得擅自販賣、轉讓或持有。又黃亭崴明知所販賣之煙彈及針油瓶內所含之異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）成分（民國113年8月5日始公告列為第三級毒品，113年11月27日改公告列為第二級毒品），係未經依中央衛生主管機關相關法令規定辦理而製造之偽藥，不得販賣、轉讓，竟基於營利之意圖，於附表編號1所示之時間、地點，販賣內含第三級毒品卡西酮之咖啡包二包 ，予附表編號1所示之人；另基於營利之意圖，於附表編號2-5所示之時間、地點，販賣如附表編號2-5所示內含異丙帕酯偽藥成分之煙彈及針油瓶，予附表編號2-5所示之人。 二、余玉玲明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定列管之第三級毒品，亦明知愷他命為行政院衛生福利部公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表編號6所示之時間、地點，轉讓如附表編號6所示含愷他命之香菸1支，予附表編號6所示之人。 三、嗣於113年8月14日7時15分，為警持臺灣宜蘭地方法院核發 之搜索票，在宜蘭縣○○鎮○○街00巷0號103房查獲，並扣得黃亭崴所有裝有內含偽藥異丙帕酯成分（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）之針油瓶4瓶（總毛重29.9350公克，淨重12.9350公克，取樣0.0216公克檢驗耗盡，餘重12.9134公克），及預備供裝填偽藥異丙帕酯公克販賣所用之空針油瓶3瓶、空煙彈5顆，及現金新臺幣（下同）31500元（含販賣第三級毒品之犯罪所得600元及販賣偽藥之犯罪所得6800元），及黃亭崴所有供聯絡販賣異丙帕酯之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張，IMEI：000000000000000)等物。 四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。至本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由 一、被告黃亭崴部分 　㈠附表編號1所示之犯罪事實，業據被告黃亭崴於警詢、偵查中 及本院審理中供承不諱，核與證人張詩函、郭丞晉於警詢時及偵查中證述之情節相符，被告黃亭崴之自白，顯與事實相符，堪予採憑。此外，復有車輛詳細資料報表（參見113年度他字第705號卷笫67-69頁）、facetime訊息翻拍照片（參見113年度他字第705號卷第51頁）及監視錄影翻拍照片編號B1-B8（參見113年度偵字第6060號卷第30-31頁反面、第45-46頁）在卷可資佐證。事證明確，被告黃亭崴此部分販賣第三級毒品之犯行，應堪予認定。 　㈡附表編號2所示之犯罪事實，業據被告黃亭崴於警詢、偵查中 及本院審理中供承不諱，核與證人林宇宸於警詢及偵查中證述之情節相符，被告黃亭崴之自白，顯與事實相符，堪予採憑。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參見警卷第144-147頁）、手機畫面翻拍照片4張（參見113年度他字第705號卷第156頁）、車輛詳細資料報表（參見同上他字卷第165-166頁）、蒐證暨監視錄影翻拍照片編號C1-C19（參見同上他字卷第157-161頁反面）在卷可資佐證。被告黃亭崴此部分明知為偽藥而販賣之犯行，應堪予認定。 　㈢附表編號3、4、5所示之犯罪事實，業據被告黃亭崴於警詢、 偵查中及本院審理中供承不諱，核與證人鄺邦仁於警詢及偵查中證述之情節，及證人蔣宇威於警詢時（參見113年度偵字第6081號卷第16頁反面-17頁）及偵查中證述（參見同上卷第29-30頁），及證人周玉璞於警詢時證述（參見同上他字卷第194-194頁反面）之情節，均相符合，被告黃亭崴之自白，顯與事實相符，堪予採憑。此外，復有車輛詳細資料報表三份（參見同上他字卷第119-120頁、第197頁）、監視錄影翻拍照片編號D1-D43（參見同上他字卷第121-132頁）、監視錄影翻拍照片編號E1-E17（參見同上他字卷第198-202頁）在卷可資佐證。被告黃亭崴此部分明知為偽藥而販賣之犯行，應均堪予認定。 二、被告余玉玲部分 　　附表編號6所示之犯罪事實，業據被告余玉玲於警詢、偵查 中及本院審理中坦承不諱，核與證人林志澔於警詢時（參見同上他字卷第174-175頁）、偵查中之證述（參見同上他　　 字卷第191-191頁反面）及證人王彥傑於警詢時證述（參見　　 同上他字卷第183-183頁反面）之情節，均相符合，被告余　　 玉玲之自白，顯與事實相符，堪予採憑。此外，復有車輛　　 詳細資料報表（參見同上他字卷第178頁）、監視錄影翻拍　　 照片編號A1-A16（參見同上他字卷第179-182頁反面）在卷　　 可資佐證。事證明確，被告余玉玲明知為偽藥而轉讓之犯　　 行，應堪認定。 三、又扣案被告黃亭崴所有之針油瓶4瓶（總毛重29.9350公克， 淨重12.9350公克，取樣0.0216公克檢驗耗盡，餘重12.9134公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確係檢出有偽藥異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate）成分，亦有該中心113年9月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（參見113年度偵字第6081號卷第34頁）。另有扣案被告黃亭崴所有預備供裝填偽藥異丙帕酯販賣所用之空針油瓶3瓶、空煙彈5顆，及黃亭崴所有用供聯絡販賣異丙帕酯之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張，IMEI：000000000000000)等物，足資佐憑。本件事證明確，被告黃亭崴、余玉玲2人前揭犯行，應均堪認定。 參、論罪科刑: 一、附表編號1部分 　　按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，任何人不得擅自販賣、轉讓或持有，業經行政院公告在案。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告黃亭崴販賣第三級毒品予張詩函、郭丞晉等2人，若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本案販賣之行為，且被告黃亭崴與證人張詩函、郭丞晉等2人間之毒品交易確為有償交易，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告黃亭崴應不至於甘冒罹犯重典之風險，向上游取得毒品後，再交付毒品予張詩函、郭丞晉等2人之理，故被告黃亭崴主觀上顯係基於營利之意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。是核被告黃亭崴就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 二、附表編號2、3、4、5部分 　㈠按異丙帕酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以異丙帕酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告黃亭崴所販賣含有異丙帕酯成分之煙彈及針油瓶並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告黃亭崴就犯罪事實附表編號2、3、4、5部分意圖營利販賣含異丙帕酯成分之煙彈及針油瓶，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。至於被告黃亭崴有意圖營利販賣之犯意認定，理由同前所述。 　㈡核被告黃亭崴(意圖營利犯意之認定，同前所述)就犯罪事實 附表編號2、3、4、5部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。（起訴書原起訴法條認均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟業經公訴蒞庭檢察官於本院審理中更正起訴法條為藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，爰不再變更起訴法條） 三、被告黃亭崴所犯上開附表編號1-5數罪間，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。 四、附表編號6部分　　 　　查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，且尚無證據證明係經中央衛生主管機關依相關規定核准製造，是愷他命亦屬藥事法第83條第1項之偽藥；而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。是核被告余玉玲轉讓含有愷他命成分之香菸1支予證人林志澔施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。（起訴書原起訴法條認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟業經公訴蒞庭檢察官於本院審理中更正起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，爰不再變更起訴法條）。 五、被告黃亭崴於偵查中及本院審理中均自白前揭販賣第三級 毒品及販賣偽藥之犯行；被告余玉玲於偵查中及本院審理中均自白前揭轉讓偽藥之犯行，均有偵、審筆錄在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。又被告黃亭崴就附表編號1所示販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。經查，被告黃亭崴雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒品予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告黃亭崴販賣第三級毒品一次之共同買受人僅為二人，交易金額非鉅、數量非多，犯罪情節尚非極其重大，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認縱科以最低法定本刑，猶嫌過重，爰就被告黃亭崴上開附表編號1所示販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，併與前揭偵審自白之減刑遞減輕之。爰以被告二人之行為責任為基礎，審酌被告二人無視毒品之危害性及法律之嚴禁毒品與偽藥之擴散流通，被告黃亭崴竟意圖營利，販賣第三級毒品及販賣偽藥予他人；被告余玉玲竟無償轉讓同為第三級毒品之偽藥予他人，其二人危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、目的、手段，被告黃亭崴販賣第三級毒品及販賣偽藥、被告余玉玲無償轉讓偽藥之數量，其二人所為對社會風氣、治安亦存有相當危害之程度，及被告黃亭崴無前案紀錄（參見本院卷第17-18頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告余玉玲前曾有因傷害罪經判處拘役40日之前案紀錄（參見本院卷第19-20頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），二人品行、素行尚可，兼衡被告黃亭崴於警詢自承國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（參見警卷第1頁)；被告余玉玲於警詢自承國中畢業、職業為服務業、網拍業，家庭生活經濟狀況為勉持（參見警卷第18頁與113年度他字第705號卷第14頁），及被告二人犯罪後，均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並審酌被告黃亭崴犯罪性質、犯罪方法、過程、態樣、侵害之法益、責任非難重複程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，併定被告黃亭崴之應執行刑。查被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告二人之前案紀錄表在卷足參，已如前述，足徵被告二人素行尚非不佳，其二人因一時失慮致罹刑章，犯後知所悔悟，經此偵、審程序及科刑之判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其二人之宣告刑，均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑期間如主文所示。惟為使被告黃亭崴能深切反省，記取本次教訓，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告黃亭崴應支付公庫5萬元。 肆、沒收部分 　　扣案之裝有偽藥異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)- 1H-imidazole-5-carboxylate）成分之針油瓶4瓶（總毛重29.9350公克，淨重12.9350公克，取樣0.0216公克檢驗耗盡，餘重12.9134公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案之空針油瓶3瓶、空煙彈5顆，係被告黃亭崴所有預備供裝填偽藥異丙帕酯販賣所用，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。另扣案之現金31500元，其中含被告黃亭崴販賣第三級毒品之犯罪所得600元及販賣偽藥之犯罪所得6,800元部分，共計7,400元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張，IMEI：000000000000000)，係被告黃亭崴所有供聯絡販賣偽藥異丙帕酯犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。至另扣案之現金24,100元（31500元扣除7400元）及電子煙1組、電子磅秤2個、余玉玲所有之Iphone 11手機1支等物，均尚無證據證明與被告黃亭崴、余玉玲二人之本件犯罪有關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3 8條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　 臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭 　　　　　　　　　　　　　　　　 審判長法　官　黃永勝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳嘉瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蕭淳元 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林怡君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 所犯法條: 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 附表 編號 犯罪時間 犯罪地點 犯罪事實 1 113年3月11日18時14分0秒至同日18時15分35秒之間 宜蘭縣○○鄉○○○路00號 黃亭崴明知4-甲基甲基卡西酮係第三級毒品，竟於左揭時間、地點，以新臺幣(下同)600元之價格，將內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包販賣予張詩函、郭丞晉等2人(騎乘車牌號碼000-0000號重型機車前往)。 2 113年7月24日10時23分34秒至同日10時31分27秒之間 宜蘭縣○○鎮○○街00巷0號右方停車場 黃亭崴明知異丙帕酯係偽藥，竟於左揭時間、地點，以1,400元之價格，將摻有偽藥異丙帕酯之煙彈1顆售予林宇宸(駕駛車號000-0000號自小貨車前往)。 3 113年7月25日凌晨0時12分5秒至同日凌晨0時14分59秒之間 宜蘭縣○○鎮○○街00巷0號右方停車場 黃亭崴明知異丙帕酯係偽藥，竟於左揭時間、地點，以2,000元之價格，將裝有偽藥異丙帕酯之針油瓶1瓶販賣予鄺邦仁(騎乘車號000-0000號重型機車前往)。 4 113年7月25日8時49分35秒至同日8時54分39秒之間 宜蘭縣○○鎮○○街00巷0號右方停車場 黃亭崴明知異丙帕酯係偽藥，竟於左揭時間、地點，以2,000元之價格，將裝有偽藥異丙帕酯之針油瓶1瓶販賣予鄺邦仁(與真實姓名不詳，綽號小朱之成年男子同乘車號000-0000號自小客車前往)。 5 113年7月25日6時24分48秒至同日6時25分37秒之間 宜蘭縣○○鎮○○街00巷0號右方停車場 黃亭崴明知異丙帕酯係偽藥，竟於左揭時間、地點，以1,400元之價格，將裝有偽藥異丙帕酯之針油瓶1瓶販賣予鄺邦仁(駕駛車號0000-00號自小客車前往)。 　6 113年3月10日凌晨1時15分41秒至58秒 宜蘭縣○○鄉○○○路00號 余玉玲於左揭時間、地點，將摻有第三級毒品及同時屬偽藥之含愷他命之香菸1支無償轉讓予林志澔施用。