塗銷所有權移轉登記等

臺灣宜蘭地方法院民事判決 112年度訴字第551號 原 告 廖浤志 廖翊妘 上二人共同 訴訟代理人 林正欣律師 被 告 李素雲 廖于璇 居臺北市○○區○○○路0段000號4樓 指定送達處所：新北市○○區○○路0 00巷00○0號0樓 兼上二共同 訴訟代理人 廖志豪 被 告 鄭美枝 廖鋒璋 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國113 年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告李素雲、廖志豪、廖于璇應將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段 ○○○地號土地上，門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖編號A（面積七六點二四平方公尺）、A1（面積一二點〇六平方公尺）所示之地上建物拆除，將土地返還原告廖浤志。 二、被告廖鋒璋應於原告廖浤志、廖翊妘連帶給付新臺幣叁佰伍 拾萬元及自民國一〇九年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之同時，將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地上，宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號建物（權利範圍全部），於民國一〇三年十二月十八日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為一〇三羅登字第二〇九五〇〇號之所有權移轉登記予以塗銷，並將宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號建物如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖編號B（面積八五點九一平方公尺）、編號B1（面積二〇點六八平方公尺）所示建物全部遷讓並返還原告廖浤志、廖翊妘；被告鄭美枝應將上開建物（權利範圍全部），於民國一〇三年十二月一日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為一〇三年羅登字第一九七一八〇號之所有權移轉登記予以塗銷。 三、訴訟費用由被告李素雲、廖志豪、廖于璇負擔百分之四十五 ，餘由被告廖鋒璋、鄭美枝負擔。 四、本判決第一項於原告廖浤志以新臺幣叁拾肆萬柒仟叁佰元為 被告李素雲、廖志豪、廖于璇供擔保後，得假執行；但被告李素雲、廖志豪、廖于璇如以新臺幣壹佰零肆萬壹仟玖佰肆拾元為原告廖浤志預供擔保，得免為假執行。 五、本判決第二項前段（遷讓房屋部分）於原告廖浤志、廖翊妘 以新臺幣捌萬玖仟肆佰元為被告廖鋒璋供擔保後，得假執行；但被告廖鋒璋如以新臺幣貳拾陸萬捌仟叁佰元為原告廖浤志、廖翊妘預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、程序事項：： 　㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。原告廖浤志、廖翊妘起訴時聲明為「⒈被告李素雲、廖志豪、廖于璇應將所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路00號（下稱系爭28號建物），未辦理保存登記之建物，面積約100平方公尺（詳細占有位置及面積須經測量確定）之地上建物拆除，將土地返還原告廖浤志。⒉被告廖鋒璋應將所有坐落系爭土地上，宜蘭縣○○鎮○○段000○號即門牌號碼蘇澳鎮忠孝路166巷9號建物（下稱系爭9號建物），權利範圍全部，於民國103年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為103羅登字第209500號之所有權移轉登記予以塗銷；被告鄭美枝應將前開建物，權利範圍全部，於103年12月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為103年羅登字第197180號之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被告廖鋒璋應將前項聲明所示之系爭9號建物全部遷讓並返還原告2人。⒋第1、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」，嗣經本院會同宜蘭縣羅東地政事務所人員測量系爭28號建物、系爭9號建物占有系爭土地面積，原告於113年5月2日更正訴之聲明為「⒈被告李素雲、廖志豪、廖于璇應將所有坐落系爭土地上，系爭28號建物如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A（面積76.24平方公尺之2層加強磚造3層鐵皮屋）、A1（面積12.06平方公尺之鐵皮雨遮）所示之地上建物拆除，將土地返還原告廖浤志。⒉被告廖鋒璋應將所有坐落系爭土地上，宜蘭縣○○鎮○○段000○號即系爭9號建物（權利範圍全部），於103年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為103羅登字第209500號之所有權移轉登記予以塗銷；被告鄭美枝應將系爭9號建物（權利範圍全部），於103年12月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為103年羅登字第197180號之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被告廖鋒璋應將前項聲明所示之系爭9號建物即如附圖編號B、編號B1全部遷讓並返還原告廖浤志、廖翊妘。⒋第1、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷㈠第349頁），經核上開訴之變更，並未變更其訴訟標的，僅為聲明與陳述之補充及更正，依前述說明，於法並無不合，自應准許。 　㈡被告廖美枝、廖鋒璋未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告廖浤志、廖翊妘聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告方面：　 　㈠系爭土地為原告廖浤志所有，原告廖浤志於111年4月18日取 得系爭土地後，發現系爭土地上建有被告李素雲、廖志豪、廖于璇所有之系爭28號建物，就系爭28號建物占用原告廖浤志所有系爭土地部分，兩造間並無任何租賃或借用關係，被告李素雲、廖志豪、廖于璇顯係無權占用系爭土地，被告李素雲、廖志豪、廖于璇占用系爭土地既無任何正當法律權源，而屬無權占有，原告廖浤志自得依民法第767條規定，訴請被告李素雲、廖志豪、廖于璇拆屋還地。 　㈡系爭土地原為被繼承人廖錫然所有，廖錫然為被告廖鋒璋之 父、原告2人之祖父，廖錫然（99年10月7日歿）之繼承人共計5人，分別為長子廖漢川、次子廖堃男、參子廖鋒璋、肆子廖漢民、伍子廖明貴，長子廖漢川於廖錫然死後與肆子廖漢民（91年12月31日歿）之長女即廖嘉茵、長子即廖辛晟、次子即廖顏郁（代位繼承廖漢民之應繼分）、伍子廖明貴均分別拋棄繼承，經本院以宜院瑞家司愛99司繼字第405號29187號准予備查，廖漢川於102年2月4日死亡，繼承人為其配偶即被告李素雲、次子即被告廖志豪、次女即被告廖于璇等3人，廖漢川既已拋棄對被繼承人廖錫然之繼承權利，系爭土地即非屬廖漢川遺產，被告李素雲、廖志豪、廖于璇3人自對系爭土地無任何繼承權利可言；次子廖堃男先於廖錫然於98年8月3日死亡，其應繼分由原告即長女廖翊紜、原告即長子廖浤志代位繼承；參子廖鋒璋於廖錫然死後拋棄繼承，經本院以宜院瑞家司愛99司繼字第404號24508號准予備查；肆子廖漢民之代位繼承人即廖嘉茵、廖辛晟、廖顏郁3人，參前述，業已拋棄渠等代位繼承廖漢民之應繼分權利，對系爭土地亦無任何繼承權利可主張。廖錫然之合法繼承人僅有原告廖浤志、廖翊妘，應可確認，被告廖鋒璋於103年12月9日持遺產分割協議，以分割繼承為原因登記為系爭土地所有權人，然前開登記經本院以109年度訴字第548號判決判命應予塗銷確定，經臺灣高等法院駁回被告廖鋒璋之上訴確定在案，原告2人旋持該確定判決再以分割繼承為原因將系爭土地登記予原告廖浤志，此為原告廖浤志取得系爭土地之背景事實。 　㈢原告2人取回系爭土地後，發覺坐落系爭土地上原為廖漢民（ 被繼承人廖錫然之肆子）所有之系爭9號建物，現登記為被告廖鋒璋所有，然其取得系爭9號建物所有權之過程亦與系爭土地有相類似之情形，茲敘明如下：㈠系爭9號建物於70年12月8日第1次登記時即登記為廖漢民所有，廖漢民於91年12月31日死亡，其第一順位繼承人有配偶鄭美枝，長女即廖嘉茵、長子即廖辛晟、次子即廖顏郁等4人，惟其配偶及全體第一順位繼承人均拋棄繼承，經臺灣桃園地方法院家事法庭准予備查在案，被繼承人廖漢民之配偶及全體第一順位繼承人均拋棄繼承，依民法第1176條第6項之規定，即應由當時尚存活之父親廖錫然繼承系爭9號建物，嗣已無繼承權之廖漢民配偶鄭美枝竟於103年12月1日先辦理分割繼承登記為原因將系爭9號建物移轉登記在其自己名下，103年12月18日再以贈與為原因將系爭9號建物移轉登記為被告廖鋒璋所有，查廖錫然之合法繼承人僅有原告廖浤志、廖翊妘已如前述，則被繼承人廖錫然於91年12月31日其肆子廖漢民死亡時，即因繼承取得廖漢民之遺產即系爭9號建物之所有權，99年10月7日被繼承人廖錫然死亡後，系爭9號建物亦為廖錫然遺產之一部分，自應由原告2人繼承取得，前開以贈與及分割繼承為原因所為之所有權移轉登記，已妨害原告2人就系爭9號建物所有權之行使，則原告2人自得依民法767條第1項規定，請求被告廖鋒璋、鄭美枝塗銷系爭9號建物以贈與及分割繼承為原因之所有權移轉登記，而回復廖錫然全體繼承人公同共有之狀態，又系爭9號建物因繼承關係而屬原告2人所有，目前卻由被告廖鋒璋占有使用中，被告廖鋒璋無任何證據得證明其有合法使用系爭9號建物之權源，自屬無權占有，原告2人自得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告廖鋒璋應將系爭9號建物騰空遷出並返還與原告2人。 　㈣聲明：⒈被告李素雲、廖志豪、廖于璇應將所有坐落系爭土地 上系爭28號建物如附圖編號A（面積76.24平方公尺之2層加強磚造3層鐵皮屋）、A1（面積12.06平方公尺之鐵皮雨遮）所示之地上建物拆除，將土地返還原告廖浤志。⒉被告廖鋒璋應將所有坐落系爭土地上，宜蘭縣○○鎮○○段000○號即系爭9號建物（權利範圍全部），於103年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為103羅登字第209500號之所有權移轉登記予以塗銷；被告鄭美枝應將前開系爭9號建物（權利範圍全部），於103年12月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為103年羅登字第197180號之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被告廖鋒璋應將前項聲明所示之系爭9號建物即如附圖編號B、編號B1全部遷讓並返還原告廖浤志、廖翊妘。⒋第1、3項聲明，原告廖浤志、廖翊妘願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告方面： 　㈠被告李素雲、廖于璇、廖志豪則以：系爭28號建物於30幾年 前由被告廖志豪之父親廖漢川建造，當時土地是爺爺廖錫然所有，廖錫然當時有表示該土地要讓廖漢川蓋房子，只是系爭28號建物未辦保存登記，有當時建屋的使用執照可證明廖錫然有同意廖漢川蓋屋，基於目前使用目的尚未達成，認原告廖浤志請求違反誠信原則等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。 　㈡被告廖鋒璋則以：雖另案有相關判決，但認兩造與其他拋棄 繼承之人，於簽訂遺產分割協議書時，因大多不熟法律，不清楚拋棄繼承後，不該以遺產分割協議書簽約，但對系爭土地及系爭9號建物由被告廖鋒璋承受，被告廖鋒璋也替原告廖浤志、廖翊妘承接原本應該由原告廖浤志、廖翊妘負擔之農會貸款350萬元，雙方意思有達成合意，實屬雙方分配的真意，故認被告廖鋒璋因此取得系爭9號建物所有權，符合兩造及原所有權人即被告鄭美枝之真意，認被告廖鋒璋合法擁有系爭9號建物之所有權，系爭9號建物起造人是廖漢民，是被告鄭美枝之丈夫，當時長輩都同意給廖漢民建造該屋，所以才有使用執照，被告廖鋒璋要辦理系爭9號建物過戶時，因廖漢民、廖錫然、廖漢川、廖漢城都往生了，被告廖鋒璋無法辦理繼承，才讓被告鄭美枝贈與給被告廖鋒璋，但不是平白的贈與給被告廖鋒璋，條件是被告廖鋒璋要清償債務，至今債款還在還錢中，原告廖浤志、廖翊妘起訴被告廖鋒璋占有系爭9號建物，系爭9號建物目前是登記被告廖鋒璋名下，可是貸款被告廖鋒璋還在繳錢，貸款尚未繳完，房屋權利也不完全是被告廖鋒璋的，抵押權在農會，原告廖浤志、廖翊妘要拿回系爭9號建物，要拿錢來還，拿到清償證明才可辦理塗銷，系爭9號建物才會歸原告廖浤志、廖翊妘所有，況且109年12月臺灣高等法院判決有敘明原告廖浤志、廖翊妘是繼承人要負責清償債款，至今已2年又10個月，原告廖浤志、廖翊妘連1塊錢也沒還，現又起訴被告廖鋒璋說系爭9號建物歸原告廖浤志、廖翊妘所有，但債款是被告廖鋒璋在還錢，系爭9號建物卻要塗銷登記歸原告廖浤志、廖翊妘所有等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。 　㈢被告鄭美枝：同意原告之請求。 四、本院之判斷： 　㈠原告主張系爭土地原為被繼承人廖錫然所有，廖錫然為被告 廖鋒璋之父、原告2人之祖父，廖錫然（99年10月7日歿）之繼承人共計5人，分別為長子廖漢川、次子廖堃男、參子廖鋒璋、肆子廖漢民、伍子廖明貴，長子廖漢川於廖錫然死後與肆子廖漢民（91年12月31日歿）之長女即廖嘉茵、長子即廖辛晟、次子即廖顏郁（代位繼承廖漢民之應繼分）、伍子廖明貴均分別拋棄繼承，經本院以宜院瑞家司愛99司繼字第405號29187號准予備查，廖漢川於102年2月4日死亡，繼承人為其配偶即被告李素雲、次子即被告廖志豪、次女即被告廖于璇等3人，廖漢川已拋棄對被繼承人廖錫然之繼承權利；次子廖堃男先於廖錫然於98年8月3日死亡，其應繼分由原告即長女廖翊妘、原告即長子廖浤志代位繼承；參子廖鋒璋於廖錫然死後拋棄繼承，經本院以宜院瑞家司愛99司繼字第404號24508號准予備查；肆子廖漢民之代位繼承人即廖嘉茵、廖辛晟、廖顏郁3人，業已拋棄渠等代位繼承廖漢民之應繼分權利，廖錫然之合法繼承人僅有原告廖浤志、廖翊妘，業據提出土地登記第一類謄本、宜蘭縣地籍異動索引、本院109年度訴字第548號判決為證，且為被告李素雲、廖志豪、廖于璇、廖鋒璋、鄭美枝所不爭執，此部分之事實，應堪認定。 　㈡原告廖浤志請求被告李素雲、廖志豪、廖于璇拆除系爭28號 建物部分： 　　⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、第2516號判決、85年度台上字第1120號判決參照）。經查，原告廖浤志為系爭土地之所有人，被告李素雲、廖志豪、廖于璇為系爭28號建物所有權人，而占有系爭土地等情，並經本院會同宜蘭縣羅東地政事務所人員現場履勘，製有勘驗筆錄（見本院卷㈠第319頁至第330頁），且囑託該所測繪附圖存卷可佐（見本院卷㈠第333頁至第335頁），自可信為真實，被告李素雲、廖志豪、廖于璇既以非無權占有為抗辯，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。 　　⒉被告李素雲、廖于璇、廖志豪雖稱：系爭28號建物於30幾 年前由被告廖志豪之父親廖漢川建造，當時系爭土地是爺爺廖錫然所有，廖錫然有表示該土地要讓廖漢川蓋房子，只是系爭28號建物未辦保存登記，有當時建屋的使用執照可證明廖錫然有同意廖漢川蓋屋云云，然土地所有人同意他人在自己土地上興建房屋之可能原因多端，例如基於使用借貸契約、租賃契約、合建契約之合意等均有可能，廖漢川若與廖錫然間成立使用借貸契約，必以2人間就使用借貸關係有明示或默示合意為前提。又當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之，被告李素雲、廖于璇、廖志豪就其等前開主張，除以有系爭28號建物存在多年，廖錫然從未要求返還系爭土地，可徵有使用借貸關係存在等主觀論述為其論據外，並未提出其他證據憑佐，則在無其他證據補強之情形下，尚難單憑廖錫然多年來並無異議乙情，遽謂廖錫然同意使用土地。何況，廖錫然消極不行使權利而未對占用人為明示反對表示之因素眾多，或因權利意識欠缺，或因欠缺處置能力而隱忍，原因不一而足，則廖漢川於系爭土地上興建房屋，雖數十年而無人爭執，仍非無可能係廖錫然囿於親人情誼而未加異議，自不能僅以廖錫然從未表示反對，遽謂曾經同意借用土地。 　　⒊再按土地使用權證明書，性質上屬於債權契約，僅在出具 者與被證明者間具有拘束力，而不能及於契約當事人以外之第三人(最高法院108年度台上字第1037號、107年度台上字第2449號判決意旨參照)；又土地使用權同意書，乃起造人使用他人土地興建建物，於申請建造執照或雜項執照時，應備具之土地權利證明文件，起造人使用他人土地興建建物之權源，原因多端，尚不能以土地所有人出具使用權同意書，即推認起造人於建物完成後仍得無償使用該土地(最高法院111年度台上字第1704號判決意旨參照)。廖漢川興建系爭28號建物時，雖取得廖錫然、廖錫欽、廖錫然出具之土地使用同意書(見本院卷㈡第53頁)，其上記載「茲有廖漢川等1人，擬在下列土地建築貳層R.C造建築物壹棟業經廖錫章等人完全同意」等內容，然土地使用同意書乃房屋、雜項工作物或其他供公眾使用建築物起造人於申請開發建築時，於基地非起造人所有時，由土地所有人或使用權人或管理人基於特定法律關係同意起造人使用其所有或管理之土地，而出具供起造人據以向主管建築機關申請建造執照或雜項執照之證明文件，其法律上之性質屬建築管理上之文件，亦即申請建築許可之必備文件，僅具有建築管理上之效力，對主管建築機關而言，並無審查其私權效果之權限，自亦不生私權確定之效果。故對於在他人所有之土地上興建房屋而主張具有合法之權利來源者，例如：買賣、贈與、使用借貸或租賃等原因關係者，仍應對於其所主張之各該原因關係，負舉證責任，是僅憑建築法令之土地使用同意書，並不足以證明各該合法原因關係存在。 　　⒋按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。然民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號裁判、107年度台上字第1677號判決參照）。被告李素雲、廖于璇、廖志豪未能舉證有何占有系爭土地之正當權源，原告廖浤志即無忍受之義務，是原告廖浤志請求渠等拆除建物，並非專以損害他人為目的，被告李素雲、廖于璇、廖志豪因而喪失使用利益，仍不失為原告廖浤志合法行使權利。揆諸前揭說明，原告廖浤志請求拆除建物，並非濫用權利，亦無違誠信原則。 　　⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條第1項所明定。被告李素雲、廖于璇、廖志豪為系爭28號建物之事實上處分權人，被告李素雲、廖于璇、廖志豪既未能提出積極證據證明系爭28號建物占有系爭土地之權利，原告廖浤志主張被告李素雲、廖于璇、廖志豪無權占有系爭土地，洵屬有憑，則原告廖浤志依民法第767條第1項規定，訴請被告李素雲、廖于璇、廖志豪拆除系爭28號建物，並返還占用之系爭土地予原告廖浤志，核屬有據。 　㈢原告廖浤志、廖翊妘請求被告廖鋒璋、鄭美枝塗銷系爭9號建 物移轉登記並請求被告廖鋒璋返還系爭9號建物之部分： 　　⒈按繼承權經合法拋棄者，該繼承人之繼承權即溯及於繼承 開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人，此觀民法第1174條至第1176條第1項之規定自明，故拋棄繼承權之人，縱事後曾就被繼承人之遺產，以自己名義而為繼承之登記，亦不得謂其業經喪失之繼承權，已因此項登記而回復（最高法院44年台上字第1257號判例意旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人之利益聲請為公同共有之登記，但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。此觀土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項規定即明。而依土地登記規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記，復為同規則第143條第1項所明定，遺產之分割，係以消滅遺產之公同共有關係為目的，故遺產為不動產，已辦妥繼承登記為公同共有者，如有部分繼承人拋棄繼承，仍應塗銷該拋棄繼承人之繼承登記，其他未拋棄繼承之繼承人始得分割遺產（最高法院108年度台上字第2482號判決意旨參照）。 　　⒉原告廖浤志、廖翊妘主張系爭9號建物於70年12月8日第1次 登記時即登記為廖漢民所有，廖漢民於91年12月31日死亡，其第一順位繼承人有配偶鄭美枝，長女廖嘉茵、長子廖辛晟、次子廖顏郁等4人，惟其配偶及全體第一順位繼承人均拋棄繼承，經臺灣桃園地方法院家事法庭准予備查在案，被繼承人廖漢民之配偶及全體第一順位繼承人均拋棄繼承，依民法第1176條第6項之規定，即應由當時尚存活之父親廖錫然繼承系爭9號建物等情，此為被告鄭美枝、廖鋒璋所不爭執，應堪信為真正。 　　⒊已無繼承權之廖漢民配偶即被告鄭美枝於103年12月1日先 辦理分割繼承登記為原因將系爭9號建物移轉登記在其自己名下，103年12月18日再以贈與為原因將系爭9號建物移轉登記為被告廖鋒璋所有，有宜蘭縣羅東地政事務所113年1月26日羅地登字第1130000976號函附卷可參（見本院卷㈠第143頁至第179頁、第249頁至第264頁），雖被告廖鋒璋辯稱：兩造與其他拋棄繼承之人，於113年10月5日簽訂遺產分割協議書時，因大多不熟法律，不清楚拋棄繼承後，不該以遺產分割協議書簽約，但對系爭土地及系爭9號建物由被告廖鋒璋承受，被告廖鋒璋也替原告廖浤志、廖翊紜承接原本應該由原告廖浤志、廖翊妘負擔之農會貸款350萬元，雙方意思有達成合意，實屬雙方分配的真意，故認被告廖鋒璋因此取得系爭9號建物所有權，被告廖鋒璋要辦理系爭9號建物過戶時，因廖漢民、廖錫然、廖漢川、廖漢城都往生了，被告廖鋒璋無法辦理繼承，才讓被告鄭美枝贈與給被告廖鋒璋云云，並提出遺產分割協議書為證（見本院卷㈠第377頁），惟依前開法條規定及說明，被告鄭美枝於被繼承人廖漢民91年12月31日死亡時已拋棄繼承權，自無法繼承系爭9號建物，又於99年10月7日被繼承人廖錫然死亡後，被告廖鋒璋合法拋棄繼承後，其等繼承權即溯及於繼承開始時喪失，自不得藉由113年10月5日與真正繼承人協議，再以繼承、贈與為原因登記為系爭9號建物之所有權人，廖錫然之合法繼承人僅有原告廖浤志、廖翊妘，已如前述，則被繼承人廖錫然於91年12月31日其肆子廖漢民死亡時，即因繼承取得廖漢民之遺產即系爭9號建物之所有權，99年10月7日被繼承人廖錫然死亡後，系爭9號建物亦為廖錫然遺產之一部分，自應由原告廖浤志、廖翊紜繼承取得，前開以贈與及分割繼承為原因所為之所有權移轉登記，自屬錯誤之登記。 　　⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。廖錫然之合法繼承人僅有原告廖浤志、廖翊妘，則原告廖浤志、廖翊妘依民法第767條第1項、第821條規定請求被告廖鋒璋應將所有坐落系爭土地上，宜蘭縣○○鎮○○段000○號即系爭9號建物，權利範圍全部，於103年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為103羅登字第209500號之所有權移轉登記予以塗銷；被告鄭美枝應將前開建物，權利範圍全部，於103年12月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為103年羅登字第197180號之所有權移轉登記予以塗銷；被告廖鋒璋應將系爭9號建物即如附圖編號B、編號B1全部遷讓並返還原告廖浤志、廖翊妘，均有理由。 　　⒌按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，此於民法第264條第1項前段定有明文。又雙務契約被撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令另一方又主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，係基於同一個經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係存在，故自應類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯，最高法院著有91年度台上字第1991號民事裁判可資參照。又按雙務契約之無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，依民法第113條之規定，應負有回復原狀之責任，以免他方當事人因此受有不利益。是當事人雙方均負有回復原狀之義務，故就其所受領之給付，互負返還之義務，此係基於同一雙務契約之無效而發生，具有牽連關係，應可類推適用民法第264條規定，雙方就此得為同時履行之抗辯，始與立法之趣旨相符（最高法院99年度台上字第870號民事判決意旨參照）。查廖錫然之繼承人於103年10月5日簽立無效之遺產分割協議書，將系爭土地、系爭9號建物協議由被告廖鋒璋繼承，已如前述，被告廖鋒璋據此而與系爭土地、系爭9號建物之抵押權人蘇澳地區農會協調廖錫然債務之清償方式，並由被告廖鋒璋代為清償廖錫然之債務，後經被告廖鋒璋提起訴訟後，經臺灣高等法院判決原告廖浤志、廖翊妘應連帶給付被告廖鋒璋350萬元，及自109年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有本院109年度訴字第548號判決、臺灣高等法院110年度上字第645號判決、蘇澳地區農會逾期放款協調會紀錄附卷可參（見本院卷㈠第293頁至第315頁、第379頁），既遺產分割協議書有無效之原因，則就遺產分割協議書雙方就所受領之給付，均互負回復原狀之義務，揆諸上開說明，本件自可類推適用民法第264條之規定。又被告廖鋒璋因遺產分割協議書而受領者為系爭土地、系爭9號建物之所有權移轉登記，而原告廖浤志、廖翊妘則為免除代為清償廖錫然之債務350萬元，兩者立於互為對待給付關係，是被告廖鋒璋對原告廖浤志、廖翊妘之主張，抗辯原告廖浤志、廖翊妘應同時連帶返還350萬元及利息，並非無據。 五、綜上所述，原告廖浤志訴請被告李素雲、廖于璇、廖志豪拆 除系爭28號建物，並返還占用之系爭土地予原告廖浤志；暨原告廖浤志、廖翊妘請求被告廖鋒璋應將所有坐落系爭土地上，宜蘭縣○○鎮○○段000○號即系爭9號建物（權利範圍全部），於103年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所以贈與所為103羅登字第209500號之所有權移轉登記予以塗銷，及被告鄭美枝應將前開建物（權利範圍全部），於103年12月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以分割繼承所為103年羅登字第197180號之所有權移轉登記予以塗銷；被告廖鋒璋應將系爭9號建物即如附圖編號B、編號B1全部遷讓並返還原告廖浤志、廖翊妘，均屬有理，應予准許。又被告廖鋒璋為同時履行之抗辯，為有理由，爰分別判決如主文第1、2項所示。 六、原告陳明就主文第1、2（遷讓房屋部分）項所示部分願供擔 保，請准宣告假執行，爰分別酌定相當擔保金額後准許之，另就被告李素雲、廖于璇、廖志豪、廖鋒璋部分，併依職權酌定相當金額，宣告被告李素雲、廖于璇、廖志豪、廖鋒璋預供擔保後得免為假執行。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述或攻擊防禦 方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事庭　法　官　張淑華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官　陳靜宜 附圖：宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖